KIO 1618/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1618/16
Sygn. akt: KIO 1618/16
WYROK
z dnia 16 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2016 r. przez
odwołującego: R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J.,
Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza
10 A; 70-231 Szczecin
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
„ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022
Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej
QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz R.
J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia
Sygn. akt KIO 1618/16
Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz kwoty 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego
wpisu od odwołania.
2.3. zasądza od R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R.
J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz
kwotę 4.074 zł 04g gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt cztery złote cztery
groszy) na rzecz 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza 10 A; 70-
231 Szczecin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kosztów dojazdu na rozprawę i
zakwaterowania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1618/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 1 września 2016 roku odwołujący R. J. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz zwany dalej „odwołującym” lub „ALLGAST” wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza 10 A 70-231
Szczecin zwany dalej „zamawiającym”.
Prowadzone postępowanie dotyczy zakupu i dostawy wraz z montażem sprzętu
gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej (o wartości poniżej 135 000 euro,
przetarg nieograniczony) spr. nr 42- ZP-07-16.
Odwołujący działając w imieniu własnym na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
z późn. zm. dalej „ustawa”) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty odwołującego
zarzucając:
1.Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę ofert
Oferentów:
-GAMA PLAWGO&ZAWISZA Sp. j., ul. Szczecińska 25A, 75-122 Koszalin /oferta nr 341/,
-PHUP Z., Andrzej Z., ul. Krakowska 29c, 50-424 Wrocław /oferta nr 342/,
-Gastro T., Jakub T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin /oferta nr 344/ i odrzucenie
ich (w ramach oceny zgodności ofert z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części dot. zmywarek tunelowych) jedynie z tego powodu, iż zaoferowane (w każdej z ofert)
zmywarki tunelowe STR 130 WinterHalter, posiadają ramiona myjące wykonane z tworzywa
sztucznego,
(a Zamawiający żądał w opisie przedmiotu zamówienia aby ramiona myjące wykonane były
ze stali nierdzewnej) podczas gdy zmywarki te nie spełniają też wymogu zawartego w pkt 10
Załącznika nr 2 do SIWZ tj. „Komora mycia zasadniczego i płukania tunelu o długości
minimum 1350-1450 mm”;
Sygn. akt KIO 1618/16
3.Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z
2013 r., poz. 231) oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. nie wezwał odwołującego się
do wyjaśnienia bądź uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, dokumentów załączonych do
oferty (kart katalogowych) a odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
Odwołujący w złożonym odwołaniu zażądał:
1.uwzględnienia niniejszego odwołania z uwagi, iż w/w naruszenia ustawy miały wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy);
2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego oraz
czynności unieważnienia postępowania i nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem odrzuconej oferty odwołującego (w przypadku gdy złożone zostanie tylko
niniejsze odwołanie);
3.unieważnienie czynności odrzucenia, przez zamawiającego, oferty odwołującego oraz ofert
pozostałych oferentów oraz czynności unieważnienia postępowania i nakazanie
zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem odrzuconej oferty odwołującego
oraz odrzucenia ofert pozostałych oferentów również z powodu wykazanej (w Zarzucie nr 2)
niezgodności z SIWZ (w przypadku złożenia odwołań również przez innych oferentów);
4.obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący przedstawili następujące uzasadnienie formalne i prawne.
Zaznaczył, że niniejsze odwołanie oparte jest na brzmieniu Ustawy Prawo zamówień
publicznych przed zmianami, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r. - zgodnie z art. 16
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) stanowiącym, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych, iż: przed dniem wejścia
w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
Sygn. akt KIO 1618/16
stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu
19 lipca 2016 r.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania jest czynność odrzucenia oferty odwołującego
dokonana przez zamawiającego w w/w postępowaniu na zakup i dostawę wraz z montażem
sprzętu gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej (o wartości poniżej 135 000
euro, przetarg nieograniczony).
spr. nr 42-ZP-07-16, o której odwołujący został poinformowany faxem w dniu 29 września
2016 r., zgodnie więc z art. 182 ust. 1 pkt 2 termin na złożenie niniejszego odwołania wynosi
5 dni.
Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jako że ma
on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyż złożył prawidłową oraz
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, a tym samym ma
on interes w uzyskaniu danego zamówienia wymagany zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następujących powodów:
„Wykonawca w ofercie w formularzu cenowym: poz. 1 zaoferował zmywarkę tunelową
HOBART, która według załączonego katalogu nie posiada funkcji modułu mycia wstępnego,
oraz całkowita długość zmywarki wynosi 2500 mm (oficjalna strona HOBART), co jest
niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający żądał maksymalnej długości
2350 mm co było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego.
Powyższa niezgodność powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ skutkiem czego
zamawiający odrzuca ofertę ”.
Wobec tak sformułowanych podstaw odrzucenia oferty odwołującego wskazać można na
dwie niezgodności (zdaniem zamawiającego), które miała ta oferta:
1.brak modułu mycia wstępnego;
2.przekroczenie maksymalnej dopuszczalnej długości maszyny wynoszącej 2350 mm
poprzez zaoferowanie maszyny o długości 2500 mm.
W nawiązaniu do tych niezgodności zostały przedstawione (w odpowiedniej kolejności)
powyższe zarzuty. Poniżej uzasadnienie zarzutów.
Dotyczy zarzutów nr 1 i 2
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzut ten odnosi się do wskazanego „braku modułu mycia
wstępnego” - Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie żądał i nie przewidział aby zmywarka
tunelowa (pozycja nr 1 formularza cenowego) miała zawierać taki moduł. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ zmywarka ma mieć strefę
Sygn. akt KIO 1618/16
mycia wstępnego, zasadniczego, płukania i suszenia w odzysk ciepła z powietrza
wylotowego z pary.
Należy zauważyć, iż zamawiający żądając minimalne długości komór mycia i suszenia, a
także maksymalną długość całej maszyny z jednej strony wynikającą być może z możliwości
pomieszczenia, w której ma stać i pracować urządzenia, to z drugiej strony w opisie
przedmiotu zamówienia, żąda stołu załadowczego nie krótszego niż 2000 mm, i stołu
wyładowczego nie krótszego niż 1550 mm, a więc Wykonawca musi zaoferować takie stoły o
minimalnych długościach, ale może dostarczyć o wymiarach większych niż żądane (nie
krótsze). Wynika z tego, że zamawiający nie jest zdeterminowany i ograniczony wielkością
pomieszczenia zmywalni naczyń stołowych i de facto maksymalny wymiar całej maszyny
tunelowej nie jest jednak istotny.
Dowody: Załącznik nr 2 do SIWZ (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami);
- karta katalogowa zaoferowanej zmywarki (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
-karta katalogowa zmywarki tunelowej Wilterhalter STR 130 Energy (z zaznaczeniem
istotnych fragmentów).
