KIO 1837/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. Akt KIO 1837/16
Sygn. akt: KIO 1837/16
WYROK
z dnia 14 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r. przez
odwołującego: konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza
60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.
o. ul. Włościańska 52; 01-710 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) URSUS
S.A. ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin 2) AMZ-Kutno S.A. ul. Sklęczkowska 18; 99-300 Kutno 3)
URSUS-BUS S.A., ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana
Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-
991 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1) 2G
Sygn. Akt KIO 1837/16
Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2)
Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola
Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-
991 Warszawa kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero) na
rzecz Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. ul. Włościańska 52; 01-710
Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. Akt KIO 1837/16
Uzasadnienie
Wykonawca/odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, w wyniku których
wykluczono wykonawcę z postępowania, jako nie posiadającego wymaganego specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) doświadczenia zawodowego.
W związku z tym oferta odwołującego nie brała udziału w wyborze najkorzystniejszej oferty, z
powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania i wybrano inną ofertę jako
najkorzystniejszą to jest ofertę przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.
Według odwołującego naruszone zostały następujące przepisy ustawy p.z.p.: art.24 ust.2 pkt
4 i art.7 ust.1 wskazujące na podstawy wykluczenia z postępowania jak i na zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu danego zamówienia, przywołując art.179 ust.1
ustawy p.z.p., ponieważ przy obowiązujących kryteriach oceny ofert, jego oferta powinna być
wybrana jako najkorzystniejsza co zapewniłoby jemu korzyści płynące z wykonania
zamówienia, których nie uzyska w związku z wykluczeniem z postępowania.
W dniu 21 września 2016 roku zamawiający powiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z
postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący oczekuje uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz nakazania ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego jako spełniającego warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniając swoje odwołanie wskazał na postanowienia ustalające warunki
udziału w postępowaniu ujęte w Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną
dopuszczeni wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizowali zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich
elektrycznych i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł
(piętnaście milionów złotych) netto”.
Również przywołał pismo zamawiającego z dnia 05.07.2016r. gdzie opublikował pytanie nr
37 o treści:
„Czy Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się
doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów
miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości, co najmniej 15.000.000 zł
(piętnaście milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej:
Sygn. Akt KIO 1837/16
Tak, Zamawiający dopuści takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania
spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ."
Przedstawione warunki udziału jak i udzieloną odpowiedź odwołujący traktuje jako
wyjaśnienie, które powoduje dopuszczenie nie tylko autobusów dosłownie elektrycznych
ale również autobusów z napędem elektrycznym i taki autobus odwołujący wykazał w
doświadczeniu zawodowym.
Odwołujący zaistniałą sytuację, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią nr
37 w odwołaniu skwitował następująco: „Należy zatem zauważyć, iż w pytaniu powyższym
wykonawca wyraźnie odniósł się do możliwości wykazania się wiedzą i doświadczeniem w
dostawie autobusów z napędem elektrycznym, a nie autobusów stricte elektrycznych.
Zamawiający prawdopodobnie traktuje te terminy jako równoważne, ponieważ zarówno w
informacji o wykluczeniu Odwołującego jak i w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
zawarte jest sformułowanie: „Autobus elektryczny (autobus z napędem elektrycznym), który
zgodnie z treścią SIWZ jest przedmiotem niniejszego zamówienia, ma być wyposażony w
elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych zabudowanych w autobusie,
ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki) poprzez przyłącze plug-in lub poprzez
zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe.””.
Ponadto odwołujący podnosi, że zamawiający w swym stanowisku o wykluczeniu z
postępowania ewidentnie utożsamia wymagane doświadczenie zawodowe z opisem
przedmiotu zamówienia to jest z autobusami miejskimi elektrycznymi. Takie stanowisko jest
nieprawidłowe, ponieważ czym innym jest autobus z napędem elektrycznym a czym innym
jest autobus elektryczny. Decydujące w sprawie ma znaczenie udzielona odpowiedź nr 37,
którą to zamawiający dopuścił w doświadczeniu zawodowym autobusy również z napędem
elektrycznym. Takie też doświadczenie wykazuje odwołujący w złożonej ofercie zarówno
opisując je w Wykazie wykonanych usług jak i w referencji wystawionej przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacji w Częstochowie.
Odwołujący również upatruje swoje racje w tym, że dostarczone autobusy do MPK w
Częstochowie są autobusami hybrydami szeregowymi (Solbus SM12HL), które należy
odróżnić od hybryd równoległych. W pojeździe autobusowym hybrydowym pracującym
równolegle, silnik spalinowy jest połączony mechanicznie z kolami. Dodatkowy silnik
elektryczny tylko wspomaga silnik spalinowy w trakcie przyspieszania oraz odzyskuje
energię elektryczną podczas hamowania. Z kolei w układzie szeregowym energia
wytwarzana przez silnik spalinowy jest w całości przetwarzana na energię elektryczną
Sygn. Akt KIO 1837/16
wykorzystywaną do napędzania silnika elektrycznego, który stanowi napęd trakcyjny
pojazdu. Zatem w przypadku hybrydy szeregowej energia mechaniczna wytwarzana
przez silnik spalinowy nie służy do napędzania pojazdu jak to ma miejsce w przypadku
hybrydy równoległej. W związku z tym napęd w autobusach wskazanych w wykazie
dostaw ma wyłącznie charakter elektryczny, zaś silnik spalinowy służy jedynie do
wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po przetworzeniu i w żadnym
razie nie napędza pojazdu, bowiem nie jest połączony mechanicznie z kołami. Tak więc z
powyższych różnic w zależności od hybrydy czy to szeregowej czy to równoległej
odwołujący upatruje spełnienie bądź nie spełnienie warunku doświadczenia w zakresie
dostawy autobusów o napędzie elektrycznym. Zdaniem odwołującego pojęcie autobus o
napędzie elektrycznym jest pojęciem szerszym niż autobus elektryczny i obejmuje
również autobusy hybrydy o napędzie elektrycznym to jest hybrydy wyposażone w silnik
spalinowy i elektryczny ale w układzie szeregowym a nie równoległym. Odwołujący
wykazał dostawę do MPK w Częstochowie autobusów hybrydowych w układzie
szeregowym a nie równoległym, dzięki czemu spełnia warunki udziału w postępowaniu,
sprecyzowane przez zamawiającego w odpowiedzi nr 37 do pojęcia autobusy o napędzie
elektrycznym. Tym bardziej jest odpowiednia powyżej opisana sytuacja (hybryda w
układzie szeregowym) w zakresie doświadczenia zawodowego, skoro zamawiający
dopuścił w doświadczeniu również dostawę trolejbusów, które są kategorią odmienną od
autobusów.
Odwołujący kwitując postawiony zarzut stwierdza, że stanowisko wyrażone przez
zamawiającego w piśmie z dnia 29.08.2016 roku stanowiącym wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach pzp.
