KIO 1933/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1933/16
WYROK
z dnia 24 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2016 r. przez
wykonawcę: Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park
wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa, adres do korespondencji: Urząd miasta stołecznego Warszawy, Biuro
Informatyki i Przetwarzania Informacji, ul. Niecała 2, 00-098 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, Aleja Armii
Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Miastu Stołecznemu
Warszawie, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia i odrzucenia oferty
wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park
wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park wejście
Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawy, Plac Bankowy 3/5,
00-950 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1933/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup macierzy dyskowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lipca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 140-252733.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w ramach części I
zamówienia, wobec czynności oceny oferty Odwołującego i zaniechania wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Odwołującego oferty, a w
konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, mimo, iż w pełni odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) i oparciu stanowiska Zamawiającego wyłącznie na
pozyskanej ze strony internetowej Producenta informacji, co do danych technicznych
zaoferowanego urządzenia;
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odstąpienie Zamawiającego od żądania wyjaśnień
treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co
treści oferty Wykonawcy w zakresie funkcjonalności macierzy i ustalenie przez
Zamawiającego powyższych cech urządzenia w oparciu o informacje marketingowe
zawarte na stronie Producenta.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości
niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że kwestionuje czynność
Zamawiającego, polegającą na dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonej przez
Odwołującego oferty oraz zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty, a następnie jej
nieuzasadnione odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że istota sporu sprowadza się do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o informacje
pozyskane przez Zamawiającego wyłącznie ze strony internetowej Producenta, co do
danych technicznych zaoferowanego urządzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia właściwym dla Części I,
sekcja E, punkt 15 Zamawiający postawił wymóg: „każda z macierzy powinna mieć
możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację
nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać
instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)
zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych
formatach i w różnych technologiach ( półka hybrydowa)”. Formularz ofertowy, jak podał
Odwołujący, ograniczony został do wskazania nazwy producenta, typu i modelu sprzętu.
Zdaniem Odwołującego, zaoferował on macierz o parametrach technicznych dokładnie
takich, jakich wymagał Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie „czy zaoferowana dla
danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania
opisane w sekcji E punkt 15”. Wykonawca, jak wskazał Odwołujący, złożył stosowne
wyjaśnienia, w których to potwierdził, iż „do zaoferowanego dla danej części rozwiązania
dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt
15”.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że następnie pismem z dnia 3 października 2016 r.
Zamawiający uznał, iż: „po zapoznaniu się z opisem zaoferowanego przez Wykonawcę
modelu macierzy dla części 1, który to dostępny jest na stronie producenta stwierdził, że
zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ. W Sekcji E punkt 5 podpunkt
wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane dyski/moduły flash o pojemności co
najmniej 3,2 TB każdy, natomiast w dokumentacji producenta jest informacja, że największy
rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8
TB. Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać
obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: musi
umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa). Natomiast z dokumentacji
producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z
dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na
nieaktualnej informacji, co do danych technicznych, pozyskanych ze strony internetowej
Producenta macierzy. Ponadto, Zamawiający nie uwzględnił, zdaniem Odwołującego, iż
ogólne dostępne informacje na temat produktu, zamieszczone na stronie internetowej,
stanowią w istocie jedynie informację marketingową. W ocenie Odwołującego, z całą
pewnością informacje te nie mogą być kwalifikowane jako specyfikacja techniczna produktu,
na podstawie której urządzenie jest modyfikowane na indywidualne potrzeby odbiorcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powszechnie wiadomo, iż producenci produkują dane
urządzenia na ogólnej linii technologicznej, a następnie w ostatniej fazie wytwarzania
produktu rozbudowują je o określone funkcjonalności. Finalny produkt dostosowywany jest
do konkretnych potrzeb Zamawiającego, zarówno przez producenta, jak również
wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że zgodzić należy się ze stanowiskiem Izby, wyrok KIO z 28
września 2015, sygn. akt: KIO 2011/15 i KIO 2012/15, iż „same dokumenty zamieszczane w
Internecie przez producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być
uznawane bez zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji
czy ostatecznej konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej lub
bardziej szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie
tylko dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu
oprogramowaniu. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń wiarygodny sam wydruk ze strony
internetowej, jego fragmentaryczne dobranie [...]”.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa uznać, że jego oferta nie
spełnia wymagań SIWZ, na podstawie dokumentacji niewymaganej w toku postępowania
oraz nieskładającej się na treść oferty, a stanowiącej nieaktualną informację reklamową o
produkcie, zamieszczoną na stronie internetowej Producenta. Istotne jest przy tym, w ocenie
Odwołującego, iż Zamawiający dostrzegając sprzeczności oferty z informacją marketingową,
dostępną na stronie internetowej Producenta, nie miał prawa do arbitralnej oceny, czy
oferowana macierz faktycznie posiada dane funkcjonalności. Jedynym sposobem
rozstrzygnięcia owej sprzeczności, zdaniem Odwołującego, winno być wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał. W ocenie
Odwołującego, trudno bowiem za takie wezwanie uznać pytanie, zadane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający winien precyzyjnie
wskazać, w jakim zakresie oferta budzi jego wątpliwości, co więcej dopytać się, skąd
wynikają rozbieżności pomiędzy informacją udzieloną przez Wykonawcę a informacjami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, zawartymi na stronie Producenta. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający przy tym całkowicie pominął instytucję wyjaśnień co do rozmiaru
dysków zaoferowanej macierzy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić on żadnych elementów
treści oferty niewyjaśnionych. Tym samym, Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości,
co do treści oferty, jest zobowiązany, zdaniem Odwołującego, do żądania wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w zakresie, jakich
parametrów czy funkcjonalności Zamawiający może mieć wątpliwości, skoro Zamawiający
nie wyrazi tego w jasny i klarowny dla drugiej strony sposób.
