KIO 1663/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1663/16
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie,
przy udziale Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 1663/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
w projekcie pn.: Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25 marca 2016 r. w Dz. Urz. UE Nr
2016/S 060-101863.
W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 5 września 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
wnieśli odwołanie względem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROKOM
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „PROKOM”) i zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy mimo złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ewentualnie mimo niewykazania realnego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego.
Według Odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PROKOM z
postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on spełniania warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia i jednocześnie złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania odnoszące siędo
tego faktu,
ewentualnie,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PROKOM z postępowania
w sytuacji, gdy nie, wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, bowiem uzupełnione przez niego
dokumenty nie potwierdzały, że będzie on realnie dysponował wiedzą i
doświadczeniem udostępnionym mu przez inny podmiot.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- nakazanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez PROKOM,
- nakazanie przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert i w jego wyniku
wykluczenie Wykonawcy PROKOM.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zgodnie z pkt III. 1 .b) SIWZ wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musieli
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat lub krótszym
ze względu na okres prowadzenia działalności, tj. że „wykonali: co najmniej 2 usługi
polegające na nadzorowaniu robót budowlanych obejmujących budowy lub przebudowy
drogi kłosy min. G realizowanych w oparciu o uznane międzynarodowe standardy kontraktów
budowlanych typu FIDIC,. Łączna wartość nadzorowanych robót minimum 150.000.000 zł
brutto." Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
wykazu głównych usług wraz dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie (pkt IV.l.h
SIWZ).
Wykonawca PROKOM w załączonym do oferty wykazie z dnia 12.05.2016r. (Zał. nr 5)
wykazał się - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
nadzorowania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy min. G
- 2 usługami:
1 ) Pełnienie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rozbudowa linii tramwajowej w Krakowie”,
2) Usługą Inżyniera Kontraktu dla zadania „Budowa tunelu pod drogą krajową nr 1 w
dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej z ul.
Goździków” - Zamawiający: Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach.
Nie jest prawdziwa informacja, że w rantach oznaczonego projektu „Budowa tunelu pod
drogą krajową nr 1...” Wykonywano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę
drogi klasy min. G.
Jak wynika z pkt 4 SIWZ - OPZ dla przetargu nieograniczonego na roboty budowlane
„Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach wraz z budową
połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków " zakres prac obejmował w szczególności:
- Budowę drogi 1 - przejazd pod DK 1
- Budowę i przebudowę ul. Skotnica
- Przebudowę ul. Cmentarnej
- Budowę skrzyżowania o ruchu okrężnym (ul. Skotnica/ul. Goździków)- małe rondo
- Przebudowę drogi serwisowej - Droga nr 2
- Budowę tunelu pod drogą krajową nr DKI wraz z mu rami oporowymi.
Wszystkie objęte przedmiotem zamówienia drogi (budowane i przebudowywane) mają
wyłącznie klasę D (dojazdowa). Przedmiotowe roboty budowlane wykonywał Mostostal S.A.,
nadzorował je Wykonawca PROKOM.
Jak wynika z powyższego, przedmiotowa umowa obejmowała co prawda budowę tunelu pod
drogą o klasie GP (drogę, DK )), prz.y czym roboty budowlane obejmujące przebudowę tej
drogi wykonywane były w ramach innego zadania niż wykazane przez Wykonawcę
PROKOM, pn. „Przebudowa DK nr 1 i 86 Gdańsk - Cieszyn w granicach Miasta Tychy-
odcinek DK-1 km 0+000 do 5+65.6 i DK-86 km 27+448 do 28+648” przez Polimex.-Mostostal
S.A. Nadzór nad tymi robotami sprawował PxM — Projekt - Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Jak wynika z informacji udzielonych przez wykonawcę powyższych robót, firmę nadzorującą
roboty budowlane, a także projektanta w tym zadaniu, całość robót w zakresie przebudowy
drogi krajowej DK1 na odcinku nad tunelem pod drogą, krajową DKi łączącym ul. Cmentarna
z ul. Goździków prowadzona była wyłącznie w ramach zadania „Przebudowa DK nr 1 i 86
Gdańsk - Cieszyn w granicach Miasta Tychy- odcinek DK-1 km 0+000 do 5+656 i DK-86 km
27+448 do 28+648”.
