KIO 1704/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1704/16
WYROK
z dnia 27 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez Odwołującego – Roch
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wybrzeże Gdańskie 6b, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskie-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DiaSorin Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 137a, 02-231
Warszawa, Bio-Rad Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy oferty
Konsorcjum: DiaSorin Poland Sp. z o.o., Bio-Rad Polska Sp. z o.o. – ilości
opakowań wycenionych w pozycjach: 8, 26, 43 i 51 formularza cenowego z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dodatkowych opakowań.
Pozostałych zarzutów nie uwzględnia.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. M.Skłodowskiej-Curie w Zgierzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
Sygn. akt: KIO 1704/16 2
uiszczoną przez Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
M.Skłodowskiej-Curie w Zgierzu na rzecz Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18.600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1704/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów, płynów, materiałów eksploatacyjnych i
części zużywalnych wraz z dzierżawą analizatorów biochemiczno-immunochemicznych oraz
analizatora dodatkowego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35 (nr sprawy PN/XXXIV/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 112-198857 w dniu 11
czerwca 2016 r., wobec czynności oceny ofert zakończonej wyborem oferty Konsorcjum
DiaSorin Poland Sp. z o.o., Bio-Rad Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz
odrzuceniem oferty Roch Diagnostics Polska Sp. z o.o., zostało wniesione w dniu 12
września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Roch
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie S.A. (sygn. akt KIO 1704/16).
O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 2 września 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem art. 7 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 91 ust. 1 Ustawy, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę,
na którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany przychód z tytułu
wykonania przyszłej umowy, gdyż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą w świetle
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny i jako jedyna zgodna z wymogami opisanymi w
siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum DiaSorin.
I. Odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt 4.3.3 siwz, na tej podstawie,
iż analizator dodatkowy mini Vidas firmy BioMerieux nie jest „w pełni automatyczny”. W
ocenie Odwołującego, odrzucenie jest podyktowane chęcią ewentualnego unieważnienia
przetargu, gdyby oferta Konsorcjum DiaSorin nie utrzymała się w postępowaniu.
Okoliczności wskazują bowiem, iż Zamawiający wyraźnie preferuje Konsorcjum, pomimo że
oferta tego wykonawcy jest tylko pozornie korzystna. Odwołujący wskazał, iż zaoferowane
urządzenie mini Vidas jest aparatem w pełni automatycznym. Zamawiający w żadnym
punkcie siwz nie wyjaśnił jak rozumieć określenie „w pełni automatyczne”, a definicję
przedstawił dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przyjmując, że „w pełni
Sygn. akt: KIO 1704/16 4
automatyczny” to taki, w którym wszystkie etapy analizy, począwszy od pobrania próbki do
badania, aż do uzyskania wyniku badania będą prowadzone automatycznie – bez udziału
operatora. Powyższe ograniczyć ma do niezbędnego minimum kontaktu operatora z
zakaźnym materiałem biologicznym pacjenta, uniknąć błędu nieprawidłowej identyfikacji
próbki badanej, usprawnić pracę laboratorium. Powyższa definicja nie może wiązać w
niniejszym postępowaniu bo nie wynika z siwz ani też nie ma uzasadnienia w praktyce
laboratoryjnej. Stąd wykonawcy mogli przyjąć własne rozumienie tego określenia, zgodnie z
ugruntowaną zasadą, iż nieprecyzyjne zapisy siwz nie mogą negatywnie wpływać na ich
sytuację w postępowaniu.
Producent urządzenia na oficjalnej stronie internetowej zakwalifikował je do systemów
automatycznych, a w materiałach handlowych informuje, że miniVidas to wieloparametrowy,
automatyczny analizator immunoserologiczny. W broszurach tematycznych wspomniany
aparat jest zawsze utożsamiany z urządzeniem automatycznym. Ponieważ aparat wszystkie
oznaczenia wykonuje w sposób automatyczny jest aparatem w pełni automatycznym w
literalnym rozumieniu.
Zamawiający odrzucając ofertę zaznaczył, że analizator nie jest zaopatrzony w zewnętrzną
igłę, tyle że w żadnym punkcie siwz Zamawiający nie określił by analizator dodatkowy
posiadał zewnętrzną igłę, a zaoferowane rozwiązanie pozwala na wyeliminowanie ryzyka
przeniesienia czynników zakaźnych na personel oraz przeniesienia oznaczanego składnika
pomiędzy próbkami, więc jest rozwiązaniem bezpiecznym.
Podobnie wskazując na brak podajnika do próbek, Zamawiający odniósł się do właściwości,
która nie była wymagana. Zaoferowane rozwiązanie jest w wersji „mini – miniVidas w którym
podajnik próbki jest jednocześnie podajnikiem monotestu. Zamawiający nie sprecyzował w
siwz wymagań w tym zakresie w związku z tym nie ma podstaw do kwestionowania
zaproponowanego rozwiązania.
Dodatkowo wskazał na ilościowy udział badań, jakie miałyby być wykonywane na aparacie,
średnio 2 oznaczenia (2 pacjentów) w tygodniu, co czynić ma wywody Zamawiającego o
potrzebie ograniczenia do niezbędnego minimum kontaktu operatora z zakaźnym materiałem
biologicznym pacjenta, uniknięciu błędu nieprawidłowej identyfikacji próbki badanej, nie tylko
nie zasadnym, ale wręcz mało poważnym.
Odrzucając na tej podstawie ofertę Odwołującego Zamawiający nie tylko naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy, ale również fundamentalną zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DiaSorin.
Odwołujący wskazał na elementy oferty, które mają czynić ją niezgodną z siwz, a w
konsekwencji uzasadniać jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Sygn. akt: KIO 1704/16 5
1)
W pkt 4.5 siwz Zamawiający wymagał, aby test HCG umożliwiał szerokie zastosowanie
kliniczne, w tym m.in. ocenę ryzyka wad genetycznych. Zaoferowany przez Konsorcjum test
nie spełnia tego parametru. Z braku informacji w ulotce odczynnikowej definiującej w
szczególności zasady użycia i przeznaczenia testu o możliwości oceny ryzyka wad
genetycznych, Odwołujący wywodzi, że test nie został walidowany przez Konsorcjum
DiaSorin pod kątem takiego zastosowania.
2)
Zgodnie z pkt 4.5.14 parametrów wymaganych dla oznaczeń należało zaoferować
oznaczenie „amylaza-izoenzym trzustkowy”. Zaoferowany odczynnik AMYL (amylaza) nr
katalogowy 1202670 nie spełnia powyższego wymogu. W żadnym miejscu ulotki nie ma
informacji odnośnie frakcji izoenzymu trzustkowego. Zauważa, iż oznaczenie amylaza i
amylaza izoenzym trzustkowy nie są tożsame. Oferta jest niezgodna z siwz.
3)
Zgodnie z pkt. 4.7. warunków wymaganych Zamawiający wskazał na: „Zakres wymaganych
przez Zamawiającego badań winien być możliwy do wykonania z zastosowaniem: dwóch
fabrycznie nowych systemów biochemiczno-immunochemicznych. Dopuszcza się, w celu
uzupełnienia menu, wstawienie dodatkowego jednego analizatora”.
Konsorcjum DiaSorin zaoferowało dwa systemy biochemiczno- immunochemiczne N/ITROS
5600 i dodatkowo jako uzupełnienie menu, analizator LIAISON XL. Jednak niezgodnie z
warunkiem wymaganym większość, tj. 22 z 33 pozycji oznaczanych immunochemicznie
została zaoferowana na analizator dodatkowy. Nie można takiego rozłożenia testów nazwać
„uzupełnieniem menu” zwłaszcza, że Konsorcjum DiaSorin miało możliwość zaoferowania
większości, bo aż 19 parametrów immunochemicznych, na analizatorze zintegrowanym
VITROS 5600, zgodnie z wymogiem Zamawiającego gdyż posiada je w swojej ofercie.
4)
Zgodnie z warunkiem pkt. 4.11 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wymagał
„Zaoferowane przez Wykonawcę ilości całego asortymentu winny uwzględniać deklarowaną
przez Zamawiającego ilość oznaczeń, trwałość i stabilność na pokładzie analizatorów oraz
częstotliwość koniecznych czynności konserwacyjnych". Natomiast pod Tabelą
Asortymentowo-Cenową była informacja że „Podane ilości badań obejmują również kontrole
i kalibracje”. Oferta Konsorcjum DiaSorin nie spełnia ww. wymagania.
Z jednej strony w poz. 8, 26, 43 i 51 tabeli asortymentowo-cenowej ilość zaoferowanego
odczynnika nie pokrywa nawet wyspecyfikowanego przez Zamawiającego zapotrzebowania na
wykonanie badań, z drugiej strony dla prawie wszystkich pozostałych pozycji ilość
Sygn. akt: KIO 1704/16 6
odczynnika obliczona została jedynie dla zapewnienia wykonania badań. Żadna z
wyspecyfikowanych pozycji odczynnikowych nie uwzględnia warunku Zamawiającego
dotyczącego trwałości na pokładzie, w związku z czym mamy do czynienia z ogromnym
niedoszacowaniem ilości opakowań odczynników ze względu na ich trwałość w okresie 36
m-cy.
Zgodnie z informacją zawartą w ulotkach odczynnikowych, ilości opakowań odczynników
wyszczególnionych w w/w pozycjach powinny być większe od zaoferowanych w przetargu,
biorąc pod uwagę trwałość i stabilność odczynników na pokładzie.
Ponadto Odwołujący wyliczył prawidłową ilość opakowań materiałów kontrolnych, jaka
powinna być zaoferowana w przetargu w okresie 36 miesięcy, przy uwzględnieniu stabilności
materiału kontrolnego po otwarciu na pokładzie. Zamawiający wyliczył niedoszacowanie
opakowań na kwotę 567 853,62 PLN brutto, co wykluczać ma omyłkę.
Skutkiem nie uwzględnienia w ofercie koniecznej ilości oznaczeń jest nieporównywalność
ofert.
5)
Zgodnie z pkt. 7 Rozdziału III Projekt umowy, Zamawiający postawił warunek „Kontrola
wewnątrzlaboratoryjna od niezależnego producenta dla wszystkich parametrów
wymienionych w formularzu cenowym” oraz pkt. 10 „Materiał kontrolny do badań
biochemicznych w formie ciekłej; do badań immunologicznych - w formie liofilizatu”.
Odpowiedzią na pytanie 5 z dn. 1.07.2016 r. Zamawiający dopuścił zaoferowanie kontroli od
producenta odczynników dla 10 parametrów oraz zgodnie z pozytywną odpowiedzią na to
pytanie dopuścił również, aby dla tych parametrów „kontrole producenta do badań
biochemicznych i immunochemicznych były w formie ciekłej lub w formie liofilizatu” (pytanie
nr 6 z 1.07.2016r.) To dopuszczenie nie dotyczyło innych parametrów niewymienionych w
pytaniu nr 5., zatem dla wszystkich pozostałych parametrów należało zastosować pierwotny
wymóg pkt. 10 projektu umowy.
Firma DiaSorin parametr HbA1c (poz. 24 formularza asortymentowo-cenowego)
zaoferowała, jako oznaczenie biochemiczne, dlatego kontrolę dla tego parametru należało
zaoferować w formie ciekłej (pytanie nie dotyczyło tego parametru). Niestety w poz. 71.30
niezgodnie z wymogiem Zamawiającego, zaoferowany został materiał kontrolny firmy
BioRad, Diabetes Bi Lyph / 740 który jest materiałem liofilizowanym. Ta niezgodność dotyczy
również kontroli do oznaczeń CK-MB mass i Troponina, gdzie zaoferowano również kontrole
BioRad Cardiac Markers Plus Liq 146 i 147 która jest płynna, a powinna (zgodnie z
wymogiem) być liofilizowana (poz. 71.12 i 71.13).
