KIO 1709/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1709/16
WYROK
z dnia 4 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 26, 29 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę: PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP
PROMONT d o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą
w Krośnie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy: PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie
kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1709/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Budowa gazociągu
Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującej: Etap I-
gazociąg Lwówek – Krobia, Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 1 kwietnia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 067-120700.
Wykonawca - PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie (zwany dalej
„Odwołującym”) w dniu 12 września 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, z uwagi iż
wykonawca nie wykazał – wobec złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, zarzucając m. in. naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 4, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy Pzp. Odwołujący również zakwestionował termin
wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP
PROMONT d o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również: „SIWZ”).
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 26 września 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Zamawiającego
w całości zastrzeżone zostało jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi iż odnosiło się do
wyjaśnień wykonawcy objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 września 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września
2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP PROMONT d
o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującej: Etap I-gazociąg Lwówek – Krobia,
Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. PGNiG Technologie S. A. – 75.200.000,00 zł netto;
2. Konsorcjum JT Sp. z o.o. i IMP PROMONT do.o. – 94.516.600,00 zł netto;
3. Konsorcjum TESGAS S. A. i IZOSTAL S. A. – 95.424.000,00 zł netto;
4. Konsorcjum Budimex S. A. i AB KDS – 98.000.000,00 zł netto;
5. Konsorcjum KB DORAKO Sp. z o.o., PBG Oil&Gas Sp. z o.o. OT INDUSTRIES –
KVV CONTRACTOR CO. LTD. – 106.263.000,00 zł netto;
6. IDS – BUD S. A., PSJ HYDROTRANZIT a.s., GAZPROJEKT S. A., NAFTOREMONT
– NAFTOBUDOWA Sp. z o.o. – 108.000.000,00 zł;
7. A. HAK Leidingbouw B.V. – 194.752.940,00 zł netto.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, Załącznik nr 2 /.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny./
Odwołujący udzielił Zamawiającemu częściowych wyjaśnień.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny/
Zamawiający w dniu 2 września 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP PROMONT d
o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia oferty
Odwołującego.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2
września 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca PGNiG Technologie S. A. z
siedzibą w Krośnie wniósł odwołanie w dniu 12 września 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w
Krośnie z dnia 12 września 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 26 września 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 26 września 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niewykazanie, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska - uznała, że
zarzut Odwołującego nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba
wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Przede wszystkim zauważenia wymaga, że Ustawa Prawo zamówień publicznych
określa sposób dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że oceniając je Zamawiający
powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo
takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich
wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie.
Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny
ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Izba – analizując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w niniejszej sprawie –
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego,
uznając je za zasadne. Ze względu na fakt, iż większość wyjaśnień - w zakresie rażąco
niskiej ceny - została przez wykonawcę utajniona argumentacja Izby nie może sprowadzać
się do szczegółowego omówienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący złożonymi wyjaśnieniami nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wezwanie Zamawiającego wskazywało
na konieczność przedstawienia stosownej kalkulacji, a wykonawca zobowiązany był do
wskazania konkretnych elementów ceny, wykazania że co do tych elementów cena nie jest
rażąco niska.
W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego zostało - stosownie do niniejszego
postępowania – doprecyzowane. Odwołujący w swojej argumentacji jest niekonsekwentny,
gdyż z jednej strony twierdzi, że wezwanie Zamawiającego było nieprecyzyjne, z drugiej
strony twierdzi, że wezwanie jest zbyt szczegółowe w swej treści.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego wyznaczenia zbyt krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień, Izba uznała, zarzut ten – kwestionowany na tym etapie
postępowania - za spóźniony. Ponadto izba nie zgodziła się z Odwołującym co do
argumentacji dotyczącej podstawy prawnej odrzucenia. W ocenie Izby skoro Zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp razem z
przywołaną argumentacją faktyczną należało bez wątpienia uznać, że obejmuje ona również
podstawę prawną wynikającą z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – zgadzając się z Zamawiającym – Odwołujący nie wykazał, w
szczególności co do niektórych pozycji, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco
niska (m in. spawanie liniowe gazociągu, mechaniczne gięcie łuków, układki, transport,
rozbiórka po trasie, kadra).
