Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1711/16
WYROK
z dnia 26 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie oraz Acciona Infraestructuras S.A. w Alcobendas, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Instal Warszawa S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a) informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy Instal Warszawa S.A. w
Warszawie w zakresie wykazu osób, wykazu robót budowlanych, informacji i
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, który udostępnia Instal Warszawa
S.A. swe zasoby celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia,
b) wyjaśnień wykonawcy Instal Warszawa S.A. w Warszawie w sprawie elementów
oferty mających wpływ na wysokość oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Instal Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie
oraz Acciona Infraestructuras S.A. w Alcobendas, Hiszpania tytułem wpisu
od odwołania,

2.2. zasądza od Instal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie
oraz Acciona Infraestructuras S.A. w Alcobendas, Hiszpania kwotę 23.600 zł
00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Instal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1711/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „modernizacja Zakładu Północnego – etap II.
Modernizacja pompowni I i III stopnia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 074-130007.
1 września 2016 r. zamawiający odmówił wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz Acciona Infraestructuras S.A. w
Alcobendas, Hiszpania, zwanym dalej „odwołującym”, udostępnienia części oferty oraz
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Instal Warszawa S.A. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu
części oferty przystępującego oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę odwołujący
wniósł 12 września 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia
następujących dokumentów wchodzących w skład oferty złożonej przez przystępującego:
- wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dalej: „wykaz
osób"),
- wykazu wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych (dalej: „wykaz robót”), w
zakresie pozycji nr 2 wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie;
- informacji i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, który udostępnia
przystępującemu swoje zasoby;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm. - dalej: „uznk”) przez
uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów, o których mowa w pkt 1, pomimo że
utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów, o
których mowa w pkt 1 powyżej, zawartych w ofercie przystępującego, pomimo że
wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk,

4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż
zastrzeżone w tych wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonej części
oferty przystępującego oraz odtajnienia wyjaśnień przystępującego w sprawie rażąco niskiej
ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 23 sierpnia 2016 r. wniósł o
udostępnienie do wglądu wskazanych wyżej informacji. Zamawiający powiadomił
odwołującego o możliwości wglądu do dokumentacji w dniu 1 września 2016 r. W toku
czynności udostępnienia oferty okazało się, że istotna cześć informacji została przez
przystępującego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych części tej oferty. Odmową udostępnienia objęto
zastrzeżone przez przystępującego następujące dokumenty:
1) wykaz osób,
2) wykaz robót - w zakresie pozycji nr 2 wraz z dokumentami potwierdzającymi jej
należyte wykonanie,
3) informacje i dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, który udostępnia
przystępującemu swoje zasoby.
Odwołujący wywiódł, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W przypadku
stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert
stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy określonymi w uchwale z dnia
21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
W odniesieniu do zastrzeżonego wykazu osób odwołujący wskazał, że brak jest
uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są
tylko przed innymi wykonawcami w konkretnym (danym) postępowaniu. Dana informacja
powinna być chroniona w sposób permanentny, a nie incydentalnie. Okolicznością
dyskwalifikującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest również fakt znajomości danej
informacji przez osoby trzecie. Zamawiający, w pkt. 1.4 SIWZ, dla ekspertów nr 5, 7, 8, 10 i
11 wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót oraz
posiadania stosownych uprawnień budowlanych, co w konsekwencji oznacza, iż
przystępujący winien wykazać, że osoby wskazane w wykazie osób były uczestnikami

procesu budowlanego oraz posiadają uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Jak stanowi bowiem art. 17 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 290 - dalej: „Pr. Bud.”) uczestnikami
procesu budowlanego, w rozumieniu tej ustawy, są kierownik budowy lub kierownik robót. Z
kolei, zgodnie z art. 12 ust. 1 Pr. Bud., projektowanie, sprawdzanie projektów
architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie budową lub
innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów
budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie
nadzoru inwestorskiego oraz kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych stanowi
samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie
techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania
działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją,
zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego.
Publiczny charakter procesu inwestycyjnego wynikający z przepisów Pr. Bud powoduje, .iż
informacje o wykonywaniu przez daną osobę funkcji kierownika budowy bądź kierownika
robót są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego, a nawet więcej - podlegają
obowiązkowemu upublicznieniu. Zgodnie bowiem z art. 42 ust. 2 Pr. Bud., na kierownika
budowy (i kierownika robót) został nałożony obowiązek umieszczenia na budowie - w
widocznym miejscu - tablicy informacyjnej. Zakres informacji wymagany wskazaną tablicą
informacyjną, doprecyzowany został w § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26
czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2002
r. nr 108, poz. 953 ze zm.). Zamieszczana na terenie budowy tablica zawierać ma m.in.
określenie rodzaju robót budowlanych, imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów:
kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektantów.
Dodatkowo odwołujący podniósł, zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki,
tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i
ochrony zdrowia (Dz.U. z 2002 r. nr 108, poz. 953 ze zm.) na pierwszej stronie dziennika
budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców
oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i
inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych, a osoby te
potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Z kolei na podstawie §
6 ust. 4 tego rozporządzenia, jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje
zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub
projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu

określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub
montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej
obowiązki. Na podstawie art. 45 ust. 1 Pr. Bud. dziennik budowy stanowi urzędowy
dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku
wykonywania robót. Tym samym, jako taki, co do zasady nie może być utajniony, co
oznacza, iż dane w nim zawarte nie są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego zamawiający niezasadnie utajnił też informacje na temat
uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w stosunku
do osób wykazanych w wykazie osób. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z
dnia 23 października 2014 r. w sprawie wzorów i sposobu prowadzenia w formie
elektronicznej centralnych rejestrów osób posiadających uprawnienia budowlane oraz
ukaranych z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz.
1513) zapewnia możliwość dostępu do tychże zbiorów. Skoro informacje te podawane
muszą być do wiadomości publicznej, to jawne dane na temat kadry kierowniczej, w procesie
budowlanym nie mogą, tym samym, stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W kwestii zastrzeżenia informacji dotyczących eksperta nr 1, tj. przedstawiciela
wykonawcy odwołujący argumentował, że osoba dedykowana do pełnienia wskazanej funkcji
winna posiadać co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w zarządzaniu kontraktami
realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne. W praktyce Polski i
innych Państw Członkowskich Unii Europejskiej Warunki kontraktowe FIDIC są powszechnie
wykorzystywane głównie przez podmioty publiczne przy zawieraniu kontraktów
budowlanych, w tym zwłaszcza dotyczących przedsięwzięć infrastrukturalnych. W
konsekwencji oznacza to, że dane osoby pełniącej funkcję zarządzającego kontraktem
zawartym na warunkach kontraktowych FIDIC, realizowanego dla inwestora publicznego
mogły być uprzednio ujawnione do wiadomości publicznej. Przystępujący nie
uprawdopodobnił, by zaistniały szczególne warunki do zastrzeżenia danych eksperta nr 1 i
nie wyjaśnił, by dane te nie były już wcześniej ujawniane, ani też nie wskazał, jakie
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności podjął, co w świetle art. 11 ust. 4 uznk
stanowi niezbędny warunek uznania informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazywał, iż dane osoby, która będzie pełnić funkcję przedstawiciela wykonawcy, zostaną
ujawnione w umowie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego zamawiający niezasadnie odmówił odtajnienia także
informacji, które przystępujący zastrzegł w wykazie osób w odniesieniu do eksperta nr 5, tj.
osoby pełniącej funkcję kierownika rozruchu (technolog). Zgodnie z opisem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego w pkt. 1.4 SIWZ osoba
taka winna wykazać się doświadczeniem w kierowaniu próbami końcowymi i rozruchem, w
tym w ramach realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub

przebudowie lub modernizacji, obejmującej zakresem technologię, obiektu/obiektów
technologicznego/technologicznych związanego/związanych z gospodarką wodno-ściekową.
Odwołujący podnosił, że zarówno w Polsce jak i w innych krajach Unii Europejskiej
gospodarka wodno-ściekowa generalnie realizowana jest przez podmioty podlegające
przepisom o zamówieniach sektorowych (wcześniej Dyrektywa 2014/17/WE, a aktualnie
Dyrektywa 2014/25/UE). Zatem również w tym przypadku istnieje niemal 100%
prawdopodobieństwo, iż osoba wskazana jako ekspert nr 5 pełniła funkcję przy realizacji
inwestycji dla podmiotu publicznego, co w konsekwencji oznacza, iż jej dane osobowe już
uprzednio zostały podane do wiadomości publicznej w ofercie składanej takiemu podmiotowi,
w umowie z takim podmiotem lub też w dokumentacji prowadzonej dla takiej inwestycji.
W zakresie projektanta branży technologicznej (ekspert nr 2) oraz projektanta branży
elektrycznej i AKPiA (ekspert nr 3) zamawiający wymagał, by osoby te posiadały
doświadczenie w opracowaniu projektów dotyczących obiektu/obiektów
technologicznego/technologicznych związanego/związanych z gospodarką wodno-ściekową.
Odwołujący podnosił, podobnie jak w przypadku eksperta nr 5, że gospodarka wodno-
ściekowa generalnie realizowana jest przez podmioty publiczne. Zatem również w tym
przypadku istnieje analogiczne prawdopodobieństwo, iż ww. wskazane osoby pełniły funkcje
przy realizacji inwestycji dla podmiotu publicznego, co w konsekwencji oznacza, iż ich dane
osobowe już uprzednio zostały podane do wiadomości publicznej.
W odniesieniu do eksperta nr 2 (projektant branży technologicznej), nr 3 (projektant
branży elektrycznej i AKPiA), jak i eksperta nr 4 (projektant branży architektoniczno-
konstrukcyjnej) odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał wykazania w stosunku do
tych osób, iż posiadają doświadczenie w opracowaniu projektu w określonym zakresie
rzeczowym. Formę dokumentacji projektowej reguluje rozporządzenie Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r. poz. 462). Stosownie do
postanowień § 3 ust. 1 pkt 1 i 4 na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić
nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną, obręb i numery
działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany jak również imię, nazwisko, numer
uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających
uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących
poszczególne części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania,
specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i
podpisy. Z kolei § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 przywoływanego rozporządzenia przewiduje, że na
rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego należy umieścić metrykę projektu
zawierającą nazwę i adres obiektu budowlanego, imię i nazwisko projektanta (projektantów),
specjalność i numer uprawnień budowlanych oraz datę i podpis.