W tej materii Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „odrzucić
ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. W żadnym razie nie
można tego dokonać, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona, albo
wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli
zaistnieją ku temu przesłanki", jak również „zweryfikowanie wszystkich niejasności oferty jest
obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego” (wyrok KIO z 18 listopada 2013 r., sygn.
akt: KIO 2581/13).
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości, dotyczących
oświadczenia woli, składanego przez Wykonawcę w formie oferty. Należy zwrócić również
uwagę, zdaniem Odwołującego, na praktyczny aspekt wyjaśnień treści oferty. W ocenie KIO,
jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia takie pozwalają Zamawiającemu upewnić się co do
słuszności swojej decyzji, jak również umożliwiają Wykonawcy przedstawienie swojego
stanowiska. Ponadto, zdaniem Odwołującego, usprawniają one procedurę przetargową,
zmniejszając konieczność korzystania ze środków ochrony prawnej, często wynikających z
nieporozumienia między stronami (sygn. akt: KIO 1738/12; KIO 1744/12).
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający mógł zażądać od
Wykonawcy złożenia wraz z ofertą opisu urządzeń technicznych, celem potwierdzenia, iż
zaoferowana macierz sprosta wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający chcąc dokonać właściwej oceny zgodności parametrów
technicznych oferowanego urządzenia mógł już w SIWZ postawić wymóg dostarczenia
takowej dokumentacji.
Natomiast, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, wyłącznie w
oparciu o informacje, zawarte na stronach internetowych Producenta było, zdaniem
Odwołującego, nieuprawnione. Jak podał Odwołujący, słuszność powyższego stanowiska
Odwołującego potwierdza także orzecznictwo KIO: „Izba zauważa, że w związku z przyjętą
regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust 1 ustawy
Pzp nie można interpretować rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty
nie może być okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, a tym
bardziej nie mogą być wyłącznie i jednocześnie wystarczającą przyczyną odrzucenia,
informacje zawarte na stronach internetowych, na które powołuje się Zamawiający. Izba
zwraca uwagę, że w dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje
dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu
stronach internetowych, jednakże informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być
modyfikowane, dlatego też zdaniem Izby powyższe informacje nie mogą stanowić wyłącznej
podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień. Ponadto Izba zauważa,
że podstawowym dokumentem w tym zakresie jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień powinny być jasno
określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania techniczne wyłącznie o
kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji, inne zachowania Zamawiającego,
opierającego ocenę oferowanych produktów o informacje zawarte na stronach internetowych
prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania
zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać co do niepewności
kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto
wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich
zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie dokumenty
potwierdzające postawione przez Zamawiającego wymagania należy złożyć z ofertą” (wyrok
KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2196/10).
Wykonawca odniósł się do zakwestionowanych przez Zamawiającego parametrów
technicznych. Zgodnie bowiem z informacją uzyskaną bezpośrednio od inżynierów
Producenta, jak podał Odwołujący, zaoferowana macierz może być wyposażana w dyski o
pojemności co najmniej 3,2 TB. Odwołujący wyjaśnił, że Producent posiada w ofercie dyski o
pojemności 3,6 TB. Odwołujący podał, że dyski SSD 3,2 TB są produktem nowym, dlatego
nie wszyscy producenci zdążyli umieścić je na stronach internetowych. Najnowsza
informacja techniczna Producenta, znajdująca się na stronie internetowej, opisująca
zaoferowany produkt, pochodzi, jak podał Odwołujący, z dnia 30 kwietnia 2016 r., w związku
z tym nie ma w niej uaktualnionej, stosownej informacji, iż Producent jest w stanie
zaoferować dyski o pojemności 3,6 TB. Zdaniem Odwołującego, dokumentacja na stronie
Producenta nie jest na bieżąco aktualizowana, stąd Zamawiający mógł zdobyć mylną wiedzę
na ten temat.
Odwołujący podał, że macierz umożliwia obsługę oraz instalację półki gęstego
upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL – SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach w różnych technologiach. Odwołujący wyjaśnił również, że półka dyskowa
gęstego upakowania obsługuje wszystkie 3 typy dysków wyżej wymienione o formacie 3,5
cala oraz dyski o formacie 2,5 cala w specjalnych ramkach.