Wobec powyższego trzeba stwierdzić, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi
na niespełnienie przez nią niezawartego w SIWZ wymogu, a tym samym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy gdyż tylko rzeczywista niezgodność z treścią istotnych warunków zamówienia
może być podstawą odrzucenia oferty. Odrzucenie oferty, jako środek eliminujący ją z walki
konkurencyjnej, powinno być stosowane z największą ostrożnością i w sytuacji braku
wątpliwości co do zastosowania takiego środka. W niniejszym przypadku tak nie jest i
działanie zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe.
Na marginesie wspomnieć trzeba, iż zaoferowana przez odwołującego zmywarka tunelowa
posiada funkcję mycia wstępnego, które wykonywane jest w strefie mycia wstępnego
umieszczonej w komorze głównej, razem ze strefą mycia zasadniczego i płukania
końcowego.
Dotyczy zarzutu nr 3
Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231) oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. nie wezwał odwołującego się
do wyjaśnienia bądź uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, dokumentów załączonych do
oferty (kart katalogowych) a odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1618/16
Do oferty odwołujący w dniu złożenia oferty nie załączył wymaganych kart katalogowych, a
dostarczył je w późniejszym terminie osobnym pismem (jako dokumenty podlegające co do
zasady uzupełnieniu), bez wezwania za strony zamawiającego. Zamawiający uznał
przesłanie kart katalogowych za zgodne z ustawą i poddał całość oferty tj. formularz cenowy,
karty katalogowe i pozostałe dokumenty ocenie.
Zamawiający uzyskał na oficjalnej stronie producenta oferowanych urządzeń tj. HOBART
informację, iż oferowany model zmywarki tunelowej ma długość 2500 mm i uznał, iż
przekroczony został parametr maksymalnej dopuszczalnej długości maszyny wynoszący
2350 mm (zawarty w Załączniku nr 2 do SIWZ).
Ustalenia i oparta na nich ocena oferty, dokonane przez zamawiającego, stają w całkowitej
sprzeczności z treścią kart katalogowych przedłożonych przez odwołującego. Na czwartej
stronie karty katalogowej odwołujący wskazał, iż długość oferowanej wynosi 2100 mm gdyż
nie oferuje „modułu mycia wstępnego” (zgodnie z uzasadnieniem do zarzutu nr 1
zamawiający nie wymagał takiego modułu) i poczynił na karcie katalogowej stosowną
adnotację. Odwołujący nie będzie dokonywał żadnej modyfikacji oferowanej maszyny, czy
poddawał jej przeróbkom - zaznaczył jedynie z jakich opcjonalnych elementów maszyna ta
będzie się składała. W oferowanej maszynie funkcja mycia wstępnego, a więc strefa mycia
wstępnego umieszczona jest w komorze głównej, razem ze strefą mycia zasadniczego i
płukania końcowego
Dowody: - Załącznik nr 2 do SIWZ (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami);
- karty katalogowe zaoferowanej zmywarki (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami).
W sytuacji, gdy w obrocie rynkowym dostępne są wyroby/maszyny o opcjonalnych
parametrach czy modułach, produkowanych na zamówienie specjalne dostosowane do
potrzeb klienta i jego oczekiwań, jest oczywistym, iż w przedkładanej Zamawiającemu karcie
katalogowej trzeba dokonać pewnych adnotacji czy modyfikacji tak aby nie było wątpliwości
co zostało zaoferowane. W w/w karcie katalogowej właśnie taka adnotacja została
poczyniona - Zamawiający porównując tę kartę katalogową z danymi zamieszczonymi na
stronie producenta (nie zwracając się na piśmie do przedstawiciela HOBART na Polskę, a
jedynie czytając informacje handlowe nie techniczne zamieszczone na stronie HOBART)
natrafił na różnicę i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę odwołującego. Za jedyne dopuszczalne
działanie zamawiającego, w zaistniałym przypadku, należy uznać wezwanie odwołującego
do wyjaśnienia treści przedłożonych kart katalogowych.
Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień, a należy uznać (w zaistniałej
sytuacji), że miał taki obowiązek, gdyż z treści oferty jednoznacznie wynikało, iż odwołujący
oferuje maszyny spełniające wymagania stawiane w SIWZ a ew. wątpliwości zamawiający
powziął z analizy dokumentów (katalogi ze strony internetowej) nie będących częścią oferty.
Sygn. akt KIO 1618/16
Wobec powyższego zamawiający nie powinien, bez wcześniejszego wezwania do złożenia
wyjaśnień, odrzucić oferty odwołującego.
W wyjaśnieniach odwołujący mógłby wyprowadzić zamawiającego z błędu i udowodnić, iż
zaoferowana maszyna (zmywarka tunelowa) spełnia wymagania stawiane w SIWZ a tym
samym przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego mogłoby
zostać zrealizowane zgodnie z wolą i potrzebami zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił jeden z
wykonawców, którego oferta została również odrzucona. Izba na posiedzeniu z udziałem
stron i przystępującego postanowiła o nie dopuszczeniu do postępowania tego wykonawcy w
związku z naruszeniem trzydniowego terminu na złożenie przystąpienia. Pismo w sprawie
przystąpienia wykonawca wysłał czwartego dnia od wezwania do udziału a wpływ do Izby
pisma o przystąpieniu nastąpił piątego dnia od wezwania zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
potwierdzonych przekazanych przez zamawiającego do akt sprawy oraz dowodów w postaci
kart katalogowych załączonych do odwołania jak i odpowiedzi na odwołania Izba ustaliła i
zważyła jak poniżej .
Izba ustaliła
Odwołanie zostało złożone w związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu w tym oferty odwołującego w związku z niezgodnością treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) czyli na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy. Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt 3 ustawy. W konsekwencji odrzucenia wszystkich złożonych ofert zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z art.93 ust.1 pkt 1
ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu z zastrzeżeniem punktu 2 i 3.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przepisów ustawy nie tylko w stosunku do jego
oferty ale również do ofert pozostałych wykonawców, których oferty zostały odrzucone,
podnosząc dalsze podstawy do ich odrzucenia. Przy czym zastrzegł, wskazując dodatkowe
podstawy odrzucenia ofert wykonawców, których zamawiający nie uwzględnił odrzucając
Sygn. akt KIO 1618/16
oferty, że je podtrzyma jeżeli pozostali wykonawcy wniosą również odwołania. W związku z
tym, że pozostali wykonawcy, których oferty odrzucono nie wnieśli odwołania, na rozprawie
odwołujący cofnął zarzuty do ofert pozostałych wykonawców, których oferty zamawiający
odrzucił.
