KIO 1932/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1932/16
WYROK
z dnia 27 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku przy ul. Płockiej 164 (87-800 Włocławek) -
Lider, M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczu przy ul. Kaliskiej 11 (87-860 Chodecz),
Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku przy ul.
Płockiej 15 (87-800 Włocławek)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, Plac Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawcy IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowska 87 (00-
844 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Polska Construction Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 35 (02-822 Warszawa) – Lider, Porr
Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska 50A
(02-672 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, M. S.A. z siedzibą w Chodeczu,
Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, M. S.A.
z siedzibą w Chodeczu, Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku,
tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku, M. S.A. z siedzibą w Chodeczu, Husar Budownictwo
Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku na rzecz Zamawiającego - Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1932/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie IV.1 Budowa zbiornika retencyjnego na terenie O.Ś. „Czajka” (nr sprawy
00733/WS/PW/PRO-JRP-TI/B/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 20.04.2016 r., 2016/S 077-137878, wobec czynności oceny ofert
zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej IDS-BUD S.A., wykonawca – konsorcjum w
składzie: M. Sp. z o.o. (Lider), M. S.A., Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. wniosło w dniu
13 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1932/16).
O wynikach oceny ofert, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 30.09.2016 r.
przesłanym w dniu 03.10.2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
IDS-BUD;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria Rzeszów S.A., w sytuacji gdy oferty tych
podmiotów są ofertami z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
ponadto złożone wyjaśnienia nie stanowią dostarczającego dowodu na realność i
rynkowość cen wskazanych w ofertach;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że złożył
ofertę zawierającą prawidłowo obliczoną cenę, co potwierdzają wyjaśnienia wraz z
dowodami w formie kalkulacji przedstawionej w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę złożone w dniu 24 czerwca 2016 r. oraz w dniu 4 sierpnia 2016 r.;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z a art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzpz oraz art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na bezpodstawnym nie
ujawnieniu oświadczeń wykonawców wykazujących konieczność utajnienia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz na bezpodstawnym nie ujawnieniu (utajnieniu) ofert
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazania dokonania
ponownej jej oceny;
3. dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert: IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria
Rzeszów S.A., jako zawierających rażąco niskie ceny,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta, ważna, niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, a tym samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
I. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje decyzję o odrzuceniu jego oferty uzasadnioną podstawą prawną z
art. 90 ust. 3 Ustawy, wynikającą z przyjęcia, iż Odwołujący nie złożył dodatkowych
wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący składał wyjaśnienia
w sposób ustalony przez Zamawiającego, przesyłając drugie wyjaśnienia na adres poczty
elektronicznej w dniu 4.8.2016 r. o godzinie 9:00, a więc w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W związku z powyższym nie zachodziła przesłanka na jaką powołał się
Zamawiający, czyli brak złożenia wyjaśnień. Z informacji o odrzuceniu na tej podstawie oferty
Odwołującego nie wynika, aby wyjaśnienia wraz z dowodami były niewystarczające dla
stwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień
uznając, że nie zostały złożone. Z ostrożności, gdyby na rozprawie Zamawiający oświadczył,
iż ocenił wyjaśnienia jako niewystarczające, Odwołujący wskazał, iż utrwalonym w
orzecznictwie jest pogląd, że brak uzasadnienia faktycznego stanowi istotną wadę dokonanej
czynności odrzucenia oferty i stanowi samoistną przesłankę do uwzględnienia odwołania.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy stanowi realizację zasad postępowania takich jak:
jawność, równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych odrzucenia
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat
przyczyn odrzucenia. Ponieważ jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest
błędne przeświadczenie Zamawiającego o braku złożenia wyjaśnień w terminie wnosi o
uwzględnienie odwołania.
Odwołujący przypuszcza, iż zegar Zamawiającego w momencie gdy plik został odczytany
wskazał godz. 9:01. W takiej sytuacji nie było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia nie zostały
złożone, a różnica 1 minuty może wynikać z błędu w ustawieniu zegara, a po drugie
wyjaśnienia zostały złożone. Ani przepis art. 90 ust. 1, stanowiący podstawę wezwania, ani
art. 90 ust. 3 Ustawy nie odnoszą się do pojęcia terminu, a tym samym złożenie wyjaśnień
uniemożliwia odrzucenie oferty. Dodatkowo wezwanie z 28.7.2016 r. miało bardziej charakter
wyjaśnienia treści oferty, a nie rażąco niskiej ceny, zatem brak wyjaśnień w zakresie treści
oferty nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty automatycznie, bez oceny oferty i
stwierdzenia na ile wyjaśnienia są istotne z punktu widzenia jej treści.
II. Wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców IDS-BUD, Konsorcjum Porr i Inżynieria Rzeszów S.A. w związku z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego już samo zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla utajnienia
informacji przekazanych Zamawiającemu stanowi o naruszeniu przepisów Ustawy i
uniemożliwia również wykonawcom kontrolę zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Niewystarczające uzasadnienie winno skutkować odtajnieniem złożonych wyjaśnień i ich
udostępnieniem, unieważnieniem czynności oceny ofert i nakazaniem ponownej ich oceny.
W przypadku braku podstaw do utajnienia KIO powinna uznać rozpatrywanie zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny za przedwczesne, pozostawiając tę kwestię do
rozstrzygnięcia po ponownej ocenie ofert. Tylko wtedy zapewnione zostanie rzeczywiste
prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej i nie będzie premiowane nieuczciwe
zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący z ostrożności podnosi, że oferty IDS-
BUD, Konsorcjum Porr i Inżynieria zawierają rażąco niskie ceny w świetle realności cen
rynkowych, jak również już samych cen ujętych w kosztorysie inwestorskim. Ceny kształtują
się na poziomie 111.930.000,00 zł (IDS-BUD), 119.147.577,27 zł. (Konsorcjum Porr),
122.746.620,00 (Inżynieria Rzeszów S.A.) i nie gwarantują wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Wezwanie skierowane
przez Zamawiającego do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy rodziło domniemanie,
że zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a na wykonawcy spoczywa
dowód przeciwny. Wykonawca musi zatem złożyć wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą,
że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz
załączyć potwierdzające to dowody. Po stronie Zamawiającego spoczywa natomiast
ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę rzeczywiście istnieją, mogą
być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń, w tym
obiektywnych dowód, wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności.
Odwołujący odniósł ceny do własnej oferty, wskazując na różnice, które uzasadniać mają
tezę, iż wykonanie zamówienia po takich cenach byłoby możliwe wyłącznie przy założeniu
wielu istotnych odstępstw względem PFU, polegających na zmianie wielkości i ilości
zbiorników, zmian średnic, długości czy rodzaju materiałów dla rurociągów, zmiany urządzeń
technologicznych i armatury. Następnie Odwołujący omówił strukturę ceny własnej oferty i
założeń jakie były podstawą kalkulacji kosztów dla robót technologicznych (mikrotuneling) i
branży konstrukcyjnej i architektonicznej (konstrukcja zbiorników retencyjnych, komór
technologicznych).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: IDS-
BUD S.A. oraz konsorcjum w składzie: Porr Polska Construction S.A. (Lider), Porr Polska
Infrastructure S.A., dopuszczenie do udziału w charakterze uczestników postępowania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołaniem objęte zostały
czynności związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym czynność odrzucenia
oferty Odwołującego. Wzruszenie wyniku postępowania ustalonego na niekorzyść
Odwołującego prowadziłoby do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny i odrzucenia
trzech innych ofert obecnie sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert.
