KIO 1768/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aleksandra Zielonka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1768/16
WYROK
z dnia 6 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia
22 września 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinfor-
matycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1768/16 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1768/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa
[pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa jako najkorzystniejszej;
2) ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępujących po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa
[pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120
Legionowo, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez przystępujących po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz
wykonawcy Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13,
05-120 Legionowo stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1768/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa i wdrażanie systemu Active
Directory, poczty elektronicznej oraz usług platformy komunikacyjnej część I«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.05.2016 r. pod nrem 2016/S 088-155044.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.09.2016 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] oraz
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej wykonawca Tradex lub przystępujący
Tradex).
Wykonawca Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13,
05-120 Legionowo, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.09.2016 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcę Tradex;
2) przeprowadzenie postępowania zamówieniowego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex;
4) zaniechaniu wybrania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Tradex w zakresie elementów
cenotwórczych oferty złożonych na wezwanie zamawiającego z 28.06.2016 r.
pomimo, że wykonawcy nie załączył do tych wyjaśnień uzasadnienia utajnienia tych
wyjaśnień, które wykazują zachodzenie w odniesieniu do utajnionych informacji
wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [odwołanie w tym punkcie zostało
wycofane na rozprawie].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie SIWZ lub
specyfikacja bez bliższego określenia);
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Tradex, którego oferta nie była
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
4) art. 8 ust. 3 Pzp oraz 96 ust. 3 Pzp przez brak odtajnienia wyjaśnień dotyczących
elementów cenotwórczych oferty wykonawców Tradex i brak ich udostępnienia
odwołującemu [odwołanie w tym punkcie zostało wycofane na rozprawie].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dokonanie:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Tradex jako oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex w związku z zaistnieniem
przesłanek odrzucenia opisanych w treści odwołania;
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
postępowania zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
1. SERWER SR3A(e)
Zamawiający wymagał, aby serwer posiadał dwa zainstalowane procesory nie mniej niż
8-rdzeniowe z rodziny x86, 64-bitowe umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku
SPECint_rate2006base = 700 punktów w obsadzie dwuprocesorowej, a testy dla
oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być
opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org .
Wykonawca Tradex zaoferował serwer SR3A(e) Fujitsu Primergy RX2530 M2, w
którym zaoferowane 10-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na
stronie http: //www.spec.org. Jednakże zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej
przez zamawiającego stronie http://www.spec.org – ten serwer w żadnej z podanych
konfiguracji (tj. z 10-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga zaoferowanego przez konsorcjum
wyniku 700 punktów na dzień składania ofert.
Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawcy Tradex nie spełnia wymagania
postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR3A(e), tj.
10-rdzeniowego procesora zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej
liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień
składania ofert.
W związku z niespełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww.
wymogu w zakresie SERWER-a SR3A[e), należy stwierdzić, że treść oferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi jednocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu,
zamawiający wymagał, że „Jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich
minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego
parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych
pozycji oferowanego sprzętu/oprogramowania”. Brak podania dokładnej wartości jest
zaniechaniem obowiązku wykonawcy.
2. SERWER SR5A(d) I SR5A(c)
W odniesieniu do tych elementów przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby
serwer posiadał cztery zainstalowane procesory nie mniej niż 14-rdzeniowe z rodziny x86, 64
bitowe, umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku SPECint_rate2006base = 2020
punktów, a testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji
[serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org
Wykonawca Tradex zaoferował serwery SR5A(d) i SR5A[c) Fujitsu Primergy RX4770
M2, w którym zaoferowane 14-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na
stronie http://www.spec.org. Jednak zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej przez
zamawiającego stronie http://www.spec.org ten serwer w żadnej z podanych konfiguracji [tj.
z 14-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga podanego wyniku na dzień składania ofert.
Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawców Tradex nie spełnia wymagania
postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR5A[d) i SR5A(c), tj.
14-rdzeniowe procesory zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej
liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień
składania ofert.