Na rozprawie odwołujący w pełnym zakresie podtrzymał zarzuty, argumentację formalną i
prawną na ich uzasadnienie, przedstawione powyżej w uzasadnieniu wyroku, w zakresie
obejmującym odrzucenie jego oferty. Odwołujący oprócz naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i
art.93 ust.1 pkt 1 ustawy wyżej opisanych wskazał na art.26 ust.3 i 4 ustawy, których
zastosowania winien był zamawiający przed odrzuceniem oferty czyli wezwania do
uzupełnień i wyjaśnień.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi zawiadomienie zamawiającego z dnia 29.08.2016
roku o odrzuceniu złożonych czterech ofert jak i w konsekwencji o unieważnieniu
postępowania. Argumentacja w stosunku do oferty odwołującego dotyczyła złożenia oferty z
której na podstawie dołączonego do niej katalogu technicznego wynikało, że nie posiada
funkcji modułu mycia wstępnego oraz całkowita długość zmywarki wynosi 2500mm (oficjalna
strona Hobart)maksymalnej długości 2350 mm. Powyższą okoliczność zamawiający
zakwalifikował jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji co stanowiło przyczynę
odrzucenia oferty.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że
odwołujący w formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej oferowanego modelu sprzętu
wskazał na model CS-E-A-D12 SM APEX ECOLAB, którego producentem jest firma Hobart
GmbH. Według niego moduł E określa strefę mycia wstępnego o długości 500 mm, moduł A
strefę mycia właściwego i płukania o długości 1350 mm a moduł D strefę suszenia o długości
650 mm. Przy czym całkowita długość oferowanego urządzenia wynosi 2500 mm a
zamawiający jako maksymalną długość urządzenia określił 2350 milimetrów. Na dowód
twierdzeń zamawiający załączył do pisma Katalog Producenta firmy Hobart. Z kolei
doręczony przez odwołującego katalog techniczny w pozycji parametrów modułu mycia
wstępnego zawiera zapisek „nie oferowany”. Według zamawiającego dopisek
prawdopodobnie naniesiony został przez samego odwołującego i potwierdza brak spełnienia
wymagań SIWZ. Na rozprawie zamawiający podnosił, że katalog techniczny przekazany
przez odwołującego nie jest autoryzowany czyli jest niewiarygodny. Zdaniem zamawiającego
brak podstaw do jakichkolwiek poprawek w trybie art.87 ust.2 ustawy, co w jego ocenie
Sygn. akt KIO 1618/16
stanowiłoby naruszenie treści oferty złożonej przez odwołującego w wyniku
niedopuszczalnych negocjacji co do jej treści.
Odwołujący na rozprawie w osobie właściciela Pana R. J. oświadczył, że oferowane przez
firmę Hobart Gmbh zmywarki występują na świecie w 120 modelach a poza tym firma
prowadzi również sprzedaż pod wymagania konkretnego zamawiającego. W związku z
prowadzonym postępowaniem wystąpił on do producenta przedstawiając wymagania SIWZ i
otrzymał propozycję oferty w postaci karty katalogowej, która przesłał zamawiającemu. Poza
tym odnosząc się do oferty i jej zgodności z treścią SIWZ podniósł, że nigdzie w jej
postanowieniach nie zawarto jednobrzmiących postanowień o wymogu odrębnych stref czy
tez komór zmywarki, która miałaby odrębną strefę, komorę na płukanie wstępne.
Postanowienia SIWZ a zwłaszcza załącznika nr 2 do SIWZ mówią o funkcjach mycia
wstępnego, zasadniczego, płukania oraz suszenia i takie funkcje zaoferowana zmywarka
posiada. Według odwołującego niedorzecznym jest wymóg odrębnego urządzenia, modułu
dla mycia wstępnego, ponieważ uwzględniając wymagania SIWZ co do wymiarów
pozostałych części zmywarki, musiało by to być urządzenie do zmywania o wielkości 250
mm czego w handlu nie oferuje się.
Podkreślając spełnienie wszystkich funkcji przewidzianych dla zmywarki odwołujący
potwierdził, że funkcja płukania i zmywania zasadniczego odbywa się w jednej komorze.
Urządzenie całej procedury zmywania naczyń u zamawiającego przewiduje tzw. stół
podawczy, na którym ustawione naczynia opłukiwane są przez pracownika zmywacza
wężem z wodą przez podaniem do kosza z naczyniami do zmywarki. Maszyna oferowana
zapewnia umycie wymaganej ilości naczyń w ciągu jednej godziny. Przy czym wystarczy po
godzinie pracy wyłączyć maszynę i w ciągu 25 sekund wyjąć sito, oczyścić z odpadków
jedzenia i ponownie zakładając sito uruchomić maszynę.
W polemice na rozprawie z kolei zmawiający odnosząc się do takiego wywodu odwołującego
zaprzeczył realności takiej procedury. Przed wszystkim wskazał, na okoliczność, funkcji
suszenia parą, która osiąga temperaturę od 80 do 85 stopni Celsjusza. W związku z tym
należy maszynę wyłączyć i nie jest możliwym natychmiastowe wyjęcie rusztu z odpadkami
jedzenia i natychmiastowe jego oczyszczenie oraz ponowne załadowanie do zmywarki. Z
uwagi na temperaturę suszenia należy odczekać i cała procedura wyłączenia, oczyszczenia
rusztu i ponownego włączenia maszyny potrwa ok. 30 minut. Natomiast praca maszyny z
uwagi na planowaną ilość obsługi zmywanych naczyń ma zapewnić ciągłą wielogodzinną
pracę bez udziału obsługi wyłączającej i oczyszczającej ruszt z zanieczyszczeń i ponownego
jej uruchamiania.
Sygn. akt KIO 1618/16
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający na podstawie złożonej oferty a w szczególności wskazania
modelu oferowanej maszyny w formularzu cenowym i jej opisu w załączonej karcie
technicznej miał podstawy do odrzucenia oferty w związku z nie spełnieniem wymagań
opisanych w załączniku Nr 2 do SIWZ. W załączniku tym pn. Opis Przedmiotu Zamówienia
1. Zmywarka Tunelowa z transportem koszowym do mycia zastawy stołowej i tac
konsumenckich obsługującej 300 - 400 osób – 130 koszy na godzinę – 2 sztuki zamawiający
we wstępie „Przeznaczenie” opisał cechy techniczne, których oferowana zmywarka tunelowa
przez odwołującego nie spełnia. W tej części opisu zamawiający zawarł treść „Do mycia
naczyń ze strefami mycia wstępnego, mycia zasadniczego oraz płukania i suszenia zastawy
stołowej oraz tac w systemie ciągłym. W tym lakonicznym opisie zawarł istotne cechy
maszyny, które sprowadzają się do wyodrębnienia w niej stref to jest strefy mycia
wstępnego, strefy mycia zasadniczego oraz płukania i strefy suszenia. Z opisu wynika, że
maszyna ma mieć zasadniczo 3 strefy wyżej wymienione. Zamawiający co do dwóch stref to
jest strefy mycia zasadniczego i płukania stawia wymóg długości minimum 1350-1450 mm
(10.Komora mycia zasadniczego i płukania tunelu o długości minimum 1350 -1450 mm
wyposażona w minimum po 3 ramiona myjących na dole komory i 4 ramiona myjące na
górze komory mycia wykonane ze stali nierdzewnej OH 18N9) oraz komory suszenia
umytych naczyń stawia wymóg długości minimum 650 mm. Zamawiający w opisie nie
przedstawia parametrów komory mycia wstępnego. Niemniej nie oznacza to, że w komorze
mycia zasadniczego i płukania może mieścić się komora mycia wstępnego. Gdyby tak miało
być to zamawiający w punkcie 10, w którym opisuje komorę mycia zasadniczego i płukania
powinien zaznaczyć, że jest to jednocześnie komora mycia wstępnego. W ocenie Izby żadne
okoliczności w sprawie tym bardziej opis przedmiotu zamówienia nie wskazują na to, że
funkcja mycia wstępnego mieści się w komorze przeznaczonej do mycia zasadniczego i
wstępnego. Natomiast wszelka argumentacja w sprawie odwołującego prowadzi właśnie do
takiego wniosku, łącznie z podnoszoną kwestią braku możliwości spełnienia warunku co do
długości maszyny nie przekraczającej 2350 mm przy obostrzeniu, że komora mycia
zasadniczego i płukania ma wynosić od 1350 -1450 a komora suszenia ma wynosić min. 650
mm. Co daje w strefie płukania wstępnego długość od 350 do 250 mm. Według twierdzenia
odwołującego komory mycia wstępnego o takiej długości nie ma w żadnej z ofert na rynku.