Ponadto, w parametrach ocenianych „minimalna objętość próbki do wykonania badania: 37
pl - 2,7 p) na oznaczany parametr + 35 pl objętość martwa mikronaczynka = 37 pl” podana
Sygn. akt: KIO 1704/16 7
objętość dotyczy jedynie części biochemicznej systemu biochemiczno-immunochemicznego
(parametr dLDL), natomiast z podanej ilości niemożliwe jest wykonanie oznaczenia
immunochemicznego na analizatorze VITORS 5600. Do pomiarów w systemie „MicroWell”
dla wyspecyfikowanych parametrów objętość ta wynosi od 15-80 pl na próbkę bez objętości
martwej. W przewodniku widnieje zapis „ minimalna objętość wypełnienia: - Objętość
testowania mniejsza lub równa 66 pl: 35 p plus objętość wymagana do oznaczenia i -
Objętość testowania większa niż 66 pl: 100 pl plus objętość wymagana dla oznaczenia*. Z
opisu tego wynika, że objętość minimalna mieści się w granicy 2,7- 12 pl plus 35 pl objętości
martwej dla części biochemicznej i 15-80 pl plus 35-100 pl objętości martwej dla części
immunochemicznej. Należy również pamiętać, że w związku z zaoferowaniem większości
parametrów immunochemicznych na analizator dodatkowy LIAISON XL objętość minimalna
nie jest tą opisaną przez firmę DiaSorin. W związku z powyższym ocena DiaSorin została
bezpodstawnie zawyżona o 10 pkt.
6)
W pkt 4.4.3 i 4.4.4 SIWZ (Parametry graniczne dla systemu biochemiczno-
immunochemicznego) określono odpowiednio wydajność części biochemicznej systemu
(minimum 850 oznaczeń na godzinę ( z ISE )) oraz wydajność części immunochemicznej
(minimum 150 oznaczeń na godzinę). Na potwierdzenie parametrów SIWZ, zgodnie z pkt
3.3. Zamawiający żądał załączenia do oferty m.in. b) Instrukcje obsługi analizatorów w
języku polskim - wersja papierowa, e) Opis techniczny analizatorów w języku polskim -
wersja papierowa. Dokumenty złożone przez DiaSorin nie potwierdzają wydajności części
biochemicznej i immunochemicznej (pkt. 4.4.3 i 4.4.4). Oferta jest więc niezgodna z treścią
SIWZ, względnie powinna być uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Jednakże w obliczu
konieczności jej odrzucenia przepis ten nie ma zastosowania, a powyższy brak powinien być
kolejnym powodem odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Firma DiaSorin w poz. 62 formularza asortymentowo-cenowego zaoferowała test ilościowy
(HBsAg quant) do oznaczania HBsAg- z pewnością nie o taki test Zamawiającemu chodziło.
Test ilościowy stosowany jest przede wszystkim do monitorowania terapii wzw B
Mając na uwadze powyższe oferta DiaSorin powinna być odrzucona.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum DiaSorin.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Sygn. akt: KIO 1704/16 8
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich
wynikających wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny: oferty Odwołującego (odrzuconej) oraz
wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji prowadzić do przywrócenia oferty
Odwołującego i odrzucenia oferty Przystępującego, a dalej do wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Izba
oddaliła.
Zamawiający w pkt 4.3.3 siwz wymagał aby dostarczony system biochemiczno-
immunologiczny, jak i analizator dodatkowy był „w pełni automatyczny”. Ponadto, w
kolejnych zapisach pkt 4.3 siwz wymagano we wszystkich analizatorach identyfikacji próbki
badanej, odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych za pomocą kodów kreskowych
(pkt 6), a także możliwość wykonania oznaczeń z próbek pierwotnych (statywy dla próbek
badanych zaopatrzone w adaptery do próbek systemu zamkniętego różnych producentów) –
dotyczy wszystkich analizatorów (pkt 13).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując, iż dodatkowy analizator miniVidas
nie jest urządzeniem w pełni automatycznym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z instrukcją obsługi, próbkę badaną należy nanieść manualnie do dołków
paska testowego. Próbkę badaną, kontrole i kalibratory użytkownik musi zadozować sam,
więc twierdzenie, że analizator miniVidas jest analizatorem w pełni automatycznym jest
nieprawdziwe (choćby nawet wszystkie pozostałe czynności analityczne aparat wykonywał
automatycznie).
Na podstawie przedłożonych materiałów handlowych ustalono, iż w gamie produktów
bioMerieux miniVIDAS stanowi kompaktowy analizator immunologiczny, w którym wszystkie
etapy analizy prowadzone są automatycznie w obrębie pipetki SPR i studzienek paska, a
Sygn. akt: KIO 1704/16 9
wynik analizy jest automatycznie drukowany na wbudowanej drukarce. Procedura
przygotowania próbki do badania wymaga wpisania ID pacjenta i nakroplenia próbki
badanej, włożenia paska testowego i pipetki SPR do analizatora i uruchomienia urządzenia
(przycisk START).
Producent oferuje również urządzenie VIDAS3 określany jako nowy, w pełni automatyczny
immunoanalizator, w którym pełna automatyzacja, zdolność śledzenia procesu analitycznego
oraz sprawdzona technologia ELFA sprawia, że bardzo często jest traktowany jako
analizator referencyjny. Został opracowany we współpracy z użytkownikami, którzy
postulowali pełną automatyzację, zdolność śledzenia procesu analitycznego i
bezpieczeństwo. Cechy urządzenia opisane zostały między innymi, jako: zredukowano czas
pracy operatora, automatyczny pipetor z jednorazowymi końcówkami, automatyczne
kalibracje i rozcieńczanie na pokładzie analizatora, identyfikacja za pomocą kodów
kreskowych odczynników, próbek, kalibratorów, kontroli, rozcieńczalników, brak procedury
rozruchu, trzy statywy na próbki z możliwością ich konfiguracji.
Mając na uwadze przywołane zapisy pkt 4.3 siwz oraz prezentowane na rozprawie materiały
handlowe Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny.
Na podstawie opisu urządzenia miniVIDAS oraz urządzenia VIDAS3 Izba uznała, iż
zaoferowany, jako dodatkowy analizator miniVIDAS nie spełnia wymogu „w pełni
automatyczny”. Wprawdzie Zamawiający nie rozwinął opisu wymagania przez wskazanie
zakresu pełnej automatyzacji urządzenia, to jednak znajomość produktu jaką niewątpliwie
posiadał wykonawca zajmujący się profesjonalnie obrotem gospodarczym powinna być
wystarczająca do tego aby ustalić, które z obu urządzeń automatycznych z gamy produktów
dostępnych na rynku będzie odpowiednie. Nie można oczywiście upatrywać w oczekiwanym
od wykonawcy profesjonalizmie wytłumaczenia dla ewentualnych niedociągnięć
Zamawiającego. W niniejszej sprawie takiej potrzeby nie było, gdyż zapis „w pełni
automatyczny” podlegał wykładni w kontekście dalszych wymagań Zamawiającego
omówionych poniżej. Oceniając ofertę należy mieć na uwadze techniczny aspekt dostawy,
która obejmuje dzierżawę urządzeń, co do których wymagania Zamawiającego dotyczyły
najważniejszych jego właściwości, opisanych nie tylko przez wskazanie „w pełni
automatyczne”. Przywołane przez Przystępującego na rozprawie zapisy pkt 4.3 ppkt 6 i 13
dodatkowo potwierdzały, iż urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie może być
uznane za „w pełni automatyczne”. W świetle opisu urządzenia, nie może budzić
wątpliwości, iż miniVIDAS nie ma możliwości odczytu kodów kreskowych próbki badanej,
odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych, które posiada VIDAS3, a także nie jest
wyposażony w statyw dla próbek badanych, jakie posiada VIDAS3. Również wskazane
przez Zamawiającego uzasadnienie dla przyjęcia, iż miniVIDAS nie jest w pełni
Sygn. akt: KIO 1704/16 10
automatyczny, odnosi się do procesu, który został zautomatyzowany dopiero w urządzeniu
VIDAS3 (automatyczny pipetor, automatyczna kalibracja i rozcieńczanie na pokładzie
analizatora). Nie można pominąć również tego, iż sam producent w materiałach
informacyjnych rozróżnia oba urządzenia wskazując w opisie VIDAS3, iż jest on „w pełni
automatyczny”, a takiego określenia nie używa w stosunku do miniVIDAS. Brak rozwinięcia
opisu wymaganej pełnej automatyzacji nie oznacza, iż każdy aparat wykonujący w sposób
automatyczny oznaczenia może być uznany za „w pełni automatyczny”. Określenie „w pełni”
nadaje odmienne znaczenia pojęciu automatyczny, w tym sensie, iż wymaga zakresu
wykraczającego poza zwykłą automatyzację procesów zachodzących w aparacie
przeznaczonym do wykonywania oznaczeń. Ponieważ zamówienie dedykowane jest do
profesjonalnych uczestników obrotu Zamawiający może zakładać, iż pojęcia użyte siwz,
przyjęte również przez producentów urządzeń nie wymagają wyjaśnienia, a jeżeli taka
potrzeba występuje, iż wykonawcy zwrócą się o ich wyjaśnienie. Brak staranności
wykonawcy, czy też działanie ze świadomością możliwości jakie otwierać mogą
nieprecyzyjne zapisy siwz, stanowią okoliczności które również obciążają wykonawcę. Nie
można pominąć pozostałych opisów wymagań, jakie Zamawiający sformułował wobec
wszystkich analizatorów, odnoszących się również do tych elementów rozwiązania, które
powinny być zautomatyzowane. Skoro Zamawiający wymagał wyposażenia w statywy do
próbek, przy których nie zachodzi potrzeba zaangażowania operatora w ich każdorazowe
nanoszenie na paski, brak jest podstawy do uznania, iż nie zostały wprowadzone
ograniczenia co do manualnej obsługi urządzenia, które wykonuje oznaczenia w sposób
automatyczny. Próba chwytania się zapisów, co do których wcześniej nie było podstaw do
ich kwestionowania nie zawsze będzie uznana za skuteczną podstawę do podważenia
oceny Zamawiającego. Każdorazowo należy bowiem uwzględnić ciężar gatunkowy
niedopatrzeń, do jakich mogło dojść na etapie przygotowania postępowania. W niniejszej
sprawie Izba uznała, iż sporne rozumienie wymogu „w pełni automatyczny” wymagało
uwzględnienia pozostałych zapisów odnoszących się do funkcjonalności aparatu, w
szczególności możliwości odczytu z kodów kreskowych, wyposażenia w statywy na próbki,
które wskazywały na etapy procesu związanego z przygotowaniem próbki do badania bez
udziału operatora. Ponieważ urządzenie miniVIDAS nie posiada cech opisanych w siwz
pozwalających na automatyzację części procesu przygotowawczego decyzja o odrzuceniu
tej oferty była prawidłowa, a odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieść skutku.
Sygn. akt: KIO 1704/16 11
II.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum DiaSorin Izba w części uwzględniła.