Reasumując, Odwołujący zwrócił uwagę, że proces badania i oceny ofert w
niniejszym postępowaniu trwał prawie 2 miesiące, co skutkowało koniecznością przedłużenia
okresu związania ofertą. Był to czas, zdaniem Odwołującego, w którym Zamawiający winien
wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z ofertą Wykonawcy - w pierwszej kolejności
żądając stosownych wyjaśnień.
Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę, albowiem
oparł swoje stanowisko o nieaktualną informację marketingową, zamieszczoną na stronie
internetowej Producenta. Fakt zaniechania wezwania do wyjaśnień spowodował, zdaniem
Odwołującego, iż w efekcie została wybrana oferta Wykonawcy, której cena jest wyższa od
oferty Odwołującego o ponad 230 tysięcy zł.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia,
wskazując, m.in. w odniesieniu do części I zamówienia, że: „Przestrzeń dyskowa dla każdej
macierzy powinna być zbudowana według następujących wytycznych: a) Tier 1 powinien być
zbudowany w oparciu o identyczne dyski/moduły flash o pojemności nie mniejszej niż 3,2 TB
każdy w oparciu o magistralę SAS 12 Gbs (...)” oraz: „Każda z macierzy powinna mieć
możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację
nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać
instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)
zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych
formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)” (odpowiednio lit. E pkt 5 i 15
wspomnianego Załącznika).
W Formularzu oferty dla poszczególnych części należało wskazać, jakie urządzenie
jest oferowane wraz z określeniem producenta, typu i modelu (pkt 3 wzoru przedmiotowego
Formularza – Załącznik Nr 1 do SIWZ).
Odwołujący w Formularzu oferty dla części nr 1 wskazał oferowane urządzenie:
macierz Huawei, producenta Huawei, typ Oceanstor, model 5800 V3 (pkt 3, str. 18 oferty).
Pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego
sprzętu dla części 1 tj. czy do zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest
półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15”.
W odpowiedzi Odwołujący podał: „Wykonawca składa następujące wyjaśnienie
dotyczące zaoferowanego sprzętu dla części 1. Wykonawca potwierdza, iż do
zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania,
spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15” (pismo z dnia 12 września 2016 r.).
Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający po zapoznaniu się z
opisem zaoferowanego przez Wykonawcę modelu macierzy dla części 1, który dostępny jest
na stronie producenta stwierdził, że zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w
SIWZ.
W sekcji E punkt 5 podpunkt wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane
dyski/moduły flash o pojemności co najmniej 3,2 TB każdy; natomiast w dokumentacji
producenta jest informacja, że największy rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny
dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8 TB.
Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać
obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: „musi
umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)”. Natomiast z dokumentacji
producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z
dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze specyfikacji technicznej macierzy
oferowanej przez Odwołującego, gdyż została przedłożona w języku angielskim, podczas
gdy z mocy przepisu § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014
r., poz. 964) wynika obowiązek przedstawienia przez stronę dokumentu, na który się
powołuje, jeżeli został sporządzony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z ulotki (przedłożona w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem) oraz z oględzin strony internetowej znajdującej się pod adresem
e.huawei.com/en/products/cloud-computing-dc/servers/pcie-ssd/es3000v3-nvme (w języku
angielskim, przetłumaczona na język polski) na okoliczność dysków oferowanych przez
Huawei, ustalając, że w ramach oferty produktowej wskazanej firmy występują dyski serii
ES3000 VS SSD o pojemności 3,2 TB. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z fotografii
dysku o pojemności 3,2 TB, gdyż uwidoczniony nie spełnia wymagań, o których mowa w §
19 ust. 3 powołanego regulaminu. Nadto, nie ma podstaw do ustalania okoliczności już przez
Izbę stwierdzonej za pomocą innego źródła dowodowego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oględzin strony internetowej
app.huawei.com/sct/configuration!showProductModel.action?projectid=129933873&product
ModelId=19745355 i zrzutu tej strony (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język
polski), na której zamieszczono konfigurator, dostępny po zalogowaniu się, na okoliczność
możliwości wyposażenia macierzy w dysk o pojemności wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że po wybraniu dysku o pojemności 3,6 TB przedmiotowe ustawienie jest
możliwe do wybrania.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z certyfikatu wydanego dla Odwołującego
przez Huawei na okoliczność, że jest on partnerem wskazanej firmy uznając, iż
przedmiotowa okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba dopuściła dowód z oświadczenia Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz z oświadczenia złożonego przez Sequence Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego macierz może być
wyposażona w dyski o pojemności wymaganej przez Zamawiającego oraz, że umożliwia
obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF, LFF
w technologii SDS, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych formatach i w
różnych technologiach, ustalając, że przedstawiciele ww. potwierdzili, że: „macierz Huawei
OceanStor 5800 V3 zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w
specjalnej konfiguracji, w celu spełnienia wymogów niniejszego postępowania. Zaoferowana
macierz spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. Dodatkowo potwierdzamy, że dana
macierz może być wyposażona w dyski o pojemności co najmniej 3,2 TB. Macierz umożliwia
także, z wykorzystaniem negatywnego oprogramowania Huawei – Smart Virtualization,
obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF
(Small Form Factor), LFF (Large Form Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z
możliwością mieszania dysków o różnych formatach w różnych technologiach”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający nie żądał żadnych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego. Żądaniem
Zamawiającego było objęte jedynie wskazanie typu, modelu i producenta oferowanego
urządzenia. Odwołujący w żądany przez Zamawiającego sposób opisał oferowany produkt.