W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć to twierdzenie za prawdziwe to nie oznacza, że
odwołujący ma prawo żądać od zamawiającego nabycia maszyny zmywającej według
parametrów oferowanych przez odwołującego to jest bez osobnej komory (strefy) mycia
Sygn. akt KIO 1618/16
wstępnego oraz z dalszymi ograniczeniami tej maszyny przedstawionymi poniżej.
Odwołujący żądając przyjęcia jego oferty podnosi okoliczność, że docelowo nie jest istotne w
ile stref czy komór maszyna jest wyposażona ale rozstrzygającym spór powinna być
okoliczność spełnienia funkcji mycia wstępnego. Tym bardziej, że bezsporną okolicznością
w sprawie jest fakt, że maszyna ma być wyposażona w stół podawczy na którym będzie
dokonywane płukanie naczyń mechaniczne przy użyciu „sztorcy” myjącej przez pracownika
zmywacza. Natomiast oferowana przez odwołującego maszyna ma funkcję mycia wstępnego
w komorze mycia zasadniczego oraz płukania. Istnieje jedynie jedna niedogodność
techniczna a mianowicie konieczność wyłączenia maszyny po każdej jednogodzinnej pracy
celem oczyszczenia rusztu na którym gromadzą się resztki jedzenia. Rozbieżność oceny
skutków zatrzymania maszyny pomiędzy odwołującym a zamawiającym polega na
wskazywanym przez nich czasie trwania procedury zatrzymania maszyny w celu
oczyszczenia jej z resztek jedzenia. Zdaniem odwołującego jest to do 25 sekund a zdaniem
zamawiającego jest to czas przerwy pracy maszyny na ok.30 minut z uwagi na temperaturę
we wnętrzu suszenia naczyń od 80 do 85 stopni Celsjusza. W ocenie Izby przyznanie takiej
okoliczności przez samego odwołującego na rozprawie to jest konieczności co godzinnej
przerwy w pracy maszyny celem jej oczyszczenia z resztek jedzenia dyskredytuje spełnienie
wymogu SIWZ w zakresie pracy ciągłe maszyny. Bowiem z cytowanego powyżej opisu
„przeznaczenie” wynika, że mycie naczyń ma odbywać się w systemie pracy ciągłej.
Zamawiający definicję pracy ciągłej maszyny do zmywania definiuje w punkcie 2 OPZ
odnoszącym się do zmywarki tunelowej gdzie stwierdza „Urządzenie przystosowane do
eksploatacji w warunkach wielogodzinnej pracy ciągłej…”. Okoliczność wymogu wyłączania
co godzinę oferowanej maszyny przez odwołującego dyskwalifikuje ją w zakresie warunku
postawionego przez zamawiającego co do wielogodzinnej pracy ciągłej (czyli bez przerwy).
Chociaż jest to określenie nieprecyzyjne co do czasu pracy „wielogodzinnej” to nie można
uznać, że „praca maszyny w systemie jednej godziny” jest równoznaczna z „pracą maszyny
w systemie pracy ciągłej określonej jako wielogodzinnej”. Tym samym skoro sam odwołujący
przyznaje na rozprawie, że maszyna powinna być co godzinę wyłączana w celu
oczyszczania z resztek jedzenia to znaczy, że nie spełnia warunku pracy ciągłej. Ponadto
istnieją znaczne rozbieżności między stronami co do oceny niezbędnego czasu na
wyłączenie zmywarki to jest od 25 sekund (odwołujący) do pół godziny (zamawiający).
Konieczność wyłączania zmywarki odwołującego już po godzinie pracy również wskazuje na
to, że zasadnie zamawiający wymagał osobnej strefy mycia wstępnego od strefy mycia
zasadniczego i płukania.
Podsumowując dokonane ustalenia oferowana przez odwołującego zmywarka tunelowa nie
spełnia wymaganych parametrów opisanych w zał. Nr 2 do SIWZ w zakresie braku strefy
Sygn. akt KIO 1618/16
mycia wstępnego oraz braku pracy w systemie ciągłym, wielogodzinnym. Kwestią sporną nie
rozstrzygniętą w toku postępowania jest okoliczność czy można zaoferować strefę mycia
wstępnego w module o długości do 250 do 350 mm. Powyższą wątpliwość powinien
uwzględnić zamawiający w nowym postępowaniu w związku ze skutecznym unieważnieniem
niniejszego postępowania. Niemniej jak już Izba zauważyła powyżej ta wątpliwość nie ma
wpływu na okoliczność, że zaoferowana zmywarka nie jest wyposażona w strefę mycia
wstępnego jak i nie spełnia funkcji wielogodzinnego mycia.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący
nie wykazał naruszenia przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu to jest art.89 ust.1 pkt
2 i art.93 ust.1 pkt 1 ustawy. Wobec jednoznacznych i bezspornych okoliczności co do
rodzaju oferowanej zmywarki Izba nie znalazła również podstaw do uwiarygodniania oferty
czy to przez wezwanie do uzupełnienia dokumentów, czy to przez wyjaśnienie oferty na
podstawie art.26 ust.3 jak i art.26 ust.4 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego do
kwoty 7.500,00 zł. w pozostałym zakresie uznając jako podlegający zwrotowi odwołującemu i
zasądzając od odwołującego kwotę 4.074,04 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku, koszty dojazdu na rozprawę według zestawienia kosztów
oraz zakwaterowania według przedłożonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1618/16
WYROK
z dnia 16 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2016 r. przez
odwołującego: R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J.,
Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza
10 A; 70-231 Szczecin
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
„ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022
Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej
QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz R.