Nieprawidłowość i niezgodność z przepisami ustawy pzp odwołujący precyzuje do
utożsamiania wymogu doświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
stwierdza, że gdyby iść dalej tropem rozumowania zamawiającego to wykonawca
wybrany a przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego, również nie spełnia
warunku udziału bowiem doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego dotyczy
trolejbusów, to jest pojazdów całkowicie innego typu, niż autobusy stanowiące przedmiot
zamówienia. Odwołujący przywołuje na poparcie swoich racji narosłe orzecznictwo. Po
pierwsze wskazał na obowiązująca zasadę proporcjonalności wymagań do przedmiotu
zamówienia, która nie ogranicza dostępu do zamówienia a zapewnia zamawiającemu
wykonanie zamówienia. Po drugie, że zamawiający nie może domagać się w zakresie
doświadczenia wykonania tożsamego zadania a jedynie zbliżonego zakresem,
charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia. Poza tym odwołujący
wskazuje, że wynika z nich zakaz interpretacji warunku, który może prowadzić do
Sygn. Akt KIO 1837/16
zawężenia grona wykonawców, o ile to nie wynika bezpośrednio z treści postawionego
warunku. Chodzi głównie o zdolność do wykonania zamówienia. Warunki muszą być
określone jednoznacznie i rozumiane literalnie zgodnie z dosłowną treścią. Nie mogą być
dowolnie interpretowane na etapie rozpatrywania wniosków ani przez zamawiającego, ani
przez wykonawców. Nie ma racji w stwierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia w
zakresie warunku posiadania uprawnień może zastępować, czy doprecyzowywać opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie
dostawy autobusów objętych wykazem, nie będzie zdolny do wykonania przedmiotu
niniejszego zamówienia.
Reasumując argumentację zawartą w odwołaniu wykonawca stwierdza, że zamawiający
ocenił jego wiedzą i doświadczenie nie w oparciu o warunki udziału w postępowaniu
odnoszące się do wiedzy i doświadczenia, ale w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,
co jak wykazywał w odwołaniu jest niedopuszczalne.
Z kolei zamawiający pismem z dnia 13 października 2016 roku wnosząc odpowiedź na
odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodów z
dokumentów załączonych do pisma jak i o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko przywołał wykaz wykonanych usług
znajdujący się w ofercie odwołującego oraz wystawioną referencję. Wykaz obejmuje
dostawę autobusów na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Częstochowie, których dostawę zrealizowała spółka Lider Trading
sp. z o.o. i której to spółce zamawiający ten wystawił referencje, w których stwierdza się
należycie wykonaną dostawę. Przy czym w załączniku nr 28 do oferty odwołującego
znajduje się umowa dzierżawy przedsiębiorstwa Lider Trading sp. z o.o. przez
odwołującego, na podstawie, której odwołujący ma prawo powoływać się na
doświadczenie dzierżawionej spółki. Zmawiający w dniu 29 sierpnia 2016 roku w związku
z powziętymi wątpliwości, co do zgodności wykazanego doświadczenia z wymaganiami
SIWZ w zakresie doświadczenia i wiedzy wezwał odwołującego do złożenia w tym
zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dokumentów uzupełniających potwierdzających
spełnienie wymagań SIWZ. Odwołujący na wezwanie zamawiającego przedłożył
wyjaśnienia z przywołaniem odpowiedzi na pytanie nr 37, zgodnie z którą według
odwołującego jego doświadczenie jest właściwe, ponieważ przedstawił wykonaną
dostawę autobusów hybrydowych o układzie szeregowym. Odwołujący wraz z
wyjaśnieniami przedstawił ten sam wykaz dostaw i referencji, które to dokumenty załączył
Sygn. Akt KIO 1837/16
już do oferty, ponieważ w jego ocenie stanowią potwierdzenie wymaganego
doświadczenia i wiedzy zgodnie z SIWZ jak i odpowiedzią nr 37 udzieloną przez
zamawiającego. Z kolei zamawiający w związku z tak udzielonymi wyjaśnieniami i nie
uzupełnieniem dokumentów postanowił o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy p.z.p. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w
odpowiedzi na odwołanie przywołał postanowienia SIWZ jak i udzieloną odpowiedź nr 37
przez zamawiającego. Odnosząc się do udzielonego wyjaśnienia przywołał art.38 ust.4
ustawy p.z. zgodnie z którym zamawiający w uzasadnionych przypadkach może przed
terminem składania ofert zmienić postanowienia SIWZ. Zamawiający na tę okoliczność
przywołuje uzasadnienie wyroków KIO w innej sprawie, gdzie stwierdza się, że taka
zmiana SIWZ powoduje zastąpienie dotychczasowych treści innymi treściami poprzez
zastąpienie pewnej informacji inną, wykreśleniu informacji, czy dodaniu informacji nie
znajdującej się w pierwotnej wersji SIWZ. Z treści przywołanych orzeczeń KIO wynika, że
co do zasady „odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie
stanowi - co do zasady- zmiany SIWZ, a jedynie wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji
(art.38 ust.1 PZP)”. Według zamawiającego dokonał on oceny przedstawionego wykazu
dostaw jak i referencji w ofercie odwołującego stosując literalną interpretację postanowień
SIWZ jak i udzielonej odpowiedzi nr 37, które wymagają doświadczenia w zakresie
dostaw miejskiego autobusu elektrycznego. Zamawiający też stwierdza nieprawdziwe
informacje w odwołaniu powtarzane w nim kilkakrotnie jakoby doświadczenie zawodowe i
wiedza miały być potwierdzone nie przez miejski autobus elektryczny, ale przez autobus o
napędzie elektrycznym. Zamawiający z kolei wyjaśnia, że aby autobus mógł być uznany
za autobus elektryczny to musi spełniać następujące parametry to jest „musi być
wyposażony w elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych
zabudowanych w autobusie, ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki)
poprzez przyłącze plug-in, poprzez zamontowane w autobusie urządzenia pantografowe
lub urządzenia dostarczające prąd bezstykowo, na zasadzie pola indukcyjnego. Jedynym
źródłem energii elektrycznej poruszającej autobus są akumulatory trakcyjne,
magazynujące energię elektryczną dostarczaną z zewnętrznego źródła prądu”. Dalej
zamawiający przywołuje właściwe dla zamówienia kody CPV, które w jego ocenie
przesądzają o przedmiocie zamówienia, jakim jest miejski autobus elektryczny. Z kolei
dla odwołującego to jest doświadczenia przez niego wykazywanego charakterystyczne są
kody CPV wskazujące na autobus z napędem hybrydowym zasilany gazem to są
charakterystyczne parametry dla Solbus SM 12HL znajdujący się w Wykazie dostaw
odwołującego. Dalej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dokonuje porównania
między autobusami elektrycznymi a trolejbusami, których doświadczenie dopuszcza
Rozdział V ust.I.2. SIWZ wyjaśniając ich różnice jak i podobieństwa. Zamawiający
Sygn. Akt KIO 1837/16
wskazuje, że trolejbus, co prawda zasilany wprost z sieci elektroenergetycznej podczas
jazdy jest pierwowzorem dla miejskiego autobusu elektrycznego, który jest zasilany na
postoju czy to w systemie plug-in czy to w systemie pantografu na przystanku też w
czasie postoju. Niemniej podnoszona przez odwołującego kwestia dopuszczenia
doświadczenia w zakresie dostaw trolejbusów w zamówieniu na autobusy elektryczne jest
dla zamawiającego spóźniona, ponieważ podnosi zastrzeżenia, co do treści SIWZ, po
terminie składania ofert. Kwitując zamawiający stwierdza, że autobusy hybrydowe z
napędem spalinowo-elektrycznym pobierają energię w postaci gazu ziemnego ze stacji
tankowania. Natomiast nie występuje w hybrydach proces ładowania czy zasilania z sieci
elektroenergetycznej w związku z czym różnią się od autobusów elektrycznych czy
trolejbusów.