W tych okolicznościach Zamawiający mając wątpliwości co do zgodności
zaproponowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, winien zwrócić się do
Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z żądaniem wyjaśnień.
Oczywistym jest bowiem, że pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy, że oferowane
urządzenie może nie spełniać jego wymagań stanowi wystarczającą podstawę do wdrożenia
przedmiotowego postępowania wyjaśniającego.
Zamawiający zwrócił się co prawda do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
przedmiotowych wyjaśnień, ale poprzestał jedynie na pytaniu, czy dla proponowanego
rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania
Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów i na jakiej
podstawie wnioskuje, że zaproponowane urządzenie wymagań tych nie spełnia.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, nie sposób zarzucić Odwołującemu, że nie
uczynił zadość wnioskowi Zamawiającego. W istocie bowiem Odwołujący udzielił odpowiedzi
na zadane pytanie. Oczekiwanie Zamawiającego co do szczegółowego wyjaśnienia
przedmiotowej kwestii i złożenia dowodów byłoby uzasadnione, gdyby Zamawiający żądanie
powyższe wyartykułował, choć co do złożenia dowodów podstaw takich nie miał. W ocenie
Izby, Zamawiający oczekując wyjaśnień winien wskazać, co konkretnie budzi wątpliwości i
czym owe wątpliwości są umotywowane. Jeśli, jak twierdzi Zamawiający, z dostępnej
Zamawiającemu specyfikacji technicznej produktu wynikało, że przedmiotowej macierzy nie
sposób wyposażyć w dyski o pojemności 3,2 TB i półki hybrydowe, to winien wskazać na te
okoliczności, zaś brak ich podania oraz sformułowanie konkretnego pytania powoduje, że
Odwołujący został pozbawiony możliwości udzielenia wyjaśnień. Trudno bowiem oczekiwać,
aby Odwołujący odgadywał przyczyny wątpliwości Zamawiającego.
W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający niewłaściwie przeprowadził
procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i konieczne jest jej powtórzenie. Oceny tej nie zmienia
okoliczność, że Zamawiający sformułował rzeczone zapytanie z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa i dostępność dokumentacji postępowania dla wykonawców. Zamawiający
nie dostrzega bowiem, że z mocy przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, treść (czy też część)
wezwania do wyjaśnień również może być objęta poufnością.
Nadto, zauważyć należy, że mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
przysługuje uprawnienie do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. W ocenie
Izby, Zamawiający dokonując oceny danej oferty nie może pominąć wykonawcy, który ją
złożył i nie wyjaśniając z nim wątpliwości dotyczących jego oferty. Za nieuzasadnione należy
uznać takie postępowanie Zamawiającego, który ostateczną weryfikację oferty opiera o
informacje pozyskane przez Zamawiającego z Internetu, nie dostrzegając potrzeby złożenia
wyjaśnień przez oferenta. Co więcej, ocena ta dokonywana jest o dokumenty niewymagane
w danym postępowaniu.
Nie może ujść również uwadze, że Zamawiający podstawą odrzucenia oferty uczynił
okoliczność, że oferowana macierz nie może być wyposażona w dyski o pojemności 3,2 TB,
gdy z treści oferty to nie wynika i jednocześnie pozbawił Odwołującego możliwości
wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Za absolutnie niedopuszczalne należy uznać takie
działanie Zamawiającego, który jedynie w oparciu o niewymagane w SIWZ informacje
pochodzące z Internetu dokonuje odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do informacji pozyskiwanych z Internetu, jak uczy doświadczenie życiowe, należy
mieć dużą ostrożność i nie sposób traktować ich jako pewnych i aktualnych. Z pewnością
również nie można postawić ich w opozycji do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę,
przyjmując, że są one wiarygodne w odróżnieniu od oświadczenia Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że brak rzetelnego wyjaśnienia ze strony
Zamawiającego okoliczności istotnych dla oceny ofert Odwołującego, leży u podstaw jej
odrzucenia. Jak wykazał bowiem Odwołujący, gdyby Zamawiający we właściwy sposób
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, miałby możliwość wykazania, że wiedza, na której oparł się Zamawiający dokonując
oceny oferty Odwołującego, nie odpowiada prawdzie. Co więcej, mógłby przedstawić na tę
okoliczność również poza oświadczeniem własnym, inne dowody.
