KIO 1957/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1957/16
WYROK
z dnia 26 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul. A. Kordeckiego
39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service sp. z o.o. oraz PKP Cargo S.A. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego
B wykonawcy DB Cargo Polska S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski, J.T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul. A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,
Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego
39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul.
Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4,
30-805 Kraków na rzecz Zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-
18, 40-022 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1957/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w
zakresie przewozu masy towarowej, obsługi załadunku, rozładunku, wagonów oraz pełnej
obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” ruch „Staszic” z
wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego, znak ZP/020/2016.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 8 lipca 2016r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 130 - 234172.
W dniu 7 października 2016 r. Odwołujący: Konsorcjum: M.T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, J.T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,
Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, jako nieodpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym
Odwołujący złożył oświadczenie, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy współudziale
podwykonawcy.
Natomiast w załączniku nr 13 w rubryce – „opis części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca” wpisał informacje „użyczenie wiedzy i doświadczenia”.
Zamawiający miał wątpliwości, co do tego, jaką część zamówienia zrealizuje
podwykonawca i: w związku z tym zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał przedsiębiorstwa, którym zamierza powierzyć
realizację części przedmiotu zamówienia wskazując, że polega ona na doradztwie.
W związku z tym Zamawiający uznał, że Odwołujący w rzeczywistości nie zamierza
korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem w jego zakres
nie wchodzą usługi doradcze.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu i decyzją o odrzuceniu
oferty Odwołującego w dniu 14 października 2016r. wniósł on odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że: jej treść nie odpowiada
treści SIWZ z uwagi na to, że pomimo wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty, iż
zamierza zrealizować zamówienie przy współudziale: podwykonawcy, z załącznika nr 13
wynika, że nie zamierza korzystać z podwykonawców przy: realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym wnosił o:
1) unieważnienie Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2) przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert;
3) przeprowadzenie akcji elektronicznej; i zaprószenie Odwołującego do udziału w
niej;
4) zasądzenie na rzecz Odwołującego. kosztów postępowania, według faktury i
potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty jest nieuzasadnione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp (w brzmieniu
obowiązującym przed 28 lipca 2016r.) zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub
podania, przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuję się, na zasadach określonych, w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania
warunków, udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1.
Zauważył, że w ślad za tym Zamawiający w Rozdziale I pkt 9 SIWZ wymagał, aby
wykonawca dołączył do oferty załącznik, w którym, wskaże część zamówienia, które)
wykonanie powierzy podwykonawcom, według wzoru stanowiącego załącznik nr 13 do
SIWZ.
W związku z powyższym podkreślił, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest
oświadczeniem wiedzy i ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie
wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych.
W konsekwencji stwierdził, że brak podania informacji o podwykonawstwie należy
uznać za uchybienie natury formalnej niepociągające za sobą po stronie Zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy z przetargu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Nie rodzi on również stosunku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego fakt, że wykonawca składa oświadczenie o powierzeniu
wykonania części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, że faktycznie na etapie realizacji
zamówienia ma obowiązek skorzystać z pomocy podwykonawcy, tak samo należy przyjąć w
przypadku, gdy wykonawca oświadcza, że wykona Zamówienie samodzielnie, a następnie w
trakcie realizacji zamówienia decyduje się powierzyć część, zamówienia podwykonawcy.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego - jeśli wykonawca ma swobodę w decydowaniu
o tym czy powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcy, to tym bardziej nie można
przypisywać istotnego znaczenia informacji, co do tego zakresu czynności, które zamierza
wykonawca powierzyć podwykonawcy.
Według Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw, aby oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro oświadczenie o
podwykonawstwie i jego zakresie posiada jedynie walor informacyjny i może być w każdym
czasie zmienione przez wykonawcę.