Zamawiający uważa, że oferowany w wykazie odwołującego autobus SOLBUS SM 12HL
dostarczony do MPK w Częstochowie nie jest autobusem o napędzie elektrycznym tylko o
napędzie spalinowo-elektrycznym. Świadczy o tym, że jedynym źródłem energii
elektrycznej poruszającej autobus jest silnik spalinowy zasilany paliwem tankowanym w
stacji paliw do zbiorników zamontowanych w autobusie; bez uruchomionego silnika
spalinowego autobus ten praktycznie nie może się poruszać. Autobus ten podczas jazdy
emituje spaliny, co nie ma miejsca w autobusie elektrycznym traktowanym jako pojazd
„czysty ekologicznie”, nie emitujący spalin. Autobus hybrydowy jest autobusem z
napędem spalinowo-elektrycznym, w którym źródłem energii jest silnik spalinowy.
Autobus ten nie posiada w ogóle zabudowanych akumulatorów trakcyjnych
umożliwiających samodzielne poruszanie się oraz urządzeń sterujących ich pracą, jak
również urządzeń służących do ich ładowania z zewnętrznego źródła radu. Również z
dostarczonego świadectwa homologacji wynika, że autobus SOLBUS SM12HL jest
autobusem hybrydowym z napędem spalinowym (gaz ziemny) oraz elektrycznym o
zdolności magazynowania nadmiaru energii elektrycznej w wymiarze 0,4% wielkości
wymaganej przez zmawiającego, co nie umożliwia poruszanie się bez pracującego silnika
spalinowego.
W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie pisma o uwzględnienie
odwołania.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się, w myśl
art.22 ustawy zmieniającej ustawę pzp, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie
ostatniej zmiany ustawy pzp, to jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r.
Zmiana ustawy pzp została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz.
1020, w którym opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 108 -193 860 w dniu
07.06.2016 r. i w tym samym dniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie
zamawiającego. Reasumując obowiązuje w sprawie stan prawny według ustawy pzp sprzed
28 lipca 2016 roku.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Dostawa 10 sztuk
fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych dla Miejskiego Zakładu
Autobusowego Sp. z o.o. w Warszawie”
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynność zamawiającego wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 i art.7 ust.1 ustawy pzp
podnosząc, że wskutek udzielonej odpowiedzi nr 37 zamawiający dopuścił doświadczenie
zawodowe także na dostawę autobusów z napędem elektrycznym według jego rozumienia
obejmującą HYBRYDĘ o układzie szeregowym.
Jak powyżej wskazano odwołujący przez autobusy z napędem elektrycznym rozumie
autobusy HYBRYDY (hybryda szeregowa) to jest autobusy wyposażone w dwa silniki: silnik
spalinowy i elektryczny a konkretnie autobusy marki SOLBUS SM 12 HL, które w ilości sztuk
25 spółka Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dostarczyła do Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Częstochowie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oferty odwołującego, w której w Wykazie wykonanych
dostaw wymienia się autobus marki SOLBUS SM 12 HL opisany przez odwołującego
następująco: „25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-metrowych, miejskich
autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany silnikiem
spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda (hybryda szeregowa)”.
Z załączonej do oferty referencji również wynika, że dla MPK w Częstochowie wykonano
dostawę 25 autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany
Sygn. Akt KIO 1837/16
silnikiem spalinowym na paliwo gazowe Hybryda szeregowa. Dostawa została wykonana
należycie.
Należy wyjaśnić w tym miejscu, że odwołujący nie posiada własnego doświadczenia
zawodowego tylko posługuje się doświadczeniem spółki LIDER TRADING Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, której to zakład produkcyjny odwołujący wydzierżawił.
Reasumując odwołujący uważa, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazując dostawę autobusu hybryda o silnikach spalinowy (gaz) i
elektryczny w układzie szeregowym. Układ szeregowy powoduje efekt, przeciwnie do układu
równoległego hybrydy, polegający na tym, że cytat z odwołania str.4 ostatni akapit „napęd w
autobusach wskazanych w wykazie dostaw ma charakter wyłącznie elektryczny, zaś silnik
spalinowy służy jedynie do wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po
przetworzeniu i w żadnym razie nie napędza pojazdu, bowiem niej jest połączony
mechanicznie z kolami”.
Reasumując Izba nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważ w Wykazie dostaw
stanowiącym oświadczenie odwołującego stwierdza on, że autobus SOLBUS ma dwa
napędy to jest spalinowy i elektryczny („25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-
metrowych, miejskich autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator
napędzany silnikiem spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda
(hybryda szeregowa)”.
Ponadto w sprawie odwołujący wykazuje, że czym innym jest wymagany przedmiot
doświadczenia a czym innym jest przedmiot opisany jako przedmiot zamówienia.
Odwołujący takie różnice przywołuje w imię szeroko rozumianej konkurencji i szerokiego
dostępu do rynku wykonawców w myśl art.7 ust.1 ustawy pzp jak również narosłego
orzecznictwa Izby z którego wynika, że przedmiot doświadczenia nie może być tożsamy z
przedmiotem zamówienia. Dlatego też odwołujący nie kwestionuje, że przedmiotem
zamówienia jest „miejski autobus elektryczny” (czyli autobus czysty ekologicznie nie dający
spalin do atmosfery i wyposażony tylko w silnik elektryczny). Odwołujący wywodzi, że
zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia odstąpił od reżimu miejskiego
autobusu elektrycznego i dopuścił „autobus o napędzie elektrycznym wyposażony w silnik
spalinowy i elektryczny czyli powszechnie tzw. HYBRYDA z tym, że w układzie szeregowym
a nie równoległym”.
Takie wywody odwołującego Izba uznaje za nieuprawnione, ponieważ zamawiający
posługuje się pojęciem „napęd elektryczny” a nie pojęciem „napęd spalinowo-elektryczny” co
jest charakterystyczne dla autobusu odwołującego marki SOLBUS, który jest HYBRYDĄ.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Swoje racje odwołujący wywodzi z faktu, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 37, uznał za równoważne „miejskiemu autobusowi elektrycznemu”, również „autobusy o
napędzie elektrycznym”, według własnego oraz indywidualnego rozumienia „napędu
elektrycznego” przez odwołującego. Odwołujący, jak opisano powyżej, napęd elektryczny
sprowadza do jego rozumienia jako „napęd na koła autobusu”. Odwołujący pomija
okoliczność, że elementem wyposażenia jego autobusu jest również silnik spalinowy w tym
przypadku napędzany gazem i bez którego to silnika spalinowego autobus nie ruszy z
miejsca. Powyższe jest charakterystyczne dla HYBRYDY jako rozwiązania technicznego
zawierającego zawsze co najmniej dwa źródła energii i co ma miejsce w przypadku autobusu
SOLBUS SM12HL.
Tak więc Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że jego autobus SOLBUS ma tylko
napęd elektryczny a nie ma napędu spalinowego.
Nawiązując jeszcze do głównego motywu odwołania to jest, że zamawiający oceniając
spełnienie warunku udziału nie kieruje się treścią SIWZ określającą warunek udziału jakim
jest opis wymaganego doświadczenia a powołuje się tylko na opis przedmiotu zamówienia.