Z tych względów uznać należ, że zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp okazał się słuszny, gdyż Odwołujący w istocie został pozbawiony możliwości udzielenia
wyjaśnień odnośnie treści swojej oferty. Powyższe zaś skutkowało nieuzasadnionym
odrzuceniem oferty Odwołującego, co oznacza, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 okazał się trafny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 24 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2016 r. przez
wykonawcę: Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park
wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa, adres do korespondencji: Urząd miasta stołecznego Warszawy, Biuro
Informatyki i Przetwarzania Informacji, ul. Niecała 2, 00-098 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, Aleja Armii
Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Miastu Stołecznemu
Warszawie, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia i odrzucenia oferty
wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park
wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park wejście
Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawy, Plac Bankowy 3/5,
00-950 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1933/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup macierzy dyskowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lipca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 140-252733.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w ramach części I
zamówienia, wobec czynności oceny oferty Odwołującego i zaniechania wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Odwołującego oferty, a w
konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, mimo, iż w pełni odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) i oparciu stanowiska Zamawiającego wyłącznie na
pozyskanej ze strony internetowej Producenta informacji, co do danych technicznych
zaoferowanego urządzenia;
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odstąpienie Zamawiającego od żądania wyjaśnień
treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co
treści oferty Wykonawcy w zakresie funkcjonalności macierzy i ustalenie przez
Zamawiającego powyższych cech urządzenia w oparciu o informacje marketingowe
zawarte na stronie Producenta.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości
niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że kwestionuje czynność
Zamawiającego, polegającą na dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonej przez
Odwołującego oferty oraz zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty, a następnie jej
nieuzasadnione odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że istota sporu sprowadza się do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o informacje
pozyskane przez Zamawiającego wyłącznie ze strony internetowej Producenta, co do
danych technicznych zaoferowanego urządzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia właściwym dla Części I,
sekcja E, punkt 15 Zamawiający postawił wymóg: „każda z macierzy powinna mieć
możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację
nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać
instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)
zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych
formatach i w różnych technologiach ( półka hybrydowa)”. Formularz ofertowy, jak podał
Odwołujący, ograniczony został do wskazania nazwy producenta, typu i modelu sprzętu.
Zdaniem Odwołującego, zaoferował on macierz o parametrach technicznych dokładnie
takich, jakich wymagał Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie „czy zaoferowana dla
danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania
opisane w sekcji E punkt 15”. Wykonawca, jak wskazał Odwołujący, złożył stosowne
wyjaśnienia, w których to potwierdził, iż „do zaoferowanego dla danej części rozwiązania
dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt
15”.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że następnie pismem z dnia 3 października 2016 r.
Zamawiający uznał, iż: „po zapoznaniu się z opisem zaoferowanego przez Wykonawcę
modelu macierzy dla części 1, który to dostępny jest na stronie producenta stwierdził, że
zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ. W Sekcji E punkt 5 podpunkt
wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane dyski/moduły flash o pojemności co
najmniej 3,2 TB każdy, natomiast w dokumentacji producenta jest informacja, że największy
rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8
TB. Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać
obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: musi
umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa). Natomiast z dokumentacji
producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z
dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na
nieaktualnej informacji, co do danych technicznych, pozyskanych ze strony internetowej
Producenta macierzy. Ponadto, Zamawiający nie uwzględnił, zdaniem Odwołującego, iż
ogólne dostępne informacje na temat produktu, zamieszczone na stronie internetowej,
stanowią w istocie jedynie informację marketingową. W ocenie Odwołującego, z całą
pewnością informacje te nie mogą być kwalifikowane jako specyfikacja techniczna produktu,
na podstawie której urządzenie jest modyfikowane na indywidualne potrzeby odbiorcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powszechnie wiadomo, iż producenci produkują dane
urządzenia na ogólnej linii technologicznej, a następnie w ostatniej fazie wytwarzania
produktu rozbudowują je o określone funkcjonalności. Finalny produkt dostosowywany jest
do konkretnych potrzeb Zamawiającego, zarówno przez producenta, jak również
wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że zgodzić należy się ze stanowiskiem Izby, wyrok KIO z 28
września 2015, sygn. akt: KIO 2011/15 i KIO 2012/15, iż „same dokumenty zamieszczane w
Internecie przez producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być
uznawane bez zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji
czy ostatecznej konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej lub
bardziej szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie
tylko dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu
oprogramowaniu. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń wiarygodny sam wydruk ze strony
internetowej, jego fragmentaryczne dobranie [...]”.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa uznać, że jego oferta nie
spełnia wymagań SIWZ, na podstawie dokumentacji niewymaganej w toku postępowania
oraz nieskładającej się na treść oferty, a stanowiącej nieaktualną informację reklamową o
produkcie, zamieszczoną na stronie internetowej Producenta. Istotne jest przy tym, w ocenie
Odwołującego, iż Zamawiający dostrzegając sprzeczności oferty z informacją marketingową,
dostępną na stronie internetowej Producenta, nie miał prawa do arbitralnej oceny, czy
oferowana macierz faktycznie posiada dane funkcjonalności. Jedynym sposobem
rozstrzygnięcia owej sprzeczności, zdaniem Odwołującego, winno być wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał. W ocenie
Odwołującego, trudno bowiem za takie wezwanie uznać pytanie, zadane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający winien precyzyjnie
wskazać, w jakim zakresie oferta budzi jego wątpliwości, co więcej dopytać się, skąd
wynikają rozbieżności pomiędzy informacją udzieloną przez Wykonawcę a informacjami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, zawartymi na stronie Producenta. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający przy tym całkowicie pominął instytucję wyjaśnień co do rozmiaru
dysków zaoferowanej macierzy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić on żadnych elementów
treści oferty niewyjaśnionych. Tym samym, Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości,
co do treści oferty, jest zobowiązany, zdaniem Odwołującego, do żądania wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w zakresie, jakich
parametrów czy funkcjonalności Zamawiający może mieć wątpliwości, skoro Zamawiający
nie wyrazi tego w jasny i klarowny dla drugiej strony sposób.