Wynika stąd, że PROKOM jako Inżynier Kontraktu czuwał nad budową tunelu pod drogą
krajową DK1, a nie tunelu znajdującego się w jej ciągu.
Nie może budzić wątpliwości, iż zadanie „Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy
Wartogłowicc w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków” nie
obejmowało budowy lub przebudowy drogi krajowej nr 1 (drogi klasy GP), ani też
jakiejkolwiek innej drogi klasy G lub wyższej. Powyższą okoliczność potwierdza także
przedstawiciel projektanta tego zadania — Grontmij Polska Sp. o.o.
Z tego wynika więc, że Wykonawca PROKOM złożył nieprawdziwe informacje dotyczące
posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie nadzorowania robót budowlanych
obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy min. G, opisanych pod poz. 2 wykazu
usług. Biorąc pod uwagę fakt, że w przypadku wyeliminowania tej usługi z wykazu
Wykonawca PROKOM nie ina możliwości wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to informacja ta miała, istotny wpływ na wynik postępowania. W
szczególności wobec faktu, iż Wykonawca PROKOM był już wzywany do uzupełnienia
wykazu usług (vide pismo Zamawiającego z dnia 08.06.2016r.).
Nie sposób przy tym przyjąć, zważywszy na okoliczności faktyczne sprawy, iż podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego. Wykonawca PROKOM świadomie zamierzał wprowadzić Zamawiającego
w błąd w celu uzyskania zamówienia.
[…]
Wykonawcy PROKOM nie przysługuje przy tym jakakolwiek możliwość uchylenia się przed
wykluczeniem z postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r. (sygn.
akt KIO 2653/15): Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że złożony w ofercie dokument zawiera
nieprawdziwe informacje, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy P.z.p. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie
podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia na jego miejsce innego
dokumentu, który potwierdziłyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne;
[…]
Z daleko idącej ostrożności, tj. na wypadek dopuszczenia możliwości złożenia przez
PROKOM dodatkowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, potwierdzających spełnienie
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i
doświadczenia, Odwołujący wskazuje, co następuje:
Pismem z dnia 10 czerwca 2016r., PROKOM odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z
dnia 8 czerwca 2016r. podtrzymał stanowisko, że przedstawione przez niego w ofercie dwie
usługi wykonane przez PROKOM Construction Sp. z o.o. potwierdzają spełnienie wymagań
SIWZ. Jednocześnie PROKOM przedstawił dwie dodatkowe usługi wykonane przez podmiot
trzeci - Getinsa-Payma S.L. Załącznikiem do przedmiotowych wyjaśnień było oświadczenie
Getinsa-Payma S.L. z dnia 12 maja .2016r. o udostępnieniu PROKOM zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej oraz pochodzące z tej samej daty
porozumienie zawarte pomiędzy tymi podmiotami.
Jak wynika z treści wspomnianego oświadczenia i porozumienia, sposób udostępnienia
przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia będzie taki, że Getinsa-
Payma S.I.. będzie udzielała PROKOM wsparcia, przy czym (cyt.) „wsparcie będzie polegało
na doradztwie pracownikom Przyjmującego (PROKOM) zatrudnionym przy realizacji
zamówienia przez pracowników Udzielającego (Getinsa-Payma S.L.J." Getinsa-Payma S.L.