1) Test HCG.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum DiaSorin test HCG nie ma
zastosowania do oceny ryzyka wad genetycznych, a zatem nie ma szerokiego zastosowania
jakie wskazał Zamawiający w pkt 4.5.10 siwz. Odwołujący przywołał fragmenty z opisu ulotki
informacyjnej wskazujące na zastosowanie testu, jako najbardziej wiarygodnego wskazania
potwierdzającego ciążę. Pomiar HCG stosuje się również w diagnozowaniu ciąży
pozamacicznej, zagrażającego poronienia oraz ciąży mnogiej. Podwyższony poziom może
wystąpić również u pacjentów z nowotworami, a pomiar krążącej HCG może być przydatny
przy monitorowaniu i leczeniu tych stanów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazany w pkt 4.5.10 siwz opis
zastosowania miał charakter przykładowy, a jego uszczegółowienie zostało wskazane w
formularzu cenowym w p. 51 poprzez zapis „HCG – ciąża i zmiany onkologiczne”, a więc bez
badania ryzyka wad genetycznych. Na rozprawie Zamawiający wskazał na profil badań
prowadzonych w jego jednostce, które nie są skierowane na wykrycie wad genetycznych, a
ponadto wyjaśnił, iż dla dokonania oceny ryzyka wystąpienia wad genetycznych konieczne
byłoby przeprowadzenie dodatkowych oznaczeń, które nie zostały objęte zakresem
zamówienia (AFP i estriol). Niezależnie do tych okoliczności wskazał, iż w przypadku gdyby
zaszła konieczność badania wystąpienia ryzyka wad genetycznych, odczynniki zaoferowane
przez obu wykonawców dadzą wiarygodny wynik. Nadto, opis metodyki badania testu HCG
złożony przez Odwołującego nie daje Zamawiającemu żadnej interpretacji wyniku pomiaru
HCG w zakresie ryzyka wady genetycznej (trisomii 21) i sam w sobie nie jest przydatny
specjaliście oceniającemu wynik badania.
Na rozprawie Odwołujący przedstawił instrukcję użycia zaoferowanego odczynnika, w której
na stronie 7 ograniczenia procedury zostało wprost wskazane, iż ten test nie jest
przeznaczony do oceny ryzyka trisomii 21.
Oddalając w tym zakresie zarzut Izba uznała, iż opis wymagania w pkt 4.5.10 siwz
wskazujący na szerokie zastosowanie kliniczne testu HCG wymagał uwzględnienia treści
formularza cenowego, w którym ograniczono zakres procedury do wykrycia ciąży oraz zmian
onkologicznych. Opis zastosowania testu wykraczający poza treść formularza cenowego
Izba pominęła przyjmując, iż wątpliwości powstałe dopiero na etapie oceny ofert powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, treść ujęta w formularzu cenowym
mogła tworzyć wrażenie pełnego opisu wymaganego przeznaczenia testu, branego pod
uwagę przy konstruowaniu oferty i jej wycenie. Stwierdzona dopiero na etapie oceny ofert
niedokładność zapisów siwz nie może obecnie czynić oferty Konsorcjum DiaSorin
Sygn. akt: KIO 1704/16 12
niezgodnej z siwz, skoro odpowiada ona w pełni treści zawartej w dokumencie, który
wykonawca miał jedynie wypełnić (formularz cenowy).
2) Amylaza – izoenzym trzustkowy.
Odwołujący wywodził, iż amylaza nie jest oznaczeniem o jaki chodziło Zamawiającemu, gdyż
nie dotyczy frakcji izoenzym trzustkowy. Odwołujący odniósł się do praktyki diagnostycznej i
występujących podwójnych rodzajowo oznaczeń, np. bilirubina bezpośrednia to nie to samo
co bilirubina całkowita choć ta całkowita zawiera w sobie bilirubinę pośrednią i bezpośrednią
(poz. 9 i 10 formularza).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nie żądał odczynnika, który ma
oznaczać wyłącznie aktywność, czy stężenie izoenzymu trzustkowego. Zaoferowany
odczynnik oznacza aktywność amylazy w osoczu, surowicy i moczu – w tym również
izoenzym trzustkowy, zatem spełnia wymogi siwz. Zamawiający uznał, iż odczynnik amyl
zaoferowany w ofercie wybranej jest zgodny z punktem 4.5.14, gdyż dotyczy amylazy
całkowitej co obejmuje zarówno amylazę trzustkową i śliniankową. Zauważa, iż udział
oznaczenia amylazy śliniankowej to około 3% przy ok 97% aktywności izoenzymu
trzustkowego oznaczanego przy użyciu tego odczynnika.
Według Odwołującego pytanie nr 5 i odpowiedź na nie z dnia 30.06.2016 r. dotyczyć miały
doprecyzowania przez Zamawiającego, czy chodzi o odczynniki do amylazy (całkowitej) czy
też amylazy trzustkowej (tzw. izoenzym trzustkowy) i w odpowiedzi Zamawiający wskazał na
amylazę trzustkową.
Izba ustaliła na podstawie modyfikacji siwz z dnia 30.06.2016 r., iż: pytanie nr 5, dotyczy pkt.
4.5.14 Opisu Przedmiotu Zamówienia, poz. 5 tabeli asortymentowo-cenowej i poz. 79
załącznika nr 4 do SIWZ: W związku z wyspecyfikowaniem ww. pozycji prosimy o
doprecyzowanie czy Zamawiający zamierza wykonywać jedynie oznaczenia amylazy frakcji
trzustkowej (zgodnie z warunkiem granicznym pkt. 4.5.14), czy też zgodnie z podanym
harmonogramem kontroli (załącznik nr 4 do SIWZ) amylazy trzustkowej i alfa amylazy (w
moczu)? Jeśli obu oznaczeń prosimy o podanie ilości testów przewidzianych na oznaczenia
dla alfa amylazy w moczu.
Odpowiedź: Zamawiający zamierza wykonywać amylazę trzustkową w surowicy krwi i
moczu, jednocześnie modyfikuje załącznik nr 4 do SIWZ – harmonogram kontroli poprzez
usunięcie pozycji nr 65,66,71,79,84 i 85, który należy uwzględnić przy sporządzaniu oferty.
W skróconym opisie (ulotka) oferowanego przez Konsorcjum DiaSorini oznaczenia AMYL
wskazano, iż amylaza jest enzymem amylolitycznym, produkowanym przez
zewnątrzwydzielniczą część trzustki oraz przez ślinianki. Wzrost aktywności amylazy w
Sygn. akt: KIO 1704/16 13
surowicy pojawia się w ostrym zapaleniu trzustki, ropniu, torbieli rzekomej lub urazie trzustki,
amyloidzie, nowotworach trzustki, niedrożności przewodu żółciowego wspólnego oraz po
zabiegach chirurgicznych w obrębie klatki piersiowej. Ponadto podwyższenie aktywności
amylazy w surowicy może wystąpić w śwince i niewydolności nerek.
Mając na uwadze odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 30.06.2016 r. Izba
uznała, iż oferta Konsorcjum DiaSorini jest zgodna z wymaganiem z pkt 4.5.14 siwz amylaza
– izoenzym trzustkowy. W szczególności Izba uznała, iż pytanie nie dotyczyło znaczenia
wskazania w opisie wymagania na frakcję trzustkową ale ustalenia, czy badanie ma być
wykonywane z surowicy krwi i moczu. Zaoferowane slajdy AMYL oznaczają aktywność
amylazy w osoczu, surowicy i moczu, co nie było okolicznością sporną i jak stwierdził
Zamawiający oferowało większy zakres badań niż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 5.
Odwołujący przeniósł ciężar zarzutu na ustalenie, czy zaoferowane oznaczenie pozwala na
oznaczenie stężenia izoenzymu trzustkowego w sytuacji gdy wynik obejmuje również
izoenzym śliniankowy. Odnosząc się do tego argumentu Izba uznała, iż niewielki udział
wskazania enzymu śliniankowego w badaniu (3%) pozwala przyjąć, iż oznaczenie amylaza
odnosi się do izoenzymu trzustkowego, co potwierdza również skrócony opis badania, w
którym wskazane zostały stany zapalne trzustki wywołujące wzrost aktywności enzymu
amylaza. W ocenie Izby, wnioskowanie Odwołującego wynikało z literalnej wykładni zapisu
siwz, co nie uwzględniało specyfiki badania i jego zakresu referencyjnego. Z uwagi na
przeważającą w badaniu aktywność izoenzymu trzustkowego wynik badania zasadniczo
dotyczy tej frakcji i spełnia warunek siwz.
3) Uzupełnienie menu.
Odwołujący zakwestionował jako zgodne z warunkiem opisanym w pkt 4.7 siwz
zaoferowanie dodatkowego analizatora (LIAISON XL), na którym miałoby być
wykonywanych 22 z 33 badań oznaczanych immunochemicznie. W jego ocenie nie można
takiego rozłożenia testów nazwać „uzupełnieniem menu” zwłaszcza, że Konsorcjum DiaSorin
miało możliwość zaoferowania większości, bo aż 19 parametrów immunochemicznych, na
analizatorze zintegrowanym VITROS 5600, zgodnie z wymogiem Zamawiającego gdyż
posiada je w swojej ofercie. W ocenie Odwołującego literalna wykładania wymagania z pkt
4.7 wskazuje na powinność wykonywania badań z zastosowaniem dwóch systemów
zintegrowanych, która nie może być utożsamiana ze swobodą „doboru badań na
poszczególne analizatory”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w siwz nie stawiał warunku minimalnej
czy maksymalnej ilości badań do wykonania na każdym z analizatorów w tym na
analizatorze dodatkowym. Zamawiającemu nie jest znany analizator lub system mogący w
Sygn. akt: KIO 1704/16 14
pełni zabezpieczyć wykonanie tak szerokiego menu badań, co wynika z wieloprofilowości
jednostek ochrony zdrowia, dla których Zamawiający świadczy usługi.
Oddalając w tym zakresie zarzut Izba uznał, iż nie ma on oparcia w treści warunku, od
którego spełnienia miała zależeć ocena zgodności z siwz oferty Konsorcjum DiaSorin.
Zasadniczo podstawy zarzutu Odwołujący upatrywał w wykładni zapisu siwz o możliwości
uzupełnienia menu na dodatkowym analizatorze. Izba stwierdziła, iż nie było w siwz
wymagań, z których wynikałoby ograniczenie co do możliwości zastosowania dodatkowego
analizatora do konkretnej ilości badań, a co istotne analizator dodatkowy musiał spełniać
wszystkie wymagania dla analizatora podstawowego. Brak było zatem podstaw do ustalenia,
czy wskazana przez Konsorcjum DiaSorin ilość oznaczeń stanowiła o zmianie charakteru
analizatora LIAISON XL, jako dodatkowego. To że Odwołujący na własnym analizatorze
dodatkowym przewidywał mniejszą ilość badań nie czyniło jeszcze argumentacji zasadnej.
Jedynie wyraźne i jednoznaczne zapisy siwz mogłyby prowadzić do uznania oferty
Konsorcjum DiaSorin za niezgodną z nimi i podlegającą na tej podstawie odrzuceniu. Skoro
Zamawiający nie rozdzielał badań pomiędzy analizatorami to brak jest obecnie podstaw do
badania, czy w tym elemencie rozwiązanie spełnia wymagania. Zasadniczo, jedyną kwestią
podlegającą ustaleniu mogło być to, czy analizator dodatkowy spełnia wymagania
formułowane wobec wszystkich analizatorów, a w tym obszarze Odwołujący wskazał jedynie
na konieczność przenoszenia próbek materiału badanego pomiędzy analizatorem
podstawowym i dodatkowym. Odwołujący pominął jednak możliwość pobrania dwóch próbek
do badania oddzielnie na każdy z analizatorów, co wykluczyłoby potrzebę ich przenoszenia
pomiędzy urządzeniami. W świetle powyższego zarzut nie miał żadnego oparcia w treści
wymagań, co czyniło go bezpodstawnym.
4) Niedoszacowanie ilości opakowań oznaczeń i materiałów kontrolnych.
Odwołujący dokonał analizy ilości wycenionych w formularzu opakowań wskazując na nie
oszacowanie oferty w części pozycji, gdzie uwzględniono mniejszą ilość testów (poz. 8, 26,
43 i 51), lub gdzie wskazana ilość nie uwzględnia trwałości i stabilności na pokładzie
analizatorów (pozostałe pozycje w tabeli opracowanej na stronach 8-11 odwołania).
Zgodnie z pkt. 4.6 siwz oferta musi obejmować całość zamówienia, obejmująca 100 %
wymaganych badań. Szacunkowy wykaz dostaw na czas obowiązywania umowy zawiera
„Formularz cenowy” – załącznik do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4.8).