W tej materii Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „odrzucić
ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. W żadnym razie nie
można tego dokonać, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona, albo
wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli
zaistnieją ku temu przesłanki", jak również „zweryfikowanie wszystkich niejasności oferty jest
obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego” (wyrok KIO z 18 listopada 2013 r., sygn.
akt: KIO 2581/13).
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości, dotyczących
oświadczenia woli, składanego przez Wykonawcę w formie oferty. Należy zwrócić również
uwagę, zdaniem Odwołującego, na praktyczny aspekt wyjaśnień treści oferty. W ocenie KIO,
jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia takie pozwalają Zamawiającemu upewnić się co do
słuszności swojej decyzji, jak również umożliwiają Wykonawcy przedstawienie swojego
stanowiska. Ponadto, zdaniem Odwołującego, usprawniają one procedurę przetargową,
zmniejszając konieczność korzystania ze środków ochrony prawnej, często wynikających z
nieporozumienia między stronami (sygn. akt: KIO 1738/12; KIO 1744/12).
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający mógł zażądać od
Wykonawcy złożenia wraz z ofertą opisu urządzeń technicznych, celem potwierdzenia, iż
zaoferowana macierz sprosta wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający chcąc dokonać właściwej oceny zgodności parametrów
technicznych oferowanego urządzenia mógł już w SIWZ postawić wymóg dostarczenia
takowej dokumentacji.
Natomiast, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, wyłącznie w
oparciu o informacje, zawarte na stronach internetowych Producenta było, zdaniem
Odwołującego, nieuprawnione. Jak podał Odwołujący, słuszność powyższego stanowiska
Odwołującego potwierdza także orzecznictwo KIO: „Izba zauważa, że w związku z przyjętą
regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust 1 ustawy
Pzp nie można interpretować rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty
nie może być okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, a tym
bardziej nie mogą być wyłącznie i jednocześnie wystarczającą przyczyną odrzucenia,
informacje zawarte na stronach internetowych, na które powołuje się Zamawiający. Izba
zwraca uwagę, że w dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje
dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu
stronach internetowych, jednakże informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być
modyfikowane, dlatego też zdaniem Izby powyższe informacje nie mogą stanowić wyłącznej
podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień. Ponadto Izba zauważa,
że podstawowym dokumentem w tym zakresie jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień powinny być jasno
określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania techniczne wyłącznie o
kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji, inne zachowania Zamawiającego,
opierającego ocenę oferowanych produktów o informacje zawarte na stronach internetowych
prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania
zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać co do niepewności
kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto
wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich
zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie dokumenty
potwierdzające postawione przez Zamawiającego wymagania należy złożyć z ofertą” (wyrok
KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2196/10).
Wykonawca odniósł się do zakwestionowanych przez Zamawiającego parametrów
technicznych. Zgodnie bowiem z informacją uzyskaną bezpośrednio od inżynierów
Producenta, jak podał Odwołujący, zaoferowana macierz może być wyposażana w dyski o
pojemności co najmniej 3,2 TB. Odwołujący wyjaśnił, że Producent posiada w ofercie dyski o
pojemności 3,6 TB. Odwołujący podał, że dyski SSD 3,2 TB są produktem nowym, dlatego
nie wszyscy producenci zdążyli umieścić je na stronach internetowych. Najnowsza
informacja techniczna Producenta, znajdująca się na stronie internetowej, opisująca
zaoferowany produkt, pochodzi, jak podał Odwołujący, z dnia 30 kwietnia 2016 r., w związku
z tym nie ma w niej uaktualnionej, stosownej informacji, iż Producent jest w stanie
zaoferować dyski o pojemności 3,6 TB. Zdaniem Odwołującego, dokumentacja na stronie
Producenta nie jest na bieżąco aktualizowana, stąd Zamawiający mógł zdobyć mylną wiedzę
na ten temat.
Odwołujący podał, że macierz umożliwia obsługę oraz instalację półki gęstego
upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL – SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach w różnych technologiach. Odwołujący wyjaśnił również, że półka dyskowa
gęstego upakowania obsługuje wszystkie 3 typy dysków wyżej wymienione o formacie 3,5
cala oraz dyski o formacie 2,5 cala w specjalnych ramkach.