nie będzie, co podkreślono w porozumieniu, podwykonawcą w zakresie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia, jak i zakres
doświadczenia niezbędnego do jej prawidłowej realizacji, a wynikający z opisu warunku
udziału w postępowaniu, trudno przyjąć, by PROKOM mógł pozyskać wymagane zasoby
wiedzy i doświadczenia tylko poprzez świadczenie przez tzw. podmiot trzecich usług
doradczych. Wiedza i doświadczenie, jako walory ściśle związane z osobą przedsiębiorcy, są
specyficznym zasobem i z założenia ich przekazanie wykonawcy jest możliwe tylko poprzez
udział podmiotu posiadającego zasób w realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym
preferowanym przez ustawodawcę rozwiązaniem jest tu podwykonawstwo. W wyjątkowych
sytuacjach, z którą jednak nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie jest wymagane
podwykonawstwo podmiotu trzeciego, niemniej, i w takich sytuacjach konieczne jest
zweryfikowanie, czy wskazane przez strony sposoby udostępnienia potencjału są
odpowiednie, tj. gwarantują rzeczywisty dostęp wykonawcy do zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia. Doradztwo przy realizacji zamówienia o nieokreślonym zakresie, nic
powiązane z innymi formami wsparcia wykonawcy, które mogłyby służyć udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia, nie świadczy o rzeczywistym charakterze zobowiązania.
W niniejszej sprawie sam sposób skonstruowania zobowiązania podmiotu trzeciego
wskazuje jedynie na formalne, pozorne udostępnienie zasobów.
Z przedstawionych dokumentów nie wynika bowiem, na czym dokładnie będzie polegało
doradztwo ze strony Getinsa-Payma S.I... jaki będzie jego zakres, czy sposób świadczenia,
usług doradczych (zwłaszcza w sytuacji, gdy mówiony o rzekomym doradztwie świadczonym
przez podmiot hiszpański dla spółki polskiej i jej polskich pracowników). Trudno więc przyjąć,
by tak ogólnie sformułowany dokument mógł być dowodem realnej współpracy podmiotów.
Przeciwnie, wobec braku tak podstawowych danych, przedstawione przez PROKOM
zobowiązanie nie wskazuje na udostępnienie zasobu.
Z ostrożności wskazać należy, że nawet przy zastosowaniu nowoczesnych środków
komunikacji i pokonaniu bariery językowej, co najmniej wątpliwa jest efektywność
„doradztwa” świadczonego przez podmiot hiszpański, zwłaszcza gdy uwzględni się fakt, że
podstawową rolą Inżyniera Kontraktu jest bieżące nadzorowanie robót wykonywanych na
placu budowy (co wymaga m. in. obecności na placu budowy i podejmowania na bieżąco,
wielokrotnie „od ręki” decyzji odnośnie przebiegu robót).
W świetle powyższego, nawet jeśli przyjąć by, że PROKOM mógł uzupełnić dokumenty w
trybie art. 26 ust, 3 Pzp, uzupełnienie to nie może zostać ocenione jako skuteczne -
wskazujące na spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.
wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego
ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak
najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w
świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Przy czym za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku oraz po przeprowadzonej ocenie
dowodów przedkładanych przez uczestników postępowania dotyczących zakresu
rzeczowego spornej usługi wykazywanej w ofercie Przystępującego – nadzoru nad budową
tunelu pod drogą krajową nr 1 w dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową
połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków – Izba uznała, iż nie podano tu nieprawdziwych
informacji w kontekście wymagań adekwatnego warunku udziału w postępowaniu
postawionego w pkt III. 1 .b) SIWZ (cytowanego powyżej). Wykazane zadanie obejmowało
roboty budowlane w zakresie wystarczającym do uznania, iż była to przebudowa Drogi
Krajowej w rozumieniu wskazanych postanowień SIWZ.
Uznając powyższe Izba oparła się na następujących dowodach przedłożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie:
1. oświadczenie pana W.C. pełniącego obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej na
zadaniu DK nr 1 i 86,
2. oświadczenie pana D.M. pełniącego obowiązki projektanta wykonującego nadzór autorski
w ramach zadania DK nr 1 i 86,
3. oświadczenie pana P.W., głównego projektanta z ramienia Grontmij Polska robót w
ramach kontraktu budowa tunelu pod drogą krajową nr 1,
4. oświadczenie pana G.K., kierownika budowy przy robotach – budowie tunelu pod drogą
krajową nr 1,
5. oświadczenie pana K.P., dyrektora kontraktu przy przebudowie DK nr 1 i 86,
6. wyciąg z SIWZ dla zadania obejmującego budowę tunelu pod DK 1, gdzie na str 4, 5 i 6
podano parametry wykonywanych obiektów drogowych,
7. decyzja nr 856/2012 prezydenta miasta Tychy o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej, gdzie na str 5 wskazano parametry drogi budowanej w tunelu,
8. decyzja prezydenta miasta Tychy z dnia 18 czerwca 2012 r. umarzającą postępowanie w
sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.