Na te okoliczność odwołujący podnosi szereg przykładów z orzecznictwa KIO wskazujących
na to, że wymóg doświadczenia nie może być tożsamy, identyczny z przedmiotem
zamówienia zarówno co do zakresu jak i rodzaju przedmiotu zamówienia. Wymaganie od
wykonawcy doświadczenia tożsamego z opisanym przedmiotem zamówienia stanowi o
naruszeniu ustawy pzp co do zasady równego traktowania jak i uczciwej konkurencji a co
generalnie świadczy o ograniczaniu dostępu do rynku. Powołując się również na te
okoliczności zdaniem odwołującego spełnia on wymagania co do doświadczenia
zawodowego. Z kolei zamawiający bezpodstawnie odstąpił od ustanowionych przez niego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
W ocenie Izby doświadczenie wymagane przez zamawiającego nie ma charakteru dosłownie
tożsamego, ponieważ zakres dostaw wymagany w doświadczeniu jest niższy niż zakres
przedmiot zamówienia. Natomiast przedmiotem zamówienia jak i doświadczenia jest
ewidentnie ten sam przedmiot to jest „miejski autobus elektryczny”.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów z akt postępowania o udzielenie
zamówienia wskazanych na rozprawie przez strony i przystępującego jak i z urzędu oraz
dokumentów przedłożonych w poczet dowodów na rozprawie zważyła jak poniżej.
Izba uwzględniając dokonane na rozprawie ustalenia jak i powyżej dokonane w uzasadnieniu
ich oceny uznaje odwołanie za nie zasługujące na uwzględnienie.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Jak już powyżej Izba wskazała przedmiotem postępowania jest dostawa 25 miejskich
autobusów elektrycznych dla Miasta Warszawy. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że
mają to być autobusy czyste pod względem ekologicznym a więc wyklucza się silniki
spalinowe na rzecz silnika elektrycznego. Autobusy te mają być wyposażone w akumulatory
będące źródłem energii elektrycznej przy pomoc której mają być poruszane. W zamawianych
autobusach elektrycznych przewiduje się zasilanie dwojakiego rodzaju plug –in jak i przez
pantografy. Zasilanie plug-in realizowane będzie na bazie autobusowej podczas postoju
przez podłączenie autobusu do sieci elektroenergetycznej. Drugi rodzaj zasilania
akumulatorów ma odbywać się przez umieszczone na autobusach pantografy, które
umożliwiają ładowanie autobusów na przystankach w czasie postoju autobusu.
Podsumowując jedynym źródłem energii ma być energia elektryczna, która uruchamia
autobus ładując akumulatory przez system plug-in na bazie jak i przez zasilanie na
przystankach poprzez pantograf w czasie postoju. Wyklucza się inne energię pochodzącą z
silników spalinowych takich jak benzyna, olej czy gaz z powodów ekologicznych
umożliwiających brak zanieczyszczeń atmosfery w czasie ich eksploatacji.
Co do powyżej przedstawionych okoliczności odwołujący nie stwierdza aby zamawiający
miał inne oczekiwania to jest aby dopuszczał jako przedmiot zamówienia autobusy zasilane
paliwem powodując przesyłanie do atmosfery zanieczyszczeń w postaci spalin.
Niemniej według odwołującego nie oznacza to, że zamawiający wymaga w ramach
doświadczenia zawodowego dostawy takich autobusów jakie są przedmiotem zamówienia
czyli czystych ekologicznie. Bowiem według odwołującego innym zagadnieniem jest rodzaj
dostarczanych autobusów w ramach wykonania zamówienia (czyste ekologicznie – miejskie
autobusy elektryczne). Z kolei innym zagadnieniem jest rodzaj autobusów jakie wykonawca
ma wykazać w ramach wymaganego doświadczenia (hybrydy – spalinowo-elektryczne w
układzie szeregowym).
W ocenie Izby taki wywód odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
posiadane doświadczenie ma dać gwarancję zamawiającemu, że wykonawca sprosta
przedmiotowi zamówienia w tym przypadku ze względów technicznych i technologicznych.
Skoro podmiot użyczający doświadczenia zawodowego odwołującemu, nie produkował
miejskich autobusów elektrycznych tylko HYBRYDY, to nie ma wymaganego doświadczenia
do wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest miejski autobus elektryczny.
W niniejszej sprawie odwołujący nie posiada doświadczenia zawodowego nie tylko ze
względów merytorycznych ale również nie posiada doświadczenia zawodowego ze
względów formalnych (Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną dopuszczeni
wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
Sygn. Akt KIO 1837/16
zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich elektrycznych
i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł (piętnaście milionów
złotych) netto”).
Bowiem z postanowień SIWZ zarówno odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia jak
i warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika, że
zamawiający używa w obydwu przypadkach pojęć „miejski autobus elektryczny”. Także
chociażby z tej racji nie ma rozróżnienia pojęć na które w swoim odwołaniu powołuje się
odwołujący.
Odwołujący koncepcję odwołania zbudował na okoliczności, że zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 37 użył pojęcia „o napędzie elektrycznym” odpowiadając wprost na pytanie czy
autobusy o napędzie elektrycznym spełnią warunek doświadczenia zawodowego (Czy
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się
doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów
miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000 zł (piętnaście
milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej: Tak, Zamawiający dopuści
takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania spełnienia warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ.").
Odwołujący pomija okoliczność, że w odpowiedzi na to pytanie zamawiający potwierdzając
napęd elektryczny jako właściwy przywołuje w dalszej części odpowiedzi postanowienie
rozdz. V ust.I.2 SIWZ. Z kolei wielokrotnie powyżej cytowane postanowienie tego punktu
SIWZ wskazuje na wymagane doświadczenie w zakresie dostawy „autobusu elektrycznego”
czyli w tym zakresie tożsamego z przedmiotem zamówienia to jest ”miejskiego autobusu
elektrycznego”. Natomiast, jak już wyżej oceniono, dla Izby nie ma podstaw aby twierdzić, że
HYBRYDA nawet w układzie szeregowym a nie równoległym daje się zakwalifikować do
napędu elektrycznego a tym samym do autobusu elektrycznego. Sam odwołujący przyznaje
na rozprawie, że odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień SIWZ w zakresie doświadczenia
zawodowego. W ocenie Izby także odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień Rozdz. V
ust.I.2. SIWZ i nadal wymagane jest doświadczenie w zakresie dostawy autobusu
elektrycznego czyli o napędzie elektrycznym a nie hybrydowym. Z kolei w razie powstania
jakichkolwiek wątpliwości w związku z udzieloną odpowiedzią nr 37 należy kierować się
właśnie do opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to on wytycza wymagane
doświadczenie zawodowe od dostawcy.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Resumując Izba nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art.7 ust.1 i
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp i na podstawie art.192 ust.2 ustawy nie znajduje podstaw do
uwzględnienia odwołania, ponieważ napęd elektryczny należy rozumieć dosłownie i
literalnie.