Reasumując, Odwołujący zwrócił uwagę, że proces badania i oceny ofert w
niniejszym postępowaniu trwał prawie 2 miesiące, co skutkowało koniecznością przedłużenia
okresu związania ofertą. Był to czas, zdaniem Odwołującego, w którym Zamawiający winien
wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z ofertą Wykonawcy - w pierwszej kolejności
żądając stosownych wyjaśnień.
Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę, albowiem
oparł swoje stanowisko o nieaktualną informację marketingową, zamieszczoną na stronie
internetowej Producenta. Fakt zaniechania wezwania do wyjaśnień spowodował, zdaniem
Odwołującego, iż w efekcie została wybrana oferta Wykonawcy, której cena jest wyższa od
oferty Odwołującego o ponad 230 tysięcy zł.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia,
wskazując, m.in. w odniesieniu do części I zamówienia, że: „Przestrzeń dyskowa dla każdej
macierzy powinna być zbudowana według następujących wytycznych: a) Tier 1 powinien być
zbudowany w oparciu o identyczne dyski/moduły flash o pojemności nie mniejszej niż 3,2 TB
każdy w oparciu o magistralę SAS 12 Gbs (...)” oraz: „Każda z macierzy powinna mieć
możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację
nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać
instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)
zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych
formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)” (odpowiednio lit. E pkt 5 i 15
wspomnianego Załącznika).
W Formularzu oferty dla poszczególnych części należało wskazać, jakie urządzenie
jest oferowane wraz z określeniem producenta, typu i modelu (pkt 3 wzoru przedmiotowego
Formularza – Załącznik Nr 1 do SIWZ).
Odwołujący w Formularzu oferty dla części nr 1 wskazał oferowane urządzenie:
macierz Huawei, producenta Huawei, typ Oceanstor, model 5800 V3 (pkt 3, str. 18 oferty).
Pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego
sprzętu dla części 1 tj. czy do zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest
półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15”.
W odpowiedzi Odwołujący podał: „Wykonawca składa następujące wyjaśnienie
dotyczące zaoferowanego sprzętu dla części 1. Wykonawca potwierdza, iż do
zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania,
spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15” (pismo z dnia 12 września 2016 r.).
Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający po zapoznaniu się z
opisem zaoferowanego przez Wykonawcę modelu macierzy dla części 1, który dostępny jest
na stronie producenta stwierdził, że zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w
SIWZ.
W sekcji E punkt 5 podpunkt wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane
dyski/moduły flash o pojemności co najmniej 3,2 TB każdy; natomiast w dokumentacji
producenta jest informacja, że największy rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny
dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8 TB.
Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać
obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: „musi
umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From
Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o
różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)”. Natomiast z dokumentacji
producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z
dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze specyfikacji technicznej macierzy
oferowanej przez Odwołującego, gdyż została przedłożona w języku angielskim, podczas
gdy z mocy przepisu § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014
r., poz. 964) wynika obowiązek przedstawienia przez stronę dokumentu, na który się
powołuje, jeżeli został sporządzony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z ulotki (przedłożona w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem) oraz z oględzin strony internetowej znajdującej się pod adresem
e.huawei.com/en/products/cloud-computing-dc/servers/pcie-ssd/es3000v3-nvme (w języku
angielskim, przetłumaczona na język polski) na okoliczność dysków oferowanych przez
Huawei, ustalając, że w ramach oferty produktowej wskazanej firmy występują dyski serii
ES3000 VS SSD o pojemności 3,2 TB. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z fotografii
dysku o pojemności 3,2 TB, gdyż uwidoczniony nie spełnia wymagań, o których mowa w §
19 ust. 3 powołanego regulaminu. Nadto, nie ma podstaw do ustalania okoliczności już przez
Izbę stwierdzonej za pomocą innego źródła dowodowego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oględzin strony internetowej
app.huawei.com/sct/configuration!showProductModel.action?projectid=129933873&product
ModelId=19745355 i zrzutu tej strony (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język
polski), na której zamieszczono konfigurator, dostępny po zalogowaniu się, na okoliczność
możliwości wyposażenia macierzy w dysk o pojemności wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że po wybraniu dysku o pojemności 3,6 TB przedmiotowe ustawienie jest
możliwe do wybrania.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z certyfikatu wydanego dla Odwołującego
przez Huawei na okoliczność, że jest on partnerem wskazanej firmy uznając, iż
przedmiotowa okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba dopuściła dowód z oświadczenia Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz z oświadczenia złożonego przez Sequence Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego macierz może być
wyposażona w dyski o pojemności wymaganej przez Zamawiającego oraz, że umożliwia
obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF, LFF
w technologii SDS, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych formatach i w
różnych technologiach, ustalając, że przedstawiciele ww. potwierdzili, że: „macierz Huawei
OceanStor 5800 V3 zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w
specjalnej konfiguracji, w celu spełnienia wymogów niniejszego postępowania. Zaoferowana
macierz spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. Dodatkowo potwierdzamy, że dana
macierz może być wyposażona w dyski o pojemności co najmniej 3,2 TB. Macierz umożliwia
także, z wykorzystaniem negatywnego oprogramowania Huawei – Smart Virtualization,
obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF
(Small Form Factor), LFF (Large Form Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z
możliwością mieszania dysków o różnych formatach w różnych technologiach”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający nie żądał żadnych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego. Żądaniem
Zamawiającego było objęte jedynie wskazanie typu, modelu i producenta oferowanego
urządzenia. Odwołujący w żądany przez Zamawiającego sposób opisał oferowany produkt.
