KIO 2023/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2023/16
WYROK
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2016 r. przez
Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Złotokłosie,
w postępowaniu prowadzonym przez Biuro Ochrony Rządu,
przy udziale wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2023/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Biuro Ochrony Rządu − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa pojazdu specjalnego RSK.
W dniu 24 października 2016 r. wykonawca Arkom PS Sp. z o.o. Sp. k. wniósł
odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bit S.A. i zaniechania
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ, jak również wobec zaniechania ujawnienia
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez ww. wykonawcę. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Bit S.A. z treścią SIWZ w zakresie
rejestratora KSRC 308 Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SIWZ
Parametry techniczne pojazdu specjalnego RSK, w części II Zabudowa i wyposażenie
specjalistyczne w pkt 5.1 Zamawiający wymagał dostarczenia następującego urządzenia:
Rejestrator korespondencji skonfigurowany i umożliwiający jednoczesną rejestrację
korespondencji i parametrów z pkt. 5.2 dla n/wym. urządzeń końcowych:
− korespondencji z ośmiu radiotelefonów Kenwood NX 700,
− korespondencji telefonicznej prowadzonej za pomocą zainstalowanej w pojeździe bramki
GSM lub telefon biurkowego GSM (zgodnie z punktem 2.3.).
W załączniku tym, który został przez każdego wykonawcę złożony wraz z ofertą,
należało w kolumnie 5 wpisać wymagane przez Zamawiającego parametry i informacje. Dla
poz. 5.1. Zamawiający żądał określenia, czy oferowane urządzenie spełnia wymagania SIWZ
oraz podania typu oferowanego urządzenia. Wykonawca Bit zaoferował Zamawiającemu
urządzenie TRX KSRC 308, które – zdaniem Odwołującego – nie spełnia wymaganych
parametrów, to jest nie obsługuje jednoczesnej rejestracji korespondencji dla dziewięciu
urządzeń wskazanych przez Zamawiającego w pkt 5.1, a pozwala na jednoczesną
rejestrację tej korespondencji dla ośmiu urządzeń.
Odwołujący wskazał, że z protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 23 września
2016 r. wynika, że komisja powzięła wątpliwość, czy zaoferowany przez Bit rejestrator w pkt
5.1 załącznika nr 1a do SIWZ spełnia wymogi w zakresie jednoczesnej rejestracji
korespondencji z dziewięciu urządzeń. W związku z tym Zamawiający skierował do
wykonawcy Bit wezwanie do wyjaśnień, wskazując, że z treści karty katalogowej
zaoferowanego rejestratora wynika możliwość obsługi jednoczesnej korespondencji jedynie
dla ośmiu, a nie dla dziewięciu urządzeń, jak wymagał Zamawiający. Pismem z 27 września
2016 r. (powtórzonym następnie z datą 6 października 2016 r., lecz treściowo tożsamym), Bit
poinformował Zamawiającego, że zaoferowany rejestrator TRX KSRC 308 będzie
wyposażony w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych wraz z licencją, co
umożliwi rejestrację korespondencji z dziewięciu urządzeń jednocześnie. Wykonawca Bit
wskazał też, że rejestrator spełniający wymagania Zamawiającego bez modułów rozszerzeń,
to wyższy model tego samego producenta posiadający możliwość rejestracji aż 16 urządzeń.
Dodatkowo Bit złożył wraz z wyjaśnieniami ofertę pochodzącą od producenta rejestratora
z 22 września 2016, z której wynika jakie parametry ma rejestrator KSRC 308 oraz jakie są
ceny dla rozbudowania go o kanały dodatkowe za pomocą dodatkowych urządzeń. Złożone
wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające do stwierdzenia
zgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Bit złożył ofertę niezgodną z SIWZ, a następnie
podjął nieuprawnioną próbę zmiany oferty w celu doprowadzenia jej do zgodności
z wymaganiami Zamawiającego. Zaakceptowanie przez Zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez Bit i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej stanowi
o naruszeniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z oferty wykonawcy Bit
wynika jednoznacznie zaoferowanie rejestratora KSRC 308, który nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie jednoczesnej rejestracji przynajmniej dziewięciu korespondencji. Jak sam
Bit podał w wyjaśnienia, rejestratorem spełniającym wymogi Zamawiającego jest urządzenie
KSRC 316, które posiada 16 kanałów do jednoczesnej rejestracji korespondencji.