budowa tunelu pod DK 1 w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach (wskazuje, iż w przypadku
realizowania w ramach tego zadania dróg o klasie G konieczne byłoby uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, a w tym przypadku w związku z brakiem tego typu
obiektów postepowanie umorzono na co wskazano w uzasadnieniu decyzji),
9. projekt zagospodarowania terenu dla zadania budowa tunelu pod DK 1 gdzie na str 5, 7 i
9 wskazano na klasę wykonywanych w ramach zadania dróg,
10. decyzja wojewody śląskiego nr 4/2009 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla
przebudowy DK 1 i 86 Gdańsk-Cieszyn w granicach miasta Tychy, z której wynika, iż nie był
nią objęty tunel w dzielnicy Wartogłowiec,
11. decyzja regionalnego dyrektora ochrony środowiska w Katowicach z 18 czerwca 2009 r.
w sprawie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia pn. przebudowa DK
nr 1 i 86 (…),
12. cztery fotografie tunelu pod DK-1 w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach
- złożone przez Odwołującego;
13. pismo SDZ Legal z dnia 31 sierpnia 2016 r. zawierające wniosek o udostępnienie
informacji publicznej i skierowane do MZUiM w Tychach,
14. odpowiedź MZUiM w Tychach z dnia 2 września 2016 r. do SDZ Legal
- złożone przez Przystępującego.
Z ww. dokumentów wynika, iż organy administracji wydając wskazane decyzje
administracyjne rzeczywiście nie kwalifikowały zadania pn. „Budowa tunelu pod drogą
krajową nr 1 w dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej
z ul. Goździków” jako przebudowy DK-1 – w świetle wymagań adekwatnych przepisów
administracyjnych dot. uzyskania niezbędnych decyzji. Jednakże z pisma inwestora,
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach, skierowanego do SDZ Legal, jasno wynika
zakres rzeczowy tego przedsięwzięcia oraz opisano tam wykonywane roboty budowlane,
które jednoznacznie dotyczyły elementów Drogi Krajowej nr 1: ekranów akustycznych,
zabudowy chodnikowej, barier mostowych. Ponadto rzeczony obiekt mostowy (tunel) był
wykonywany w technologii wykopu otwartego. Roboty budowlane prowadzono więc
bezpośrednio na drodze krajowej, a konstrukcja rygla obiektu stanowi jej element nośny.
Należy więc zgodzić się ze stanowiskiem inwestora i Przystępującego, iż w
rozpatrywanym przypadku elementy tunelu wykonywane w ramach wykazywanego zadania
nie znajdują się pod DK-1 ale znajdują się w jej ciągu.
Izba pominęła składane przez Odwołującego: pismo MOTA-ENGIL Central Europe
S.A. skierowane do INKO Consulting z dnia 16 września 2016 r. oraz pismo Odwołującego z
dnia 16 września 2016 r. skierowane do Zamawiającego informujące o nieprawdziwych
informacjach na temat stosowania warunków kontraktowych FIDIC – uznając, iż dowody te
są bezprzedmiotowe ponieważ nie dotyczą zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Odnoście zarzutu dotyczącego „realności” dysponowania potencjałem wiedzy i
doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci Przystępującemu, Izba uznała, iż
oświadczenie Getinsa-Payma S.L. z dnia 12 maja .2016 r. oraz porozumienie pomiędzy tym
podmiotem i Przystępującym z dnia 12 maja 2016 r., stanowią wystarczający dowód
okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, a wskazana forma konsultacji
zapewnia w tym przypadku realną możliwość wykorzystania udostępnianego potencjału.
Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu są w tym przypadku
wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie,
przy udziale Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 1663/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
w projekcie pn.: Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25 marca 2016 r. w Dz. Urz. UE Nr
2016/S 060-101863.
W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 5 września 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, MP-Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
wnieśli odwołanie względem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROKOM
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „PROKOM”) i zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy mimo złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ewentualnie mimo niewykazania realnego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego.
Według Odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PROKOM z
postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on spełniania warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia i jednocześnie złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania odnoszące siędo
tego faktu,
ewentualnie,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PROKOM z postępowania
w sytuacji, gdy nie, wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, bowiem uzupełnione przez niego
dokumenty nie potwierdzały, że będzie on realnie dysponował wiedzą i
doświadczeniem udostępnionym mu przez inny podmiot.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- nakazanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez PROKOM,
- nakazanie przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert i w jego wyniku
wykluczenie Wykonawcy PROKOM.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zgodnie z pkt III. 1 .b) SIWZ wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musieli
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat lub krótszym
ze względu na okres prowadzenia działalności, tj. że „wykonali: co najmniej 2 usługi
polegające na nadzorowaniu robót budowlanych obejmujących budowy lub przebudowy
drogi kłosy min. G realizowanych w oparciu o uznane międzynarodowe standardy kontraktów
budowlanych typu FIDIC,. Łączna wartość nadzorowanych robót minimum 150.000.000 zł
brutto." Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
wykazu głównych usług wraz dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie (pkt IV.l.h
SIWZ).
Wykonawca PROKOM w załączonym do oferty wykazie z dnia 12.05.2016r. (Zał. nr 5)
wykazał się - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
nadzorowania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy min. G
- 2 usługami:
1 ) Pełnienie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rozbudowa linii tramwajowej w Krakowie”,
2) Usługą Inżyniera Kontraktu dla zadania „Budowa tunelu pod drogą krajową nr 1 w
dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej z ul.
Goździków” - Zamawiający: Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach.
Nie jest prawdziwa informacja, że w rantach oznaczonego projektu „Budowa tunelu pod
drogą krajową nr 1...” Wykonywano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę
drogi klasy min. G.
Jak wynika z pkt 4 SIWZ - OPZ dla przetargu nieograniczonego na roboty budowlane
„Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach wraz z budową
połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków " zakres prac obejmował w szczególności:
- Budowę drogi 1 - przejazd pod DK 1
- Budowę i przebudowę ul. Skotnica
- Przebudowę ul. Cmentarnej
- Budowę skrzyżowania o ruchu okrężnym (ul. Skotnica/ul. Goździków)- małe rondo
- Przebudowę drogi serwisowej - Droga nr 2
- Budowę tunelu pod drogą krajową nr DKI wraz z mu rami oporowymi.
Wszystkie objęte przedmiotem zamówienia drogi (budowane i przebudowywane) mają
wyłącznie klasę D (dojazdowa). Przedmiotowe roboty budowlane wykonywał Mostostal S.A.,
nadzorował je Wykonawca PROKOM.
Jak wynika z powyższego, przedmiotowa umowa obejmowała co prawda budowę tunelu pod
drogą o klasie GP (drogę, DK )), prz.y czym roboty budowlane obejmujące przebudowę tej
drogi wykonywane były w ramach innego zadania niż wykazane przez Wykonawcę
PROKOM, pn. „Przebudowa DK nr 1 i 86 Gdańsk - Cieszyn w granicach Miasta Tychy-
odcinek DK-1 km 0+000 do 5+65.6 i DK-86 km 27+448 do 28+648” przez Polimex.-Mostostal
S.A. Nadzór nad tymi robotami sprawował PxM — Projekt - Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Jak wynika z informacji udzielonych przez wykonawcę powyższych robót, firmę nadzorującą
roboty budowlane, a także projektanta w tym zadaniu, całość robót w zakresie przebudowy
drogi krajowej DK1 na odcinku nad tunelem pod drogą, krajową DKi łączącym ul. Cmentarna
z ul. Goździków prowadzona była wyłącznie w ramach zadania „Przebudowa DK nr 1 i 86
Gdańsk - Cieszyn w granicach Miasta Tychy- odcinek DK-1 km 0+000 do 5+656 i DK-86 km
27+448 do 28+648”.