W związku z nie spełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww.
wymogu w zakresie SERWER-a SR5A(d) i SR5A(c), należy stwierdzić, że treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex
stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Tradex stanowi jednocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu
zamawiający wymagał, że jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich
minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego
parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych
pozycji oferowanego sprzętu lub oprogramowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.09.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.09.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.09.2016 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
134, 02-305 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
30.09.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 4.10.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruk ze strony internetowej www.spec.org pokazujący liczbę
rezultatów wyszukiwania konfiguracji wymaganej przez zamawiającego na
wykazanie, że testy w dacie składania ofert nie wykazywały spełnienia
wymogów zamawiającego i że zadowalające wyniki testów ukazały się po
upływie terminu składania ofert;
2) (dowód nr 2) kopie protokołu w formie aktu notarialnego z 26.08.2016 r. z
przebiegu czynności wejścia na stronę internetową www.spec.org i
wyświetlenia wszystkich wyników dla oferowanego modelu serwera, z
wyświetlonych 12 wyników wynika, że istnieje tylko 1 serwer o 14 rdzeniowym
procesorze, jednak wynik testu tego serwera nie spełniają wymagań
zamawiającego, gdyż wynik wynosi 1960 pkt – linia bazowa 6 wiersz od góry,
pozostałe testy dotyczą serwerów o innej liczbie rdzeni procesora, ponadto –
wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że wynik dla serwera, dla
którego test osiągnął wymaganą liczbę 2030 pkt został opublikowany po dniu
składania ofert – wrzesień 2016 r.;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego po stronie zamawiającego:
3) (dowód nr 3) wyniki ze strony www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r.
już było pokazane, że procesory wykazują osiągniecie 811 i 2030 pkt, z
których przystępujący wywodzi, że zgłoszone do postepowania sprzęty był
weryfikowane przed upłynięciem terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający określił wymaganie – na str. 1/35 pierwszy wiersz
tabeli 1.1A i na str. 3/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowy opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji – cyt. »[...]. Testy dla oferowanego
modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być opublikowane i
ogólnie dostępne na stronie www.spec.org« [takie same postanowienia w obu przytaczanych
wierszach]. Natomiast przystępujący Tradex rozumiał to tylko w zakresie zdania
pierwszego przytoczonych postanowień str. 1/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1A i na str. 3/35
pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 1 do specyfikacji cyt. z protokołu rozprawy »Wymaganie brzmiało, że sprzęt ma
umożliwiać osiągniecie wyniku, a nie spełniać jakieś maksymalne czy minimalne parametry«.
Przystępujący Tradex złożył – cytat z protokołu rozprawy – »dowód nr 3 – wyniki ze strony
www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r. już było pokazane, że procesory wykazują
osiągniecie 811 i 2030 pkt. Aktualizacja tych wyników odbyła się 17.05.2016 r., co oznacza
jednocześnie, że zgłoszone do postepowania sprzęty był weryfikowane przed upłynięciem
terminu składania ofert«.
Jednak Izba musi stwierdzić, że wykonawcy opracowując ofertę muszą brać pod
uwagę wszystkie postanowienia specyfikacji. Dlatego wykonawcy, a w tym i
przystępujący Tradex, musiał brać pod uwagę również drugie zdania przytoczonych
postanowień Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, czyli że testy dla oferowanego
modelu serwera powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na wskazanej stronie
internetowej.
Izba uważa, że rozpoznając problem należy też udzielić odpowiedzi na pytanie »Czy te
testy powinny być dostępne przed upływem terminu składania ofert, czy później?«.
Zamawiający może określić, że wymaga złożenia określonych dokumentów np. przed
zawarciem umowy, czyli po upływie terminu składania ofert, a nawet po upływie terminu
wyboru najkorzystniejszej oferty; zamawiający także może żądać wskazanych dokumentów
wraz z dostarczeniem przedmiotu zamówienia czy nawet jakiś czas po realizacji zamówienia.
Jednak w takich przypadkach zamawiający określa termin tego dostarczenia lub termin
dostępności tego dokumentu dla zamawiającego, takie terminy mogą wynikać ze
świadomego wyznaczenia terminu przez zamawiającego lub z cech charakterystycznych
dokumentu – np. gwarancje na dostarczony przedmiot zamówienia, które nie mogą być
złożone przed upływem terminu składania ofert.
Izba stwierdza, że ze względu na brak wskazania w specyfikacji terminu dostępności
testów na wskazanych stronach internetowych, należy rozpatrywać konieczność ukazania
się testów najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Przecież zamawiający może
natychmiast po upływie terminu składania ofert przystąpić do czynności badania ofert i
sprawdzić spełnianie wymogów przez zaoferowane przedmioty zamówienia. Wykonawcy
nie mogą wpływać na tę czynność zamawiającego po upływie terminu składania ofert,
szczególnie że nie wnosili żadnych uwag czy odwołań do postanowień specyfikacji lub
treści ogłoszenia.