Odwołujący argumentował, że niewypełnienie nawet, prawidłowo wyrażonych, tj.
zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, żądań zamawiającego dotyczących wskazania
zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89 ustawy
Pzp, na podstawie, których wykonawca może jedynie, pozbawiony zostać możliwości
uzyskania zamówienia, a podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza
walorem informacyjnym nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego ca do sposobu
wykonania zamówienia określonego w ofercie.
Dodatkowo wskazał, że ustawodawca nie określił konsekwencji, jakie grożą
wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak podania wskazania udziału
podwykonawców.
Zaznaczył również, że jedynie informacyjny charakter oświadczenia, w zakresie
podwykonawstwa potwierdza obowiązujące, w aktualnym stanie prawnym, rozporządzenie
wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 Stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia: (Dz. U, UE serii L nr 3, str. 16),
gdzie w załączniku 2 Standardowy Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, części II sekcji D wykonawca zobowiązany jest podać podwykonawców (nawet
bez wskazywania części zamówienia, które zamierza im powierzyć, o „ile jest to wiadome”.
Z powyższego wnioskował, że oświadczenie to nie ma charakteru wiążącego dla
wykonawcy, gdyż zawsze może on dokonać zmiany w zakresie podwykonawców
realizujących zamówienie (na etapie wykonywania zamówienia zdecydować o powierzeniu
wykonania części zamówienia, podwykonawcy, a nawet zrezygnować z powierzenia im
wykonania części zamówienia).
Zwrócił uwagę, że możliwość dowolnego kształtowania zakresu podwykonawstwa
potwierdza, także aktualnie obowiązujący przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, a także art. 36b
ust. 1 ustawy Pzp, gdzie zgodnie z tymi przepisami, „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych, w art: 22a ust: 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału, w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca, jest obowiązany wykazać zamawiającemu,
że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mniejszym, niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania
części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji,
wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art 25a
ust 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec
tego podwykonawcy.
Podniósł, że jeśli oświadczenie o podwykonawstwie miałoby dla wykonawcy charakter
wiążący i niezmienny treść tych przepisów byłaby zbędna.
Podsumowując, fakt nieprecyzyjnego wypełnienia przez Odwołującego załącznika nr
13, w tym brak jednoznacznego wskazania części zamówienia, które powierzy
podwykonawcom, nie może skutkować odrzuceniem jego oferty, gdyż ma jedynie charakter
informacyjny niewiążący co do sposób wykonywania zamówienia, a więc nie wpływa na treść
stosunku umownego łączącego zamawiającego z wykonawcą.
Według Odwołującego wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, że ze zobowiązań
podmiotów trzecich, na zasobach, których Odwołujący zamierza polegać, wynika, że wezmą
oni udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy:
- zobowiązanie O.M. Pro Log sp. z o.o. z dnia 1.09,2016 r.;
- zobowiązanie NKN Usługi Kolejowe sp. z o.o: z dnia 1.09.2016 r.;
- zobowiązanie MFC s.r.o. z dnia 8.08.2016r.;
- zobowiązania Zakładów Produkcyjno-Naprawczych Taboru Maszyn i Urządzeń
TABOR M.D. Sp.j. z dnia 1.09.2016r.
Zdaniem Odwołującego powyższe zobowiązania potwierdzają treść oświadczenia
złożonego w: pkt. 10: formularza ofertowego - brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem z dnia 20 października 2016r.Konsorcjum: PKP Cargo Service sp. z o.o. oraz
PKP Cargo S.A., a także odrębnie DB Cargo Polska S.A. zgłosili swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 19 września 2016r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 22 września
2016r. wraz z załączonym nowym załącznikiem nr 13 zawierającym wykaz części
zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom, zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 7 października 2016r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 25
października 2016r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale I pkt. I.2 ppkt 9 SIWZ określił Informacje
ogólne dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, gdzie zażądał wskazania
przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany pisemnie
poinformować Zamawiającego o zawarciu umowy z podwykonawcą, w zakresie dotyczącym
części zamówienia powierzonej mu do wykonania, w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy.