Wynika stąd, że PROKOM jako Inżynier Kontraktu czuwał nad budową tunelu pod drogą
krajową DK1, a nie tunelu znajdującego się w jej ciągu.
Nie może budzić wątpliwości, iż zadanie „Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy
Wartogłowicc w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków” nie
obejmowało budowy lub przebudowy drogi krajowej nr 1 (drogi klasy GP), ani też
jakiejkolwiek innej drogi klasy G lub wyższej. Powyższą okoliczność potwierdza także
przedstawiciel projektanta tego zadania — Grontmij Polska Sp. o.o.
Z tego wynika więc, że Wykonawca PROKOM złożył nieprawdziwe informacje dotyczące
posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie nadzorowania robót budowlanych
obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy min. G, opisanych pod poz. 2 wykazu
usług. Biorąc pod uwagę fakt, że w przypadku wyeliminowania tej usługi z wykazu
Wykonawca PROKOM nie ina możliwości wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to informacja ta miała, istotny wpływ na wynik postępowania. W
szczególności wobec faktu, iż Wykonawca PROKOM był już wzywany do uzupełnienia
wykazu usług (vide pismo Zamawiającego z dnia 08.06.2016r.).
Nie sposób przy tym przyjąć, zważywszy na okoliczności faktyczne sprawy, iż podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego. Wykonawca PROKOM świadomie zamierzał wprowadzić Zamawiającego
w błąd w celu uzyskania zamówienia.
[…]
Wykonawcy PROKOM nie przysługuje przy tym jakakolwiek możliwość uchylenia się przed
wykluczeniem z postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r. (sygn.
akt KIO 2653/15): Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że złożony w ofercie dokument zawiera
nieprawdziwe informacje, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy P.z.p. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie
podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia na jego miejsce innego
dokumentu, który potwierdziłyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne;
[…]
Z daleko idącej ostrożności, tj. na wypadek dopuszczenia możliwości złożenia przez
PROKOM dodatkowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, potwierdzających spełnienie
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i
doświadczenia, Odwołujący wskazuje, co następuje:
Pismem z dnia 10 czerwca 2016r., PROKOM odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z
dnia 8 czerwca 2016r. podtrzymał stanowisko, że przedstawione przez niego w ofercie dwie
usługi wykonane przez PROKOM Construction Sp. z o.o. potwierdzają spełnienie wymagań
SIWZ. Jednocześnie PROKOM przedstawił dwie dodatkowe usługi wykonane przez podmiot
trzeci - Getinsa-Payma S.L. Załącznikiem do przedmiotowych wyjaśnień było oświadczenie
Getinsa-Payma S.L. z dnia 12 maja .2016r. o udostępnieniu PROKOM zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej oraz pochodzące z tej samej daty
porozumienie zawarte pomiędzy tymi podmiotami.
Jak wynika z treści wspomnianego oświadczenia i porozumienia, sposób udostępnienia
przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia będzie taki, że Getinsa-
Payma S.I.. będzie udzielała PROKOM wsparcia, przy czym (cyt.) „wsparcie będzie polegało
na doradztwie pracownikom Przyjmującego (PROKOM) zatrudnionym przy realizacji
zamówienia przez pracowników Udzielającego (Getinsa-Payma S.L.J." Getinsa-Payma S.L.