Również nie może być w rozpoznawanym postępowaniu brana pod uwagę reguła
interpretowania wszystkich nieścisłości specyfikacji bez negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy. Po pierwsze Izba takich nieścisłości nie zauważyła. Po drugie zamawiający,
odwołujący ani przystępujący Tradex nie wskazali takich budzących wątpliwości
postanowień specyfikacji. I po trzecie z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że w
specyfikacjach zamawiający nie określają, że jakieś wymagania mają zostać spełnione
przed upływem terminu składania ofert, co jest ogólnie przyjętą regułą. Zamawiający tylko w
sposób szczególny określają, że jakieś wymaganie może być spełnione w terminie
późniejszym i tyczy się to jakiś specyficznych dokumentów jak gwarancja, szczególne
certyfikaty itp.
Dlatego zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Pozostaje kwestia możliwości żądania od wykonawcy przez zamawiającego
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp dotyczących treści oferty. Przepis
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Jednak o te
wyjaśnienia zamawiający powinien żądać w momencie, gdy u zamawiającego zrodzą się
jakieś wątpliwości do treści konkretnej oferty. I w tym przypadku odwołujący nie wskazał
takiego miejsca w ofercie ani nie wykazał okoliczności powodujących konieczność powstania
wątpliwości u zamawiającego.
Z przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, co zostało wykazane wyżej, oferta wykonawcy Tradex powinna
zostać odrzucona. Dlatego zamawiający, przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, a
zwłaszcza wybierając ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą, zdaniem Izby naruszył
również art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«.
Wreszcie w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Odwołujący wykazał naruszenie przez
zamawiającego tej zasady udzielania zamówień publicznych wykazując naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Właśnie zastosowanie się do wszystkich przepisów
przez zamawiającego i wymaganie zastosowania się przez wykonawców do wszystkich
przepisów jest podstawową rękojmią zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym postępowaniu tego elementu
zabrakło, co zostało wykazane wyżej, jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
Pzp. Dlatego Izba musi uwzględnić zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91
ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 6 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia
22 września 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinfor-
matycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1768/16 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1768/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa
[pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa jako najkorzystniejszej;
2) ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępujących po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa
[pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120
Legionowo, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez przystępujących po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz
wykonawcy Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13,
05-120 Legionowo stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1768/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa i wdrażanie systemu Active
Directory, poczty elektronicznej oraz usług platformy komunikacyjnej część I«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.05.2016 r. pod nrem 2016/S 088-155044.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.09.2016 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] oraz
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej wykonawca Tradex lub przystępujący
Tradex).
Wykonawca Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13,
05-120 Legionowo, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.09.2016 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcę Tradex;
2) przeprowadzenie postępowania zamówieniowego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex;
4) zaniechaniu wybrania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Tradex w zakresie elementów
cenotwórczych oferty złożonych na wezwanie zamawiającego z 28.06.2016 r.
pomimo, że wykonawcy nie załączył do tych wyjaśnień uzasadnienia utajnienia tych
wyjaśnień, które wykazują zachodzenie w odniesieniu do utajnionych informacji
wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [odwołanie w tym punkcie zostało
wycofane na rozprawie].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie SIWZ lub
specyfikacja bez bliższego określenia);
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Tradex, którego oferta nie była
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
4) art. 8 ust. 3 Pzp oraz 96 ust. 3 Pzp przez brak odtajnienia wyjaśnień dotyczących
elementów cenotwórczych oferty wykonawców Tradex i brak ich udostępnienia
odwołującemu [odwołanie w tym punkcie zostało wycofane na rozprawie].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dokonanie:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Tradex jako oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex w związku z zaistnieniem
przesłanek odrzucenia opisanych w treści odwołania;
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
postępowania zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
1. SERWER SR3A(e)
Zamawiający wymagał, aby serwer posiadał dwa zainstalowane procesory nie mniej niż
8-rdzeniowe z rodziny x86, 64-bitowe umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku
SPECint_rate2006base = 700 punktów w obsadzie dwuprocesorowej, a testy dla
oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być
opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org .