Powyższe uzasadnia zatem stwierdzenie, iż czynności Zamawiającego naruszały interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia przez niezasadne odrzucenie jego oferty, która przy
prawidłowej ocenie innych ofert mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący
odniósłby korzyść wynikającą z realizacji zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, ofert i wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, że złożył ofertę zawierającą prawidłowo obliczoną cenę, co potwierdzają
wyjaśnienia wraz z dowodami w formie kalkulacji przedstawionej w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę złożone w dniu 24 czerwca 2016 r. oraz w dniu 4
sierpnia 2016 r. - Izba uwzględniła.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30.09.2016 r. Zamawiający wskazał w
podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 90 ust 3 Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym uznał, iż Wykonawca nie złożył stosowanych dodatkowych
wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 4 sierpnia 2016 r. do
godz. 9:00. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia złożone na pierwotne
wezwanie z dnia 15.06.2016 r. w jego ocenie były niekompletne i niewystarczające do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Zamawiający
uznał, że wykonawca nie złożył wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy złożona przez
niego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący do odwołania załączył wydruk ze skrzynki malowej potwierdzający przekazanie
do Zamawiającego o godz. 9:00 wiadomości wraz z załącznikami, stanowiącą odpowiedź na
wezwanie z dnia 28.07.2016 r. z g. 15:08:45. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zwrotną informację przekazaną na skrzynkę elektroniczną Odwołującego o godz. 9.05, w
której Zamawiający potwierdzał otrzymanie wcześniejszej wiadomości wraz z załącznikami o
godz. 9.01. Na rozprawie przeprowadzono dowód z okazania wiadomości otrzymanej na
skrzynkę pocztową Odwołującego w dniu 04.08.2016 r. o godzinie 9:05, zawierającej
potwierdzenie odbioru wcześniejszej korespondencji z godz. 9.01.
Zamawiający na rozprawie przedstawił korespondencję mailową z biurem informatycznym, w
której wskazuje się, że o godz. 9:00:49 została nadana wiadomość od Odwołującego
przekazana z systemu z.m.eu do systemu MPWiK o godz. 9:01:04. O godz. 9:01:33
wiadomość została przetworzona przez filtry antywirusowe i przekazana do dostarczenia.
Czas w systemie pocztowym Zamawiającego synchronizowany jest automatycznie
protokołem NTP z serwerami: tempus1.gum.gov.pl i tempus2.gum.gov.pl (korespondencja z
14.10.2016 r.). Zamawiający podejmował czynności związane z ustaleniem, czy wiadomość
została przekazana w terminie również przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty.
Ponieważ wyjaśnienia wpłynęły po terminie oznaczonym datą i godziną Zamawiający ich nie
oceniał.
Zamawiający na rozprawie okazał wydruk z własnej skrzynki elektronicznej wiadomości z
04.08.20116 r. przekazanej w odpowiedzi na wiadomości z godz. 9.01 wysłanej do
Odwołującego o godz. 9.06.
Przedmiotem wyjaśnień, które Odwołujący miał złożyć do godziny 9:00 dnia 04.08.2016 r.,
były elementy kalkulacyjne wskazane w tabeli finansowej złożonej w odpowiedzi na
wezwanie z 15.06.2016 r., dotyczące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu z dnia 28.07.2016 r. Zamawiający dopytywał m.in.
Odwołującego o dalsze informacje związane z kalkulacją kosztów wybranych pozycji z tabeli,
uznał bowiem, iż miała ona nieścisłości lub była niepełna, a tym samym nie pozwalała na
ustalenie czy cena nie jest rażąco niska, jak również nie przedstawiono wszystkich
niezbędnych dowodów. Podobną procedurę Zamawiający przeprowadził w odniesieniu do
trzech pierwszych ofert, wzywając dwukrotnie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawcy przesłali
Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 04.08.2016 r. do godziny 9:00.
Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust 3 Pzp Zamawiający uznał, iż nie
mógł pominąć tego, że zostały one złożone po terminie wyznaczonym identycznie dla
wszystkich wzywanych na podstawie art. 90 Ustawy wykonawców, tak aby nie uchybić
zasadzie równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie zwrócił się o wydłużenie
terminu wyznaczonego do godz. 9.00 dnia 04.08.2016 r., co umożliwiałoby Zamawiającemu
rozpatrzenie wniosku, analogicznie jak miało to miejsce przy wniosku innego wykonawcy
przy pierwszym wezwaniu i dokonać zmiany terminu dla wszystkich wykonawców.
Uwzględniając przywołane powyżej ustalenia faktyczne rozstrzygnięcia przez Izbę wymagało
po pierwsze ustalenie, czy wyjaśnienia Odwołującego z 04.08.2016 r. zostały złożone
Zamawiającemu w terminie oznaczonym datą i godziną 9:00 oraz, w przypadku udzielenia
odpowiedzi negatywnej, czy uchybienie terminowi mogło uzasadniać odrzucenie oferty na
podstawie art 90 ust. 3 Ustawy.
Odnosząc się do pierwszej kwestii Izba uznała, iż wyjaśnienia Odwołujący wysłał
Zamawiającemu już po godzinie 9:00, na co wskazywały przedłożone dowody –
korespondencja mailowa z 04.08.2016 r. Izba przyjęła, iż faktycznie wiadomość została
wysłana przez Odwołującego o godzinie 9:00:49, czyli po wyznaczonej godzinie. Wskazuje
na to dowód Zamawiającego identyfikujący czas z dokładnością do dziesiątych sekundy, a
przy braku takiej dokładności w dowodzie Odwołującego, w którym godzinę oznaczono jako
9:00, Izba nie miała podstaw do kwestionowania, iż faktyczny czas wysłania wiadomości
nastąpił po godzinie 9:00:00. Również doświadczenie życiowe pozwala przyjąć, iż
wiadomość nawet gdyby została wysłana o 9:00:00 to Zamawiający otrzymałby ją póżniej z
uwagi na czas konieczny do przyjęcia wiadomości przez serwer, w szczególności, gdy
zawiera ona obszerne załączniki. Powyższe oznaczało zatem, iż Odwołujący uchybił
terminowi, w którym należało złożyć wyjaśnienia, co w ocenie Izby jednak nie mogło
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art 90 ust. 3 Ustawy.