Na marginesie odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, że skoro
zamawiający uwzględnia w myśl rozdz. V ust.I.2 SIWZ również doświadczenie w dostawie
trolejbusów to powinien także uwzględnić doświadczenie w zakresie HYBRYD. Po pierwsze
doświadczenie w zakresie trolejbusów wynika wprost z postanowień SIWZ jako dopuszczone
a HYBRYDY nie są dopuszczone. Po drugie na etapie badania i oceny ofert zarzut opisu
warunku doświadczenia kwalifikujący pozytywnie dostawy trolejbusów nie podlega
rozpoznaniu jako spóźniony.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku,.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1837/16
WYROK
z dnia 14 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r. przez
odwołującego: konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza
60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.
o. ul. Włościańska 52; 01-710 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) URSUS
S.A. ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin 2) AMZ-Kutno S.A. ul. Sklęczkowska 18; 99-300 Kutno 3)
URSUS-BUS S.A., ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana
Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-
991 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1) 2G
Sygn. Akt KIO 1837/16
Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2)
Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola
Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-
991 Warszawa kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero) na
rzecz Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. ul. Włościańska 52; 01-710
Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. Akt KIO 1837/16
Uzasadnienie
Wykonawca/odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, w wyniku których
wykluczono wykonawcę z postępowania, jako nie posiadającego wymaganego specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) doświadczenia zawodowego.
W związku z tym oferta odwołującego nie brała udziału w wyborze najkorzystniejszej oferty, z
powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania i wybrano inną ofertę jako
najkorzystniejszą to jest ofertę przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.
Według odwołującego naruszone zostały następujące przepisy ustawy p.z.p.: art.24 ust.2 pkt
4 i art.7 ust.1 wskazujące na podstawy wykluczenia z postępowania jak i na zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu danego zamówienia, przywołując art.179 ust.1
ustawy p.z.p., ponieważ przy obowiązujących kryteriach oceny ofert, jego oferta powinna być
wybrana jako najkorzystniejsza co zapewniłoby jemu korzyści płynące z wykonania
zamówienia, których nie uzyska w związku z wykluczeniem z postępowania.
W dniu 21 września 2016 roku zamawiający powiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z
postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący oczekuje uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz nakazania ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego jako spełniającego warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniając swoje odwołanie wskazał na postanowienia ustalające warunki
udziału w postępowaniu ujęte w Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną
dopuszczeni wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizowali zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich
elektrycznych i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł
(piętnaście milionów złotych) netto”.
Również przywołał pismo zamawiającego z dnia 05.07.2016r. gdzie opublikował pytanie nr
37 o treści:
„Czy Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się
doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów
miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości, co najmniej 15.000.000 zł
(piętnaście milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej:
Sygn. Akt KIO 1837/16
Tak, Zamawiający dopuści takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania
spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ."
Przedstawione warunki udziału jak i udzieloną odpowiedź odwołujący traktuje jako
wyjaśnienie, które powoduje dopuszczenie nie tylko autobusów dosłownie elektrycznych
ale również autobusów z napędem elektrycznym i taki autobus odwołujący wykazał w
doświadczeniu zawodowym.
Odwołujący zaistniałą sytuację, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią nr
37 w odwołaniu skwitował następująco: „Należy zatem zauważyć, iż w pytaniu powyższym
wykonawca wyraźnie odniósł się do możliwości wykazania się wiedzą i doświadczeniem w
dostawie autobusów z napędem elektrycznym, a nie autobusów stricte elektrycznych.
Zamawiający prawdopodobnie traktuje te terminy jako równoważne, ponieważ zarówno w
informacji o wykluczeniu Odwołującego jak i w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
zawarte jest sformułowanie: „Autobus elektryczny (autobus z napędem elektrycznym), który
zgodnie z treścią SIWZ jest przedmiotem niniejszego zamówienia, ma być wyposażony w
elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych zabudowanych w autobusie,
ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki) poprzez przyłącze plug-in lub poprzez
zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe.””.
Ponadto odwołujący podnosi, że zamawiający w swym stanowisku o wykluczeniu z
postępowania ewidentnie utożsamia wymagane doświadczenie zawodowe z opisem
przedmiotu zamówienia to jest z autobusami miejskimi elektrycznymi. Takie stanowisko jest
nieprawidłowe, ponieważ czym innym jest autobus z napędem elektrycznym a czym innym
jest autobus elektryczny. Decydujące w sprawie ma znaczenie udzielona odpowiedź nr 37,
którą to zamawiający dopuścił w doświadczeniu zawodowym autobusy również z napędem
elektrycznym. Takie też doświadczenie wykazuje odwołujący w złożonej ofercie zarówno
opisując je w Wykazie wykonanych usług jak i w referencji wystawionej przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacji w Częstochowie.
Odwołujący również upatruje swoje racje w tym, że dostarczone autobusy do MPK w
Częstochowie są autobusami hybrydami szeregowymi (Solbus SM12HL), które należy
odróżnić od hybryd równoległych. W pojeździe autobusowym hybrydowym pracującym
równolegle, silnik spalinowy jest połączony mechanicznie z kolami. Dodatkowy silnik
elektryczny tylko wspomaga silnik spalinowy w trakcie przyspieszania oraz odzyskuje
energię elektryczną podczas hamowania. Z kolei w układzie szeregowym energia
wytwarzana przez silnik spalinowy jest w całości przetwarzana na energię elektryczną
Sygn. Akt KIO 1837/16
wykorzystywaną do napędzania silnika elektrycznego, który stanowi napęd trakcyjny
pojazdu. Zatem w przypadku hybrydy szeregowej energia mechaniczna wytwarzana
przez silnik spalinowy nie służy do napędzania pojazdu jak to ma miejsce w przypadku
hybrydy równoległej. W związku z tym napęd w autobusach wskazanych w wykazie
dostaw ma wyłącznie charakter elektryczny, zaś silnik spalinowy służy jedynie do
wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po przetworzeniu i w żadnym
razie nie napędza pojazdu, bowiem nie jest połączony mechanicznie z kołami. Tak więc z
powyższych różnic w zależności od hybrydy czy to szeregowej czy to równoległej
odwołujący upatruje spełnienie bądź nie spełnienie warunku doświadczenia w zakresie
dostawy autobusów o napędzie elektrycznym. Zdaniem odwołującego pojęcie autobus o
napędzie elektrycznym jest pojęciem szerszym niż autobus elektryczny i obejmuje
również autobusy hybrydy o napędzie elektrycznym to jest hybrydy wyposażone w silnik
spalinowy i elektryczny ale w układzie szeregowym a nie równoległym. Odwołujący
wykazał dostawę do MPK w Częstochowie autobusów hybrydowych w układzie
szeregowym a nie równoległym, dzięki czemu spełnia warunki udziału w postępowaniu,
sprecyzowane przez zamawiającego w odpowiedzi nr 37 do pojęcia autobusy o napędzie
elektrycznym. Tym bardziej jest odpowiednia powyżej opisana sytuacja (hybryda w
układzie szeregowym) w zakresie doświadczenia zawodowego, skoro zamawiający
dopuścił w doświadczeniu również dostawę trolejbusów, które są kategorią odmienną od
autobusów.
Odwołujący kwitując postawiony zarzut stwierdza, że stanowisko wyrażone przez
zamawiającego w piśmie z dnia 29.08.2016 roku stanowiącym wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach pzp.