J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia
Sygn. akt KIO 1618/16
Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz kwoty 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego
wpisu od odwołania.
2.3. zasądza od R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R.
J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO; ul. Gdańska 145; 85-022 Bydgoszcz
kwotę 4.074 zł 04g gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt cztery złote cztery
groszy) na rzecz 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza 10 A; 70-
231 Szczecin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kosztów dojazdu na rozprawę i
zakwaterowania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1618/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 1 września 2016 roku odwołujący R. J. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLIARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz zwany dalej „odwołującym” lub „ALLGAST” wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Narutowicza 10 A 70-231
Szczecin zwany dalej „zamawiającym”.
Prowadzone postępowanie dotyczy zakupu i dostawy wraz z montażem sprzętu
gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej (o wartości poniżej 135 000 euro,
przetarg nieograniczony) spr. nr 42- ZP-07-16.
Odwołujący działając w imieniu własnym na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
z późn. zm. dalej „ustawa”) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty odwołującego
zarzucając:
1.Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę ofert
Oferentów:
-GAMA PLAWGO&ZAWISZA Sp. j., ul. Szczecińska 25A, 75-122 Koszalin /oferta nr 341/,
-PHUP Z., Andrzej Z., ul. Krakowska 29c, 50-424 Wrocław /oferta nr 342/,
-Gastro T., Jakub T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin /oferta nr 344/ i odrzucenie
ich (w ramach oceny zgodności ofert z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części dot. zmywarek tunelowych) jedynie z tego powodu, iż zaoferowane (w każdej z ofert)
zmywarki tunelowe STR 130 WinterHalter, posiadają ramiona myjące wykonane z tworzywa
sztucznego,
(a Zamawiający żądał w opisie przedmiotu zamówienia aby ramiona myjące wykonane były
ze stali nierdzewnej) podczas gdy zmywarki te nie spełniają też wymogu zawartego w pkt 10
Załącznika nr 2 do SIWZ tj. „Komora mycia zasadniczego i płukania tunelu o długości
minimum 1350-1450 mm”;
Sygn. akt KIO 1618/16
3.Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z
2013 r., poz. 231) oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. nie wezwał odwołującego się
do wyjaśnienia bądź uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, dokumentów załączonych do
oferty (kart katalogowych) a odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
Odwołujący w złożonym odwołaniu zażądał:
1.uwzględnienia niniejszego odwołania z uwagi, iż w/w naruszenia ustawy miały wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy);
2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego oraz
czynności unieważnienia postępowania i nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem odrzuconej oferty odwołującego (w przypadku gdy złożone zostanie tylko
niniejsze odwołanie);
3.unieważnienie czynności odrzucenia, przez zamawiającego, oferty odwołującego oraz ofert
pozostałych oferentów oraz czynności unieważnienia postępowania i nakazanie
zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem odrzuconej oferty odwołującego
oraz odrzucenia ofert pozostałych oferentów również z powodu wykazanej (w Zarzucie nr 2)
niezgodności z SIWZ (w przypadku złożenia odwołań również przez innych oferentów);
4.obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący przedstawili następujące uzasadnienie formalne i prawne.
Zaznaczył, że niniejsze odwołanie oparte jest na brzmieniu Ustawy Prawo zamówień
publicznych przed zmianami, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r. - zgodnie z art. 16
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) stanowiącym, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych, iż: przed dniem wejścia
w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
Sygn. akt KIO 1618/16
stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu
19 lipca 2016 r.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania jest czynność odrzucenia oferty odwołującego
dokonana przez zamawiającego w w/w postępowaniu na zakup i dostawę wraz z montażem
sprzętu gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej (o wartości poniżej 135 000
euro, przetarg nieograniczony).
spr. nr 42-ZP-07-16, o której odwołujący został poinformowany faxem w dniu 29 września
2016 r., zgodnie więc z art. 182 ust. 1 pkt 2 termin na złożenie niniejszego odwołania wynosi
5 dni.
Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jako że ma
on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyż złożył prawidłową oraz
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, a tym samym ma
on interes w uzyskaniu danego zamówienia wymagany zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następujących powodów:
„Wykonawca w ofercie w formularzu cenowym: poz. 1 zaoferował zmywarkę tunelową
HOBART, która według załączonego katalogu nie posiada funkcji modułu mycia wstępnego,
oraz całkowita długość zmywarki wynosi 2500 mm (oficjalna strona HOBART), co jest
niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający żądał maksymalnej długości
2350 mm co było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego.
Powyższa niezgodność powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ skutkiem czego
zamawiający odrzuca ofertę ”.
Wobec tak sformułowanych podstaw odrzucenia oferty odwołującego wskazać można na
dwie niezgodności (zdaniem zamawiającego), które miała ta oferta:
1.brak modułu mycia wstępnego;
2.przekroczenie maksymalnej dopuszczalnej długości maszyny wynoszącej 2350 mm
poprzez zaoferowanie maszyny o długości 2500 mm.
W nawiązaniu do tych niezgodności zostały przedstawione (w odpowiedniej kolejności)
powyższe zarzuty. Poniżej uzasadnienie zarzutów.
Dotyczy zarzutów nr 1 i 2
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzut ten odnosi się do wskazanego „braku modułu mycia
wstępnego” - Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie żądał i nie przewidział aby zmywarka
tunelowa (pozycja nr 1 formularza cenowego) miała zawierać taki moduł. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ zmywarka ma mieć strefę
Sygn. akt KIO 1618/16
mycia wstępnego, zasadniczego, płukania i suszenia w odzysk ciepła z powietrza
wylotowego z pary.
Należy zauważyć, iż zamawiający żądając minimalne długości komór mycia i suszenia, a
także maksymalną długość całej maszyny z jednej strony wynikającą być może z możliwości
pomieszczenia, w której ma stać i pracować urządzenia, to z drugiej strony w opisie
przedmiotu zamówienia, żąda stołu załadowczego nie krótszego niż 2000 mm, i stołu
wyładowczego nie krótszego niż 1550 mm, a więc Wykonawca musi zaoferować takie stoły o
minimalnych długościach, ale może dostarczyć o wymiarach większych niż żądane (nie
krótsze). Wynika z tego, że zamawiający nie jest zdeterminowany i ograniczony wielkością
pomieszczenia zmywalni naczyń stołowych i de facto maksymalny wymiar całej maszyny
tunelowej nie jest jednak istotny.
Dowody: Załącznik nr 2 do SIWZ (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami);
- karta katalogowa zaoferowanej zmywarki (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
-karta katalogowa zmywarki tunelowej Wilterhalter STR 130 Energy (z zaznaczeniem
istotnych fragmentów).