Wykonawca Tradex zaoferował serwer SR3A(e) Fujitsu Primergy RX2530 M2, w
którym zaoferowane 10-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na
stronie http: //www.spec.org. Jednakże zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej
przez zamawiającego stronie http://www.spec.org – ten serwer w żadnej z podanych
konfiguracji (tj. z 10-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga zaoferowanego przez konsorcjum
wyniku 700 punktów na dzień składania ofert.
Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawcy Tradex nie spełnia wymagania
postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR3A(e), tj.
10-rdzeniowego procesora zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej
liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień
składania ofert.
W związku z niespełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww.
wymogu w zakresie SERWER-a SR3A[e), należy stwierdzić, że treść oferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi jednocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu,
zamawiający wymagał, że „Jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich
minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego
parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych
pozycji oferowanego sprzętu/oprogramowania”. Brak podania dokładnej wartości jest
zaniechaniem obowiązku wykonawcy.
2. SERWER SR5A(d) I SR5A(c)
W odniesieniu do tych elementów przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby
serwer posiadał cztery zainstalowane procesory nie mniej niż 14-rdzeniowe z rodziny x86, 64
bitowe, umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku SPECint_rate2006base = 2020
punktów, a testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji
[serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org
Wykonawca Tradex zaoferował serwery SR5A(d) i SR5A[c) Fujitsu Primergy RX4770
M2, w którym zaoferowane 14-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na
stronie http://www.spec.org. Jednak zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej przez
zamawiającego stronie http://www.spec.org ten serwer w żadnej z podanych konfiguracji [tj.
z 14-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga podanego wyniku na dzień składania ofert.
Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawców Tradex nie spełnia wymagania
postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR5A[d) i SR5A(c), tj.
14-rdzeniowe procesory zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku
SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej
liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień
składania ofert.
W związku z nie spełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww.
wymogu w zakresie SERWER-a SR5A(d) i SR5A(c), należy stwierdzić, że treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex
stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Tradex stanowi jednocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu
zamawiający wymagał, że jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich
minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego
parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych
pozycji oferowanego sprzętu lub oprogramowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.09.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.09.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.09.2016 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
134, 02-305 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Tradex
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372
Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
30.09.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 4.10.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruk ze strony internetowej www.spec.org pokazujący liczbę
rezultatów wyszukiwania konfiguracji wymaganej przez zamawiającego na
wykazanie, że testy w dacie składania ofert nie wykazywały spełnienia
wymogów zamawiającego i że zadowalające wyniki testów ukazały się po
upływie terminu składania ofert;
2) (dowód nr 2) kopie protokołu w formie aktu notarialnego z 26.08.2016 r. z
przebiegu czynności wejścia na stronę internetową www.spec.org i
wyświetlenia wszystkich wyników dla oferowanego modelu serwera, z
wyświetlonych 12 wyników wynika, że istnieje tylko 1 serwer o 14 rdzeniowym
procesorze, jednak wynik testu tego serwera nie spełniają wymagań
zamawiającego, gdyż wynik wynosi 1960 pkt – linia bazowa 6 wiersz od góry,
pozostałe testy dotyczą serwerów o innej liczbie rdzeni procesora, ponadto –
wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że wynik dla serwera, dla
którego test osiągnął wymaganą liczbę 2030 pkt został opublikowany po dniu
składania ofert – wrzesień 2016 r.;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego po stronie zamawiającego:
3) (dowód nr 3) wyniki ze strony www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r.
już było pokazane, że procesory wykazują osiągniecie 811 i 2030 pkt, z
których przystępujący wywodzi, że zgłoszone do postepowania sprzęty był
weryfikowane przed upłynięciem terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający określił wymaganie – na str. 1/35 pierwszy wiersz
tabeli 1.1A i na str. 3/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowy opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji – cyt. »[...]. Testy dla oferowanego
modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być opublikowane i
ogólnie dostępne na stronie www.spec.org« [takie same postanowienia w obu przytaczanych
wierszach]. Natomiast przystępujący Tradex rozumiał to tylko w zakresie zdania
pierwszego przytoczonych postanowień str. 1/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1A i na str. 3/35
pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 1 do specyfikacji cyt. z protokołu rozprawy »Wymaganie brzmiało, że sprzęt ma
umożliwiać osiągniecie wyniku, a nie spełniać jakieś maksymalne czy minimalne parametry«.