Poza tym Wykonawca miał dołączyć do oferty załącznik, w którym wskaże część
zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom, wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 13 do SIWZ.
Załącznik nr 13 do SIWZ, zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego
miał zawierać Wykaz części zamówienia, które Wykonawca powierzy Podwykonawcom
W załączniku tym wykonawcy mieli składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr ZP/013/2015 oświadczyć, że w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia będą uczestniczyć Podwykonawcy w zakresie, który miał być wskazany w
odpowiedniej rubryce.
W rubryce tej wykonawcy mieli wpisać opis części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca i udział procentowy w wartości zamówienia.
Dodatkowo, Zamawiający w rozdziale II opisał Szczegółowe wymagania techniczne
(między innymi opis przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy usług).
Izba stwierdziła, że Odwołujący na stronie 4A swojej oferty(załącznik nr 1 do SIWZ) w
pkt. 10 oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy współudziale podwykonawcy w
zakresie ujętym w wykazie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom
stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ.
Nadto Izba ustaliła, że Odwołujący na stronie 173 swojej oferty złożył załącznik nr 13
do SIWZ zawierający oświadczenie z dnia 5 września 2016r.bez wypełnionej rubryki – udział
procentowy w wartości zamówienia, a także w rubryce opis części zamówienia, jaką
zrealizuje Podwykonawca informację „użyczenie wiedzy i doświadczenia”.
Pismem z dnia 19 września 2016r. Zamawiający w oparciu o przepis art.87 ust.1
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że w
rozdziale I SIWZ w pkt. I.2 ppkt 9 dopuścił powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca powinien dołączyć do oferty załącznik, w
którym wskaże część zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom.
Zamawiający zauważył, że w złożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że zrealizuje
przedmiot zamówienia przy współudziale podwykonawcy, ale w załączniku nr 13 do SIWZ
nie opisano części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca.
W następstwie powyższego wezwania przy piśmie z dnia 22 września 2016r.
Odwołujący załączył do oferty nowy wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom - załącznik nr 13 do SIWZ, w którym wskazano część zamówienia, którą
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W wykazie tym pod pozycjami 1-3 zadeklarowano trzy różne podmioty ze
wskazaniem w opisie części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca – „udział w zakresie
doradztwa przez cały okres realizacji umowy” przypisując tym podmiotom odpowiedni udział
procentowy w wartości zamówienia – Poz.1 – 0,12%, Poz.2 - 0,24%, Poz.3 – 0,12%.
Jednocześnie pod poz.4 przy opisie części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca Odwołujący zadeklarował podmiot wskazując – „udział w zakresie doradztwa
przez cały okres realizacji umowy wraz z użyczeniem sprzętu niezbędnego do realizacji
przedmiotu umowy oraz wyspecjalizowanej kadry technicznej”.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny Izba uznała odwołanie za bezzasadne.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt. 3.
Według zapatrywania Izby w rozpoznawanej sprawie zachodziła sprzeczność
pomiędzy treścią złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli zawartego na stronie
173 oferty, a treścią powyższego Rozdziału I pkt. I.2 ppkt 9 SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ
polegająca na tym, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie opisu części zamówienia, jaką
zrealizuje Podwykonawca, a także nie podał udziału procentowego w wartości zamówienia.
Zdaniem Izby przedstawiona przez Odwołującego w ofercie lakoniczna informacja w
załączniku nr 3 - „użyczenie wiedzy i doświadczenia” nie stanowi opisu części zamówienia,
jaką zrealizuje Podwykonawca, zaś brak podania w ofercie udziału procentowego w wartości
zamówienia pomimo wyraźnego wymagania SIWZ w tym zakresie, decyduje o konieczności
zakwalifikowania takiego braku, jako oświadczenia woli nie zawierającego elementu
koniecznego i istotnego do przyjęcia takiej oferty.