Nieprawidłowość i niezgodność z przepisami ustawy pzp odwołujący precyzuje do
utożsamiania wymogu doświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
stwierdza, że gdyby iść dalej tropem rozumowania zamawiającego to wykonawca
wybrany a przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego, również nie spełnia
warunku udziału bowiem doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego dotyczy
trolejbusów, to jest pojazdów całkowicie innego typu, niż autobusy stanowiące przedmiot
zamówienia. Odwołujący przywołuje na poparcie swoich racji narosłe orzecznictwo. Po
pierwsze wskazał na obowiązująca zasadę proporcjonalności wymagań do przedmiotu
zamówienia, która nie ogranicza dostępu do zamówienia a zapewnia zamawiającemu
wykonanie zamówienia. Po drugie, że zamawiający nie może domagać się w zakresie
doświadczenia wykonania tożsamego zadania a jedynie zbliżonego zakresem,
charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia. Poza tym odwołujący
wskazuje, że wynika z nich zakaz interpretacji warunku, który może prowadzić do
Sygn. Akt KIO 1837/16
zawężenia grona wykonawców, o ile to nie wynika bezpośrednio z treści postawionego
warunku. Chodzi głównie o zdolność do wykonania zamówienia. Warunki muszą być
określone jednoznacznie i rozumiane literalnie zgodnie z dosłowną treścią. Nie mogą być
dowolnie interpretowane na etapie rozpatrywania wniosków ani przez zamawiającego, ani
przez wykonawców. Nie ma racji w stwierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia w
zakresie warunku posiadania uprawnień może zastępować, czy doprecyzowywać opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie
dostawy autobusów objętych wykazem, nie będzie zdolny do wykonania przedmiotu
niniejszego zamówienia.
Reasumując argumentację zawartą w odwołaniu wykonawca stwierdza, że zamawiający
ocenił jego wiedzą i doświadczenie nie w oparciu o warunki udziału w postępowaniu
odnoszące się do wiedzy i doświadczenia, ale w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,
co jak wykazywał w odwołaniu jest niedopuszczalne.
Z kolei zamawiający pismem z dnia 13 października 2016 roku wnosząc odpowiedź na
odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodów z
dokumentów załączonych do pisma jak i o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko przywołał wykaz wykonanych usług
znajdujący się w ofercie odwołującego oraz wystawioną referencję. Wykaz obejmuje
dostawę autobusów na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Częstochowie, których dostawę zrealizowała spółka Lider Trading
sp. z o.o. i której to spółce zamawiający ten wystawił referencje, w których stwierdza się
należycie wykonaną dostawę. Przy czym w załączniku nr 28 do oferty odwołującego
znajduje się umowa dzierżawy przedsiębiorstwa Lider Trading sp. z o.o. przez
odwołującego, na podstawie, której odwołujący ma prawo powoływać się na
doświadczenie dzierżawionej spółki. Zmawiający w dniu 29 sierpnia 2016 roku w związku
z powziętymi wątpliwości, co do zgodności wykazanego doświadczenia z wymaganiami
SIWZ w zakresie doświadczenia i wiedzy wezwał odwołującego do złożenia w tym
zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dokumentów uzupełniających potwierdzających
spełnienie wymagań SIWZ. Odwołujący na wezwanie zamawiającego przedłożył
wyjaśnienia z przywołaniem odpowiedzi na pytanie nr 37, zgodnie z którą według
odwołującego jego doświadczenie jest właściwe, ponieważ przedstawił wykonaną
dostawę autobusów hybrydowych o układzie szeregowym. Odwołujący wraz z
wyjaśnieniami przedstawił ten sam wykaz dostaw i referencji, które to dokumenty załączył
Sygn. Akt KIO 1837/16
już do oferty, ponieważ w jego ocenie stanowią potwierdzenie wymaganego
doświadczenia i wiedzy zgodnie z SIWZ jak i odpowiedzią nr 37 udzieloną przez
zamawiającego. Z kolei zamawiający w związku z tak udzielonymi wyjaśnieniami i nie
uzupełnieniem dokumentów postanowił o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy p.z.p. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w
odpowiedzi na odwołanie przywołał postanowienia SIWZ jak i udzieloną odpowiedź nr 37
przez zamawiającego. Odnosząc się do udzielonego wyjaśnienia przywołał art.38 ust.4
ustawy p.z. zgodnie z którym zamawiający w uzasadnionych przypadkach może przed
terminem składania ofert zmienić postanowienia SIWZ. Zamawiający na tę okoliczność
przywołuje uzasadnienie wyroków KIO w innej sprawie, gdzie stwierdza się, że taka
zmiana SIWZ powoduje zastąpienie dotychczasowych treści innymi treściami poprzez
zastąpienie pewnej informacji inną, wykreśleniu informacji, czy dodaniu informacji nie
znajdującej się w pierwotnej wersji SIWZ. Z treści przywołanych orzeczeń KIO wynika, że
co do zasady „odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie
stanowi - co do zasady- zmiany SIWZ, a jedynie wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji
(art.38 ust.1 PZP)”. Według zamawiającego dokonał on oceny przedstawionego wykazu
dostaw jak i referencji w ofercie odwołującego stosując literalną interpretację postanowień
SIWZ jak i udzielonej odpowiedzi nr 37, które wymagają doświadczenia w zakresie
dostaw miejskiego autobusu elektrycznego. Zamawiający też stwierdza nieprawdziwe
informacje w odwołaniu powtarzane w nim kilkakrotnie jakoby doświadczenie zawodowe i
wiedza miały być potwierdzone nie przez miejski autobus elektryczny, ale przez autobus o
napędzie elektrycznym. Zamawiający z kolei wyjaśnia, że aby autobus mógł być uznany
za autobus elektryczny to musi spełniać następujące parametry to jest „musi być
wyposażony w elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych
zabudowanych w autobusie, ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki)
poprzez przyłącze plug-in, poprzez zamontowane w autobusie urządzenia pantografowe
lub urządzenia dostarczające prąd bezstykowo, na zasadzie pola indukcyjnego. Jedynym
źródłem energii elektrycznej poruszającej autobus są akumulatory trakcyjne,
magazynujące energię elektryczną dostarczaną z zewnętrznego źródła prądu”. Dalej
zamawiający przywołuje właściwe dla zamówienia kody CPV, które w jego ocenie
przesądzają o przedmiocie zamówienia, jakim jest miejski autobus elektryczny. Z kolei
dla odwołującego to jest doświadczenia przez niego wykazywanego charakterystyczne są
kody CPV wskazujące na autobus z napędem hybrydowym zasilany gazem to są
charakterystyczne parametry dla Solbus SM 12HL znajdujący się w Wykazie dostaw
odwołującego. Dalej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dokonuje porównania
między autobusami elektrycznymi a trolejbusami, których doświadczenie dopuszcza
Rozdział V ust.I.2. SIWZ wyjaśniając ich różnice jak i podobieństwa. Zamawiający
Sygn. Akt KIO 1837/16
wskazuje, że trolejbus, co prawda zasilany wprost z sieci elektroenergetycznej podczas
jazdy jest pierwowzorem dla miejskiego autobusu elektrycznego, który jest zasilany na
postoju czy to w systemie plug-in czy to w systemie pantografu na przystanku też w
czasie postoju. Niemniej podnoszona przez odwołującego kwestia dopuszczenia
doświadczenia w zakresie dostaw trolejbusów w zamówieniu na autobusy elektryczne jest
dla zamawiającego spóźniona, ponieważ podnosi zastrzeżenia, co do treści SIWZ, po
terminie składania ofert. Kwitując zamawiający stwierdza, że autobusy hybrydowe z
napędem spalinowo-elektrycznym pobierają energię w postaci gazu ziemnego ze stacji
tankowania. Natomiast nie występuje w hybrydach proces ładowania czy zasilania z sieci
elektroenergetycznej w związku z czym różnią się od autobusów elektrycznych czy
trolejbusów.