nie będzie, co podkreślono w porozumieniu, podwykonawcą w zakresie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia, jak i zakres
doświadczenia niezbędnego do jej prawidłowej realizacji, a wynikający z opisu warunku
udziału w postępowaniu, trudno przyjąć, by PROKOM mógł pozyskać wymagane zasoby
wiedzy i doświadczenia tylko poprzez świadczenie przez tzw. podmiot trzecich usług
doradczych. Wiedza i doświadczenie, jako walory ściśle związane z osobą przedsiębiorcy, są
specyficznym zasobem i z założenia ich przekazanie wykonawcy jest możliwe tylko poprzez
udział podmiotu posiadającego zasób w realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym
preferowanym przez ustawodawcę rozwiązaniem jest tu podwykonawstwo. W wyjątkowych
sytuacjach, z którą jednak nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie jest wymagane
podwykonawstwo podmiotu trzeciego, niemniej, i w takich sytuacjach konieczne jest
zweryfikowanie, czy wskazane przez strony sposoby udostępnienia potencjału są
odpowiednie, tj. gwarantują rzeczywisty dostęp wykonawcy do zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia. Doradztwo przy realizacji zamówienia o nieokreślonym zakresie, nic
powiązane z innymi formami wsparcia wykonawcy, które mogłyby służyć udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia, nie świadczy o rzeczywistym charakterze zobowiązania.
W niniejszej sprawie sam sposób skonstruowania zobowiązania podmiotu trzeciego
wskazuje jedynie na formalne, pozorne udostępnienie zasobów.
Z przedstawionych dokumentów nie wynika bowiem, na czym dokładnie będzie polegało
doradztwo ze strony Getinsa-Payma S.I... jaki będzie jego zakres, czy sposób świadczenia,
usług doradczych (zwłaszcza w sytuacji, gdy mówiony o rzekomym doradztwie świadczonym
przez podmiot hiszpański dla spółki polskiej i jej polskich pracowników). Trudno więc przyjąć,
by tak ogólnie sformułowany dokument mógł być dowodem realnej współpracy podmiotów.
Przeciwnie, wobec braku tak podstawowych danych, przedstawione przez PROKOM
zobowiązanie nie wskazuje na udostępnienie zasobu.
Z ostrożności wskazać należy, że nawet przy zastosowaniu nowoczesnych środków
komunikacji i pokonaniu bariery językowej, co najmniej wątpliwa jest efektywność
„doradztwa” świadczonego przez podmiot hiszpański, zwłaszcza gdy uwzględni się fakt, że
podstawową rolą Inżyniera Kontraktu jest bieżące nadzorowanie robót wykonywanych na
placu budowy (co wymaga m. in. obecności na placu budowy i podejmowania na bieżąco,
wielokrotnie „od ręki” decyzji odnośnie przebiegu robót).
W świetle powyższego, nawet jeśli przyjąć by, że PROKOM mógł uzupełnić dokumenty w
trybie art. 26 ust, 3 Pzp, uzupełnienie to nie może zostać ocenione jako skuteczne -
wskazujące na spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.
wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego
ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak
najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w
świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Przy czym za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku oraz po przeprowadzonej ocenie
dowodów przedkładanych przez uczestników postępowania dotyczących zakresu
rzeczowego spornej usługi wykazywanej w ofercie Przystępującego – nadzoru nad budową
tunelu pod drogą krajową nr 1 w dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową
połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków – Izba uznała, iż nie podano tu nieprawdziwych
informacji w kontekście wymagań adekwatnego warunku udziału w postępowaniu
postawionego w pkt III. 1 .b) SIWZ (cytowanego powyżej). Wykazane zadanie obejmowało
roboty budowlane w zakresie wystarczającym do uznania, iż była to przebudowa Drogi
Krajowej w rozumieniu wskazanych postanowień SIWZ.
Uznając powyższe Izba oparła się na następujących dowodach przedłożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie:
1. oświadczenie pana W.C. pełniącego obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej na
zadaniu DK nr 1 i 86,
2. oświadczenie pana D.M. pełniącego obowiązki projektanta wykonującego nadzór autorski
w ramach zadania DK nr 1 i 86,
3. oświadczenie pana P.W., głównego projektanta z ramienia Grontmij Polska robót w
ramach kontraktu budowa tunelu pod drogą krajową nr 1,
4. oświadczenie pana G.K., kierownika budowy przy robotach – budowie tunelu pod drogą
krajową nr 1,
5. oświadczenie pana K.P., dyrektora kontraktu przy przebudowie DK nr 1 i 86,
6. wyciąg z SIWZ dla zadania obejmującego budowę tunelu pod DK 1, gdzie na str 4, 5 i 6
podano parametry wykonywanych obiektów drogowych,
7. decyzja nr 856/2012 prezydenta miasta Tychy o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej, gdzie na str 5 wskazano parametry drogi budowanej w tunelu,
8. decyzja prezydenta miasta Tychy z dnia 18 czerwca 2012 r. umarzającą postępowanie w
sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.