Zgodnie z przywłaną przez Zamawiającego normą prawną, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazuje na podstawę związaną z ustaleniem, iż wykonawca nie złożył
wyjaśnień, co w ocenie Izby nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący bowiem
składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dwukrotnie, pierwszy raz w piśmie z dnia
24.06.2016 r. i drugi raz w dniu 04.08.2016 r. Zamawiający, jeżeli uważał, iż pierwsze z
wyjaśnień nie wystarczały do uznania, iż cena nie jest rażąco niska, powinien to wskazać w
uzasadnieniu decyzji o odruceniu oferty, a nie powoływać się na brak wyjaśnień, które
faktycznie zostały przez wykonawcę złożone. Wprawdzie w uzasadnieniu Zamawiający
uznał, iż pierwsze wyjaśnienia nie byy wystarczajace do uznania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, to przty braku rozwiniecia tej oceny, faktycznie nie było możliwe
poznanie motywów jakimi kierował się przyjmując negatywny dla wykonawcy wynik
postepowania wyjaśnieajacego. W tej sytuacji Izba uznała, iż faktycznego uzasadnienia
braku możliwości uznania pierwszysch wyjaśnień infromacja przekazana do wykonawcy nie
zawiera, co pozbawiało racji dla stwierdzenia braku złożenia wyjaśnień w terminie. Również
ocena, czy drugie wyjaśnienia mogły być pominięte tylko dlatego, iż wpłynęły do
Zamawiajacego z minutowym opóźnieniem, bez oceny ich treści nie jest jednoznacznie
przesądzona. Należy bowiem zauważyć, iż wyjaśnienia te miały odnosić się do kwestii
poruszonych w pierwszysch wyjaśnieniach Odwołującego, a zatem zawierać miały
dodatkową argumentację i dowody, które umożliwiałyby ocenę, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Należy zwrócić zatem uwagę na ten cel, jako wytyczną dla czynności
Zamawiającego. Jeżeli opóźnienie w przekazaniu wyjaśnień nie miało wpływu na ich treść, a
także możliwość ich oceny, to w ocenie Izby Zamawiający powinien był odnieść sie do
okoliczności, które zostały powołane i złożonych dowodów. Ponieważ czynność oceny ofert
zakończyła się dopiero 30 września 2016 r., trudno jest dopatrzyć się przyczyny, dla której
Zamawiający mógłby pomnąć wyjaśnienia Odwołującego, które formalnie uchybiały
terminowi. W ocenie Izby, w tych konkretnych okolicznościach faktycznych decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie tylko nie miała oparcia w stanie faktycznym, gdyż
pierwsze wyjaśnienia wykonawca złożył w terminie, ale także była nadmiernie
formalistyczna, co nie zawsze będzie uzasadnione celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym należy wybrać ofertę najkorzystniejszą. Należy również
zauważyć, iż postępowanie wyjaśniajace ma charkater wpadkowy i w ocenie Izby nie może
automatycznie dyskwalifikować prawidłowej oferty, która mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Takim automatyzmem cechowała się natomiast czynnosć Zamawiającego,
który nawet nie pokusił się o ocenę pierwszych wyjaśnień złożonych skutecznie w
postępowaniu, odnosząc negatywny skutek braku wyjaśnień w terminie również na pierwsze
wyjaśnienia.
Pomimo zasadności zarzutu Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze, że oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na czwartej pozycji, a zarzuty dotyczące trzech
pierwszych ofert Izba uznała za bezpodstawne. Stąd naruszenie wskazane w zarzucie
pierwszym nie mogło mieć istogtnego wpływu na wynik postępowania, co prowadziło na
podstawie art 192 ust. 2 Ustaw do oddalenia odwołania.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria Rzeszów S.A.,
w sytuacji gdy oferty tych podmiotów są ofertami z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone wyjaśnienia nie stanowią
dostarczającego dowodu na realność i rynkowość cen wskazanych w ofertach – Izba
oddaliła.
W zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną w ofertach wybranej oraz ofercie
Konsorcjum PORR i ofercie Inżynieria Rzeszów S.A. Odwołujący opierał swoje wywody na
analogicznej argumentacji formułowanej w oparciu o udostępnioną mu w części jawnej treści
wyjaśnień IDS BUD z 24.06.2016 r. Na rozprawie Zamawiający przedłożył wyjaśnienia
wykonawców składane dwukrotnie w toku badania ofert na wezwanie Zamawiającego,
kierowane w trybie art. 90 Ustawy.
Na podstawie protokołu postępowania Izba ustalił, iż wszystkie złożone w postępowaniu
oferty były tańsze od wartości szacowanej przez Zamawiającego i wynoszącej dla obecnej
części objętej postępowaniem: 205.000.000,00 zł. netto. W kolejności oferty te prezentowały
poziom cen brutto od: 111.930.000,00 zł. (IDS-BUD), 119.147.577,27 zł. (Konsorcjum Porr),
122.746.620,00 zł. (Inżynieria Rzeszów S.A), 137.333.333,33 zł. (Odwołujący). Najdroższa
złożona oferta opiewała na kwotę brutto 165.552.527,74 zł. (Polaqua Sp. z o.o.). Najtańszą
ofertą spośród jedenastu złożonych w tym postępowaniu była oferta konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A na kwotę brutto 96.813.977,88 zł (oferta
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy).
Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem
dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie i w odpowiedzi
otrzymał wyjaśnienia
Przedmiotowe zamówienie realizowane ma być w formule zaprojektuj i wybuduj, na co
wskazują postanowienia m.in. wzoru umowy odnoszące się do warunków kontraktowych
FIDIC (żółty). W PFU w pkt 1 Zamawiający podał, iż posiada projekt budowlany i
jednocześnie wskazał, że ma on być traktowany jako szczegółowa koncepcja z możliwością
jej zmiany poprzez przyjęcie odmiennego sposobu wykonania z uwzględnieniem zasad z
PFU. Wykonawca zatem może ale nie musi skorzystać z decyzji o pozwoleniu na budowę w
trakcie której uzyskiwania jest Zamawiający. Może również przygotować własną koncepcję i
na tej podstawie wystąpić o pozwolenie na budowę (pkt 3.4 PFU). W pkt 1.3 wskazane są
dokumenty jakie ma przygotować wykonawca w całości dot. prac projektowych. To, że w
wezwaniach zamawiający pytał się o przyjętą koncepcję było uzasadnione potrzebą
ustalenia, czy wykonawcy zamierzają wykorzystać koncepcję Zamawiającego, czy też
opierają się na własnych założeniach, co było konieczne do oceny cen.
Odwołujący odniósł się do wybranych kwestii związanych m.in. z wykonaniem mikrotunelingu
pod istniejącą infrastrukturą, wskazując w odniesieniu do kręgu podmiotów, których dotyczą
zarzuty, iż żaden z nich nie posiada potrzebnych do wykonania prac specjalistycznym
maszyn, które natomiast są w dyspozycji Odwołującego. Powyższe miało przesądzać o tym,
że jego oferta musiała być konkurencyjna, a pozostali 3 wykonawcy musieli w swojej ofercie
uwzględnić wyższe koszty zlecenia wykonania tych prac lub wynajęcia maszyn. W swoich
wyjaśnieniach koszty związane z tymi robotami wykazał w poz. 5.5 tabeli wraz z dowodami
tj. ofert 2 producentów rur HOBAS (oferta 1122029633) i AMIANTIT (z 30.05.2016 r.).