Odwołujący wskazał także, że możność identyfikacji projektantów dotyczy także
projektantów sprawdzających. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r. poz. 462), jeżeli
projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej
należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt, wraz z podaniem przez
każdą z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy, zaś
§ 4 ust. 2 stanowi, że w projekcie architektoniczno- budowlanym, objętym obowiązkiem
sprawdzenia, należy umieścić w metryce, o której mowa w ust. 1, imię i nazwisko osoby
sprawdzającej rysunek, specjalność i numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę
i podpis potwierdzający sprawdzenie.
Podkreślał, że dokumenty wchodzące w skład projektu ją jawne i publicznie
dostępne. Stosownie bowiem do postanowień art. 34 ust. 4 i 5 Pr. Bud. projekt budowlany
podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę lub w odrębnej decyzji,
poprzedzającej wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i stanowi integralną część tych
decyzji administracyjnych. Skoro tak jest, to powyższe prowadzi do wniosku, że jako taki jest
informacją publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst, jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2058
ze zm. - dalej: „udip”). Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze udip udostępnieniu w
trybie tej ustawy podlega informacja o danych publicznych, w tym treść i postać dokumentów
urzędowych, w szczególności treść aktów administracyjnych i innych rozstrzygnięć. W tym
zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych ukształtowało jednolitą linię orzeczniczą, w
myśl której projekt budowlany podlega udostępnieniu na podstawie udip. Skoro osoby
dedykowane do pełnienia funkcji eksperta nr 2, 3 i 4 winny posiadać doświadczenie w
opracowywaniu projektu, a dane pozwalające na ich identyfikację mogły zostać już uprzednio
podane do publicznej wiadomości wraz z opracowywanym przez nie projektem budowlanym,
to nie mogą być skutecznie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto dysponentem informacji na temat danych osobowych i doświadczenia
zawodowego jest przede wszystkim ich posiadacz, przy czym sam fakt jego posiadania nie
może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro posiadacz
określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też zaakceptować pogląd,
że specjaliści wskazani w wykazie osób nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na
zewnątrz. Naturalne bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia
bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź w celu uzyskania kolejnych zleceń. W
konsekwencji, jeśli dane takich osób uprzednio zostały już ujawnione w procesie realizacji
jakiejkolwiek inwestycji, nie można uznać, że w niniejszym postępowaniu stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przystępujący nie uprawdopodobnił, iż ujawnienie danych osobowych ekspertów
dedykowanych do udziału w realizacji inwestycji nie miało uprzednio miejsca, a zamawiający
tych kwestii dostatecznie nie zbadał w toku analizy skuteczności dokonanego zastrzeżenia.

Odnośnie zaniechania odtajnienia wykazu robót odwołujący podniósł, że informacje,
które miały się znaleźć w wykazie wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych są
informacjami publicznie dostępnymi, co eliminuje możliwość traktowania ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Zgodnie z wzorem formularza nr 5 do
SIWZ, w zakresie spełnienia warunku doświadczenia każdy wykonawca musiał wskazać
jedynie informacje dotyczące opisu wykonywanych robót, wartość robót, daty oraz miejsca
wykonania oraz nazwy i adresu odbiorcy. W treści warunku udziału w postępowaniu
zamawiający posłużył się pojęciami „budowa” i „przebudowa” co jednoznacznie określa treść
tych pojęć, gdyż są one zdefiniowane w Pr. Bud. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Pr. Bud. budowa
oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś wedle art. 3 pkt 7a Pr. Bud. przebudowa
to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. Określenie w ten sposób wymaganego doświadczenia powoduje, iż informacja o
takich robotach budowlanych, w tym nawet wykonywanych dla inwestorów prywatnych jest w
pełni jawna i powszechnie dostępna w związku z postanowieniami Pr. Bud. i przepisów
wykonawczych do tej ustawy. Skoro budowa takich obiektów wymaga uzyskania pozwolenia
na budowę, to w takim przypadku informacja o inwestorze (jako adresacie decyzji o
pozwoleniu na budowę) oraz zakresie realizowanych przez niego robót (będących
przedmiotem tej decyzji) są ujawniane w treści tej decyzji administracyjnej, co jednoznacznie
wynika ze wzoru pozwolenia na budowę stanowiącego załącznik nr 6 do rozporządzenia
Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie wzorów: wniosku o
pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane, decyzji o pozwoleniu na budowę, oraz zgłoszenia
budowy i przebudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1146
ze zm.). Tym samym dane, które powinny być wykazane w wykazie robót są informacją
powszechnie dostępną, gdyż podlegają udostępnieniu w trybie udip, na podstawie z art. 6
ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze tej ustawy, jako informacja o danych publicznych, w tym treść i
postać dokumentów urzędowych, w szczególności treść aktów administracyjnych i innych
rozstrzygnięć. Bez znaczenia jest przy tym, że dana budowa była inwestycją prywatną.