Zamawiający uważa, że oferowany w wykazie odwołującego autobus SOLBUS SM 12HL
dostarczony do MPK w Częstochowie nie jest autobusem o napędzie elektrycznym tylko o
napędzie spalinowo-elektrycznym. Świadczy o tym, że jedynym źródłem energii
elektrycznej poruszającej autobus jest silnik spalinowy zasilany paliwem tankowanym w
stacji paliw do zbiorników zamontowanych w autobusie; bez uruchomionego silnika
spalinowego autobus ten praktycznie nie może się poruszać. Autobus ten podczas jazdy
emituje spaliny, co nie ma miejsca w autobusie elektrycznym traktowanym jako pojazd
„czysty ekologicznie”, nie emitujący spalin. Autobus hybrydowy jest autobusem z
napędem spalinowo-elektrycznym, w którym źródłem energii jest silnik spalinowy.
Autobus ten nie posiada w ogóle zabudowanych akumulatorów trakcyjnych
umożliwiających samodzielne poruszanie się oraz urządzeń sterujących ich pracą, jak
również urządzeń służących do ich ładowania z zewnętrznego źródła radu. Również z
dostarczonego świadectwa homologacji wynika, że autobus SOLBUS SM12HL jest
autobusem hybrydowym z napędem spalinowym (gaz ziemny) oraz elektrycznym o
zdolności magazynowania nadmiaru energii elektrycznej w wymiarze 0,4% wielkości
wymaganej przez zmawiającego, co nie umożliwia poruszanie się bez pracującego silnika
spalinowego.
W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie pisma o uwzględnienie
odwołania.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się, w myśl
art.22 ustawy zmieniającej ustawę pzp, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie
ostatniej zmiany ustawy pzp, to jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r.
Zmiana ustawy pzp została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz.
1020, w którym opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 108 -193 860 w dniu
07.06.2016 r. i w tym samym dniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie
zamawiającego. Reasumując obowiązuje w sprawie stan prawny według ustawy pzp sprzed
28 lipca 2016 roku.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Dostawa 10 sztuk
fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych dla Miejskiego Zakładu
Autobusowego Sp. z o.o. w Warszawie”
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynność zamawiającego wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 i art.7 ust.1 ustawy pzp
podnosząc, że wskutek udzielonej odpowiedzi nr 37 zamawiający dopuścił doświadczenie
zawodowe także na dostawę autobusów z napędem elektrycznym według jego rozumienia
obejmującą HYBRYDĘ o układzie szeregowym.
Jak powyżej wskazano odwołujący przez autobusy z napędem elektrycznym rozumie
autobusy HYBRYDY (hybryda szeregowa) to jest autobusy wyposażone w dwa silniki: silnik
spalinowy i elektryczny a konkretnie autobusy marki SOLBUS SM 12 HL, które w ilości sztuk
25 spółka Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dostarczyła do Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Częstochowie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oferty odwołującego, w której w Wykazie wykonanych
dostaw wymienia się autobus marki SOLBUS SM 12 HL opisany przez odwołującego
następująco: „25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-metrowych, miejskich
autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany silnikiem
spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda (hybryda szeregowa)”.
Z załączonej do oferty referencji również wynika, że dla MPK w Częstochowie wykonano
dostawę 25 autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany
Sygn. Akt KIO 1837/16
silnikiem spalinowym na paliwo gazowe Hybryda szeregowa. Dostawa została wykonana
należycie.
Należy wyjaśnić w tym miejscu, że odwołujący nie posiada własnego doświadczenia
zawodowego tylko posługuje się doświadczeniem spółki LIDER TRADING Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, której to zakład produkcyjny odwołujący wydzierżawił.
Reasumując odwołujący uważa, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazując dostawę autobusu hybryda o silnikach spalinowy (gaz) i
elektryczny w układzie szeregowym. Układ szeregowy powoduje efekt, przeciwnie do układu
równoległego hybrydy, polegający na tym, że cytat z odwołania str.4 ostatni akapit „napęd w
autobusach wskazanych w wykazie dostaw ma charakter wyłącznie elektryczny, zaś silnik
spalinowy służy jedynie do wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po
przetworzeniu i w żadnym razie nie napędza pojazdu, bowiem niej jest połączony
mechanicznie z kolami”.
Reasumując Izba nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważ w Wykazie dostaw
stanowiącym oświadczenie odwołującego stwierdza on, że autobus SOLBUS ma dwa
napędy to jest spalinowy i elektryczny („25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-
metrowych, miejskich autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator
napędzany silnikiem spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda
(hybryda szeregowa)”.
Ponadto w sprawie odwołujący wykazuje, że czym innym jest wymagany przedmiot
doświadczenia a czym innym jest przedmiot opisany jako przedmiot zamówienia.
Odwołujący takie różnice przywołuje w imię szeroko rozumianej konkurencji i szerokiego
dostępu do rynku wykonawców w myśl art.7 ust.1 ustawy pzp jak również narosłego
orzecznictwa Izby z którego wynika, że przedmiot doświadczenia nie może być tożsamy z
przedmiotem zamówienia. Dlatego też odwołujący nie kwestionuje, że przedmiotem
zamówienia jest „miejski autobus elektryczny” (czyli autobus czysty ekologicznie nie dający
spalin do atmosfery i wyposażony tylko w silnik elektryczny). Odwołujący wywodzi, że
zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia odstąpił od reżimu miejskiego
autobusu elektrycznego i dopuścił „autobus o napędzie elektrycznym wyposażony w silnik
spalinowy i elektryczny czyli powszechnie tzw. HYBRYDA z tym, że w układzie szeregowym
a nie równoległym”.
Takie wywody odwołującego Izba uznaje za nieuprawnione, ponieważ zamawiający
posługuje się pojęciem „napęd elektryczny” a nie pojęciem „napęd spalinowo-elektryczny” co
jest charakterystyczne dla autobusu odwołującego marki SOLBUS, który jest HYBRYDĄ.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Swoje racje odwołujący wywodzi z faktu, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 37, uznał za równoważne „miejskiemu autobusowi elektrycznemu”, również „autobusy o
napędzie elektrycznym”, według własnego oraz indywidualnego rozumienia „napędu
elektrycznego” przez odwołującego. Odwołujący, jak opisano powyżej, napęd elektryczny
sprowadza do jego rozumienia jako „napęd na koła autobusu”. Odwołujący pomija
okoliczność, że elementem wyposażenia jego autobusu jest również silnik spalinowy w tym
przypadku napędzany gazem i bez którego to silnika spalinowego autobus nie ruszy z
miejsca. Powyższe jest charakterystyczne dla HYBRYDY jako rozwiązania technicznego
zawierającego zawsze co najmniej dwa źródła energii i co ma miejsce w przypadku autobusu
SOLBUS SM12HL.
Tak więc Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że jego autobus SOLBUS ma tylko
napęd elektryczny a nie ma napędu spalinowego.
Nawiązując jeszcze do głównego motywu odwołania to jest, że zamawiający oceniając
spełnienie warunku udziału nie kieruje się treścią SIWZ określającą warunek udziału jakim
jest opis wymaganego doświadczenia a powołuje się tylko na opis przedmiotu zamówienia.