Zamawiający zastrzega, iż ocenie zostanie poddana tylko ta oferta, która posiadać będzie
100% pozycji asortymentowych w formularzu cenowym (pkt 4.9). Zamawiający nie
dopuszcza zaoferowania przez Wykonawcę w formularzu cenowym ułamkowych ilości
opakowań (pkt 4.10). Zaoferowane przez Wykonawcę ilości całego asortymentu winny
uwzględniać deklarowaną przez Zamawiającego ilość oznaczeń, trwałość i stabilność na
Sygn. akt: KIO 1704/16 15
pokładzie analizatorów oraz częstotliwość koniecznych czynności konserwacyjnych (pkt
4.11). W przypadku niedoszacowania przez Wykonawcę ilości którejkolwiek pozycji z
formularza cenowego, przy utrzymaniu przez Zamawiającego deklarowanej ilości badań,
Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia brakującego asortymentu na własny koszt
przez okres trwania umowy (pkt 4.12).
W toku rozprawy strony przyznały, iż wyliczona ilość opakowań wycenionych w poz. 8, 26,
43 i 51 formularza cenowego nie uwzględniała deklarowanej przez Zamawiającego ilości
oznaczeń, wywodząc z tej niezgodności odmienne wnioski. Odwołujący wskazywał bowiem
na podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz, Zamawiający i Przystępujący
uznawali natomiast, iż nie ma to wpływu na wycenę oferty, gdyż wykonawcę obciąża ryzyko
niedoszacowania ilości potrzebnych oznaczeń i materiałów kontrolnych, które będzie musiał
dostarczyć na własny koszt.
Odnośnie pozostałych pozycji (oznakowania i materiały kontrolne) stanowiska stron były
odmienne. Przystępujący podniósł między innymi, iż opakowanie handlowe zawiera pięć
opakowań jednostkowych, w których oddzielnie pakowane są kartrige z oznaczeniami. Stąd,
otwarcie opakowania zbiorczego nie powoduje otwarcia opakowań jednostkowych, a tym
samym jest możliwe ich przechowywanie w lodówce bez utraty terminu trwałości na
pokładzie.
Izba uwzględniła w części zarzut uznając, iż w formularzu cenowym należało wycenić ilość
opakowań pokrywającą deklarowaną przez Zamawiającego ilość oznaczeń (pkt 4.11 siwz), a
wskazane pozycje 8, 26, 43 i 51 tych ilości nie pokrywały, co nie było okolicznością sporną.
Izba uznała jednak, iż oferta nie podlega obecnie odrzuceniu, gdyż Zamawiający powinien
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprawić w tych pozycjach ilości opakowań
przyjmując wskazaną w formularzu ilość testów w opakowaniu handlowym, tak aby wyceną
objęte zostały ilości deklarowane przez Zamawiającego. Jedynie poprzez umożliwienie
wykonawcy wyrażenia zgody na poprawienie treści oferty możliwe jest przywrócenie jej
zgodności z siwz, co warunkuje wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie
może łagodzić wymagań związanych z potrzebą objęcia ofertą w 100 % pozycji
asortymentowych. Zamawiający uzależnił wprost ocenę oferty od tego, czy obejmuje ona
100 % pozycji asortymentowych. Jeżeli w części pozycji nie zaoferowano pełnej ilości pozycji
asortymentowej oznacza to, iż oferta nie może być poddana ocenie. Ponieważ Konsorcjum
DiaSorin określiło ilości oznaczeń, jakie występują w opakowaniu handlowym Zamawiający
może samodzielnie ustalić prawidłową ilość opakowań, jaką należało wycenić w ofercie i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy doprowadzić ofertę do pełnej zgodności z siwz.
Wprawdzie jedyną w postępowaniu pozostanie oferta Konsorcjum DiaSorin (oferta
Odwołującego w sposób prawidłowy została odrzucona), nie zwalnia to jednak
Sygn. akt: KIO 1704/16 16
Zamawiającego z konieczności jej oceny zgodnie z ustalonymi w siwz zasadami. W
przypadku gdyby wykonawca nie wyraził zgody na zmianę treści oferty doprowadziłoby to do
konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak niepodlegających odrzuceniu
ofert. Powyższe wskazuje zatem, iż odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy
podlegało uwzględnieniu, gdyż naruszenie, jakiego dopuścił się Zamawiający może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie Izba oddaliła zarzut w części związanej z oceną niedoszacowania pozostałych
pozycji asortymentowych opartą na wyliczeniu własnym Odwołującego nieuwzględniającym
faktu pakowania mniejszej ilości oznaczeń w opakowania jednostkowe. Ponadto Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał prawidłowości swoich wyliczeń mających pokrywać ilości
materiałów w okresie 36 miesięcy. W tym zakresie istotne znaczenie nabiera zobowiązanie
przyjęte przez wykonawcę dostarczenia w ramach ustalonej ceny ryczałtowej brakującej
ilości w trakcie świadczenia usługi (w przypadku niedoszacowania ilości). Mając na uwadze
okres trwałości odczynnika po otwarciu wykonawca szacował ilość oznaczeń pozwalającą na
pokrycie potrzeb Zamawiającego co obarczone było ryzykiem niedoszacowania lub
przeszacowania niektórych pozycji. Mając jednak na uwadze ustalony charakter
wynagrodzenia, stwierdzone dopiero na etapie świadczenia umowy niedoszacowania będą
obciążały wykonawcę. Na moment wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie wykazał,
aby zakładane ilości odczynnika i materiałów kontrolnych (pokrywające ilości oczekiwane
przez Zamawiającego) zostały niedoszacowane.
Uwzględniając powyższe Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie treści ofert w tych
pozycjach, które nie uwzględniały deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń.
5) Forma kontroli do badań biochemicznych i immunochemicznych (poz. 71.30,71.12,
71.13).
Zgodnie z pkt. 7 Rozdziału III Projekt umowy, Zamawiający postawił warunek „Kontrola
wewnątrzlaboratoryjna od niezależnego producenta dla wszystkich parametrów
wymienionych w formularzu cenowym” oraz pkt. 10 „Materiał kontrolny do badań
biochemicznych w formie ciekłej; do badań immunologicznych - w formie liofilizatu”.
Odpowiedzią na pytanie 5 z dn. 1.07.2016 r. Zamawiający dopuścił, w przypadku braku
możliwości zaoferowania kontroli od niezależnego producenta dla 10 parametrów
zaoferowanie kontroli od producenta odczynników oraz zgodnie z pozytywną odpowiedzią na
to pytanie dopuścił również, aby „kontrole producenta do badań biochemicznych i
immunochemicznych były w formie ciekłej lub w formie liofilizatu” (pytanie nr 6 z 1.07.2016r.).
Wskazanych w odwołaniu oznaczenia HbA1c, CK-MB mass i Troponina nie obejmowała
odpowiedź Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 1704/16 17
Istota zarzutu dotyczy tego, że decyzja podjęta przez wykonawcę co do wyboru metody
oznaczenia danego parametru (biochemiczna lub immunochemiczna) wiązała się z
narzuconą przez Zamawiającego metodą kontroli tj. forma ciekła lub formą liofilizatu. Co do
części parametrów w ofercie wybranej przy materiale do badania metodą biochemiczną
przystępujący zaoferował materiał kontrolny w formie liofilizatu (proszek). Podobnie dotyczy
to badań immunologicznych i zaoferowanego materiału w formie ciekłej.
Swoje stanowisko w sprawie Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący błędnie
zakwalifikował parametr HbA1C (poz. 24 formularza), do badania biochemicznego stąd
błędnie stawia wniosek, iż zaproponowany materiał kontrolny w formie liofilizatora jest
niezgodny z SIWZ. Tymczasem badanie hemoglobiny glikowanej jest badaniem
immunologicznym stąd forma liofilizatu jest prawidłowa. Również zawarta w ofercie instrukcja
na str. 2 określa parametr jako kompleks immunologiczny. Przystępujący dodatkowo
wyjaśnił, iż mgło wprowadzić w błąd Odwołującego miejsce badania w module potocznie
określanym jako biochemiczny chociaż faktycznie zastosowana technologia pozwala na
wykonanie trzech rodzajów badań tj. biochemiczny, immunologiczny i potencjometryczny.
Ewentualne wątpliwości powinny jednak rozwiewać zapisy instrukcji.
Odwołujący nie negował samej metody wykonania oznaczenia parametru HbA1C natomiast
sugerował się instrukcją obsługi i przyjął, że tam gdzie oznaczano system jako biochemiczny
lub immunochemiczny należało przyjąć, że oznaczenie miało być biochemiczne lub
immunochemiczne.
Odnośnie kontroli oznaczeń CK-MB mass i troponina, według wiedzy Odwołującego są to
oznaczenia dokonywane metodą immunochemiczną, natomiast zaoferowano materiał
kontrolny w formie ciekłej.
Zamawiający nie mógł obecnie przesądzić, w jaki sposób badania CK-MB mass i troponina
zostaną rozdzielone pomiędzy analizator podstawowy i dodatkowy, stąd nie oceniał oferty
pod tym kątem, pozostawiając tą kwestię do ustalenia z wykonawcą przy instalacji
urządzenia.
Izba oddaliła zarzut w tym zakresie uznając, iż Odwołujący nie udowodnił stawianych tez co
do metody oznaczenia oraz kontroli oznaczeń we wskazanych trzech przypadkach. Powołał
się wyłącznie na własne przekonanie, w części wynikające z braku dostatecznej wiedzy co
do technologii zaoferowanego rozwiązania (HbA1c) jak i wiedzy, której źródeł nie podał.
Powyższe prowadziło do uznania, iż zarzut był gołosłowny i czyniło odwołanie w tym
zakresie nieskuteczne.
Sygn. akt: KIO 1704/16 18
6) Brak potwierdzenia wydajnością części biochemicznej i immunochemicznej systemu.
Nie było czytelne dla Odwołującego czy Zamawiający w części związanej z wydajnością
części biochemicznej systemu uzyskał informacje w trybie wyjaśnienia treści oferty, czy też
miało miejsce uzupełnienie żądanego dokumentu SIWZ (opis techniczny lub instrukcja
obsługi bez dalszych szczegółowych wymagań co do tych dokumentów.).
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 18.08.2016 r. wezwał Konsorcjum DiaSorin do
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy, w którym miejscu oferty znajduje się zapis
potwierdzający wymóg z pkt 4.4.3 oraz 4.4.4 opisu przedmiotu zamówienia, tj. wydajność
części biochemicznej systemu – minimum 850 oznaczeń na godzinę (z ISE) i wydajność
części immunochemicznej minimum 150 oznaczeń na godzinę.
Do wyjaśnień z dnia 22.08.2016 r. Konsorcjum DiaSorin załączyło instrukcję obsługi
analizatora Vitros 5600, z której wynika wydajność systemu na godzinę 945 testów (badań).
Analizator posiada dwa niezależne ośrodki (moduły) do oznaczeń biochemicznych i
immunochemicznych. Średnia wydajność modułu biochemicznego wynosi 756 oznaczeń na
godzinę i 189 testów na godzinę dla oznaczeń immunochemicznych.
W odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 01.07.2016 r., dotyczące pkt 4.4. parametry graniczne
dla systemu biochemiczno-immunochemicznego, Zamawiający dopuścił system
biochemiczno-immunochemiczny, w którym wydajność części biochemicznej wynosi
minimum 750 oznaczeń na godzinę (z ISE).
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie zasługiwał na
uwzględnienie. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dokumentami potwierdzają wymaganą
wydajność części biochemicznej oraz immunochemicznej.
Pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął na rozprawie.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie podlega na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy uwzględnieniu z uwagi na potwierdzony zarzut związany z oceną oferty wybranej
zawierającej niedoszacowane ilości opakowań, którą to niezgodność można sanować w
trybie poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co Izba nakazała w
sentencji.