Wymogi uzyskania decyzji administracyjnej o udzieleniu pozwolenia na budowę są
analogiczne zarówno dla inwestorów publicznych, jak i inwestorów prywatnych, a fakt
dostępu do nich na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej jest
następstwem faktu, iż decyzje takie są rozstrzygnięciami organów władzy publicznej, w tym
przypadku organów administracji budowlanej. Uzyskanie pozwolenia na budowę dla robót
wymaganych do wykazania doświadczenia implikuje konieczność oznaczenia wykonywanej
budowy tablicą informacyjną, zgodnie z art. 42 ust. 2 pkt 2 Pr. Bud. W związku z powyższym,
na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 i 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca
2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2002
r. nr 108, poz. 953 ze zm.) na tablicy informacyjnej umieszczone zostaną dane na temat
określenia rodzaju robót budowlanych oraz adres prowadzenia tych robót oraz imię i
nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy lub wykonawców robót
budowlanych. Analogicznie przestawia się możliwość uzyskania przedmiotowych informacji
w odniesieniu do przebudowy. Spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zostały
wyłączone przebudowy wskazane w art. 29 ust. 2 pkt 1a, 1b, 9, 11 i 12 Pr. Bud. Przepisy te
nie przewidują odstępstwa od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dla przebudów
obiektów takich, jak wymagane przez zamawiającego w treści warunku udziału w
postępowaniu.
W zakresie informacji i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego,
udostępniającego przystępującemu swoje zasoby odwołujący podniósł, że ustawa Pzp
przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz korzystanie przy
realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością naturalną jest
współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie realizował
zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich jest naturalnym,
przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie jest to okoliczność nadzwyczajna. Sam fakt
udziału podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia sam w sobie nie oznacza, że
wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję konkurencyjną wobec
pozostałych wykonawców. Nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt współpracy
wykonawcy z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie, zwłaszcza
w sytuacji, gdy inne podmioty składające ofertę posiadają samodzielnie doświadczenie w
realizacji zamówienia. Ponadto skoro umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawna, realizacja zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy wykonawcy z
podmiotami trzecimi stanie się jawny. Zatem argumentacja przystępującego, jakoby
zastrzeżone przez niego informacje stanowiły dane na temat atrakcyjności biznesowej i
relacji łączących z innymi podmiotami na rynku, przy pomocy których zamierza realizować
zamówienie, nie jest uzasadniona. Z uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na

chwilę” (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle uregulowań ustawy Pzp aktywność gospodarcza
wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia i relacje, łączące ich z innymi
podmiotami, co do zasady są jawne. Nie wykazano w sposób dostateczny, by którakolwiek z
zastrzeżonych przez przystępującego informacji posiadała wartość gospodarczą.
Przystępujący wskazał w treści wyjaśnień jako wartość gospodarczą możliwość nawiązania
własnej współpracy innych wykonawców z jego partnerami handlowymi. Twierdzenie to
należałoby uznać za nietrafne, albowiem na tym etapie postępowania, tj. po złożeniu ofert
nie jest to już możliwe. Nie jest także możliwa zmiana oferty w tym zakresie, tj. wskazania
podwykonawcy. Nie można uznać za wykazanie zasadności tajemnicy przedsiębiorstwa
ogólnego wskazania, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk i potraktować za
takie wykazanie deklaracji o podjęciu działań niezbędnych w celu zachowania poufności
informacji.
Przystępujący nie wykazał także, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Elementem składowym definicji pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa jest
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności danej informacji. Tym samym
realizacja obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez
wykonawcę, że takie działania podjął. Tymczasem wedle zastrzeżenia zawartego w ofercie
przystępującego nie ma żadnych informacji na temat takich działań. Wykonawca ten jedynie
informuje, iż podjął takie działania, ale nie wskazuje na czym miałyby one polegać. Wskazuje
jedynie, iż podstawowym działaniem było ich zastrzeżenie w ofercie. Takie zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednak nieskuteczne ponieważ dana informacja ma być
tajemnicą przedsiębiorstwa niezależnie od postępowania, a nie stawać się nią na skutek
samego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę w ofercie składanej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie niewykazania, iż zastrzeżone informację zawarte w wyjaśnieniu ceny
rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk
odwołujący podniósł, że analogicznie przedstawia się zagadnienie niewykazania w
wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, iż zastrzeżone informacje zawarte w ofercie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący wskazał jedynie,
iż nie podał do publicznej wiadomości, ani nie ujawnił szerzej informacji na temat elementów
składowych swojej ceny. Trudno uznać jednak, iż jest to wyjaśnienie o niezbędnych
działaniach w celu zachowania ich poufności, tak jak wymaga tego przepis art. 11 ust. 4
uznk. Mając na uwadze wyjątkowy charakter wyłączenia jawności z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
niedopuszczalne jest wskazanie na sam fakt podjęcia działań w celu zapewnienia poufności
informacji, lecz koniecznym jest konkretyzacja podjętych działań i ich opis.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Instal Warszawa S.A. w Warszawie. Złożył sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ofertę złożoną przez
przystępującego, wezwania zamawiającego z 11.07.2016 r. i 16.08.2016 r. skierowane
do przystępującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, wyjaśnienia przystępującego z 21.07.2016 r. i 22.08.2016 r., zaproszenie
zamawiającego z 29.08.2016 r. skierowane do odwołującego celem wglądu w treść
ofert wraz z informacją o dokonaniu wglądu przez odwołującego w dniu 01.09.2016 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na
odwołanie jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty
stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Instal Warszawa S.A. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zaniechanie odtajnienia części oferty i wyjaśnień złożonych przez
konkurującego wykonawcę, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta zostanie
prawidłowo zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógłby z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie mu oferty i
wyjaśnień złożonych przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego względnie wykluczenia go z udziału w
postępowaniu, zaś oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.


Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja Zakładu Północnego – etap II.
Modernizacja pompowni I i III stopnia.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i odwołującego.
Ustalono również, że przystępujący w pkt 9 formularza oferty wskazał, że zastrzega nw.
oświadczenia i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być udostępniane, w szczególności
innym uczestnikom postępowania:
a) informacja o nazwie (firmie) podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca się powołuje
(s. 5 oferty przystępującego),
b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (s. 37-41 oferty
przystępującego),
c) pozycja 2 w wykazie wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (s. 32-34 oferty
przystępującego),
d) zobowiązanie i dokumenty podmiotów, na zasoby których powołuje się wykonawca (s.
43-48 oferty przystępującego).

Na s. 54-55 oferty przystępujący zamieścił uzasadnienie utajnienia ww. informacji.
Wskazał, że spełnione są wszystkie przesłanki definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”
z art. 11 ust. 4 uznk odnośnie zastrzeżonych przez niego informacji i dokumentów.
Odnośnie wykazu osób przystępujący wskazał, że indywidualne predyspozycje osób
pozostających w dyspozycji wykonawcy mają wartość gospodarczą w takim sensie, iż
świadczą o sile wykonawcy na rynku branżowym, bowiem dzięki tym osobom taki
wykonawca może realizować określone przedsięwzięcia często o bardzo złożonym i
skomplikowanym charakterze. Mając na uwadze specyfikę branży charakteryzującą się
szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną
kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym
wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej
klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się wykonawcy przed dostępem
do danych o jego zasobach lub zasobach kadrowych firm, z którymi współpracuje.
Ujawnienie do publicznej wiadomości danych tych osób może spowodować, iż inni
wykonawcy funkcjonujący na tym samym rynku podejmą działania zmierzające do
pozyskania tych osób dla siebie, uniemożliwiając tym samym wykonawcy realizację
kolejnych przedsięwzięć. Ponadto groźba tzw. head huntingu wynikająca z udostępnienia
informacji zawartych w wykazie osób jest dla wykonawcy bardzo realna, a szkoda jaką
mógłby ponieść poprzez utratę osób dedykowanych do tej inwestycji w okresie pomiędzy
złożeniem oferty, a rozpoczęciem pracy przez poszczególne osoby - dotkliwa. Chodzi o
specjalistów wysokiej klasy, których pozyskanie jest trudne.
Odnośnie pozycji 2 wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz informacji i dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, który te zasoby udostępnia, przystępujący wyjaśniał, że informacją
chronioną jako tajemnica przedsiębiorstwa jest informacja o partnerach biznesowych
wykonawcy. Partnerzy ci stanowią źródło know-how wykonawcy. Informacja o współpracy z
tymi partnerami stanowi informację o charakterze organizacyjnym oraz handlowym, posiada
wartość gospodarczą i z tego tytułu podlega ochronie. Dane dotyczące źródeł zaopatrzenia i
zbytu (czyli poddostawców/podwykonawców, ale także odbiorców usług lub dostaw) w
orzecznictwie sądu antymonopolowego zostały uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji za niepodlegające udostępnieniu osobom trzecim w
przypadku ich zastrzeżenia przez przedsiębiorcę. Tym bardziej dane dotyczące źródeł know-
how. W świetle powyższego nie tylko sama nazwa kontrahenta, ale też jego doświadczenie,
o którym informacje znajdują się w wykazie, referencjach i zobowiązaniu jest tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie nie mogą być udostępnione. Poznanie informacji o
doświadczeniu podmiotów udostępniających wiedzę i doświadczenie dawałoby konkurencji
wykonawcy informacje o atrakcyjności biznesowej podmiotów współpracujących z nami, co