Wykonawca Bit próbował naprawić niezgodność oferty poprzez twierdzenie, że zaoferowany
rejestrator będzie wyposażony w dodatkowe urządzenia poszerzające jego możliwości
w zakresie jednoczesnej rejestracji korespondencji, jednakże nic takiego nie wynika
z żadnego dokumentu, który został złożony wraz z ofertą. Zatem wyjaśnienia złożone przez
Bit, a zaakceptowane przez Zamawiającego są sprzeczną z art. 87 ust. 1 próbą zmiany
przedmiotu oferty. Zamawiający z oferty nie może w żaden sposób wywieść, że zaoferowane
mu zostało urządzenie zgodne z SIWZ o wymaganych parametrach. Dopiero na etapie
wyjaśnienia treści oferty, które w istocie takimi wyjaśnieniami nie są, dowiaduje się, że
oprócz podstawowego urządzenia KSRC 308 otrzyma jeszcze jakieś rozszerzenie, a także
licencję.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca Bit załączył do wyjasnień ofertę od
producenta urządzenia, datowaną na 22.09.2016 r., podczas gdy termin składania ofert
upłynął w dniu 5 września 2016 r. Oznacza to, że na dzień złożenia oferty Zamawiającemu
Bit nie dysponował ofertą pochodzącą od producenta, a to z kolei dodatkowo potwierdza
argumentację, że na dzień składania oferty miała ona za przedmiot urządzenie KSRC 308
bez żadnych dodatkowych modułów czy rozszerzeń.
Odwołujący stwierdził, że akceptacja przez Zamawiającego zmiany oferty po upływie
terminu na jej złożenie, jest nie do pogodzenia z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym
należało uznać, że oferta złożona pierwotnie w przedmiotowym aspekcie nie odpowiada
treści SIWZ, a ponadto wskazał, że o zgodności oferty z SIWZ nie może przesądzać
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w tej materii.
W zakresie zarzutu niezgodności oferowanego komputera z treścią SIWZ Odwołujący
wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SIWZ Parametry techniczne pojazdu
specjalnego RSK, w części II Zabudowa i wyposażenie specjalistyczne w pkt 2.1.
Zamawiający wymagał dostarczenia komputera, stanowiącego wyposażenie przedziału
operatorskiego, o określonych parametrach, w tym Zamawiający wymagał, by
w dostarczanym komputerze występował port DVI-I. Wykonawca Bit zaoferował komputer
EDH170N-GA-WIFI-FL-i7, który nie posiada portu DVI-I. Ta kwestia również była
przedmiotem wyjaśnień, bowiem Zamawiający po zapoznaniu się z kartą katalogową
komputera stwierdził, że posiada on port DVI-D zamiast wymaganego portu DVI-I.
Wykonawca Bit w pismach z 27 września 2016 r. i 6 października 2016 r. wyjaśnił, że po
otrzymaniu wezwania zwrócił się do producenta o wyjaśnienie specyfikacji oferowanego
komputera. Już samo to wytłumaczenie świadczy – zdaniem Odwołującego – o tym, że Bit
w istocie nie wiedział jaki komputer i z jakim wyposażeniem oferuje. Wykonawca Bit powołał
się też na odpowiedź producenta, która nie została jednak do wyjaśnień dołączona.
Natomiast dołączono kartę katalogową, która została sporządzona po upływie terminu na
złożenie oferty, na skutek wezwania Bit do wyjaśnień. Ze specyfikacji technicznej dostępnej
na stronie producenta wynika bowiem ewidentnie, że komputer zaoferowany
Zamawiającemu ma wyłącznie port DVI-D, który może wyłącznie przesyłać sygnał cyfrowy,
podczas gdy złącze DVI-I posiada możliwość przesyłania sygnału analogowego.