Równie istotnym elementem na jaki zwracał uwagę stanowił koszt rur, które znajdują się w
ofercie 2 podmiotów (HOBAS i AMIANTIT). Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień ofertę
jednego z nich i zakładał, że w innych ofertach ceny, jakie uzyskali wykonawcy mogły być na
porównywalnym poziomie bądź wyższym. Równie istotnym było uwzględnienie w ofertach
betonu i technologii jego wykonania, która gwarantować ma, iż wielkość zarysowań na
zbiorniku nie będzie większa niż 0,1 mm. Odwołujący ujawnił na rozprawie, że w kalkulacji
ceny przyjął niski poziom zysku tj. 2%, stąd zapytanie na czym inni wykonawcy zamierzali
osiągnąć zysk przy różnicy w cenie na poziomie około 18,5%.
W wyjaśnieniach wszyscy wykonawcy odnosili się do mikrotunelingu objętego pkt 5.5 tabeli
prezentując koszty i dowody wykazujące zasadność kalkulacji (oferty).
Odnośnie rur kwestii tej dot. wyjaśnienia IDS-BUD str. 54 i następne (z 24.06.2016 r.). w
ofercie Inżynierii Rzeszów S.A. wyjaśnienia str. 432 zał. nr 5 z 04.08.2016 r. (godz. 7.45), a
w ofercie Konsorcjum Porr wyjaśnienia z 04.08.2016 r. (godz. 8.44).
W kwestii zbiornika wykonawcy omawiali koszty w pozycji tabeli 4.1;4.1.2;4.1.3;4.1.4; 4.1.5,
które Zamawiający oceniał pod kątem zgodności z PFU uwzględniając załączone dowody.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze charakter zamówienia określony
kaluzulą “zaprojektuj i wybuduj”, a także wyjaśnienia składane Zamawiającemu w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zasadniczo podstawę rozstrzygnięcia
stanowiły ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż Odwołujący
nie przedłożył żadnych innych dowodów, które potwierdzać miałyby zarzur zaniechania
odrzucenia ofert na podtawie art 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Wprawdzie po stronie wykonawców
wezwanych do złożenia wyjaśnień na podstawie art 90 Ustawy spoczywa ciężar wykazania,
że cena nie jest rażąco niska, to nie zwalnia to jednocześnie Odwołującego z wykazania
zasadności stawianych zarzutów. Niezależenie od treści wyjaśnień, która nie była znana
Odwołującemu, pozostałe okoliczności związane z zakresem koniecznych prac, możliwych
odstępstw od PFU Odwołujący nie uwzględnił w swojej wypowiedzi, co czyniło jego
argumentację niepełną. Jednocześnie nie mogła uzasadniać zarzutów, argumentacja, w
której Odwołujący zasadniczo odnosił się do własnej oferty porównując z nią oferty innych
wykonawców.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż
dopuszczalnym było zaoferowanie wykonania robót w sposób odbiegający od dokumnetacji
projektowej Zamawiającego, co przyznał sam Odwołujący w stwierdzeniu, że istniała
możliwość zaprojektowania od nowa inwestycji, co jednak musiało być wykazane w
wyjaśnieniach, aby móc ocenić czy oferta jest zgodna z PFU, a cena nie jest rażąco niska.
Powyższe prowadziło do stwierdzenia, iż nie było celowym porównywanie ofert w których
odmiennie zakładano wykonanie części prac, co było przedmiotem wyjaśnień do złożenia
których wykonawcy byli wzywani. Zamawiający oczekiwał wskazania koncepcji według której
wykonawca planuje wykonać roboty, aby móc ocenić czy są one zgodne z PFU. Wyjaśnienia
wykonawców miały zatem zindywidualizowany charakter, a ich ocena wymagała szczególnej
wnikliwości po stronie Zamawiającego. Izba nie wykraczała w ustaleniach poza elementy
wskazane przez Odwołującego, jako wymagające omówienia w treści wyjaśnień przez
Wykonawców. Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia obejmowały kwestie poruszone przez
Odwołującego i dotyczące wykonania mikrotunelingu oraz materiałów (stali, betonu).
Wykonawcy składali również dowody w postaci ofert wykonania prac i zakupu materiałów.
Również z porównania cen złożonych w postępowaniu można wywieść, iż ceny są na
zbliżonym poziomie, a zatem uwzględniają poziom rynkowy. Izba nie oceniała wyjaśnień w
odniesieniu do wyceny własnej Odwołującego, przyjmując, iż nie może być ona wytyczną dla
ustalenia, czy wykonawcy wykazali, iż ceny nie są rażąco niskie.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z a art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzpz oraz art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez niezachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na
bezpodstawnym nie ujawnieniu oświadczeń wykonawców wykazujących konieczność
utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz na bezpodstawnym nie
ujawnieniu (utajnieniu) ofert wykonawców – Izba oddaliła.
Odwołujący upatrywał podstawy zarzutu w założeniu, iż wykonawcy nie zawarli
dostatecznego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. To założenie opierał na treści uzasadnienia udostępnionego przez
Zamawiającego, jakie złożył wykonawca IDS-BUD. Po wniesieniu odwołania Zamawiający
na wniosek Odwołującego z dnia 18.10.2016 r. udostępnił mu uzasadnienia pozostałych
wykonawców dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w pierwszych
wyjaśnieniach.
Odwołujący uznał, iż bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż sam utajnił własne wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a o rozstrzygnięciu w
przedmiocie podniesionego zarzutu decydować ma ustalenie, czy pozostali wykonawcy
wykazali w sposób dostateczny zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
przekazanych w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 90 Ustawy.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznała, iż Odwołujący nie wykazał, chociaż mógł
zapoznać się z uzasadnieniem utajnienia wyjaśnień trzech wykonawców, iż nie były one
kompletne. Równiez na rozprawie Odwołujący nie odniósł się w żadnej z wypowiedzi do
uzasadnienia, z którym mógł zapoznać się już 21 października 2016r. Powyższe zasadniczo
wskazywało, iż zarzut postawiony został na wyrost i nie miał podstaw faktycznych. Zarzut
zaniechania odtajnienia nie zasługiwał na uwzględneinie, również z tej przyczyny, że sam
Odwołujący uznawał wyjaśnienia składane przez niego w tożsamym zakresie za tajmnicę
przedsiębiorstwa, a zakres wyjaśnień każdego z wykonawców dotyczył elementów
kalkulacyjnych i uwarunkowań koncepcyjnych, jakie wykonawcy zakładali na potrzeby
wykonania prac.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie zasługiwało na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 27 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku przy ul. Płockiej 164 (87-800 Włocławek) -
Lider, M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczu przy ul. Kaliskiej 11 (87-860 Chodecz),
Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku przy ul.