budowa tunelu pod DK 1 w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach (wskazuje, iż w przypadku
realizowania w ramach tego zadania dróg o klasie G konieczne byłoby uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, a w tym przypadku w związku z brakiem tego typu
obiektów postepowanie umorzono na co wskazano w uzasadnieniu decyzji),
9. projekt zagospodarowania terenu dla zadania budowa tunelu pod DK 1 gdzie na str 5, 7 i
9 wskazano na klasę wykonywanych w ramach zadania dróg,
10. decyzja wojewody śląskiego nr 4/2009 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla
przebudowy DK 1 i 86 Gdańsk-Cieszyn w granicach miasta Tychy, z której wynika, iż nie był
nią objęty tunel w dzielnicy Wartogłowiec,
11. decyzja regionalnego dyrektora ochrony środowiska w Katowicach z 18 czerwca 2009 r.
w sprawie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia pn. przebudowa DK
nr 1 i 86 (…),
12. cztery fotografie tunelu pod DK-1 w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach
- złożone przez Odwołującego;
13. pismo SDZ Legal z dnia 31 sierpnia 2016 r. zawierające wniosek o udostępnienie
informacji publicznej i skierowane do MZUiM w Tychach,
14. odpowiedź MZUiM w Tychach z dnia 2 września 2016 r. do SDZ Legal
- złożone przez Przystępującego.
Z ww. dokumentów wynika, iż organy administracji wydając wskazane decyzje
administracyjne rzeczywiście nie kwalifikowały zadania pn. „Budowa tunelu pod drogą
krajową nr 1 w dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej
z ul. Goździków” jako przebudowy DK-1 – w świetle wymagań adekwatnych przepisów
administracyjnych dot. uzyskania niezbędnych decyzji. Jednakże z pisma inwestora,
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach, skierowanego do SDZ Legal, jasno wynika
zakres rzeczowy tego przedsięwzięcia oraz opisano tam wykonywane roboty budowlane,
które jednoznacznie dotyczyły elementów Drogi Krajowej nr 1: ekranów akustycznych,
zabudowy chodnikowej, barier mostowych. Ponadto rzeczony obiekt mostowy (tunel) był
wykonywany w technologii wykopu otwartego. Roboty budowlane prowadzono więc
bezpośrednio na drodze krajowej, a konstrukcja rygla obiektu stanowi jej element nośny.
Należy więc zgodzić się ze stanowiskiem inwestora i Przystępującego, iż w
rozpatrywanym przypadku elementy tunelu wykonywane w ramach wykazywanego zadania
nie znajdują się pod DK-1 ale znajdują się w jej ciągu.
Izba pominęła składane przez Odwołującego: pismo MOTA-ENGIL Central Europe
S.A. skierowane do INKO Consulting z dnia 16 września 2016 r. oraz pismo Odwołującego z
dnia 16 września 2016 r. skierowane do Zamawiającego informujące o nieprawdziwych
informacjach na temat stosowania warunków kontraktowych FIDIC – uznając, iż dowody te
są bezprzedmiotowe ponieważ nie dotyczą zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Odnoście zarzutu dotyczącego „realności” dysponowania potencjałem wiedzy i
doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci Przystępującemu, Izba uznała, iż
oświadczenie Getinsa-Payma S.L. z dnia 12 maja .2016 r. oraz porozumienie pomiędzy tym
podmiotem i Przystępującym z dnia 12 maja 2016 r., stanowią wystarczający dowód
okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, a wskazana forma konsultacji
zapewnia w tym przypadku realną możliwość wykorzystania udostępnianego potencjału.
Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu są w tym przypadku
wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..