Na te okoliczność odwołujący podnosi szereg przykładów z orzecznictwa KIO wskazujących
na to, że wymóg doświadczenia nie może być tożsamy, identyczny z przedmiotem
zamówienia zarówno co do zakresu jak i rodzaju przedmiotu zamówienia. Wymaganie od
wykonawcy doświadczenia tożsamego z opisanym przedmiotem zamówienia stanowi o
naruszeniu ustawy pzp co do zasady równego traktowania jak i uczciwej konkurencji a co
generalnie świadczy o ograniczaniu dostępu do rynku. Powołując się również na te
okoliczności zdaniem odwołującego spełnia on wymagania co do doświadczenia
zawodowego. Z kolei zamawiający bezpodstawnie odstąpił od ustanowionych przez niego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
W ocenie Izby doświadczenie wymagane przez zamawiającego nie ma charakteru dosłownie
tożsamego, ponieważ zakres dostaw wymagany w doświadczeniu jest niższy niż zakres
przedmiot zamówienia. Natomiast przedmiotem zamówienia jak i doświadczenia jest
ewidentnie ten sam przedmiot to jest „miejski autobus elektryczny”.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów z akt postępowania o udzielenie
zamówienia wskazanych na rozprawie przez strony i przystępującego jak i z urzędu oraz
dokumentów przedłożonych w poczet dowodów na rozprawie zważyła jak poniżej.
Izba uwzględniając dokonane na rozprawie ustalenia jak i powyżej dokonane w uzasadnieniu
ich oceny uznaje odwołanie za nie zasługujące na uwzględnienie.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Jak już powyżej Izba wskazała przedmiotem postępowania jest dostawa 25 miejskich
autobusów elektrycznych dla Miasta Warszawy. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że
mają to być autobusy czyste pod względem ekologicznym a więc wyklucza się silniki
spalinowe na rzecz silnika elektrycznego. Autobusy te mają być wyposażone w akumulatory
będące źródłem energii elektrycznej przy pomoc której mają być poruszane. W zamawianych
autobusach elektrycznych przewiduje się zasilanie dwojakiego rodzaju plug –in jak i przez
pantografy. Zasilanie plug-in realizowane będzie na bazie autobusowej podczas postoju
przez podłączenie autobusu do sieci elektroenergetycznej. Drugi rodzaj zasilania
akumulatorów ma odbywać się przez umieszczone na autobusach pantografy, które
umożliwiają ładowanie autobusów na przystankach w czasie postoju autobusu.
Podsumowując jedynym źródłem energii ma być energia elektryczna, która uruchamia
autobus ładując akumulatory przez system plug-in na bazie jak i przez zasilanie na
przystankach poprzez pantograf w czasie postoju. Wyklucza się inne energię pochodzącą z
silników spalinowych takich jak benzyna, olej czy gaz z powodów ekologicznych
umożliwiających brak zanieczyszczeń atmosfery w czasie ich eksploatacji.
Co do powyżej przedstawionych okoliczności odwołujący nie stwierdza aby zamawiający
miał inne oczekiwania to jest aby dopuszczał jako przedmiot zamówienia autobusy zasilane
paliwem powodując przesyłanie do atmosfery zanieczyszczeń w postaci spalin.
Niemniej według odwołującego nie oznacza to, że zamawiający wymaga w ramach
doświadczenia zawodowego dostawy takich autobusów jakie są przedmiotem zamówienia
czyli czystych ekologicznie. Bowiem według odwołującego innym zagadnieniem jest rodzaj
dostarczanych autobusów w ramach wykonania zamówienia (czyste ekologicznie – miejskie
autobusy elektryczne). Z kolei innym zagadnieniem jest rodzaj autobusów jakie wykonawca
ma wykazać w ramach wymaganego doświadczenia (hybrydy – spalinowo-elektryczne w
układzie szeregowym).
W ocenie Izby taki wywód odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
posiadane doświadczenie ma dać gwarancję zamawiającemu, że wykonawca sprosta
przedmiotowi zamówienia w tym przypadku ze względów technicznych i technologicznych.
Skoro podmiot użyczający doświadczenia zawodowego odwołującemu, nie produkował
miejskich autobusów elektrycznych tylko HYBRYDY, to nie ma wymaganego doświadczenia
do wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest miejski autobus elektryczny.
W niniejszej sprawie odwołujący nie posiada doświadczenia zawodowego nie tylko ze
względów merytorycznych ale również nie posiada doświadczenia zawodowego ze
względów formalnych (Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną dopuszczeni
wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
Sygn. Akt KIO 1837/16
zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich elektrycznych
i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł (piętnaście milionów
złotych) netto”).
Bowiem z postanowień SIWZ zarówno odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia jak
i warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika, że
zamawiający używa w obydwu przypadkach pojęć „miejski autobus elektryczny”. Także
chociażby z tej racji nie ma rozróżnienia pojęć na które w swoim odwołaniu powołuje się
odwołujący.
Odwołujący koncepcję odwołania zbudował na okoliczności, że zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 37 użył pojęcia „o napędzie elektrycznym” odpowiadając wprost na pytanie czy
autobusy o napędzie elektrycznym spełnią warunek doświadczenia zawodowego (Czy
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się
doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów
miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000 zł (piętnaście
milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej: Tak, Zamawiający dopuści
takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania spełnienia warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ.").
Odwołujący pomija okoliczność, że w odpowiedzi na to pytanie zamawiający potwierdzając
napęd elektryczny jako właściwy przywołuje w dalszej części odpowiedzi postanowienie
rozdz. V ust.I.2 SIWZ. Z kolei wielokrotnie powyżej cytowane postanowienie tego punktu
SIWZ wskazuje na wymagane doświadczenie w zakresie dostawy „autobusu elektrycznego”
czyli w tym zakresie tożsamego z przedmiotem zamówienia to jest ”miejskiego autobusu
elektrycznego”. Natomiast, jak już wyżej oceniono, dla Izby nie ma podstaw aby twierdzić, że
HYBRYDA nawet w układzie szeregowym a nie równoległym daje się zakwalifikować do
napędu elektrycznego a tym samym do autobusu elektrycznego. Sam odwołujący przyznaje
na rozprawie, że odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień SIWZ w zakresie doświadczenia
zawodowego. W ocenie Izby także odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień Rozdz. V
ust.I.2. SIWZ i nadal wymagane jest doświadczenie w zakresie dostawy autobusu
elektrycznego czyli o napędzie elektrycznym a nie hybrydowym. Z kolei w razie powstania
jakichkolwiek wątpliwości w związku z udzieloną odpowiedzią nr 37 należy kierować się
właśnie do opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to on wytycza wymagane
doświadczenie zawodowe od dostawcy.
Sygn. Akt KIO 1837/16
Resumując Izba nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art.7 ust.1 i
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp i na podstawie art.192 ust.2 ustawy nie znajduje podstaw do
uwzględnienia odwołania, ponieważ napęd elektryczny należy rozumieć dosłownie i
literalnie.
Na marginesie odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, że skoro
zamawiający uwzględnia w myśl rozdz. V ust.I.2 SIWZ również doświadczenie w dostawie
trolejbusów to powinien także uwzględnić doświadczenie w zakresie HYBRYD. Po pierwsze
doświadczenie w zakresie trolejbusów wynika wprost z postanowień SIWZ jako dopuszczone
a HYBRYDY nie są dopuszczone. Po drugie na etapie badania i oceny ofert zarzut opisu
warunku doświadczenia kwalifikujący pozytywnie dostawy trolejbusów nie podlega
rozpoznaniu jako spóźniony.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku,.
Przewodniczący: ……………