Płockiej 15 (87-800 Włocławek)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, Plac Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawcy IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowska 87 (00-
844 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Polska Construction Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 35 (02-822 Warszawa) – Lider, Porr
Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska 50A
(02-672 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, M. S.A. z siedzibą w Chodeczu,
Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, M. S.A.
z siedzibą w Chodeczu, Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku,
tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku, M. S.A. z siedzibą w Chodeczu, Husar Budownictwo
Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku na rzecz Zamawiającego - Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1932/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie IV.1 Budowa zbiornika retencyjnego na terenie O.Ś. „Czajka” (nr sprawy
00733/WS/PW/PRO-JRP-TI/B/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 20.04.2016 r., 2016/S 077-137878, wobec czynności oceny ofert
zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej IDS-BUD S.A., wykonawca – konsorcjum w
składzie: M. Sp. z o.o. (Lider), M. S.A., Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. wniosło w dniu
13 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1932/16).
O wynikach oceny ofert, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 30.09.2016 r.
przesłanym w dniu 03.10.2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
IDS-BUD;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria Rzeszów S.A., w sytuacji gdy oferty tych
podmiotów są ofertami z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
ponadto złożone wyjaśnienia nie stanowią dostarczającego dowodu na realność i
rynkowość cen wskazanych w ofertach;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że złożył
ofertę zawierającą prawidłowo obliczoną cenę, co potwierdzają wyjaśnienia wraz z
dowodami w formie kalkulacji przedstawionej w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę złożone w dniu 24 czerwca 2016 r. oraz w dniu 4 sierpnia 2016 r.;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z a art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzpz oraz art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na bezpodstawnym nie
ujawnieniu oświadczeń wykonawców wykazujących konieczność utajnienia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz na bezpodstawnym nie ujawnieniu (utajnieniu) ofert
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazania dokonania
ponownej jej oceny;
3. dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert: IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria
Rzeszów S.A., jako zawierających rażąco niskie ceny,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta, ważna, niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, a tym samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
I. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje decyzję o odrzuceniu jego oferty uzasadnioną podstawą prawną z
art. 90 ust. 3 Ustawy, wynikającą z przyjęcia, iż Odwołujący nie złożył dodatkowych
wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący składał wyjaśnienia
w sposób ustalony przez Zamawiającego, przesyłając drugie wyjaśnienia na adres poczty
elektronicznej w dniu 4.8.2016 r. o godzinie 9:00, a więc w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W związku z powyższym nie zachodziła przesłanka na jaką powołał się
Zamawiający, czyli brak złożenia wyjaśnień. Z informacji o odrzuceniu na tej podstawie oferty
Odwołującego nie wynika, aby wyjaśnienia wraz z dowodami były niewystarczające dla
stwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień
uznając, że nie zostały złożone. Z ostrożności, gdyby na rozprawie Zamawiający oświadczył,
iż ocenił wyjaśnienia jako niewystarczające, Odwołujący wskazał, iż utrwalonym w
orzecznictwie jest pogląd, że brak uzasadnienia faktycznego stanowi istotną wadę dokonanej
czynności odrzucenia oferty i stanowi samoistną przesłankę do uwzględnienia odwołania.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy stanowi realizację zasad postępowania takich jak:
jawność, równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych odrzucenia
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat
przyczyn odrzucenia. Ponieważ jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest
błędne przeświadczenie Zamawiającego o braku złożenia wyjaśnień w terminie wnosi o
uwzględnienie odwołania.
Odwołujący przypuszcza, iż zegar Zamawiającego w momencie gdy plik został odczytany
wskazał godz. 9:01. W takiej sytuacji nie było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia nie zostały
złożone, a różnica 1 minuty może wynikać z błędu w ustawieniu zegara, a po drugie
wyjaśnienia zostały złożone. Ani przepis art. 90 ust. 1, stanowiący podstawę wezwania, ani
art. 90 ust. 3 Ustawy nie odnoszą się do pojęcia terminu, a tym samym złożenie wyjaśnień
uniemożliwia odrzucenie oferty. Dodatkowo wezwanie z 28.7.2016 r. miało bardziej charakter
wyjaśnienia treści oferty, a nie rażąco niskiej ceny, zatem brak wyjaśnień w zakresie treści
oferty nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty automatycznie, bez oceny oferty i
stwierdzenia na ile wyjaśnienia są istotne z punktu widzenia jej treści.
II. Wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców IDS-BUD, Konsorcjum Porr i Inżynieria Rzeszów S.A. w związku z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego już samo zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla utajnienia
informacji przekazanych Zamawiającemu stanowi o naruszeniu przepisów Ustawy i
uniemożliwia również wykonawcom kontrolę zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Niewystarczające uzasadnienie winno skutkować odtajnieniem złożonych wyjaśnień i ich
udostępnieniem, unieważnieniem czynności oceny ofert i nakazaniem ponownej ich oceny.
W przypadku braku podstaw do utajnienia KIO powinna uznać rozpatrywanie zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny za przedwczesne, pozostawiając tę kwestię do
rozstrzygnięcia po ponownej ocenie ofert. Tylko wtedy zapewnione zostanie rzeczywiste
prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej i nie będzie premiowane nieuczciwe
zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący z ostrożności podnosi, że oferty IDS-
BUD, Konsorcjum Porr i Inżynieria zawierają rażąco niskie ceny w świetle realności cen
rynkowych, jak również już samych cen ujętych w kosztorysie inwestorskim. Ceny kształtują
się na poziomie 111.930.000,00 zł (IDS-BUD), 119.147.577,27 zł. (Konsorcjum Porr),
122.746.620,00 (Inżynieria Rzeszów S.A.) i nie gwarantują wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Wezwanie skierowane
przez Zamawiającego do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy rodziło domniemanie,
że zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a na wykonawcy spoczywa
dowód przeciwny. Wykonawca musi zatem złożyć wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą,
że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz
załączyć potwierdzające to dowody. Po stronie Zamawiającego spoczywa natomiast
ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę rzeczywiście istnieją, mogą
być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń, w tym
obiektywnych dowód, wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności.
Odwołujący odniósł ceny do własnej oferty, wskazując na różnice, które uzasadniać mają
tezę, iż wykonanie zamówienia po takich cenach byłoby możliwe wyłącznie przy założeniu
wielu istotnych odstępstw względem PFU, polegających na zmianie wielkości i ilości
zbiorników, zmian średnic, długości czy rodzaju materiałów dla rurociągów, zmiany urządzeń
technologicznych i armatury. Następnie Odwołujący omówił strukturę ceny własnej oferty i
założeń jakie były podstawą kalkulacji kosztów dla robót technologicznych (mikrotuneling) i
branży konstrukcyjnej i architektonicznej (konstrukcja zbiorników retencyjnych, komór
technologicznych).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: IDS-
BUD S.A. oraz konsorcjum w składzie: Porr Polska Construction S.A. (Lider), Porr Polska
Infrastructure S.A., dopuszczenie do udziału w charakterze uczestników postępowania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołaniem objęte zostały
czynności związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym czynność odrzucenia
oferty Odwołującego. Wzruszenie wyniku postępowania ustalonego na niekorzyść
Odwołującego prowadziłoby do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny i odrzucenia
trzech innych ofert obecnie sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert.