W tych okolicznościach Zamawiający mając wątpliwości co do zgodności
zaproponowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, winien zwrócić się do
Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z żądaniem wyjaśnień.
Oczywistym jest bowiem, że pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy, że oferowane
urządzenie może nie spełniać jego wymagań stanowi wystarczającą podstawę do wdrożenia
przedmiotowego postępowania wyjaśniającego.
Zamawiający zwrócił się co prawda do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
przedmiotowych wyjaśnień, ale poprzestał jedynie na pytaniu, czy dla proponowanego
rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania
Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów i na jakiej
podstawie wnioskuje, że zaproponowane urządzenie wymagań tych nie spełnia.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, nie sposób zarzucić Odwołującemu, że nie
uczynił zadość wnioskowi Zamawiającego. W istocie bowiem Odwołujący udzielił odpowiedzi
na zadane pytanie. Oczekiwanie Zamawiającego co do szczegółowego wyjaśnienia
przedmiotowej kwestii i złożenia dowodów byłoby uzasadnione, gdyby Zamawiający żądanie
powyższe wyartykułował, choć co do złożenia dowodów podstaw takich nie miał. W ocenie
Izby, Zamawiający oczekując wyjaśnień winien wskazać, co konkretnie budzi wątpliwości i
czym owe wątpliwości są umotywowane. Jeśli, jak twierdzi Zamawiający, z dostępnej
Zamawiającemu specyfikacji technicznej produktu wynikało, że przedmiotowej macierzy nie
sposób wyposażyć w dyski o pojemności 3,2 TB i półki hybrydowe, to winien wskazać na te
okoliczności, zaś brak ich podania oraz sformułowanie konkretnego pytania powoduje, że
Odwołujący został pozbawiony możliwości udzielenia wyjaśnień. Trudno bowiem oczekiwać,
aby Odwołujący odgadywał przyczyny wątpliwości Zamawiającego.
W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający niewłaściwie przeprowadził
procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i konieczne jest jej powtórzenie. Oceny tej nie zmienia
okoliczność, że Zamawiający sformułował rzeczone zapytanie z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa i dostępność dokumentacji postępowania dla wykonawców. Zamawiający
nie dostrzega bowiem, że z mocy przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, treść (czy też część)
wezwania do wyjaśnień również może być objęta poufnością.
Nadto, zauważyć należy, że mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
przysługuje uprawnienie do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. W ocenie
Izby, Zamawiający dokonując oceny danej oferty nie może pominąć wykonawcy, który ją
złożył i nie wyjaśniając z nim wątpliwości dotyczących jego oferty. Za nieuzasadnione należy
uznać takie postępowanie Zamawiającego, który ostateczną weryfikację oferty opiera o
informacje pozyskane przez Zamawiającego z Internetu, nie dostrzegając potrzeby złożenia
wyjaśnień przez oferenta. Co więcej, ocena ta dokonywana jest o dokumenty niewymagane
w danym postępowaniu.
Nie może ujść również uwadze, że Zamawiający podstawą odrzucenia oferty uczynił
okoliczność, że oferowana macierz nie może być wyposażona w dyski o pojemności 3,2 TB,
gdy z treści oferty to nie wynika i jednocześnie pozbawił Odwołującego możliwości
wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Za absolutnie niedopuszczalne należy uznać takie
działanie Zamawiającego, który jedynie w oparciu o niewymagane w SIWZ informacje
pochodzące z Internetu dokonuje odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do informacji pozyskiwanych z Internetu, jak uczy doświadczenie życiowe, należy
mieć dużą ostrożność i nie sposób traktować ich jako pewnych i aktualnych. Z pewnością
również nie można postawić ich w opozycji do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę,
przyjmując, że są one wiarygodne w odróżnieniu od oświadczenia Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że brak rzetelnego wyjaśnienia ze strony
Zamawiającego okoliczności istotnych dla oceny ofert Odwołującego, leży u podstaw jej
odrzucenia. Jak wykazał bowiem Odwołujący, gdyby Zamawiający we właściwy sposób
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, miałby możliwość wykazania, że wiedza, na której oparł się Zamawiający dokonując
oceny oferty Odwołującego, nie odpowiada prawdzie. Co więcej, mógłby przedstawić na tę
okoliczność również poza oświadczeniem własnym, inne dowody.
Z tych względów uznać należ, że zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp okazał się słuszny, gdyż Odwołujący w istocie został pozbawiony możliwości udzielenia
wyjaśnień odnośnie treści swojej oferty. Powyższe zaś skutkowało nieuzasadnionym
odrzuceniem oferty Odwołującego, co oznacza, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 okazał się trafny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………