Izba stanęła przy tym na stanowisku, że zarówno oświadczenie wyrażone w pkt. 10
na stronie 4A oferty Odwołującego(załącznik nr 1 do SIWZ), jak i w załączniku nr 13 w
wykazie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom ma charakter
istotnego oświadczenia woli odnoszącego się do realizacji umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, również w formule umowy o podwykonawstwie w rozumieniu przepisu art.2 pkt.
9b ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o
podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a
innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie miał podstaw prawnych do uzupełnienia
swojej oferty poprzez złożenie nowego oświadczenia woli w załączniku nr 13.
Stosownie do przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ocenie Izby Odwołujący składając ofertę w ogóle nie wskazał sposobu posłużenia
się podwykonawcami oraz zakresu procentowego udziału podwykonawców w realizacji danej
części zamówienia odpowiadającej opisowi przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale II
SIWZ, a zadeklarowane usługi doradcze nie są zgodne z tym opisem.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że oświadczenie zawarte w
załączniku nr 13 ma charakter informacyjny z tego względu, że SIWZ w tym zakresie nie
obejmuje jakiegokolwiek zastrzeżenia.
Nie jest zatem wiarygodne tłumaczenie wykonawcy, że zakładał od samego początku,
że nie będzie musiał w ogóle składać wykazu określonego w załączniku nr 13.
Według Izby ostrożnie działający uczestnik przetargu powinien upewnić się, jakie
znaczenie prawne ma załącznik nr 13 w procedurze, o której mowa w art.38 ust.1 ustawy
Pzp, rezygnując z takiego uprawnienia naraził się na możliwość pozostania w kolizji z
przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba nie uznała argumentacji Odwołującego opartej o założenie, że
specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwiała precyzyjne podanie zakresu
podwykonawstwa.
Według Izby, jeżeli taka sytuacja zaistniałaby Odwołujący mógł tym zakresie
skorzystać ze środka ochrony prawnej na etapie wprowadzania SIWZ, podnosząc brak
możliwości sporządzenia oferty w tym zakresie.
Reasumując, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z dyspozycji
przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
WYROK
z dnia 26 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul. A. Kordeckiego
39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service sp. z o.o. oraz PKP Cargo S.A. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego
B wykonawcy DB Cargo Polska S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski, J.T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul. A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,
Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego
39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul.
Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4,
30-805 Kraków na rzecz Zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-
18, 40-022 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1957/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w
zakresie przewozu masy towarowej, obsługi załadunku, rozładunku, wagonów oraz pełnej
obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” ruch „Staszic” z
wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego, znak ZP/020/2016.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 8 lipca 2016r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 130 - 234172.
W dniu 7 października 2016 r. Odwołujący: Konsorcjum: M.T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, J.T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,
Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, jako nieodpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym
Odwołujący złożył oświadczenie, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy współudziale
podwykonawcy.
Natomiast w załączniku nr 13 w rubryce – „opis części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca” wpisał informacje „użyczenie wiedzy i doświadczenia”.
Zamawiający miał wątpliwości, co do tego, jaką część zamówienia zrealizuje
podwykonawca i: w związku z tym zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał przedsiębiorstwa, którym zamierza powierzyć
realizację części przedmiotu zamówienia wskazując, że polega ona na doradztwie.
W związku z tym Zamawiający uznał, że Odwołujący w rzeczywistości nie zamierza
korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem w jego zakres
nie wchodzą usługi doradcze.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu i decyzją o odrzuceniu
oferty Odwołującego w dniu 14 października 2016r. wniósł on odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że: jej treść nie odpowiada
treści SIWZ z uwagi na to, że pomimo wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty, iż
zamierza zrealizować zamówienie przy współudziale: podwykonawcy, z załącznika nr 13
wynika, że nie zamierza korzystać z podwykonawców przy: realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym wnosił o:
1) unieważnienie Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2) przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert;
3) przeprowadzenie akcji elektronicznej; i zaprószenie Odwołującego do udziału w
niej;
4) zasądzenie na rzecz Odwołującego. kosztów postępowania, według faktury i
potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty jest nieuzasadnione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp (w brzmieniu
obowiązującym przed 28 lipca 2016r.) zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub
podania, przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuję się, na zasadach określonych, w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania
warunków, udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1.