Przystępujący Tradex złożył – cytat z protokołu rozprawy – »dowód nr 3 – wyniki ze strony
www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r. już było pokazane, że procesory wykazują
osiągniecie 811 i 2030 pkt. Aktualizacja tych wyników odbyła się 17.05.2016 r., co oznacza
jednocześnie, że zgłoszone do postepowania sprzęty był weryfikowane przed upłynięciem
terminu składania ofert«.
Jednak Izba musi stwierdzić, że wykonawcy opracowując ofertę muszą brać pod
uwagę wszystkie postanowienia specyfikacji. Dlatego wykonawcy, a w tym i
przystępujący Tradex, musiał brać pod uwagę również drugie zdania przytoczonych
postanowień Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, czyli że testy dla oferowanego
modelu serwera powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na wskazanej stronie
internetowej.
Izba uważa, że rozpoznając problem należy też udzielić odpowiedzi na pytanie »Czy te
testy powinny być dostępne przed upływem terminu składania ofert, czy później?«.
Zamawiający może określić, że wymaga złożenia określonych dokumentów np. przed
zawarciem umowy, czyli po upływie terminu składania ofert, a nawet po upływie terminu
wyboru najkorzystniejszej oferty; zamawiający także może żądać wskazanych dokumentów
wraz z dostarczeniem przedmiotu zamówienia czy nawet jakiś czas po realizacji zamówienia.
Jednak w takich przypadkach zamawiający określa termin tego dostarczenia lub termin
dostępności tego dokumentu dla zamawiającego, takie terminy mogą wynikać ze
świadomego wyznaczenia terminu przez zamawiającego lub z cech charakterystycznych
dokumentu – np. gwarancje na dostarczony przedmiot zamówienia, które nie mogą być
złożone przed upływem terminu składania ofert.
Izba stwierdza, że ze względu na brak wskazania w specyfikacji terminu dostępności
testów na wskazanych stronach internetowych, należy rozpatrywać konieczność ukazania
się testów najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Przecież zamawiający może
natychmiast po upływie terminu składania ofert przystąpić do czynności badania ofert i
sprawdzić spełnianie wymogów przez zaoferowane przedmioty zamówienia. Wykonawcy
nie mogą wpływać na tę czynność zamawiającego po upływie terminu składania ofert,
szczególnie że nie wnosili żadnych uwag czy odwołań do postanowień specyfikacji lub
treści ogłoszenia.
Również nie może być w rozpoznawanym postępowaniu brana pod uwagę reguła
interpretowania wszystkich nieścisłości specyfikacji bez negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy. Po pierwsze Izba takich nieścisłości nie zauważyła. Po drugie zamawiający,
odwołujący ani przystępujący Tradex nie wskazali takich budzących wątpliwości
postanowień specyfikacji. I po trzecie z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że w
specyfikacjach zamawiający nie określają, że jakieś wymagania mają zostać spełnione
przed upływem terminu składania ofert, co jest ogólnie przyjętą regułą. Zamawiający tylko w
sposób szczególny określają, że jakieś wymaganie może być spełnione w terminie
późniejszym i tyczy się to jakiś specyficznych dokumentów jak gwarancja, szczególne
certyfikaty itp.
Dlatego zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Pozostaje kwestia możliwości żądania od wykonawcy przez zamawiającego
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp dotyczących treści oferty. Przepis
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Jednak o te
wyjaśnienia zamawiający powinien żądać w momencie, gdy u zamawiającego zrodzą się
jakieś wątpliwości do treści konkretnej oferty. I w tym przypadku odwołujący nie wskazał
takiego miejsca w ofercie ani nie wykazał okoliczności powodujących konieczność powstania
wątpliwości u zamawiającego.
Z przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, co zostało wykazane wyżej, oferta wykonawcy Tradex powinna
zostać odrzucona. Dlatego zamawiający, przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, a
zwłaszcza wybierając ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą, zdaniem Izby naruszył
również art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«.
Wreszcie w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Odwołujący wykazał naruszenie przez
zamawiającego tej zasady udzielania zamówień publicznych wykazując naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Właśnie zastosowanie się do wszystkich przepisów
przez zamawiającego i wymaganie zastosowania się przez wykonawców do wszystkich
przepisów jest podstawową rękojmią zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym postępowaniu tego elementu
zabrakło, co zostało wykazane wyżej, jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
Pzp. Dlatego Izba musi uwzględnić zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91
ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………