Sygn. akt: KIO 1704/16 19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 27 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez Odwołującego – Roch
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wybrzeże Gdańskie 6b, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskie-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DiaSorin Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 137a, 02-231
Warszawa, Bio-Rad Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy oferty
Konsorcjum: DiaSorin Poland Sp. z o.o., Bio-Rad Polska Sp. z o.o. – ilości
opakowań wycenionych w pozycjach: 8, 26, 43 i 51 formularza cenowego z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dodatkowych opakowań.
Pozostałych zarzutów nie uwzględnia.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. M.Skłodowskiej-Curie w Zgierzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
Sygn. akt: KIO 1704/16 2
uiszczoną przez Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
M.Skłodowskiej-Curie w Zgierzu na rzecz Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18.600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1704/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów, płynów, materiałów eksploatacyjnych i
części zużywalnych wraz z dzierżawą analizatorów biochemiczno-immunochemicznych oraz
analizatora dodatkowego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35 (nr sprawy PN/XXXIV/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 112-198857 w dniu 11
czerwca 2016 r., wobec czynności oceny ofert zakończonej wyborem oferty Konsorcjum
DiaSorin Poland Sp. z o.o., Bio-Rad Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz
odrzuceniem oferty Roch Diagnostics Polska Sp. z o.o., zostało wniesione w dniu 12
września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Roch
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie S.A. (sygn. akt KIO 1704/16).
O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 2 września 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem art. 7 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 91 ust. 1 Ustawy, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę,
na którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany przychód z tytułu
wykonania przyszłej umowy, gdyż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą w świetle
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny i jako jedyna zgodna z wymogami opisanymi w
siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum DiaSorin.
I. Odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt 4.3.3 siwz, na tej podstawie,
iż analizator dodatkowy mini Vidas firmy BioMerieux nie jest „w pełni automatyczny”. W
ocenie Odwołującego, odrzucenie jest podyktowane chęcią ewentualnego unieważnienia
przetargu, gdyby oferta Konsorcjum DiaSorin nie utrzymała się w postępowaniu.
Okoliczności wskazują bowiem, iż Zamawiający wyraźnie preferuje Konsorcjum, pomimo że
oferta tego wykonawcy jest tylko pozornie korzystna. Odwołujący wskazał, iż zaoferowane
urządzenie mini Vidas jest aparatem w pełni automatycznym. Zamawiający w żadnym
punkcie siwz nie wyjaśnił jak rozumieć określenie „w pełni automatyczne”, a definicję
przedstawił dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przyjmując, że „w pełni
Sygn. akt: KIO 1704/16 4
automatyczny” to taki, w którym wszystkie etapy analizy, począwszy od pobrania próbki do
badania, aż do uzyskania wyniku badania będą prowadzone automatycznie – bez udziału
operatora. Powyższe ograniczyć ma do niezbędnego minimum kontaktu operatora z
zakaźnym materiałem biologicznym pacjenta, uniknąć błędu nieprawidłowej identyfikacji
próbki badanej, usprawnić pracę laboratorium. Powyższa definicja nie może wiązać w
niniejszym postępowaniu bo nie wynika z siwz ani też nie ma uzasadnienia w praktyce
laboratoryjnej. Stąd wykonawcy mogli przyjąć własne rozumienie tego określenia, zgodnie z
ugruntowaną zasadą, iż nieprecyzyjne zapisy siwz nie mogą negatywnie wpływać na ich
sytuację w postępowaniu.
Producent urządzenia na oficjalnej stronie internetowej zakwalifikował je do systemów
automatycznych, a w materiałach handlowych informuje, że miniVidas to wieloparametrowy,
automatyczny analizator immunoserologiczny. W broszurach tematycznych wspomniany
aparat jest zawsze utożsamiany z urządzeniem automatycznym. Ponieważ aparat wszystkie
oznaczenia wykonuje w sposób automatyczny jest aparatem w pełni automatycznym w
literalnym rozumieniu.
Zamawiający odrzucając ofertę zaznaczył, że analizator nie jest zaopatrzony w zewnętrzną
igłę, tyle że w żadnym punkcie siwz Zamawiający nie określił by analizator dodatkowy
posiadał zewnętrzną igłę, a zaoferowane rozwiązanie pozwala na wyeliminowanie ryzyka
przeniesienia czynników zakaźnych na personel oraz przeniesienia oznaczanego składnika
pomiędzy próbkami, więc jest rozwiązaniem bezpiecznym.
Podobnie wskazując na brak podajnika do próbek, Zamawiający odniósł się do właściwości,
która nie była wymagana. Zaoferowane rozwiązanie jest w wersji „mini – miniVidas w którym
podajnik próbki jest jednocześnie podajnikiem monotestu. Zamawiający nie sprecyzował w
siwz wymagań w tym zakresie w związku z tym nie ma podstaw do kwestionowania
zaproponowanego rozwiązania.
Dodatkowo wskazał na ilościowy udział badań, jakie miałyby być wykonywane na aparacie,
średnio 2 oznaczenia (2 pacjentów) w tygodniu, co czynić ma wywody Zamawiającego o
potrzebie ograniczenia do niezbędnego minimum kontaktu operatora z zakaźnym materiałem
biologicznym pacjenta, uniknięciu błędu nieprawidłowej identyfikacji próbki badanej, nie tylko
nie zasadnym, ale wręcz mało poważnym.
Odrzucając na tej podstawie ofertę Odwołującego Zamawiający nie tylko naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy, ale również fundamentalną zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DiaSorin.
Odwołujący wskazał na elementy oferty, które mają czynić ją niezgodną z siwz, a w
konsekwencji uzasadniać jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Sygn. akt: KIO 1704/16 5
1)
W pkt 4.5 siwz Zamawiający wymagał, aby test HCG umożliwiał szerokie zastosowanie
kliniczne, w tym m.in. ocenę ryzyka wad genetycznych. Zaoferowany przez Konsorcjum test
nie spełnia tego parametru. Z braku informacji w ulotce odczynnikowej definiującej w
szczególności zasady użycia i przeznaczenia testu o możliwości oceny ryzyka wad
genetycznych, Odwołujący wywodzi, że test nie został walidowany przez Konsorcjum
DiaSorin pod kątem takiego zastosowania.
2)
Zgodnie z pkt 4.5.14 parametrów wymaganych dla oznaczeń należało zaoferować
oznaczenie „amylaza-izoenzym trzustkowy”. Zaoferowany odczynnik AMYL (amylaza) nr
katalogowy 1202670 nie spełnia powyższego wymogu. W żadnym miejscu ulotki nie ma
informacji odnośnie frakcji izoenzymu trzustkowego. Zauważa, iż oznaczenie amylaza i
amylaza izoenzym trzustkowy nie są tożsame. Oferta jest niezgodna z siwz.
3)
Zgodnie z pkt. 4.7. warunków wymaganych Zamawiający wskazał na: „Zakres wymaganych
przez Zamawiającego badań winien być możliwy do wykonania z zastosowaniem: dwóch
fabrycznie nowych systemów biochemiczno-immunochemicznych. Dopuszcza się, w celu
uzupełnienia menu, wstawienie dodatkowego jednego analizatora”.
Konsorcjum DiaSorin zaoferowało dwa systemy biochemiczno- immunochemiczne N/ITROS
5600 i dodatkowo jako uzupełnienie menu, analizator LIAISON XL. Jednak niezgodnie z
warunkiem wymaganym większość, tj. 22 z 33 pozycji oznaczanych immunochemicznie
została zaoferowana na analizator dodatkowy. Nie można takiego rozłożenia testów nazwać
„uzupełnieniem menu” zwłaszcza, że Konsorcjum DiaSorin miało możliwość zaoferowania
większości, bo aż 19 parametrów immunochemicznych, na analizatorze zintegrowanym
VITROS 5600, zgodnie z wymogiem Zamawiającego gdyż posiada je w swojej ofercie.
4)
Zgodnie z warunkiem pkt. 4.11 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wymagał
„Zaoferowane przez Wykonawcę ilości całego asortymentu winny uwzględniać deklarowaną
przez Zamawiającego ilość oznaczeń, trwałość i stabilność na pokładzie analizatorów oraz
częstotliwość koniecznych czynności konserwacyjnych". Natomiast pod Tabelą
Asortymentowo-Cenową była informacja że „Podane ilości badań obejmują również kontrole
i kalibracje”. Oferta Konsorcjum DiaSorin nie spełnia ww. wymagania.
Z jednej strony w poz. 8, 26, 43 i 51 tabeli asortymentowo-cenowej ilość zaoferowanego
odczynnika nie pokrywa nawet wyspecyfikowanego przez Zamawiającego zapotrzebowania na
wykonanie badań, z drugiej strony dla prawie wszystkich pozostałych pozycji ilość
Sygn. akt: KIO 1704/16 6
odczynnika obliczona została jedynie dla zapewnienia wykonania badań. Żadna z
wyspecyfikowanych pozycji odczynnikowych nie uwzględnia warunku Zamawiającego
dotyczącego trwałości na pokładzie, w związku z czym mamy do czynienia z ogromnym
niedoszacowaniem ilości opakowań odczynników ze względu na ich trwałość w okresie 36
m-cy.
Zgodnie z informacją zawartą w ulotkach odczynnikowych, ilości opakowań odczynników
wyszczególnionych w w/w pozycjach powinny być większe od zaoferowanych w przetargu,
biorąc pod uwagę trwałość i stabilność odczynników na pokładzie.
Ponadto Odwołujący wyliczył prawidłową ilość opakowań materiałów kontrolnych, jaka
powinna być zaoferowana w przetargu w okresie 36 miesięcy, przy uwzględnieniu stabilności
materiału kontrolnego po otwarciu na pokładzie. Zamawiający wyliczył niedoszacowanie
opakowań na kwotę 567 853,62 PLN brutto, co wykluczać ma omyłkę.
Skutkiem nie uwzględnienia w ofercie koniecznej ilości oznaczeń jest nieporównywalność
ofert.
5)
Zgodnie z pkt. 7 Rozdziału III Projekt umowy, Zamawiający postawił warunek „Kontrola
wewnątrzlaboratoryjna od niezależnego producenta dla wszystkich parametrów
wymienionych w formularzu cenowym” oraz pkt. 10 „Materiał kontrolny do badań
biochemicznych w formie ciekłej; do badań immunologicznych - w formie liofilizatu”.
Odpowiedzią na pytanie 5 z dn. 1.07.2016 r. Zamawiający dopuścił zaoferowanie kontroli od
producenta odczynników dla 10 parametrów oraz zgodnie z pozytywną odpowiedzią na to
pytanie dopuścił również, aby dla tych parametrów „kontrole producenta do badań
biochemicznych i immunochemicznych były w formie ciekłej lub w formie liofilizatu” (pytanie
nr 6 z 1.07.2016r.) To dopuszczenie nie dotyczyło innych parametrów niewymienionych w
pytaniu nr 5., zatem dla wszystkich pozostałych parametrów należało zastosować pierwotny
wymóg pkt. 10 projektu umowy.
Firma DiaSorin parametr HbA1c (poz. 24 formularza asortymentowo-cenowego)
zaoferowała, jako oznaczenie biochemiczne, dlatego kontrolę dla tego parametru należało
zaoferować w formie ciekłej (pytanie nie dotyczyło tego parametru). Niestety w poz. 71.30
niezgodnie z wymogiem Zamawiającego, zaoferowany został materiał kontrolny firmy
BioRad, Diabetes Bi Lyph / 740 który jest materiałem liofilizowanym. Ta niezgodność dotyczy
również kontroli do oznaczeń CK-MB mass i Troponina, gdzie zaoferowano również kontrole
BioRad Cardiac Markers Plus Liq 146 i 147 która jest płynna, a powinna (zgodnie z
wymogiem) być liofilizowana (poz. 71.12 i 71.13).