Zauważył, że w ślad za tym Zamawiający w Rozdziale I pkt 9 SIWZ wymagał, aby
wykonawca dołączył do oferty załącznik, w którym, wskaże część zamówienia, które)
wykonanie powierzy podwykonawcom, według wzoru stanowiącego załącznik nr 13 do
SIWZ.
W związku z powyższym podkreślił, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest
oświadczeniem wiedzy i ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie
wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych.
W konsekwencji stwierdził, że brak podania informacji o podwykonawstwie należy
uznać za uchybienie natury formalnej niepociągające za sobą po stronie Zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy z przetargu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Nie rodzi on również stosunku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego fakt, że wykonawca składa oświadczenie o powierzeniu
wykonania części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, że faktycznie na etapie realizacji
zamówienia ma obowiązek skorzystać z pomocy podwykonawcy, tak samo należy przyjąć w
przypadku, gdy wykonawca oświadcza, że wykona Zamówienie samodzielnie, a następnie w
trakcie realizacji zamówienia decyduje się powierzyć część, zamówienia podwykonawcy.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego - jeśli wykonawca ma swobodę w decydowaniu
o tym czy powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcy, to tym bardziej nie można
przypisywać istotnego znaczenia informacji, co do tego zakresu czynności, które zamierza
wykonawca powierzyć podwykonawcy.
Według Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw, aby oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro oświadczenie o
podwykonawstwie i jego zakresie posiada jedynie walor informacyjny i może być w każdym
czasie zmienione przez wykonawcę.
Odwołujący argumentował, że niewypełnienie nawet, prawidłowo wyrażonych, tj.
zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, żądań zamawiającego dotyczących wskazania
zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89 ustawy
Pzp, na podstawie, których wykonawca może jedynie, pozbawiony zostać możliwości
uzyskania zamówienia, a podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza
walorem informacyjnym nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego ca do sposobu
wykonania zamówienia określonego w ofercie.
Dodatkowo wskazał, że ustawodawca nie określił konsekwencji, jakie grożą
wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak podania wskazania udziału
podwykonawców.
Zaznaczył również, że jedynie informacyjny charakter oświadczenia, w zakresie
podwykonawstwa potwierdza obowiązujące, w aktualnym stanie prawnym, rozporządzenie
wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 Stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia: (Dz. U, UE serii L nr 3, str. 16),
gdzie w załączniku 2 Standardowy Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, części II sekcji D wykonawca zobowiązany jest podać podwykonawców (nawet
bez wskazywania części zamówienia, które zamierza im powierzyć, o „ile jest to wiadome”.
Z powyższego wnioskował, że oświadczenie to nie ma charakteru wiążącego dla
wykonawcy, gdyż zawsze może on dokonać zmiany w zakresie podwykonawców
realizujących zamówienie (na etapie wykonywania zamówienia zdecydować o powierzeniu
wykonania części zamówienia, podwykonawcy, a nawet zrezygnować z powierzenia im
wykonania części zamówienia).
Zwrócił uwagę, że możliwość dowolnego kształtowania zakresu podwykonawstwa
potwierdza, także aktualnie obowiązujący przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, a także art. 36b
ust. 1 ustawy Pzp, gdzie zgodnie z tymi przepisami, „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych, w art: 22a ust: 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału, w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca, jest obowiązany wykazać zamawiającemu,
że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mniejszym, niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania
części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji,
wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art 25a
ust 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec
tego podwykonawcy.
Podniósł, że jeśli oświadczenie o podwykonawstwie miałoby dla wykonawcy charakter
wiążący i niezmienny treść tych przepisów byłaby zbędna.