Powyższe uzasadnia zatem stwierdzenie, iż czynności Zamawiającego naruszały interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia przez niezasadne odrzucenie jego oferty, która przy
prawidłowej ocenie innych ofert mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący
odniósłby korzyść wynikającą z realizacji zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, ofert i wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, że złożył ofertę zawierającą prawidłowo obliczoną cenę, co potwierdzają
wyjaśnienia wraz z dowodami w formie kalkulacji przedstawionej w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę złożone w dniu 24 czerwca 2016 r. oraz w dniu 4
sierpnia 2016 r. - Izba uwzględniła.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30.09.2016 r. Zamawiający wskazał w
podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 90 ust 3 Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym uznał, iż Wykonawca nie złożył stosowanych dodatkowych
wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 4 sierpnia 2016 r. do
godz. 9:00. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia złożone na pierwotne
wezwanie z dnia 15.06.2016 r. w jego ocenie były niekompletne i niewystarczające do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Zamawiający
uznał, że wykonawca nie złożył wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy złożona przez
niego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący do odwołania załączył wydruk ze skrzynki malowej potwierdzający przekazanie
do Zamawiającego o godz. 9:00 wiadomości wraz z załącznikami, stanowiącą odpowiedź na
wezwanie z dnia 28.07.2016 r. z g. 15:08:45. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zwrotną informację przekazaną na skrzynkę elektroniczną Odwołującego o godz. 9.05, w
której Zamawiający potwierdzał otrzymanie wcześniejszej wiadomości wraz z załącznikami o
godz. 9.01. Na rozprawie przeprowadzono dowód z okazania wiadomości otrzymanej na
skrzynkę pocztową Odwołującego w dniu 04.08.2016 r. o godzinie 9:05, zawierającej
potwierdzenie odbioru wcześniejszej korespondencji z godz. 9.01.
Zamawiający na rozprawie przedstawił korespondencję mailową z biurem informatycznym, w
której wskazuje się, że o godz. 9:00:49 została nadana wiadomość od Odwołującego
przekazana z systemu z.m.eu do systemu MPWiK o godz. 9:01:04. O godz. 9:01:33
wiadomość została przetworzona przez filtry antywirusowe i przekazana do dostarczenia.
Czas w systemie pocztowym Zamawiającego synchronizowany jest automatycznie
protokołem NTP z serwerami: tempus1.gum.gov.pl i tempus2.gum.gov.pl (korespondencja z
14.10.2016 r.). Zamawiający podejmował czynności związane z ustaleniem, czy wiadomość
została przekazana w terminie również przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty.
Ponieważ wyjaśnienia wpłynęły po terminie oznaczonym datą i godziną Zamawiający ich nie
oceniał.
Zamawiający na rozprawie okazał wydruk z własnej skrzynki elektronicznej wiadomości z
04.08.20116 r. przekazanej w odpowiedzi na wiadomości z godz. 9.01 wysłanej do
Odwołującego o godz. 9.06.
Przedmiotem wyjaśnień, które Odwołujący miał złożyć do godziny 9:00 dnia 04.08.2016 r.,
były elementy kalkulacyjne wskazane w tabeli finansowej złożonej w odpowiedzi na
wezwanie z 15.06.2016 r., dotyczące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu z dnia 28.07.2016 r. Zamawiający dopytywał m.in.
Odwołującego o dalsze informacje związane z kalkulacją kosztów wybranych pozycji z tabeli,
uznał bowiem, iż miała ona nieścisłości lub była niepełna, a tym samym nie pozwalała na
ustalenie czy cena nie jest rażąco niska, jak również nie przedstawiono wszystkich
niezbędnych dowodów. Podobną procedurę Zamawiający przeprowadził w odniesieniu do
trzech pierwszych ofert, wzywając dwukrotnie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawcy przesłali
Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 04.08.2016 r. do godziny 9:00.
Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust 3 Pzp Zamawiający uznał, iż nie
mógł pominąć tego, że zostały one złożone po terminie wyznaczonym identycznie dla
wszystkich wzywanych na podstawie art. 90 Ustawy wykonawców, tak aby nie uchybić
zasadzie równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie zwrócił się o wydłużenie
terminu wyznaczonego do godz. 9.00 dnia 04.08.2016 r., co umożliwiałoby Zamawiającemu
rozpatrzenie wniosku, analogicznie jak miało to miejsce przy wniosku innego wykonawcy
przy pierwszym wezwaniu i dokonać zmiany terminu dla wszystkich wykonawców.
Uwzględniając przywołane powyżej ustalenia faktyczne rozstrzygnięcia przez Izbę wymagało
po pierwsze ustalenie, czy wyjaśnienia Odwołującego z 04.08.2016 r. zostały złożone
Zamawiającemu w terminie oznaczonym datą i godziną 9:00 oraz, w przypadku udzielenia
odpowiedzi negatywnej, czy uchybienie terminowi mogło uzasadniać odrzucenie oferty na
podstawie art 90 ust. 3 Ustawy.
Odnosząc się do pierwszej kwestii Izba uznała, iż wyjaśnienia Odwołujący wysłał
Zamawiającemu już po godzinie 9:00, na co wskazywały przedłożone dowody –
korespondencja mailowa z 04.08.2016 r. Izba przyjęła, iż faktycznie wiadomość została
wysłana przez Odwołującego o godzinie 9:00:49, czyli po wyznaczonej godzinie. Wskazuje
na to dowód Zamawiającego identyfikujący czas z dokładnością do dziesiątych sekundy, a
przy braku takiej dokładności w dowodzie Odwołującego, w którym godzinę oznaczono jako
9:00, Izba nie miała podstaw do kwestionowania, iż faktyczny czas wysłania wiadomości
nastąpił po godzinie 9:00:00. Również doświadczenie życiowe pozwala przyjąć, iż
wiadomość nawet gdyby została wysłana o 9:00:00 to Zamawiający otrzymałby ją póżniej z
uwagi na czas konieczny do przyjęcia wiadomości przez serwer, w szczególności, gdy
zawiera ona obszerne załączniki. Powyższe oznaczało zatem, iż Odwołujący uchybił
terminowi, w którym należało złożyć wyjaśnienia, co w ocenie Izby jednak nie mogło
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art 90 ust. 3 Ustawy.