Ponadto, w parametrach ocenianych „minimalna objętość próbki do wykonania badania: 37
pl - 2,7 p) na oznaczany parametr + 35 pl objętość martwa mikronaczynka = 37 pl” podana
Sygn. akt: KIO 1704/16 7
objętość dotyczy jedynie części biochemicznej systemu biochemiczno-immunochemicznego
(parametr dLDL), natomiast z podanej ilości niemożliwe jest wykonanie oznaczenia
immunochemicznego na analizatorze VITORS 5600. Do pomiarów w systemie „MicroWell”
dla wyspecyfikowanych parametrów objętość ta wynosi od 15-80 pl na próbkę bez objętości
martwej. W przewodniku widnieje zapis „ minimalna objętość wypełnienia: - Objętość
testowania mniejsza lub równa 66 pl: 35 p plus objętość wymagana do oznaczenia i -
Objętość testowania większa niż 66 pl: 100 pl plus objętość wymagana dla oznaczenia*. Z
opisu tego wynika, że objętość minimalna mieści się w granicy 2,7- 12 pl plus 35 pl objętości
martwej dla części biochemicznej i 15-80 pl plus 35-100 pl objętości martwej dla części
immunochemicznej. Należy również pamiętać, że w związku z zaoferowaniem większości
parametrów immunochemicznych na analizator dodatkowy LIAISON XL objętość minimalna
nie jest tą opisaną przez firmę DiaSorin. W związku z powyższym ocena DiaSorin została
bezpodstawnie zawyżona o 10 pkt.
6)
W pkt 4.4.3 i 4.4.4 SIWZ (Parametry graniczne dla systemu biochemiczno-
immunochemicznego) określono odpowiednio wydajność części biochemicznej systemu
(minimum 850 oznaczeń na godzinę ( z ISE )) oraz wydajność części immunochemicznej
(minimum 150 oznaczeń na godzinę). Na potwierdzenie parametrów SIWZ, zgodnie z pkt
3.3. Zamawiający żądał załączenia do oferty m.in. b) Instrukcje obsługi analizatorów w
języku polskim - wersja papierowa, e) Opis techniczny analizatorów w języku polskim -
wersja papierowa. Dokumenty złożone przez DiaSorin nie potwierdzają wydajności części
biochemicznej i immunochemicznej (pkt. 4.4.3 i 4.4.4). Oferta jest więc niezgodna z treścią
SIWZ, względnie powinna być uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Jednakże w obliczu
konieczności jej odrzucenia przepis ten nie ma zastosowania, a powyższy brak powinien być
kolejnym powodem odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Firma DiaSorin w poz. 62 formularza asortymentowo-cenowego zaoferowała test ilościowy
(HBsAg quant) do oznaczania HBsAg- z pewnością nie o taki test Zamawiającemu chodziło.
Test ilościowy stosowany jest przede wszystkim do monitorowania terapii wzw B
Mając na uwadze powyższe oferta DiaSorin powinna być odrzucona.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum DiaSorin.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Sygn. akt: KIO 1704/16 8
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich
wynikających wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny: oferty Odwołującego (odrzuconej) oraz
wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji prowadzić do przywrócenia oferty
Odwołującego i odrzucenia oferty Przystępującego, a dalej do wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Izba
oddaliła.
Zamawiający w pkt 4.3.3 siwz wymagał aby dostarczony system biochemiczno-
immunologiczny, jak i analizator dodatkowy był „w pełni automatyczny”. Ponadto, w
kolejnych zapisach pkt 4.3 siwz wymagano we wszystkich analizatorach identyfikacji próbki
badanej, odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych za pomocą kodów kreskowych
(pkt 6), a także możliwość wykonania oznaczeń z próbek pierwotnych (statywy dla próbek
badanych zaopatrzone w adaptery do próbek systemu zamkniętego różnych producentów) –
dotyczy wszystkich analizatorów (pkt 13).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując, iż dodatkowy analizator miniVidas
nie jest urządzeniem w pełni automatycznym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z instrukcją obsługi, próbkę badaną należy nanieść manualnie do dołków
paska testowego. Próbkę badaną, kontrole i kalibratory użytkownik musi zadozować sam,
więc twierdzenie, że analizator miniVidas jest analizatorem w pełni automatycznym jest
nieprawdziwe (choćby nawet wszystkie pozostałe czynności analityczne aparat wykonywał
automatycznie).
Na podstawie przedłożonych materiałów handlowych ustalono, iż w gamie produktów
bioMerieux miniVIDAS stanowi kompaktowy analizator immunologiczny, w którym wszystkie
etapy analizy prowadzone są automatycznie w obrębie pipetki SPR i studzienek paska, a
Sygn. akt: KIO 1704/16 9
wynik analizy jest automatycznie drukowany na wbudowanej drukarce. Procedura
przygotowania próbki do badania wymaga wpisania ID pacjenta i nakroplenia próbki
badanej, włożenia paska testowego i pipetki SPR do analizatora i uruchomienia urządzenia
(przycisk START).
Producent oferuje również urządzenie VIDAS3 określany jako nowy, w pełni automatyczny
immunoanalizator, w którym pełna automatyzacja, zdolność śledzenia procesu analitycznego
oraz sprawdzona technologia ELFA sprawia, że bardzo często jest traktowany jako
analizator referencyjny. Został opracowany we współpracy z użytkownikami, którzy
postulowali pełną automatyzację, zdolność śledzenia procesu analitycznego i
bezpieczeństwo. Cechy urządzenia opisane zostały między innymi, jako: zredukowano czas
pracy operatora, automatyczny pipetor z jednorazowymi końcówkami, automatyczne
kalibracje i rozcieńczanie na pokładzie analizatora, identyfikacja za pomocą kodów
kreskowych odczynników, próbek, kalibratorów, kontroli, rozcieńczalników, brak procedury
rozruchu, trzy statywy na próbki z możliwością ich konfiguracji.
Mając na uwadze przywołane zapisy pkt 4.3 siwz oraz prezentowane na rozprawie materiały
handlowe Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny.
Na podstawie opisu urządzenia miniVIDAS oraz urządzenia VIDAS3 Izba uznała, iż
zaoferowany, jako dodatkowy analizator miniVIDAS nie spełnia wymogu „w pełni
automatyczny”. Wprawdzie Zamawiający nie rozwinął opisu wymagania przez wskazanie
zakresu pełnej automatyzacji urządzenia, to jednak znajomość produktu jaką niewątpliwie
posiadał wykonawca zajmujący się profesjonalnie obrotem gospodarczym powinna być
wystarczająca do tego aby ustalić, które z obu urządzeń automatycznych z gamy produktów
dostępnych na rynku będzie odpowiednie. Nie można oczywiście upatrywać w oczekiwanym
od wykonawcy profesjonalizmie wytłumaczenia dla ewentualnych niedociągnięć
Zamawiającego. W niniejszej sprawie takiej potrzeby nie było, gdyż zapis „w pełni
automatyczny” podlegał wykładni w kontekście dalszych wymagań Zamawiającego
omówionych poniżej. Oceniając ofertę należy mieć na uwadze techniczny aspekt dostawy,
która obejmuje dzierżawę urządzeń, co do których wymagania Zamawiającego dotyczyły
najważniejszych jego właściwości, opisanych nie tylko przez wskazanie „w pełni
automatyczne”. Przywołane przez Przystępującego na rozprawie zapisy pkt 4.3 ppkt 6 i 13
dodatkowo potwierdzały, iż urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie może być
uznane za „w pełni automatyczne”. W świetle opisu urządzenia, nie może budzić
wątpliwości, iż miniVIDAS nie ma możliwości odczytu kodów kreskowych próbki badanej,
odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych, które posiada VIDAS3, a także nie jest
wyposażony w statyw dla próbek badanych, jakie posiada VIDAS3. Również wskazane
przez Zamawiającego uzasadnienie dla przyjęcia, iż miniVIDAS nie jest w pełni
Sygn. akt: KIO 1704/16 10
automatyczny, odnosi się do procesu, który został zautomatyzowany dopiero w urządzeniu
VIDAS3 (automatyczny pipetor, automatyczna kalibracja i rozcieńczanie na pokładzie
analizatora). Nie można pominąć również tego, iż sam producent w materiałach
informacyjnych rozróżnia oba urządzenia wskazując w opisie VIDAS3, iż jest on „w pełni
automatyczny”, a takiego określenia nie używa w stosunku do miniVIDAS. Brak rozwinięcia
opisu wymaganej pełnej automatyzacji nie oznacza, iż każdy aparat wykonujący w sposób
automatyczny oznaczenia może być uznany za „w pełni automatyczny”. Określenie „w pełni”
nadaje odmienne znaczenia pojęciu automatyczny, w tym sensie, iż wymaga zakresu
wykraczającego poza zwykłą automatyzację procesów zachodzących w aparacie
przeznaczonym do wykonywania oznaczeń. Ponieważ zamówienie dedykowane jest do
profesjonalnych uczestników obrotu Zamawiający może zakładać, iż pojęcia użyte siwz,
przyjęte również przez producentów urządzeń nie wymagają wyjaśnienia, a jeżeli taka
potrzeba występuje, iż wykonawcy zwrócą się o ich wyjaśnienie. Brak staranności
wykonawcy, czy też działanie ze świadomością możliwości jakie otwierać mogą
nieprecyzyjne zapisy siwz, stanowią okoliczności które również obciążają wykonawcę. Nie
można pominąć pozostałych opisów wymagań, jakie Zamawiający sformułował wobec
wszystkich analizatorów, odnoszących się również do tych elementów rozwiązania, które
powinny być zautomatyzowane. Skoro Zamawiający wymagał wyposażenia w statywy do
próbek, przy których nie zachodzi potrzeba zaangażowania operatora w ich każdorazowe
nanoszenie na paski, brak jest podstawy do uznania, iż nie zostały wprowadzone
ograniczenia co do manualnej obsługi urządzenia, które wykonuje oznaczenia w sposób
automatyczny. Próba chwytania się zapisów, co do których wcześniej nie było podstaw do
ich kwestionowania nie zawsze będzie uznana za skuteczną podstawę do podważenia
oceny Zamawiającego. Każdorazowo należy bowiem uwzględnić ciężar gatunkowy
niedopatrzeń, do jakich mogło dojść na etapie przygotowania postępowania. W niniejszej
sprawie Izba uznała, iż sporne rozumienie wymogu „w pełni automatyczny” wymagało
uwzględnienia pozostałych zapisów odnoszących się do funkcjonalności aparatu, w
szczególności możliwości odczytu z kodów kreskowych, wyposażenia w statywy na próbki,
które wskazywały na etapy procesu związanego z przygotowaniem próbki do badania bez
udziału operatora. Ponieważ urządzenie miniVIDAS nie posiada cech opisanych w siwz
pozwalających na automatyzację części procesu przygotowawczego decyzja o odrzuceniu
tej oferty była prawidłowa, a odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieść skutku.
Sygn. akt: KIO 1704/16 11
II.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum DiaSorin Izba w części uwzględniła.