mogłoby spowodować próby nawiązania własnej współpracy z nimi, a w rezultacie przynieść
szkodę Wykonawcy. Stąd, nawet co do zasady jawne odpisy z KRS uzyskują walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy można z nich dowiedzieć się o partnerach handlowych
Wykonawcy.
Podsumowując swe uzasadnienie zastrzeżenia przystępujący wskazał, że:
- wszystkie powyższe informacje mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy
i organizacyjny;
- nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a przystępujący podjął działania
zmierzające do pozostania ich w poufności; (podstawowym działaniem było zastrzeżenie ich
jako tajemnica przedsiębiorstwa w składanej ofercie),
- wartość tych informacji byłaby równa wysokości szkody wyrządzonej
przystępującemu na skutek ujawnienia informacji i pogorszenia się jego pozycji biznesowej.

Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2016 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Poprosił także o sporządzenie kalkulacji
obejmującej wskazane przez zamawiającego elementy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 21 lipca 2016 r., w którym
odnosił się do treści wezwania. Do pisma tego załączono załączniki. Przystępujący zastrzegł,
że treść tego pisma ani załączników nie może być udostępniana innym wykonawcom, gdyż
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Na s. 5 pisma zawarł
uzasadnienie zastrzeżenia, w którym wskazał, że wyjaśnienia wraz z załącznikami
przedstawiają sposób kalkulacji ceny oferty, zawierają informacje odnośnie wysokości
naliczonej marży, nazwy podwykonawców, a także ceny uzgodnione z kontrahentami.
Pokazują sposób budowania strategii cenowej w ofercie oraz elementy składowe tej strategii,
pokazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie ceny
zaproponowanej w ofercie. Składniki ceny ofertowej oraz sposób kalkulacji ceny to
informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje te pozwalają uzyskać nie tylko
wiedzę o zasadach kształtowania przez wykonawcę polityki cenowej i kosztowej, ale również
o rynku poddostawców i podwykonawców, z których korzysta. Wysokość, rozbicie i składniki
kosztów związanych z ceną ofertową są przedmiotem osobnego zatwierdzania w wąskim
gronie decyzyjnym kierownictwa spółki. Informacje te nie zostały podane do wiadomości
publicznej, ani nie są ujawniane szerzej, niż w ograniczonym kręgu osób. Pozyskanie tych
informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się
pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób
uniemożliwić wykonawcy wykorzystanie uzyskanego przez niego potencjału. Ponadto
informacje o cenach transakcyjnych są tajemnicami partnerów handlowych wykonawcy.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. wezwał
przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny we wskazanym przez siebie zakresie. W odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący złożył pismo z 22 sierpnia 2016 r. wraz załącznikami, w którym odnosił się do
treści wezwania. Przystępujący zastrzegł, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane innym osobom, z tych samych powodów, jak
wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r.

Ustalono także, że odwołujący 23 sierpnia 2016 r, zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie mu do wglądu dokumentacji postępowania. Zamawiający
pismem z dnia 28 sierpnia 2016 r. wyznaczył odwołującemu termin wglądu na dzień 1
września 2016 r. W dniu 1 września 2016 r. zamawiający udostępnił odwołującemu część
jawną oferty przystępującego. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonej
części oferty przystępującego ani wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności stwierdzono, że odwołanie nie jest przedwczesne. Zgodnie ze
znajdującym zastosowanie w analizowanej sprawie przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania odwołujący 23 sierpnia 2016 r. zwrócił się
do zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu dokumentacji postępowania. Zamawiający
pismem z dnia 28 sierpnia 2016 r. wyznaczył odwołującemu termin wglądu na dzień 1
września 2016 r. W dniu 1 września 2016 r. zamawiający udostępnił odwołującemu część
jawną oferty przystępującego. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonej
części oferty przystępującego ani wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający nie poinformował
odwołującego ani w żaden inny sposób nie dał wyrazu temu, jakoby zamierzał jeszcze badać
skuteczność zastrzeżenia. Powyższe nie wynikało z żadnego oświadczenia ani dokumentu
wchodzącego w skład dokumentacji postępowania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia przez
Izbą zamawiający jednoznacznie potwierdził, że jego odmowa udostępnienia w dniu 1
września 2016 r. wnioskowanych dokumentów miała charakter stanowczy. W ocenie Izby, w

tej sytuacji odwołujący miał podstawy do uznania, że zamawiający zakończył już badanie
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego wyrazem było
stanowisko zakomunikowane odwołującemu w dniu 1 września 2016 r. W szczególności,
wbrew stanowisku przystępującego, z żadnego przepisu ustawy Pzp ani aktów
wykonawczych do tej ustawy nie wynika, aby w protokole postępowania musiała się
znajdować wzmianka o zakończeniu badania przez zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający,
który udostępnia wykonawcy część wnioskowanych dokumentów, zamierza jeszcze badać
skuteczność zastrzeżenia, powinien jednoznacznie zakomunikować wykonawcy swój zamiar.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że odwołanie nie jest przedwczesne.

Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie wykazu osób, pozycji 2 wykazu robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, informacji o podmiocie trzecim, na zasoby którego
przystępujący powołuje się celem wykazania warunku udziału w postępowaniu wraz z
dokumentami odnoszącymi się do tego podmiotu oraz w zakresie wyjaśnień przystępującego
co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż nie zostało wykazane, aby
ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby nadzwyczaj lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia poczynione przez
przystępującego nie stanowiło dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób, wykazu robót i
danych oraz dokumentów podmiotu trzeciego, jakie przystępujący załączył do swej oferty, a
także uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Stwierdzono,
że uzasadnienie utajnienia ww. danych sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz
ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o

udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie
nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
W odniesieniu do wykazu osób przystępujący w swym uzasadnieniu wskazał jedynie,
że indywidualne predyspozycje osób pozostających w dyspozycji przystępującego mają dla
niego wartość gospodarczą w takim sensie, iż świadczą o sile wykonawcy na rynku
branżowym. Przystępujący wskazał też na groźbę pozyskania ww. osób przez konkurencję.
Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i że w tym zakresie
wystarczającym jest zastrzeżenie tajemnicy poczynione w ofercie. Wreszcie oświadczył, że
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Odnosząc się do przytoczonego uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile
rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry
mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu
art. 11 ust. 4 uznk, to jednak przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w
tym przypadku. Przystępujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, czy, a jeżeli tak
to dlaczego osoby wymienione w wykazie mają jakieś unikalne na rynku wykształcenie i /lub
doświadczenie, które mogłoby uzasadniać obawę pozyskania tych osób przez konkurencję.
Nie wiadomo jakiego rzędu wielkości liczba osób z wymaganym wykształceniem i
doświadczeniem jest dostępna na rynku.
Wzięto pod uwagę, że w świetle warunku udziału w postępowaniu w przypadku
eksperta 1, 2, 6, 9 zamawiający wymagał jedynie ogólnie posiadania wykształcenia
wyższego technicznego, ekonomicznego lub menedżerskiego, względnie wykształcenia
wyższego technicznego lub z zakresu automatyki. W przypadku pozostałych ekspertów zaś
wymagano posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w
specjalnościach określonych w ustawie Prawo budowlane. Zatem w zakresie wykształcenia
zamawiający nie sformułował żadnych wygórowanych wymogów, które sprowadzały się do
standardowo wymaganych w takich sprawach uprawnień (wykształcenia). Natomiast co do
doświadczenia zawodowego to przystępujący nie wykazał, aby wymagane w SIWZ
doświadczenie, miało charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego pozyskiwania takich osób.
W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez
zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Przystępujący nie sprostał także ciężarowi udowodnienia pozostałych przesłanek z
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Jeżeli
przystępujący istotnie zamierzał chronić dane odnośnie wykształcenia i doświadczenia
zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić, a przynajmniej
wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji w poufności. W
szczególności nie wiadomo, czy na ww. osoby nałożono obowiązek nieujawniania danych co

do ich doświadczenia zawodowego czy wykształcenia. Nie wiadomo przykładowo, czy w
kontraktach z tymi osobami są stosowane, a jeżeli tak, to jakie klauzule poufności.
Za spóźnione należało uznać powoływanie się przez przystępującego w trakcie
rozprawy przed Izbą na postanowienia zarządzenia nr RZ-136-0007 Prezesa Instal
Warszawa z 15.05.213 r. w sprawie wprowadzenia regulaminu bezpieczeństwa w Instal
Warszawa S.A. Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący miał obowiązek
udowodnić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w
postępowaniu przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
Uszło uwadze przystępującego, że z przywoływanego przepisu w sposób jednoznaczny
wynika termin, w jakim wykonawca obowiązany jest wykazać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Dostrzeżenia wymagał także fakt, że przystępujący nie tylko nie załączył ww. regulaminu do
wyjaśnień przekazanych zamawiającemu na 54-55 oferty, nie przytoczył również jego treści,
ale nawet o tym regulaminie nie wspomniał. W toku postępowania odwoławczego przed Izbą
nie wyjaśnił natomiast, w jaki sposób przeprowadzenie dowodu miało służyć ustaleniu, że
wykonawca wykazał zamawiającemu przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk do upływu terminu
składania ofert. Wobec powyższego wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z
kserokopii ww. zarządzenia podlegał oddaleniu na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, jako
powołany dla zwłoki, gdyż nie służył ustaleniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jeżeli chodzi o pkt 2 wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi fakt należytego wykonania tych robót oraz informacje o nazwie podmiotu
trzeciego na zasoby którego wykonawca powołał się wykazując warunek udziału w
postępowaniu, to w uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wyjaśnił, że w tym przypadku
ochronie podlega informacja o jego partnerze biznesowym, który stanowi źródło jego know-
how. Argumentował, że właśnie dlatego powinna podlegać ochronie nazwa i doświadczenie
tego podmiotu.
Odnosząc się do uzasadnienia sporządzonego przez przystępującego należało
stwierdzić, że utajnienie nazwy podmiotu trzeciego i jego doświadczenia w pojedynczym,
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może zapewnić przystępującemu
ochrony przez nawiązaniem współpracy podmiotu trzeciego z konkurentami
przystępującego. Ponadto przystępujący nie oświadczył ani nie wykazał, aby nałożył na
podmiot trzeci obowiązek niepodejmowania współpracy z kontrahentami przystępującego.
Nie wykazano także, aby podmiot trzeci zobowiązał się do zachowania w poufności
współpracy z przystępującym. Przystępujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
oświadczył aby podmiot trzeci miał utajnić fakt wykonania robót budowlanych, o których
mowa w pkt 2 wykazu robot. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że
przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania do upływu terminu składania ofert, jakoby