Zgodnie z przywłaną przez Zamawiającego normą prawną, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazuje na podstawę związaną z ustaleniem, iż wykonawca nie złożył
wyjaśnień, co w ocenie Izby nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący bowiem
składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dwukrotnie, pierwszy raz w piśmie z dnia
24.06.2016 r. i drugi raz w dniu 04.08.2016 r. Zamawiający, jeżeli uważał, iż pierwsze z
wyjaśnień nie wystarczały do uznania, iż cena nie jest rażąco niska, powinien to wskazać w
uzasadnieniu decyzji o odruceniu oferty, a nie powoływać się na brak wyjaśnień, które
faktycznie zostały przez wykonawcę złożone. Wprawdzie w uzasadnieniu Zamawiający
uznał, iż pierwsze wyjaśnienia nie byy wystarczajace do uznania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, to przty braku rozwiniecia tej oceny, faktycznie nie było możliwe
poznanie motywów jakimi kierował się przyjmując negatywny dla wykonawcy wynik
postepowania wyjaśnieajacego. W tej sytuacji Izba uznała, iż faktycznego uzasadnienia
braku możliwości uznania pierwszysch wyjaśnień infromacja przekazana do wykonawcy nie
zawiera, co pozbawiało racji dla stwierdzenia braku złożenia wyjaśnień w terminie. Również
ocena, czy drugie wyjaśnienia mogły być pominięte tylko dlatego, iż wpłynęły do
Zamawiajacego z minutowym opóźnieniem, bez oceny ich treści nie jest jednoznacznie
przesądzona. Należy bowiem zauważyć, iż wyjaśnienia te miały odnosić się do kwestii
poruszonych w pierwszysch wyjaśnieniach Odwołującego, a zatem zawierać miały
dodatkową argumentację i dowody, które umożliwiałyby ocenę, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Należy zwrócić zatem uwagę na ten cel, jako wytyczną dla czynności
Zamawiającego. Jeżeli opóźnienie w przekazaniu wyjaśnień nie miało wpływu na ich treść, a
także możliwość ich oceny, to w ocenie Izby Zamawiający powinien był odnieść sie do
okoliczności, które zostały powołane i złożonych dowodów. Ponieważ czynność oceny ofert
zakończyła się dopiero 30 września 2016 r., trudno jest dopatrzyć się przyczyny, dla której
Zamawiający mógłby pomnąć wyjaśnienia Odwołującego, które formalnie uchybiały
terminowi. W ocenie Izby, w tych konkretnych okolicznościach faktycznych decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie tylko nie miała oparcia w stanie faktycznym, gdyż
pierwsze wyjaśnienia wykonawca złożył w terminie, ale także była nadmiernie
formalistyczna, co nie zawsze będzie uzasadnione celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym należy wybrać ofertę najkorzystniejszą. Należy również
zauważyć, iż postępowanie wyjaśniajace ma charkater wpadkowy i w ocenie Izby nie może
automatycznie dyskwalifikować prawidłowej oferty, która mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Takim automatyzmem cechowała się natomiast czynnosć Zamawiającego,
który nawet nie pokusił się o ocenę pierwszych wyjaśnień złożonych skutecznie w
postępowaniu, odnosząc negatywny skutek braku wyjaśnień w terminie również na pierwsze
wyjaśnienia.
Pomimo zasadności zarzutu Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze, że oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na czwartej pozycji, a zarzuty dotyczące trzech
pierwszych ofert Izba uznała za bezpodstawne. Stąd naruszenie wskazane w zarzucie
pierwszym nie mogło mieć istogtnego wpływu na wynik postępowania, co prowadziło na
podstawie art 192 ust. 2 Ustaw do oddalenia odwołania.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria Rzeszów S.A.,
w sytuacji gdy oferty tych podmiotów są ofertami z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone wyjaśnienia nie stanowią
dostarczającego dowodu na realność i rynkowość cen wskazanych w ofertach – Izba
oddaliła.
W zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną w ofertach wybranej oraz ofercie
Konsorcjum PORR i ofercie Inżynieria Rzeszów S.A. Odwołujący opierał swoje wywody na
analogicznej argumentacji formułowanej w oparciu o udostępnioną mu w części jawnej treści
wyjaśnień IDS BUD z 24.06.2016 r. Na rozprawie Zamawiający przedłożył wyjaśnienia
wykonawców składane dwukrotnie w toku badania ofert na wezwanie Zamawiającego,
kierowane w trybie art. 90 Ustawy.
Na podstawie protokołu postępowania Izba ustalił, iż wszystkie złożone w postępowaniu
oferty były tańsze od wartości szacowanej przez Zamawiającego i wynoszącej dla obecnej
części objętej postępowaniem: 205.000.000,00 zł. netto. W kolejności oferty te prezentowały
poziom cen brutto od: 111.930.000,00 zł. (IDS-BUD), 119.147.577,27 zł. (Konsorcjum Porr),
122.746.620,00 zł. (Inżynieria Rzeszów S.A), 137.333.333,33 zł. (Odwołujący). Najdroższa
złożona oferta opiewała na kwotę brutto 165.552.527,74 zł. (Polaqua Sp. z o.o.). Najtańszą
ofertą spośród jedenastu złożonych w tym postępowaniu była oferta konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A na kwotę brutto 96.813.977,88 zł (oferta
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy).
Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem
dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie i w odpowiedzi
otrzymał wyjaśnienia
Przedmiotowe zamówienie realizowane ma być w formule zaprojektuj i wybuduj, na co
wskazują postanowienia m.in. wzoru umowy odnoszące się do warunków kontraktowych
FIDIC (żółty). W PFU w pkt 1 Zamawiający podał, iż posiada projekt budowlany i
jednocześnie wskazał, że ma on być traktowany jako szczegółowa koncepcja z możliwością
jej zmiany poprzez przyjęcie odmiennego sposobu wykonania z uwzględnieniem zasad z
PFU. Wykonawca zatem może ale nie musi skorzystać z decyzji o pozwoleniu na budowę w
trakcie której uzyskiwania jest Zamawiający. Może również przygotować własną koncepcję i
na tej podstawie wystąpić o pozwolenie na budowę (pkt 3.4 PFU). W pkt 1.3 wskazane są
dokumenty jakie ma przygotować wykonawca w całości dot. prac projektowych. To, że w
wezwaniach zamawiający pytał się o przyjętą koncepcję było uzasadnione potrzebą
ustalenia, czy wykonawcy zamierzają wykorzystać koncepcję Zamawiającego, czy też
opierają się na własnych założeniach, co było konieczne do oceny cen.
Odwołujący odniósł się do wybranych kwestii związanych m.in. z wykonaniem mikrotunelingu
pod istniejącą infrastrukturą, wskazując w odniesieniu do kręgu podmiotów, których dotyczą
zarzuty, iż żaden z nich nie posiada potrzebnych do wykonania prac specjalistycznym
maszyn, które natomiast są w dyspozycji Odwołującego. Powyższe miało przesądzać o tym,
że jego oferta musiała być konkurencyjna, a pozostali 3 wykonawcy musieli w swojej ofercie
uwzględnić wyższe koszty zlecenia wykonania tych prac lub wynajęcia maszyn. W swoich
wyjaśnieniach koszty związane z tymi robotami wykazał w poz. 5.5 tabeli wraz z dowodami
tj. ofert 2 producentów rur HOBAS (oferta 1122029633) i AMIANTIT (z 30.05.2016 r.).