Wobec powyższego trzeba stwierdzić, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi
na niespełnienie przez nią niezawartego w SIWZ wymogu, a tym samym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy gdyż tylko rzeczywista niezgodność z treścią istotnych warunków zamówienia
może być podstawą odrzucenia oferty. Odrzucenie oferty, jako środek eliminujący ją z walki
konkurencyjnej, powinno być stosowane z największą ostrożnością i w sytuacji braku
wątpliwości co do zastosowania takiego środka. W niniejszym przypadku tak nie jest i
działanie zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe.
Na marginesie wspomnieć trzeba, iż zaoferowana przez odwołującego zmywarka tunelowa
posiada funkcję mycia wstępnego, które wykonywane jest w strefie mycia wstępnego
umieszczonej w komorze głównej, razem ze strefą mycia zasadniczego i płukania
końcowego.
Dotyczy zarzutu nr 3
Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231) oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. nie wezwał odwołującego się
do wyjaśnienia bądź uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, dokumentów załączonych do
oferty (kart katalogowych) a odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1618/16
Do oferty odwołujący w dniu złożenia oferty nie załączył wymaganych kart katalogowych, a
dostarczył je w późniejszym terminie osobnym pismem (jako dokumenty podlegające co do
zasady uzupełnieniu), bez wezwania za strony zamawiającego. Zamawiający uznał
przesłanie kart katalogowych za zgodne z ustawą i poddał całość oferty tj. formularz cenowy,
karty katalogowe i pozostałe dokumenty ocenie.
Zamawiający uzyskał na oficjalnej stronie producenta oferowanych urządzeń tj. HOBART
informację, iż oferowany model zmywarki tunelowej ma długość 2500 mm i uznał, iż
przekroczony został parametr maksymalnej dopuszczalnej długości maszyny wynoszący
2350 mm (zawarty w Załączniku nr 2 do SIWZ).
Ustalenia i oparta na nich ocena oferty, dokonane przez zamawiającego, stają w całkowitej
sprzeczności z treścią kart katalogowych przedłożonych przez odwołującego. Na czwartej
stronie karty katalogowej odwołujący wskazał, iż długość oferowanej wynosi 2100 mm gdyż
nie oferuje „modułu mycia wstępnego” (zgodnie z uzasadnieniem do zarzutu nr 1
zamawiający nie wymagał takiego modułu) i poczynił na karcie katalogowej stosowną
adnotację. Odwołujący nie będzie dokonywał żadnej modyfikacji oferowanej maszyny, czy
poddawał jej przeróbkom - zaznaczył jedynie z jakich opcjonalnych elementów maszyna ta
będzie się składała. W oferowanej maszynie funkcja mycia wstępnego, a więc strefa mycia
wstępnego umieszczona jest w komorze głównej, razem ze strefą mycia zasadniczego i
płukania końcowego
Dowody: - Załącznik nr 2 do SIWZ (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami);
- karty katalogowe zaoferowanej zmywarki (z zaznaczonymi istotnymi fragmentami).
W sytuacji, gdy w obrocie rynkowym dostępne są wyroby/maszyny o opcjonalnych
parametrach czy modułach, produkowanych na zamówienie specjalne dostosowane do
potrzeb klienta i jego oczekiwań, jest oczywistym, iż w przedkładanej Zamawiającemu karcie
katalogowej trzeba dokonać pewnych adnotacji czy modyfikacji tak aby nie było wątpliwości
co zostało zaoferowane. W w/w karcie katalogowej właśnie taka adnotacja została
poczyniona - Zamawiający porównując tę kartę katalogową z danymi zamieszczonymi na
stronie producenta (nie zwracając się na piśmie do przedstawiciela HOBART na Polskę, a
jedynie czytając informacje handlowe nie techniczne zamieszczone na stronie HOBART)
natrafił na różnicę i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę odwołującego. Za jedyne dopuszczalne
działanie zamawiającego, w zaistniałym przypadku, należy uznać wezwanie odwołującego
do wyjaśnienia treści przedłożonych kart katalogowych.
Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień, a należy uznać (w zaistniałej
sytuacji), że miał taki obowiązek, gdyż z treści oferty jednoznacznie wynikało, iż odwołujący
oferuje maszyny spełniające wymagania stawiane w SIWZ a ew. wątpliwości zamawiający
powziął z analizy dokumentów (katalogi ze strony internetowej) nie będących częścią oferty.
Sygn. akt KIO 1618/16
Wobec powyższego zamawiający nie powinien, bez wcześniejszego wezwania do złożenia
wyjaśnień, odrzucić oferty odwołującego.
W wyjaśnieniach odwołujący mógłby wyprowadzić zamawiającego z błędu i udowodnić, iż
zaoferowana maszyna (zmywarka tunelowa) spełnia wymagania stawiane w SIWZ a tym
samym przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego mogłoby
zostać zrealizowane zgodnie z wolą i potrzebami zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił jeden z
wykonawców, którego oferta została również odrzucona. Izba na posiedzeniu z udziałem
stron i przystępującego postanowiła o nie dopuszczeniu do postępowania tego wykonawcy w
związku z naruszeniem trzydniowego terminu na złożenie przystąpienia. Pismo w sprawie
przystąpienia wykonawca wysłał czwartego dnia od wezwania do udziału a wpływ do Izby
pisma o przystąpieniu nastąpił piątego dnia od wezwania zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
potwierdzonych przekazanych przez zamawiającego do akt sprawy oraz dowodów w postaci
kart katalogowych załączonych do odwołania jak i odpowiedzi na odwołania Izba ustaliła i
zważyła jak poniżej .
Izba ustaliła
Odwołanie zostało złożone w związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu w tym oferty odwołującego w związku z niezgodnością treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) czyli na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy. Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt 3 ustawy. W konsekwencji odrzucenia wszystkich złożonych ofert zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z art.93 ust.1 pkt 1
ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu z zastrzeżeniem punktu 2 i 3.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przepisów ustawy nie tylko w stosunku do jego
oferty ale również do ofert pozostałych wykonawców, których oferty zostały odrzucone,
podnosząc dalsze podstawy do ich odrzucenia. Przy czym zastrzegł, wskazując dodatkowe
podstawy odrzucenia ofert wykonawców, których zamawiający nie uwzględnił odrzucając
Sygn. akt KIO 1618/16
oferty, że je podtrzyma jeżeli pozostali wykonawcy wniosą również odwołania. W związku z
tym, że pozostali wykonawcy, których oferty odrzucono nie wnieśli odwołania, na rozprawie
odwołujący cofnął zarzuty do ofert pozostałych wykonawców, których oferty zamawiający
odrzucił.