1) Test HCG.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum DiaSorin test HCG nie ma
zastosowania do oceny ryzyka wad genetycznych, a zatem nie ma szerokiego zastosowania
jakie wskazał Zamawiający w pkt 4.5.10 siwz. Odwołujący przywołał fragmenty z opisu ulotki
informacyjnej wskazujące na zastosowanie testu, jako najbardziej wiarygodnego wskazania
potwierdzającego ciążę. Pomiar HCG stosuje się również w diagnozowaniu ciąży
pozamacicznej, zagrażającego poronienia oraz ciąży mnogiej. Podwyższony poziom może
wystąpić również u pacjentów z nowotworami, a pomiar krążącej HCG może być przydatny
przy monitorowaniu i leczeniu tych stanów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazany w pkt 4.5.10 siwz opis
zastosowania miał charakter przykładowy, a jego uszczegółowienie zostało wskazane w
formularzu cenowym w p. 51 poprzez zapis „HCG – ciąża i zmiany onkologiczne”, a więc bez
badania ryzyka wad genetycznych. Na rozprawie Zamawiający wskazał na profil badań
prowadzonych w jego jednostce, które nie są skierowane na wykrycie wad genetycznych, a
ponadto wyjaśnił, iż dla dokonania oceny ryzyka wystąpienia wad genetycznych konieczne
byłoby przeprowadzenie dodatkowych oznaczeń, które nie zostały objęte zakresem
zamówienia (AFP i estriol). Niezależnie do tych okoliczności wskazał, iż w przypadku gdyby
zaszła konieczność badania wystąpienia ryzyka wad genetycznych, odczynniki zaoferowane
przez obu wykonawców dadzą wiarygodny wynik. Nadto, opis metodyki badania testu HCG
złożony przez Odwołującego nie daje Zamawiającemu żadnej interpretacji wyniku pomiaru
HCG w zakresie ryzyka wady genetycznej (trisomii 21) i sam w sobie nie jest przydatny
specjaliście oceniającemu wynik badania.
Na rozprawie Odwołujący przedstawił instrukcję użycia zaoferowanego odczynnika, w której
na stronie 7 ograniczenia procedury zostało wprost wskazane, iż ten test nie jest
przeznaczony do oceny ryzyka trisomii 21.
Oddalając w tym zakresie zarzut Izba uznała, iż opis wymagania w pkt 4.5.10 siwz
wskazujący na szerokie zastosowanie kliniczne testu HCG wymagał uwzględnienia treści
formularza cenowego, w którym ograniczono zakres procedury do wykrycia ciąży oraz zmian
onkologicznych. Opis zastosowania testu wykraczający poza treść formularza cenowego
Izba pominęła przyjmując, iż wątpliwości powstałe dopiero na etapie oceny ofert powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, treść ujęta w formularzu cenowym
mogła tworzyć wrażenie pełnego opisu wymaganego przeznaczenia testu, branego pod
uwagę przy konstruowaniu oferty i jej wycenie. Stwierdzona dopiero na etapie oceny ofert
niedokładność zapisów siwz nie może obecnie czynić oferty Konsorcjum DiaSorin
Sygn. akt: KIO 1704/16 12
niezgodnej z siwz, skoro odpowiada ona w pełni treści zawartej w dokumencie, który
wykonawca miał jedynie wypełnić (formularz cenowy).
2) Amylaza – izoenzym trzustkowy.
Odwołujący wywodził, iż amylaza nie jest oznaczeniem o jaki chodziło Zamawiającemu, gdyż
nie dotyczy frakcji izoenzym trzustkowy. Odwołujący odniósł się do praktyki diagnostycznej i
występujących podwójnych rodzajowo oznaczeń, np. bilirubina bezpośrednia to nie to samo
co bilirubina całkowita choć ta całkowita zawiera w sobie bilirubinę pośrednią i bezpośrednią
(poz. 9 i 10 formularza).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nie żądał odczynnika, który ma
oznaczać wyłącznie aktywność, czy stężenie izoenzymu trzustkowego. Zaoferowany
odczynnik oznacza aktywność amylazy w osoczu, surowicy i moczu – w tym również
izoenzym trzustkowy, zatem spełnia wymogi siwz. Zamawiający uznał, iż odczynnik amyl
zaoferowany w ofercie wybranej jest zgodny z punktem 4.5.14, gdyż dotyczy amylazy
całkowitej co obejmuje zarówno amylazę trzustkową i śliniankową. Zauważa, iż udział
oznaczenia amylazy śliniankowej to około 3% przy ok 97% aktywności izoenzymu
trzustkowego oznaczanego przy użyciu tego odczynnika.
Według Odwołującego pytanie nr 5 i odpowiedź na nie z dnia 30.06.2016 r. dotyczyć miały
doprecyzowania przez Zamawiającego, czy chodzi o odczynniki do amylazy (całkowitej) czy
też amylazy trzustkowej (tzw. izoenzym trzustkowy) i w odpowiedzi Zamawiający wskazał na
amylazę trzustkową.
Izba ustaliła na podstawie modyfikacji siwz z dnia 30.06.2016 r., iż: pytanie nr 5, dotyczy pkt.
4.5.14 Opisu Przedmiotu Zamówienia, poz. 5 tabeli asortymentowo-cenowej i poz. 79
załącznika nr 4 do SIWZ: W związku z wyspecyfikowaniem ww. pozycji prosimy o
doprecyzowanie czy Zamawiający zamierza wykonywać jedynie oznaczenia amylazy frakcji
trzustkowej (zgodnie z warunkiem granicznym pkt. 4.5.14), czy też zgodnie z podanym
harmonogramem kontroli (załącznik nr 4 do SIWZ) amylazy trzustkowej i alfa amylazy (w
moczu)? Jeśli obu oznaczeń prosimy o podanie ilości testów przewidzianych na oznaczenia
dla alfa amylazy w moczu.
Odpowiedź: Zamawiający zamierza wykonywać amylazę trzustkową w surowicy krwi i
moczu, jednocześnie modyfikuje załącznik nr 4 do SIWZ – harmonogram kontroli poprzez
usunięcie pozycji nr 65,66,71,79,84 i 85, który należy uwzględnić przy sporządzaniu oferty.
W skróconym opisie (ulotka) oferowanego przez Konsorcjum DiaSorini oznaczenia AMYL
wskazano, iż amylaza jest enzymem amylolitycznym, produkowanym przez
zewnątrzwydzielniczą część trzustki oraz przez ślinianki. Wzrost aktywności amylazy w
Sygn. akt: KIO 1704/16 13
surowicy pojawia się w ostrym zapaleniu trzustki, ropniu, torbieli rzekomej lub urazie trzustki,
amyloidzie, nowotworach trzustki, niedrożności przewodu żółciowego wspólnego oraz po
zabiegach chirurgicznych w obrębie klatki piersiowej. Ponadto podwyższenie aktywności
amylazy w surowicy może wystąpić w śwince i niewydolności nerek.
Mając na uwadze odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 30.06.2016 r. Izba
uznała, iż oferta Konsorcjum DiaSorini jest zgodna z wymaganiem z pkt 4.5.14 siwz amylaza
– izoenzym trzustkowy. W szczególności Izba uznała, iż pytanie nie dotyczyło znaczenia
wskazania w opisie wymagania na frakcję trzustkową ale ustalenia, czy badanie ma być
wykonywane z surowicy krwi i moczu. Zaoferowane slajdy AMYL oznaczają aktywność
amylazy w osoczu, surowicy i moczu, co nie było okolicznością sporną i jak stwierdził
Zamawiający oferowało większy zakres badań niż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 5.
Odwołujący przeniósł ciężar zarzutu na ustalenie, czy zaoferowane oznaczenie pozwala na
oznaczenie stężenia izoenzymu trzustkowego w sytuacji gdy wynik obejmuje również
izoenzym śliniankowy. Odnosząc się do tego argumentu Izba uznała, iż niewielki udział
wskazania enzymu śliniankowego w badaniu (3%) pozwala przyjąć, iż oznaczenie amylaza
odnosi się do izoenzymu trzustkowego, co potwierdza również skrócony opis badania, w
którym wskazane zostały stany zapalne trzustki wywołujące wzrost aktywności enzymu
amylaza. W ocenie Izby, wnioskowanie Odwołującego wynikało z literalnej wykładni zapisu
siwz, co nie uwzględniało specyfiki badania i jego zakresu referencyjnego. Z uwagi na
przeważającą w badaniu aktywność izoenzymu trzustkowego wynik badania zasadniczo
dotyczy tej frakcji i spełnia warunek siwz.
3) Uzupełnienie menu.
Odwołujący zakwestionował jako zgodne z warunkiem opisanym w pkt 4.7 siwz
zaoferowanie dodatkowego analizatora (LIAISON XL), na którym miałoby być
wykonywanych 22 z 33 badań oznaczanych immunochemicznie. W jego ocenie nie można
takiego rozłożenia testów nazwać „uzupełnieniem menu” zwłaszcza, że Konsorcjum DiaSorin
miało możliwość zaoferowania większości, bo aż 19 parametrów immunochemicznych, na
analizatorze zintegrowanym VITROS 5600, zgodnie z wymogiem Zamawiającego gdyż
posiada je w swojej ofercie. W ocenie Odwołującego literalna wykładania wymagania z pkt
4.7 wskazuje na powinność wykonywania badań z zastosowaniem dwóch systemów
zintegrowanych, która nie może być utożsamiana ze swobodą „doboru badań na
poszczególne analizatory”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w siwz nie stawiał warunku minimalnej
czy maksymalnej ilości badań do wykonania na każdym z analizatorów w tym na
analizatorze dodatkowym. Zamawiającemu nie jest znany analizator lub system mogący w
Sygn. akt: KIO 1704/16 14
pełni zabezpieczyć wykonanie tak szerokiego menu badań, co wynika z wieloprofilowości
jednostek ochrony zdrowia, dla których Zamawiający świadczy usługi.
Oddalając w tym zakresie zarzut Izba uznał, iż nie ma on oparcia w treści warunku, od
którego spełnienia miała zależeć ocena zgodności z siwz oferty Konsorcjum DiaSorin.
Zasadniczo podstawy zarzutu Odwołujący upatrywał w wykładni zapisu siwz o możliwości
uzupełnienia menu na dodatkowym analizatorze. Izba stwierdziła, iż nie było w siwz
wymagań, z których wynikałoby ograniczenie co do możliwości zastosowania dodatkowego
analizatora do konkretnej ilości badań, a co istotne analizator dodatkowy musiał spełniać
wszystkie wymagania dla analizatora podstawowego. Brak było zatem podstaw do ustalenia,
czy wskazana przez Konsorcjum DiaSorin ilość oznaczeń stanowiła o zmianie charakteru
analizatora LIAISON XL, jako dodatkowego. To że Odwołujący na własnym analizatorze
dodatkowym przewidywał mniejszą ilość badań nie czyniło jeszcze argumentacji zasadnej.
Jedynie wyraźne i jednoznaczne zapisy siwz mogłyby prowadzić do uznania oferty
Konsorcjum DiaSorin za niezgodną z nimi i podlegającą na tej podstawie odrzuceniu. Skoro
Zamawiający nie rozdzielał badań pomiędzy analizatorami to brak jest obecnie podstaw do
badania, czy w tym elemencie rozwiązanie spełnia wymagania. Zasadniczo, jedyną kwestią
podlegającą ustaleniu mogło być to, czy analizator dodatkowy spełnia wymagania
formułowane wobec wszystkich analizatorów, a w tym obszarze Odwołujący wskazał jedynie
na konieczność przenoszenia próbek materiału badanego pomiędzy analizatorem
podstawowym i dodatkowym. Odwołujący pominął jednak możliwość pobrania dwóch próbek
do badania oddzielnie na każdy z analizatorów, co wykluczyłoby potrzebę ich przenoszenia
pomiędzy urządzeniami. W świetle powyższego zarzut nie miał żadnego oparcia w treści
wymagań, co czyniło go bezpodstawnym.
4) Niedoszacowanie ilości opakowań oznaczeń i materiałów kontrolnych.
Odwołujący dokonał analizy ilości wycenionych w formularzu opakowań wskazując na nie
oszacowanie oferty w części pozycji, gdzie uwzględniono mniejszą ilość testów (poz. 8, 26,
43 i 51), lub gdzie wskazana ilość nie uwzględnia trwałości i stabilności na pokładzie
analizatorów (pozostałe pozycje w tabeli opracowanej na stronach 8-11 odwołania).
Zgodnie z pkt. 4.6 siwz oferta musi obejmować całość zamówienia, obejmująca 100 %
wymaganych badań. Szacunkowy wykaz dostaw na czas obowiązywania umowy zawiera
„Formularz cenowy” – załącznik do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4.8).