Równie istotnym elementem na jaki zwracał uwagę stanowił koszt rur, które znajdują się w
ofercie 2 podmiotów (HOBAS i AMIANTIT). Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień ofertę
jednego z nich i zakładał, że w innych ofertach ceny, jakie uzyskali wykonawcy mogły być na
porównywalnym poziomie bądź wyższym. Równie istotnym było uwzględnienie w ofertach
betonu i technologii jego wykonania, która gwarantować ma, iż wielkość zarysowań na
zbiorniku nie będzie większa niż 0,1 mm. Odwołujący ujawnił na rozprawie, że w kalkulacji
ceny przyjął niski poziom zysku tj. 2%, stąd zapytanie na czym inni wykonawcy zamierzali
osiągnąć zysk przy różnicy w cenie na poziomie około 18,5%.
W wyjaśnieniach wszyscy wykonawcy odnosili się do mikrotunelingu objętego pkt 5.5 tabeli
prezentując koszty i dowody wykazujące zasadność kalkulacji (oferty).
Odnośnie rur kwestii tej dot. wyjaśnienia IDS-BUD str. 54 i następne (z 24.06.2016 r.). w
ofercie Inżynierii Rzeszów S.A. wyjaśnienia str. 432 zał. nr 5 z 04.08.2016 r. (godz. 7.45), a
w ofercie Konsorcjum Porr wyjaśnienia z 04.08.2016 r. (godz. 8.44).
W kwestii zbiornika wykonawcy omawiali koszty w pozycji tabeli 4.1;4.1.2;4.1.3;4.1.4; 4.1.5,
które Zamawiający oceniał pod kątem zgodności z PFU uwzględniając załączone dowody.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze charakter zamówienia określony
kaluzulą “zaprojektuj i wybuduj”, a także wyjaśnienia składane Zamawiającemu w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zasadniczo podstawę rozstrzygnięcia
stanowiły ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż Odwołujący
nie przedłożył żadnych innych dowodów, które potwierdzać miałyby zarzur zaniechania
odrzucenia ofert na podtawie art 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Wprawdzie po stronie wykonawców
wezwanych do złożenia wyjaśnień na podstawie art 90 Ustawy spoczywa ciężar wykazania,
że cena nie jest rażąco niska, to nie zwalnia to jednocześnie Odwołującego z wykazania
zasadności stawianych zarzutów. Niezależenie od treści wyjaśnień, która nie była znana
Odwołującemu, pozostałe okoliczności związane z zakresem koniecznych prac, możliwych
odstępstw od PFU Odwołujący nie uwzględnił w swojej wypowiedzi, co czyniło jego
argumentację niepełną. Jednocześnie nie mogła uzasadniać zarzutów, argumentacja, w
której Odwołujący zasadniczo odnosił się do własnej oferty porównując z nią oferty innych
wykonawców.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż
dopuszczalnym było zaoferowanie wykonania robót w sposób odbiegający od dokumnetacji
projektowej Zamawiającego, co przyznał sam Odwołujący w stwierdzeniu, że istniała
możliwość zaprojektowania od nowa inwestycji, co jednak musiało być wykazane w
wyjaśnieniach, aby móc ocenić czy oferta jest zgodna z PFU, a cena nie jest rażąco niska.
Powyższe prowadziło do stwierdzenia, iż nie było celowym porównywanie ofert w których
odmiennie zakładano wykonanie części prac, co było przedmiotem wyjaśnień do złożenia
których wykonawcy byli wzywani. Zamawiający oczekiwał wskazania koncepcji według której
wykonawca planuje wykonać roboty, aby móc ocenić czy są one zgodne z PFU. Wyjaśnienia
wykonawców miały zatem zindywidualizowany charakter, a ich ocena wymagała szczególnej
wnikliwości po stronie Zamawiającego. Izba nie wykraczała w ustaleniach poza elementy
wskazane przez Odwołującego, jako wymagające omówienia w treści wyjaśnień przez
Wykonawców. Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia obejmowały kwestie poruszone przez
Odwołującego i dotyczące wykonania mikrotunelingu oraz materiałów (stali, betonu).
Wykonawcy składali również dowody w postaci ofert wykonania prac i zakupu materiałów.
Również z porównania cen złożonych w postępowaniu można wywieść, iż ceny są na
zbliżonym poziomie, a zatem uwzględniają poziom rynkowy. Izba nie oceniała wyjaśnień w
odniesieniu do wyceny własnej Odwołującego, przyjmując, iż nie może być ona wytyczną dla
ustalenia, czy wykonawcy wykazali, iż ceny nie są rażąco niskie.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z a art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzpz oraz art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez niezachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na
bezpodstawnym nie ujawnieniu oświadczeń wykonawców wykazujących konieczność
utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz na bezpodstawnym nie
ujawnieniu (utajnieniu) ofert wykonawców – Izba oddaliła.
Odwołujący upatrywał podstawy zarzutu w założeniu, iż wykonawcy nie zawarli
dostatecznego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. To założenie opierał na treści uzasadnienia udostępnionego przez
Zamawiającego, jakie złożył wykonawca IDS-BUD. Po wniesieniu odwołania Zamawiający
na wniosek Odwołującego z dnia 18.10.2016 r. udostępnił mu uzasadnienia pozostałych
wykonawców dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w pierwszych
wyjaśnieniach.
Odwołujący uznał, iż bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż sam utajnił własne wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a o rozstrzygnięciu w
przedmiocie podniesionego zarzutu decydować ma ustalenie, czy pozostali wykonawcy
wykazali w sposób dostateczny zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
przekazanych w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 90 Ustawy.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznała, iż Odwołujący nie wykazał, chociaż mógł
zapoznać się z uzasadnieniem utajnienia wyjaśnień trzech wykonawców, iż nie były one
kompletne. Równiez na rozprawie Odwołujący nie odniósł się w żadnej z wypowiedzi do
uzasadnienia, z którym mógł zapoznać się już 21 października 2016r. Powyższe zasadniczo
wskazywało, iż zarzut postawiony został na wyrost i nie miał podstaw faktycznych. Zarzut
zaniechania odtajnienia nie zasługiwał na uwzględneinie, również z tej przyczyny, że sam
Odwołujący uznawał wyjaśnienia składane przez niego w tożsamym zakresie za tajmnicę
przedsiębiorstwa, a zakres wyjaśnień każdego z wykonawców dotyczył elementów
kalkulacyjnych i uwarunkowań koncepcyjnych, jakie wykonawcy zakładali na potrzeby
wykonania prac.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie zasługiwało na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….