Na rozprawie odwołujący w pełnym zakresie podtrzymał zarzuty, argumentację formalną i
prawną na ich uzasadnienie, przedstawione powyżej w uzasadnieniu wyroku, w zakresie
obejmującym odrzucenie jego oferty. Odwołujący oprócz naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i
art.93 ust.1 pkt 1 ustawy wyżej opisanych wskazał na art.26 ust.3 i 4 ustawy, których
zastosowania winien był zamawiający przed odrzuceniem oferty czyli wezwania do
uzupełnień i wyjaśnień.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi zawiadomienie zamawiającego z dnia 29.08.2016
roku o odrzuceniu złożonych czterech ofert jak i w konsekwencji o unieważnieniu
postępowania. Argumentacja w stosunku do oferty odwołującego dotyczyła złożenia oferty z
której na podstawie dołączonego do niej katalogu technicznego wynikało, że nie posiada
funkcji modułu mycia wstępnego oraz całkowita długość zmywarki wynosi 2500mm (oficjalna
strona Hobart)maksymalnej długości 2350 mm. Powyższą okoliczność zamawiający
zakwalifikował jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji co stanowiło przyczynę
odrzucenia oferty.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że
odwołujący w formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej oferowanego modelu sprzętu
wskazał na model CS-E-A-D12 SM APEX ECOLAB, którego producentem jest firma Hobart
GmbH. Według niego moduł E określa strefę mycia wstępnego o długości 500 mm, moduł A
strefę mycia właściwego i płukania o długości 1350 mm a moduł D strefę suszenia o długości
650 mm. Przy czym całkowita długość oferowanego urządzenia wynosi 2500 mm a
zamawiający jako maksymalną długość urządzenia określił 2350 milimetrów. Na dowód
twierdzeń zamawiający załączył do pisma Katalog Producenta firmy Hobart. Z kolei
doręczony przez odwołującego katalog techniczny w pozycji parametrów modułu mycia
wstępnego zawiera zapisek „nie oferowany”. Według zamawiającego dopisek
prawdopodobnie naniesiony został przez samego odwołującego i potwierdza brak spełnienia
wymagań SIWZ. Na rozprawie zamawiający podnosił, że katalog techniczny przekazany
przez odwołującego nie jest autoryzowany czyli jest niewiarygodny. Zdaniem zamawiającego
brak podstaw do jakichkolwiek poprawek w trybie art.87 ust.2 ustawy, co w jego ocenie
Sygn. akt KIO 1618/16
stanowiłoby naruszenie treści oferty złożonej przez odwołującego w wyniku
niedopuszczalnych negocjacji co do jej treści.
Odwołujący na rozprawie w osobie właściciela Pana R. J. oświadczył, że oferowane przez
firmę Hobart Gmbh zmywarki występują na świecie w 120 modelach a poza tym firma
prowadzi również sprzedaż pod wymagania konkretnego zamawiającego. W związku z
prowadzonym postępowaniem wystąpił on do producenta przedstawiając wymagania SIWZ i
otrzymał propozycję oferty w postaci karty katalogowej, która przesłał zamawiającemu. Poza
tym odnosząc się do oferty i jej zgodności z treścią SIWZ podniósł, że nigdzie w jej
postanowieniach nie zawarto jednobrzmiących postanowień o wymogu odrębnych stref czy
tez komór zmywarki, która miałaby odrębną strefę, komorę na płukanie wstępne.
Postanowienia SIWZ a zwłaszcza załącznika nr 2 do SIWZ mówią o funkcjach mycia
wstępnego, zasadniczego, płukania oraz suszenia i takie funkcje zaoferowana zmywarka
posiada. Według odwołującego niedorzecznym jest wymóg odrębnego urządzenia, modułu
dla mycia wstępnego, ponieważ uwzględniając wymagania SIWZ co do wymiarów
pozostałych części zmywarki, musiało by to być urządzenie do zmywania o wielkości 250
mm czego w handlu nie oferuje się.
Podkreślając spełnienie wszystkich funkcji przewidzianych dla zmywarki odwołujący
potwierdził, że funkcja płukania i zmywania zasadniczego odbywa się w jednej komorze.
Urządzenie całej procedury zmywania naczyń u zamawiającego przewiduje tzw. stół
podawczy, na którym ustawione naczynia opłukiwane są przez pracownika zmywacza
wężem z wodą przez podaniem do kosza z naczyniami do zmywarki. Maszyna oferowana
zapewnia umycie wymaganej ilości naczyń w ciągu jednej godziny. Przy czym wystarczy po
godzinie pracy wyłączyć maszynę i w ciągu 25 sekund wyjąć sito, oczyścić z odpadków
jedzenia i ponownie zakładając sito uruchomić maszynę.
W polemice na rozprawie z kolei zmawiający odnosząc się do takiego wywodu odwołującego
zaprzeczył realności takiej procedury. Przed wszystkim wskazał, na okoliczność, funkcji
suszenia parą, która osiąga temperaturę od 80 do 85 stopni Celsjusza. W związku z tym
należy maszynę wyłączyć i nie jest możliwym natychmiastowe wyjęcie rusztu z odpadkami
jedzenia i natychmiastowe jego oczyszczenie oraz ponowne załadowanie do zmywarki. Z
uwagi na temperaturę suszenia należy odczekać i cała procedura wyłączenia, oczyszczenia
rusztu i ponownego włączenia maszyny potrwa ok. 30 minut. Natomiast praca maszyny z
uwagi na planowaną ilość obsługi zmywanych naczyń ma zapewnić ciągłą wielogodzinną
pracę bez udziału obsługi wyłączającej i oczyszczającej ruszt z zanieczyszczeń i ponownego
jej uruchamiania.
Sygn. akt KIO 1618/16
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający na podstawie złożonej oferty a w szczególności wskazania
modelu oferowanej maszyny w formularzu cenowym i jej opisu w załączonej karcie
technicznej miał podstawy do odrzucenia oferty w związku z nie spełnieniem wymagań
opisanych w załączniku Nr 2 do SIWZ. W załączniku tym pn. Opis Przedmiotu Zamówienia
1. Zmywarka Tunelowa z transportem koszowym do mycia zastawy stołowej i tac
konsumenckich obsługującej 300 - 400 osób – 130 koszy na godzinę – 2 sztuki zamawiający
we wstępie „Przeznaczenie” opisał cechy techniczne, których oferowana zmywarka tunelowa
przez odwołującego nie spełnia. W tej części opisu zamawiający zawarł treść „Do mycia
naczyń ze strefami mycia wstępnego, mycia zasadniczego oraz płukania i suszenia zastawy
stołowej oraz tac w systemie ciągłym. W tym lakonicznym opisie zawarł istotne cechy
maszyny, które sprowadzają się do wyodrębnienia w niej stref to jest strefy mycia
wstępnego, strefy mycia zasadniczego oraz płukania i strefy suszenia. Z opisu wynika, że
maszyna ma mieć zasadniczo 3 strefy wyżej wymienione. Zamawiający co do dwóch stref to
jest strefy mycia zasadniczego i płukania stawia wymóg długości minimum 1350-1450 mm
(10.Komora mycia zasadniczego i płukania tunelu o długości minimum 1350 -1450 mm
wyposażona w minimum po 3 ramiona myjących na dole komory i 4 ramiona myjące na
górze komory mycia wykonane ze stali nierdzewnej OH 18N9) oraz komory suszenia
umytych naczyń stawia wymóg długości minimum 650 mm. Zamawiający w opisie nie
przedstawia parametrów komory mycia wstępnego. Niemniej nie oznacza to, że w komorze
mycia zasadniczego i płukania może mieścić się komora mycia wstępnego. Gdyby tak miało
być to zamawiający w punkcie 10, w którym opisuje komorę mycia zasadniczego i płukania
powinien zaznaczyć, że jest to jednocześnie komora mycia wstępnego. W ocenie Izby żadne
okoliczności w sprawie tym bardziej opis przedmiotu zamówienia nie wskazują na to, że
funkcja mycia wstępnego mieści się w komorze przeznaczonej do mycia zasadniczego i
wstępnego. Natomiast wszelka argumentacja w sprawie odwołującego prowadzi właśnie do
takiego wniosku, łącznie z podnoszoną kwestią braku możliwości spełnienia warunku co do
długości maszyny nie przekraczającej 2350 mm przy obostrzeniu, że komora mycia
zasadniczego i płukania ma wynosić od 1350 -1450 a komora suszenia ma wynosić min. 650
mm. Co daje w strefie płukania wstępnego długość od 350 do 250 mm. Według twierdzenia
odwołującego komory mycia wstępnego o takiej długości nie ma w żadnej z ofert na rynku.