Podsumowując, fakt nieprecyzyjnego wypełnienia przez Odwołującego załącznika nr
13, w tym brak jednoznacznego wskazania części zamówienia, które powierzy
podwykonawcom, nie może skutkować odrzuceniem jego oferty, gdyż ma jedynie charakter
informacyjny niewiążący co do sposób wykonywania zamówienia, a więc nie wpływa na treść
stosunku umownego łączącego zamawiającego z wykonawcą.
Według Odwołującego wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, że ze zobowiązań
podmiotów trzecich, na zasobach, których Odwołujący zamierza polegać, wynika, że wezmą
oni udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy:
- zobowiązanie O.M. Pro Log sp. z o.o. z dnia 1.09,2016 r.;
- zobowiązanie NKN Usługi Kolejowe sp. z o.o: z dnia 1.09.2016 r.;
- zobowiązanie MFC s.r.o. z dnia 8.08.2016r.;
- zobowiązania Zakładów Produkcyjno-Naprawczych Taboru Maszyn i Urządzeń
TABOR M.D. Sp.j. z dnia 1.09.2016r.
Zdaniem Odwołującego powyższe zobowiązania potwierdzają treść oświadczenia
złożonego w: pkt. 10: formularza ofertowego - brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem z dnia 20 października 2016r.Konsorcjum: PKP Cargo Service sp. z o.o. oraz
PKP Cargo S.A., a także odrębnie DB Cargo Polska S.A. zgłosili swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 19 września 2016r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 22 września
2016r. wraz z załączonym nowym załącznikiem nr 13 zawierającym wykaz części
zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom, zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 7 października 2016r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 25
października 2016r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale I pkt. I.2 ppkt 9 SIWZ określił Informacje
ogólne dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, gdzie zażądał wskazania
przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany pisemnie
poinformować Zamawiającego o zawarciu umowy z podwykonawcą, w zakresie dotyczącym
części zamówienia powierzonej mu do wykonania, w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy.
Poza tym Wykonawca miał dołączyć do oferty załącznik, w którym wskaże część
zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom, wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 13 do SIWZ.
Załącznik nr 13 do SIWZ, zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego
miał zawierać Wykaz części zamówienia, które Wykonawca powierzy Podwykonawcom
W załączniku tym wykonawcy mieli składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr ZP/013/2015 oświadczyć, że w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia będą uczestniczyć Podwykonawcy w zakresie, który miał być wskazany w
odpowiedniej rubryce.
W rubryce tej wykonawcy mieli wpisać opis części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca i udział procentowy w wartości zamówienia.
Dodatkowo, Zamawiający w rozdziale II opisał Szczegółowe wymagania techniczne
(między innymi opis przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy usług).
Izba stwierdziła, że Odwołujący na stronie 4A swojej oferty(załącznik nr 1 do SIWZ) w
pkt. 10 oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy współudziale podwykonawcy w
zakresie ujętym w wykazie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom
stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ.
Nadto Izba ustaliła, że Odwołujący na stronie 173 swojej oferty złożył załącznik nr 13
do SIWZ zawierający oświadczenie z dnia 5 września 2016r.bez wypełnionej rubryki – udział
procentowy w wartości zamówienia, a także w rubryce opis części zamówienia, jaką
zrealizuje Podwykonawca informację „użyczenie wiedzy i doświadczenia”.
Pismem z dnia 19 września 2016r. Zamawiający w oparciu o przepis art.87 ust.1
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że w
rozdziale I SIWZ w pkt. I.2 ppkt 9 dopuścił powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca powinien dołączyć do oferty załącznik, w
którym wskaże część zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom.
Zamawiający zauważył, że w złożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że zrealizuje
przedmiot zamówienia przy współudziale podwykonawcy, ale w załączniku nr 13 do SIWZ
nie opisano części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca.
W następstwie powyższego wezwania przy piśmie z dnia 22 września 2016r.