Krajowa Izba Odwoławcza w szczególności co do tych pozycji przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, że wyjaśnienia co tych pozycji były niewystarczające, a
wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w niniejszej sprawie – co do takiego
przedmiotu zamówienia i jego zakresu – należało złożyć stosowną kalkulację dotyczącą
uzyskanych oszczędności, wynagrodzenia poszczególnych fachowców (np. spawaczy).
Odwołujący nie złożył w tej części szczegółowych umów. W ocenie Izby Odwołujący nie
może zasłaniać się ochroną danych osobowych, skoro wyjaśnienia objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Istotą instytucji zastrzeżenia pewnych informacji jest nieujawnianie jej
szerokiemu kręgu osób, z zastrzeżeniem że informacje objęte ochroną dostępne są Krajowej
Izbie Odwoławczej.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że co do poszczególnych punktów wyjaśnianych
przez wykonawcę, brak jest stosownych ofert, a niektóre z pozycji wyjaśnione zostały tylko
jednych ogólnym określeniem. W ocenie Izby nie usprawiedliwia również Odwołującego to,
że w niniejszym postępowaniu Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Należy
pamiętać, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym i ma
zastosowanie również w wynagrodzeniu ryczałtowym.
Niewystarczające jest również twierdzenie Odwołującego co do posiadanego
doświadczenia (zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego). Należy pamiętać, że
wykonawca złożonymi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniami – w konkretnym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ma wykazać że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Powyższych okoliczności Zamawiający nie może
domniemywać. Nie można również twierdzić – w sposób ogólny jak to uczynił Odwołujący –
że Zamawiający jest w posiadaniu niektórych dokumentów. Należy również pamiętać, że
ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 4 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 26, 29 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę: PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP
PROMONT d o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą
w Krośnie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy: PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie
kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1709/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Budowa gazociągu
Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującej: Etap I-
gazociąg Lwówek – Krobia, Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 1 kwietnia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 067-120700.
Wykonawca - PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie (zwany dalej
„Odwołującym”) w dniu 12 września 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, z uwagi iż
wykonawca nie wykazał – wobec złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, zarzucając m. in. naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 4, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy Pzp. Odwołujący również zakwestionował termin
wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP
PROMONT d o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również: „SIWZ”).
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 26 września 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Zamawiającego
w całości zastrzeżone zostało jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi iż odnosiło się do
wyjaśnień wykonawcy objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 września 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września
2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP PROMONT d
o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującej: Etap I-gazociąg Lwówek – Krobia,
Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. PGNiG Technologie S. A. – 75.200.000,00 zł netto;
2. Konsorcjum JT Sp. z o.o. i IMP PROMONT do.o. – 94.516.600,00 zł netto;
3. Konsorcjum TESGAS S. A. i IZOSTAL S. A. – 95.424.000,00 zł netto;
4. Konsorcjum Budimex S. A. i AB KDS – 98.000.000,00 zł netto;
5. Konsorcjum KB DORAKO Sp. z o.o., PBG Oil&Gas Sp. z o.o. OT INDUSTRIES –
KVV CONTRACTOR CO. LTD. – 106.263.000,00 zł netto;
6. IDS – BUD S. A., PSJ HYDROTRANZIT a.s., GAZPROJEKT S. A., NAFTOREMONT
– NAFTOBUDOWA Sp. z o.o. – 108.000.000,00 zł;
7. A. HAK Leidingbouw B.V. – 194.752.940,00 zł netto.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, Załącznik nr 2 /.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny./
Odwołujący udzielił Zamawiającemu częściowych wyjaśnień.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny/
Zamawiający w dniu 2 września 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP PROMONT d
o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia oferty
Odwołującego.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2
września 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca PGNiG Technologie S. A. z
siedzibą w Krośnie wniósł odwołanie w dniu 12 września 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w
Krośnie z dnia 12 września 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 26 września 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 26 września 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niewykazanie, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska - uznała, że
zarzut Odwołującego nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba
wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Przede wszystkim zauważenia wymaga, że Ustawa Prawo zamówień publicznych
określa sposób dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że oceniając je Zamawiający
powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo
takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich
wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie.
Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny
ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Izba – analizując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w niniejszej sprawie –
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego,
uznając je za zasadne. Ze względu na fakt, iż większość wyjaśnień - w zakresie rażąco
niskiej ceny - została przez wykonawcę utajniona argumentacja Izby nie może sprowadzać
się do szczegółowego omówienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący złożonymi wyjaśnieniami nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wezwanie Zamawiającego wskazywało
na konieczność przedstawienia stosownej kalkulacji, a wykonawca zobowiązany był do
wskazania konkretnych elementów ceny, wykazania że co do tych elementów cena nie jest
rażąco niska.
W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego zostało - stosownie do niniejszego
postępowania – doprecyzowane. Odwołujący w swojej argumentacji jest niekonsekwentny,
gdyż z jednej strony twierdzi, że wezwanie Zamawiającego było nieprecyzyjne, z drugiej
strony twierdzi, że wezwanie jest zbyt szczegółowe w swej treści.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego wyznaczenia zbyt krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień, Izba uznała, zarzut ten – kwestionowany na tym etapie
postępowania - za spóźniony. Ponadto izba nie zgodziła się z Odwołującym co do
argumentacji dotyczącej podstawy prawnej odrzucenia. W ocenie Izby skoro Zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp razem z
przywołaną argumentacją faktyczną należało bez wątpienia uznać, że obejmuje ona również
podstawę prawną wynikającą z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – zgadzając się z Zamawiającym – Odwołujący nie wykazał, w
szczególności co do niektórych pozycji, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco
niska (m in. spawanie liniowe gazociągu, mechaniczne gięcie łuków, układki, transport,
rozbiórka po trasie, kadra).
Krajowa Izba Odwoławcza w szczególności co do tych pozycji przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, że wyjaśnienia co tych pozycji były niewystarczające, a
wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w niniejszej sprawie – co do takiego
przedmiotu zamówienia i jego zakresu – należało złożyć stosowną kalkulację dotyczącą
uzyskanych oszczędności, wynagrodzenia poszczególnych fachowców (np. spawaczy).
Odwołujący nie złożył w tej części szczegółowych umów. W ocenie Izby Odwołujący nie
może zasłaniać się ochroną danych osobowych, skoro wyjaśnienia objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Istotą instytucji zastrzeżenia pewnych informacji jest nieujawnianie jej
szerokiemu kręgu osób, z zastrzeżeniem że informacje objęte ochroną dostępne są Krajowej
Izbie Odwoławczej.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że co do poszczególnych punktów wyjaśnianych
przez wykonawcę, brak jest stosownych ofert, a niektóre z pozycji wyjaśnione zostały tylko
jednych ogólnym określeniem. W ocenie Izby nie usprawiedliwia również Odwołującego to,
że w niniejszym postępowaniu Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Należy
pamiętać, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym i ma
zastosowanie również w wynagrodzeniu ryczałtowym.
Niewystarczające jest również twierdzenie Odwołującego co do posiadanego
doświadczenia (zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego). Należy pamiętać, że
wykonawca złożonymi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniami – w konkretnym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ma wykazać że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Powyższych okoliczności Zamawiający nie może
domniemywać. Nie można również twierdzić – w sposób ogólny jak to uczynił Odwołujący –
że Zamawiający jest w posiadaniu niektórych dokumentów. Należy również pamiętać, że
ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….