Zamawiający zastrzega, iż ocenie zostanie poddana tylko ta oferta, która posiadać będzie
100% pozycji asortymentowych w formularzu cenowym (pkt 4.9). Zamawiający nie
dopuszcza zaoferowania przez Wykonawcę w formularzu cenowym ułamkowych ilości
opakowań (pkt 4.10). Zaoferowane przez Wykonawcę ilości całego asortymentu winny
uwzględniać deklarowaną przez Zamawiającego ilość oznaczeń, trwałość i stabilność na
Sygn. akt: KIO 1704/16 15
pokładzie analizatorów oraz częstotliwość koniecznych czynności konserwacyjnych (pkt
4.11). W przypadku niedoszacowania przez Wykonawcę ilości którejkolwiek pozycji z
formularza cenowego, przy utrzymaniu przez Zamawiającego deklarowanej ilości badań,
Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia brakującego asortymentu na własny koszt
przez okres trwania umowy (pkt 4.12).
W toku rozprawy strony przyznały, iż wyliczona ilość opakowań wycenionych w poz. 8, 26,
43 i 51 formularza cenowego nie uwzględniała deklarowanej przez Zamawiającego ilości
oznaczeń, wywodząc z tej niezgodności odmienne wnioski. Odwołujący wskazywał bowiem
na podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz, Zamawiający i Przystępujący
uznawali natomiast, iż nie ma to wpływu na wycenę oferty, gdyż wykonawcę obciąża ryzyko
niedoszacowania ilości potrzebnych oznaczeń i materiałów kontrolnych, które będzie musiał
dostarczyć na własny koszt.
Odnośnie pozostałych pozycji (oznakowania i materiały kontrolne) stanowiska stron były
odmienne. Przystępujący podniósł między innymi, iż opakowanie handlowe zawiera pięć
opakowań jednostkowych, w których oddzielnie pakowane są kartrige z oznaczeniami. Stąd,
otwarcie opakowania zbiorczego nie powoduje otwarcia opakowań jednostkowych, a tym
samym jest możliwe ich przechowywanie w lodówce bez utraty terminu trwałości na
pokładzie.
Izba uwzględniła w części zarzut uznając, iż w formularzu cenowym należało wycenić ilość
opakowań pokrywającą deklarowaną przez Zamawiającego ilość oznaczeń (pkt 4.11 siwz), a
wskazane pozycje 8, 26, 43 i 51 tych ilości nie pokrywały, co nie było okolicznością sporną.
Izba uznała jednak, iż oferta nie podlega obecnie odrzuceniu, gdyż Zamawiający powinien
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprawić w tych pozycjach ilości opakowań
przyjmując wskazaną w formularzu ilość testów w opakowaniu handlowym, tak aby wyceną
objęte zostały ilości deklarowane przez Zamawiającego. Jedynie poprzez umożliwienie
wykonawcy wyrażenia zgody na poprawienie treści oferty możliwe jest przywrócenie jej
zgodności z siwz, co warunkuje wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie
może łagodzić wymagań związanych z potrzebą objęcia ofertą w 100 % pozycji
asortymentowych. Zamawiający uzależnił wprost ocenę oferty od tego, czy obejmuje ona
100 % pozycji asortymentowych. Jeżeli w części pozycji nie zaoferowano pełnej ilości pozycji
asortymentowej oznacza to, iż oferta nie może być poddana ocenie. Ponieważ Konsorcjum
DiaSorin określiło ilości oznaczeń, jakie występują w opakowaniu handlowym Zamawiający
może samodzielnie ustalić prawidłową ilość opakowań, jaką należało wycenić w ofercie i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy doprowadzić ofertę do pełnej zgodności z siwz.
Wprawdzie jedyną w postępowaniu pozostanie oferta Konsorcjum DiaSorin (oferta
Odwołującego w sposób prawidłowy została odrzucona), nie zwalnia to jednak
Sygn. akt: KIO 1704/16 16
Zamawiającego z konieczności jej oceny zgodnie z ustalonymi w siwz zasadami. W
przypadku gdyby wykonawca nie wyraził zgody na zmianę treści oferty doprowadziłoby to do
konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak niepodlegających odrzuceniu
ofert. Powyższe wskazuje zatem, iż odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy
podlegało uwzględnieniu, gdyż naruszenie, jakiego dopuścił się Zamawiający może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie Izba oddaliła zarzut w części związanej z oceną niedoszacowania pozostałych
pozycji asortymentowych opartą na wyliczeniu własnym Odwołującego nieuwzględniającym
faktu pakowania mniejszej ilości oznaczeń w opakowania jednostkowe. Ponadto Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał prawidłowości swoich wyliczeń mających pokrywać ilości
materiałów w okresie 36 miesięcy. W tym zakresie istotne znaczenie nabiera zobowiązanie
przyjęte przez wykonawcę dostarczenia w ramach ustalonej ceny ryczałtowej brakującej
ilości w trakcie świadczenia usługi (w przypadku niedoszacowania ilości). Mając na uwadze
okres trwałości odczynnika po otwarciu wykonawca szacował ilość oznaczeń pozwalającą na
pokrycie potrzeb Zamawiającego co obarczone było ryzykiem niedoszacowania lub
przeszacowania niektórych pozycji. Mając jednak na uwadze ustalony charakter
wynagrodzenia, stwierdzone dopiero na etapie świadczenia umowy niedoszacowania będą
obciążały wykonawcę. Na moment wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie wykazał,
aby zakładane ilości odczynnika i materiałów kontrolnych (pokrywające ilości oczekiwane
przez Zamawiającego) zostały niedoszacowane.
Uwzględniając powyższe Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie treści ofert w tych
pozycjach, które nie uwzględniały deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń.
5) Forma kontroli do badań biochemicznych i immunochemicznych (poz. 71.30,71.12,
71.13).
Zgodnie z pkt. 7 Rozdziału III Projekt umowy, Zamawiający postawił warunek „Kontrola
wewnątrzlaboratoryjna od niezależnego producenta dla wszystkich parametrów
wymienionych w formularzu cenowym” oraz pkt. 10 „Materiał kontrolny do badań
biochemicznych w formie ciekłej; do badań immunologicznych - w formie liofilizatu”.
Odpowiedzią na pytanie 5 z dn. 1.07.2016 r. Zamawiający dopuścił, w przypadku braku
możliwości zaoferowania kontroli od niezależnego producenta dla 10 parametrów
zaoferowanie kontroli od producenta odczynników oraz zgodnie z pozytywną odpowiedzią na
to pytanie dopuścił również, aby „kontrole producenta do badań biochemicznych i
immunochemicznych były w formie ciekłej lub w formie liofilizatu” (pytanie nr 6 z 1.07.2016r.).
Wskazanych w odwołaniu oznaczenia HbA1c, CK-MB mass i Troponina nie obejmowała
odpowiedź Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 1704/16 17
Istota zarzutu dotyczy tego, że decyzja podjęta przez wykonawcę co do wyboru metody
oznaczenia danego parametru (biochemiczna lub immunochemiczna) wiązała się z
narzuconą przez Zamawiającego metodą kontroli tj. forma ciekła lub formą liofilizatu. Co do
części parametrów w ofercie wybranej przy materiale do badania metodą biochemiczną
przystępujący zaoferował materiał kontrolny w formie liofilizatu (proszek). Podobnie dotyczy
to badań immunologicznych i zaoferowanego materiału w formie ciekłej.
Swoje stanowisko w sprawie Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący błędnie
zakwalifikował parametr HbA1C (poz. 24 formularza), do badania biochemicznego stąd
błędnie stawia wniosek, iż zaproponowany materiał kontrolny w formie liofilizatora jest
niezgodny z SIWZ. Tymczasem badanie hemoglobiny glikowanej jest badaniem
immunologicznym stąd forma liofilizatu jest prawidłowa. Również zawarta w ofercie instrukcja
na str. 2 określa parametr jako kompleks immunologiczny. Przystępujący dodatkowo
wyjaśnił, iż mgło wprowadzić w błąd Odwołującego miejsce badania w module potocznie
określanym jako biochemiczny chociaż faktycznie zastosowana technologia pozwala na
wykonanie trzech rodzajów badań tj. biochemiczny, immunologiczny i potencjometryczny.
Ewentualne wątpliwości powinny jednak rozwiewać zapisy instrukcji.
Odwołujący nie negował samej metody wykonania oznaczenia parametru HbA1C natomiast
sugerował się instrukcją obsługi i przyjął, że tam gdzie oznaczano system jako biochemiczny
lub immunochemiczny należało przyjąć, że oznaczenie miało być biochemiczne lub
immunochemiczne.
Odnośnie kontroli oznaczeń CK-MB mass i troponina, według wiedzy Odwołującego są to
oznaczenia dokonywane metodą immunochemiczną, natomiast zaoferowano materiał
kontrolny w formie ciekłej.
Zamawiający nie mógł obecnie przesądzić, w jaki sposób badania CK-MB mass i troponina
zostaną rozdzielone pomiędzy analizator podstawowy i dodatkowy, stąd nie oceniał oferty
pod tym kątem, pozostawiając tą kwestię do ustalenia z wykonawcą przy instalacji
urządzenia.
Izba oddaliła zarzut w tym zakresie uznając, iż Odwołujący nie udowodnił stawianych tez co
do metody oznaczenia oraz kontroli oznaczeń we wskazanych trzech przypadkach. Powołał
się wyłącznie na własne przekonanie, w części wynikające z braku dostatecznej wiedzy co
do technologii zaoferowanego rozwiązania (HbA1c) jak i wiedzy, której źródeł nie podał.
Powyższe prowadziło do uznania, iż zarzut był gołosłowny i czyniło odwołanie w tym
zakresie nieskuteczne.
Sygn. akt: KIO 1704/16 18
6) Brak potwierdzenia wydajnością części biochemicznej i immunochemicznej systemu.
Nie było czytelne dla Odwołującego czy Zamawiający w części związanej z wydajnością
części biochemicznej systemu uzyskał informacje w trybie wyjaśnienia treści oferty, czy też
miało miejsce uzupełnienie żądanego dokumentu SIWZ (opis techniczny lub instrukcja
obsługi bez dalszych szczegółowych wymagań co do tych dokumentów.).
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 18.08.2016 r. wezwał Konsorcjum DiaSorin do
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy, w którym miejscu oferty znajduje się zapis
potwierdzający wymóg z pkt 4.4.3 oraz 4.4.4 opisu przedmiotu zamówienia, tj. wydajność
części biochemicznej systemu – minimum 850 oznaczeń na godzinę (z ISE) i wydajność
części immunochemicznej minimum 150 oznaczeń na godzinę.
Do wyjaśnień z dnia 22.08.2016 r. Konsorcjum DiaSorin załączyło instrukcję obsługi
analizatora Vitros 5600, z której wynika wydajność systemu na godzinę 945 testów (badań).
Analizator posiada dwa niezależne ośrodki (moduły) do oznaczeń biochemicznych i
immunochemicznych. Średnia wydajność modułu biochemicznego wynosi 756 oznaczeń na
godzinę i 189 testów na godzinę dla oznaczeń immunochemicznych.
W odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 01.07.2016 r., dotyczące pkt 4.4. parametry graniczne
dla systemu biochemiczno-immunochemicznego, Zamawiający dopuścił system
biochemiczno-immunochemiczny, w którym wydajność części biochemicznej wynosi
minimum 750 oznaczeń na godzinę (z ISE).
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie zasługiwał na
uwzględnienie. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dokumentami potwierdzają wymaganą
wydajność części biochemicznej oraz immunochemicznej.
Pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął na rozprawie.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie podlega na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy uwzględnieniu z uwagi na potwierdzony zarzut związany z oceną oferty wybranej
zawierającej niedoszacowane ilości opakowań, którą to niezgodność można sanować w
trybie poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co Izba nakazała w
sentencji.
Sygn. akt: KIO 1704/16 19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….