W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć to twierdzenie za prawdziwe to nie oznacza, że
odwołujący ma prawo żądać od zamawiającego nabycia maszyny zmywającej według
parametrów oferowanych przez odwołującego to jest bez osobnej komory (strefy) mycia
Sygn. akt KIO 1618/16
wstępnego oraz z dalszymi ograniczeniami tej maszyny przedstawionymi poniżej.
Odwołujący żądając przyjęcia jego oferty podnosi okoliczność, że docelowo nie jest istotne w
ile stref czy komór maszyna jest wyposażona ale rozstrzygającym spór powinna być
okoliczność spełnienia funkcji mycia wstępnego. Tym bardziej, że bezsporną okolicznością
w sprawie jest fakt, że maszyna ma być wyposażona w stół podawczy na którym będzie
dokonywane płukanie naczyń mechaniczne przy użyciu „sztorcy” myjącej przez pracownika
zmywacza. Natomiast oferowana przez odwołującego maszyna ma funkcję mycia wstępnego
w komorze mycia zasadniczego oraz płukania. Istnieje jedynie jedna niedogodność
techniczna a mianowicie konieczność wyłączenia maszyny po każdej jednogodzinnej pracy
celem oczyszczenia rusztu na którym gromadzą się resztki jedzenia. Rozbieżność oceny
skutków zatrzymania maszyny pomiędzy odwołującym a zamawiającym polega na
wskazywanym przez nich czasie trwania procedury zatrzymania maszyny w celu
oczyszczenia jej z resztek jedzenia. Zdaniem odwołującego jest to do 25 sekund a zdaniem
zamawiającego jest to czas przerwy pracy maszyny na ok.30 minut z uwagi na temperaturę
we wnętrzu suszenia naczyń od 80 do 85 stopni Celsjusza. W ocenie Izby przyznanie takiej
okoliczności przez samego odwołującego na rozprawie to jest konieczności co godzinnej
przerwy w pracy maszyny celem jej oczyszczenia z resztek jedzenia dyskredytuje spełnienie
wymogu SIWZ w zakresie pracy ciągłe maszyny. Bowiem z cytowanego powyżej opisu
„przeznaczenie” wynika, że mycie naczyń ma odbywać się w systemie pracy ciągłej.
Zamawiający definicję pracy ciągłej maszyny do zmywania definiuje w punkcie 2 OPZ
odnoszącym się do zmywarki tunelowej gdzie stwierdza „Urządzenie przystosowane do
eksploatacji w warunkach wielogodzinnej pracy ciągłej…”. Okoliczność wymogu wyłączania
co godzinę oferowanej maszyny przez odwołującego dyskwalifikuje ją w zakresie warunku
postawionego przez zamawiającego co do wielogodzinnej pracy ciągłej (czyli bez przerwy).
Chociaż jest to określenie nieprecyzyjne co do czasu pracy „wielogodzinnej” to nie można
uznać, że „praca maszyny w systemie jednej godziny” jest równoznaczna z „pracą maszyny
w systemie pracy ciągłej określonej jako wielogodzinnej”. Tym samym skoro sam odwołujący
przyznaje na rozprawie, że maszyna powinna być co godzinę wyłączana w celu
oczyszczania z resztek jedzenia to znaczy, że nie spełnia warunku pracy ciągłej. Ponadto
istnieją znaczne rozbieżności między stronami co do oceny niezbędnego czasu na
wyłączenie zmywarki to jest od 25 sekund (odwołujący) do pół godziny (zamawiający).
Konieczność wyłączania zmywarki odwołującego już po godzinie pracy również wskazuje na
to, że zasadnie zamawiający wymagał osobnej strefy mycia wstępnego od strefy mycia
zasadniczego i płukania.
Podsumowując dokonane ustalenia oferowana przez odwołującego zmywarka tunelowa nie
spełnia wymaganych parametrów opisanych w zał. Nr 2 do SIWZ w zakresie braku strefy
Sygn. akt KIO 1618/16
mycia wstępnego oraz braku pracy w systemie ciągłym, wielogodzinnym. Kwestią sporną nie
rozstrzygniętą w toku postępowania jest okoliczność czy można zaoferować strefę mycia
wstępnego w module o długości do 250 do 350 mm. Powyższą wątpliwość powinien
uwzględnić zamawiający w nowym postępowaniu w związku ze skutecznym unieważnieniem
niniejszego postępowania. Niemniej jak już Izba zauważyła powyżej ta wątpliwość nie ma
wpływu na okoliczność, że zaoferowana zmywarka nie jest wyposażona w strefę mycia
wstępnego jak i nie spełnia funkcji wielogodzinnego mycia.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący
nie wykazał naruszenia przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu to jest art.89 ust.1 pkt
2 i art.93 ust.1 pkt 1 ustawy. Wobec jednoznacznych i bezspornych okoliczności co do
rodzaju oferowanej zmywarki Izba nie znalazła również podstaw do uwiarygodniania oferty
czy to przez wezwanie do uzupełnienia dokumentów, czy to przez wyjaśnienie oferty na
podstawie art.26 ust.3 jak i art.26 ust.4 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego do
kwoty 7.500,00 zł. w pozostałym zakresie uznając jako podlegający zwrotowi odwołującemu i
zasądzając od odwołującego kwotę 4.074,04 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku, koszty dojazdu na rozprawę według zestawienia kosztów
oraz zakwaterowania według przedłożonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………