zastrzeżone informacje wypełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk.
W ostatniej kolejności Izba odniosła się do skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyjaśnień składanych przez przystępującego odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wykosi ceny.
Stwierdzono, że również i w tym zakresie przystępujący nie zdołał udowodnić
zamawiającemu, iż zastrzegane informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także i w tym przypadku uzasadnienie zastrzeżenia okazało się nad wyraz skromne,
lakoniczne i sprowadzało się de facto do kilku zdań.
Można hipotetycznie przyjąć, że ceny transakcyjne oferowane wykonawcy przez
dostawców, stosowane marże, zwłaszcza przedstawiane w sposób szczegółowy i
przyjmujące postać konkretnych ofert, mogą mieć wartość gospodarczą. Może do dotyczyć
w szczególności przypadków oferowania wykonawcy szczególnie atrakcyjnych warunków
handlowych, niedostępnych dla innych uczestników rynku. Nie sposób także nie dostrzec, że
w analizowanej sprawie przystępujący poprzez składane zamawiającemu wyjaśnienia
starannie i szczegółowo zaprezentował sposób budowania ceny, stosowane marże, a także
przedstawił warunki współpracy z dostawcami. Jednakże nie podjął choćby próby
wyjaśnienia zamawiającemu na konkretnych przykładach dlaczego ujawniane warunki
współpracy, stosowane marże są na tyle unikalne, niespotykane na rynku w sposób, który
usprawiedliwia jego twierdzenie, iż przedstawiają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11
ust. 4 uznk. Dostrzeżenia wymaga także, że budowanie ceny ofertowej jest procesem i w tej
sytuacji przystępujący powinien również wykazać, w jaki sposób chronił dane dot. elementów
cenotwórczych w całym toku tego procesu. W szczególności przystępujący powinien być w
stanie udowodnić, że obowiązek zachowania owych unikalnych warunków współpracy, czy
wyjątkowych marż został nałożony także na poddostawców, podwykonawców itd.
Wykazywanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie może polegać na przytoczeniu
de facto dwóch ogólnych zdań na temat rzekomo wyjątkowej strategii kosztowej czy
cenowej, bez zaprezentowania zamawiającemu informacji na czym owa unikalna strategia
kosztowa i cenowa miała polegać w analizowanej sprawie.
Za spóźnioną należało uznać argumentację przystępującego przedstawioną w trakcie
rozprawy, jakoby przedmiotem ochrony miała być chęć utajnienia danych odnośnie
wynagrodzenia osób, które będą wykonywały zamówienie. W tym zakresie przystępujący
powołał się na pkt 15 kalkulacji załączonej do wyjaśnień składanych zamawiającemu.
Analogicznie należało potraktować stanowisko przystępującego, który w trakcie rozprawy
wyjaśniał, iż przedmiotem ochrony miały być dane odnośnie koncepcji, wizji realizacji
przedmiotu zamówienia, jakie musiał zaprezentować w wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu. Podkreślenia wymagało, że tego rodzaju argumentacji próżno było szukać

w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, znajdujących się na
str. 5 pisma 21 lipca 2016 r. Jak już to wyjaśniono wcześniej, próby wykazywania
skuteczności zastrzeżenia dopiero na etapie postepowania odwoławczego przez Izbą,
należało ocenić jako spóźnione.


Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego i wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica przedsiębiorstwa
doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej
w takim zakresie, w jakim nie mogliby z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im oferty
i wyjaśnień złożonych przez konkurenta.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie wskazanym w sentencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp, koszty postępowania, w
okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, ponosi wnoszący sprzeciw,
jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Ponadto, stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), jeżeli uczestnik
postępowania, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od
wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o
których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Ponieważ
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości wnoszący
sprzeciw przystępujący, to tego uczestnika postępowania Izba obciążyła w całości kosztami
tego postępowania.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i pełnomocnika
zamawiającego, każdy w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.



Przewodniczący: ………………….…