Odwołujący załączył do oferty nowy wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom - załącznik nr 13 do SIWZ, w którym wskazano część zamówienia, którą
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W wykazie tym pod pozycjami 1-3 zadeklarowano trzy różne podmioty ze
wskazaniem w opisie części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca – „udział w zakresie
doradztwa przez cały okres realizacji umowy” przypisując tym podmiotom odpowiedni udział
procentowy w wartości zamówienia – Poz.1 – 0,12%, Poz.2 - 0,24%, Poz.3 – 0,12%.
Jednocześnie pod poz.4 przy opisie części zamówienia, jaką zrealizuje
Podwykonawca Odwołujący zadeklarował podmiot wskazując – „udział w zakresie doradztwa
przez cały okres realizacji umowy wraz z użyczeniem sprzętu niezbędnego do realizacji
przedmiotu umowy oraz wyspecjalizowanej kadry technicznej”.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny Izba uznała odwołanie za bezzasadne.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt. 3.
Według zapatrywania Izby w rozpoznawanej sprawie zachodziła sprzeczność
pomiędzy treścią złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli zawartego na stronie
173 oferty, a treścią powyższego Rozdziału I pkt. I.2 ppkt 9 SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ
polegająca na tym, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie opisu części zamówienia, jaką
zrealizuje Podwykonawca, a także nie podał udziału procentowego w wartości zamówienia.
Zdaniem Izby przedstawiona przez Odwołującego w ofercie lakoniczna informacja w
załączniku nr 3 - „użyczenie wiedzy i doświadczenia” nie stanowi opisu części zamówienia,
jaką zrealizuje Podwykonawca, zaś brak podania w ofercie udziału procentowego w wartości
zamówienia pomimo wyraźnego wymagania SIWZ w tym zakresie, decyduje o konieczności
zakwalifikowania takiego braku, jako oświadczenia woli nie zawierającego elementu
koniecznego i istotnego do przyjęcia takiej oferty.
Izba stanęła przy tym na stanowisku, że zarówno oświadczenie wyrażone w pkt. 10
na stronie 4A oferty Odwołującego(załącznik nr 1 do SIWZ), jak i w załączniku nr 13 w
wykazie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom ma charakter
istotnego oświadczenia woli odnoszącego się do realizacji umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, również w formule umowy o podwykonawstwie w rozumieniu przepisu art.2 pkt.
9b ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o
podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a
innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie miał podstaw prawnych do uzupełnienia
swojej oferty poprzez złożenie nowego oświadczenia woli w załączniku nr 13.
Stosownie do przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ocenie Izby Odwołujący składając ofertę w ogóle nie wskazał sposobu posłużenia
się podwykonawcami oraz zakresu procentowego udziału podwykonawców w realizacji danej
części zamówienia odpowiadającej opisowi przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale II
SIWZ, a zadeklarowane usługi doradcze nie są zgodne z tym opisem.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że oświadczenie zawarte w
załączniku nr 13 ma charakter informacyjny z tego względu, że SIWZ w tym zakresie nie
obejmuje jakiegokolwiek zastrzeżenia.
Nie jest zatem wiarygodne tłumaczenie wykonawcy, że zakładał od samego początku,
że nie będzie musiał w ogóle składać wykazu określonego w załączniku nr 13.
Według Izby ostrożnie działający uczestnik przetargu powinien upewnić się, jakie
znaczenie prawne ma załącznik nr 13 w procedurze, o której mowa w art.38 ust.1 ustawy
Pzp, rezygnując z takiego uprawnienia naraził się na możliwość pozostania w kolizji z
przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba nie uznała argumentacji Odwołującego opartej o założenie, że
specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwiała precyzyjne podanie zakresu
podwykonawstwa.
Według Izby, jeżeli taka sytuacja zaistniałaby Odwołujący mógł tym zakresie
skorzystać ze środka ochrony prawnej na etapie wprowadzania SIWZ, podnosząc brak
możliwości sporządzenia oferty w tym zakresie.
Reasumując, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z dyspozycji
przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………