Podtrzymując argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
rejestratora KSRC 308 Odwołujący podniósł, że jeśli istnieje możliwość modyfikowania
oferowanego komputera, to informacja o stosownej modyfikacji powinna znaleźć się
w ofercie. W przeciwnym razie mamy do czynienia z produktem standardowym, który wg
informacji producenta zamieszczonej na stronie internetowej, ma jedynie złącze DVI-D,
a zatem nie spełnia wymagań SIWZ. Zdaniem Odwołującego także w tym przypadku doszło
do nieuprawnionej zmiany oferty, która to czynność została przez Zamawiającego
zaakceptowana z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający dopuścił
się też naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem powinien uznać, że wyjaśnienia
złożone przez Bit nie są skuteczne, w tym znaczeniu, że nie mogą prowadzić do zmiany
pierwotnie zaoferowanego asortymentu, a w konsekwencji komputer przedstawiony w ofercie
nie jest zgodny z treścią SIWZ, co oznacza konieczność odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzut zaniechania ujawnienia złożonych przez Bit wyjaśnień
dotyczących ceny oraz uzasadnienia przedstawionego dla utajnienia tych wyjaśnień
Odwołujący podniósł, że niezasadne jest żądanie objęcia tajemnicą całych dokumentów,
ponieważ rzadko zdarza się by cała treść danego dokumentu lub dokumentów zawierała
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien zweryfikować, czy żądanie ze strony
wykonawcy ma uzasadnione podstawy i w stosunku, do których informacji. W ocenie
Odwołującego Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny zarówno składników wyjaśnień
dotyczących ceny, jak uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego brak ujawnienia przynajmniej części dokumentacji złożonej
w związku z wyjaśnieniami ceny, jak i brak ujawnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia tych
informacji, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z całości pisma wykonawcy Bit z 10 października 2016 r.,
będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, otrzymał wyłącznie pierwszą
stronę, która, jak Odwołujący mniema, zawiera tylko część uzasadnienia dla zastrzeżenia
wyjaśnień. Gdyby jednak się okazało, że wykonawca Bit poza uzasadnieniem zawartym na
pierwszej stronie tego pisma, nie złożył dalszych motywów objęcia wyjaśnień tajemnicą,
wówczas należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do utrzymania tajności wyjaśnień, nawet
bez oceny merytorycznej, czy w ogóle mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wynikałoby to z tego, że obowiązkiem podmiotu zastrzegającego tajność informacji jest
wykazanie, że podlegają one ochronie, a pierwsza strona pisma Bit nie zawiera
wystarczającego uzasadnienia dla udzielenia ochrony dokumentom złożonym wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny. Podobnie, gdyby w efekcie weryfikacji dokonanej przez
Izbę okazało się, że dalsza argumentacja Bit w piśmie z 10 października 2016 r. jest
podobna do tej występującej na stronie pierwszej, tzn. ogranicza się do przywołania
orzecznictwa zamiast odnosić się do konkretnej sytuacji wykonawcy Bit i przytaczać choćby
podjęte przez tego wykonawcę środki ochrony zastrzeganej informacji, wówczas również
należałoby uznać, że tak samo uzasadnienie dla objęcia tajemnicą, jak i wyjaśnienia ceny
podlegają odtajnieniu i udostępnieniu Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty BIT S.A., ujawnienia wyjaśnień dotyczących ceny
zaoferowanej przez ww. wykonawcę i uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą,
dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
BIT S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 lipca 2016 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
sprzed zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) ppkt 1,
przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu specjalnego RSK o parametrach
technicznych i wymaganiach określonych w załącznikach nr 1a oraz 4 do niniejszej SIWZ.
W punkcie 6 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) ppkt 3 Zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda dokumentu homologacyjnego dla
oferowanego typu samochodu przeznaczonego dla Zamawiającego (np.: świadectwo
homologacji typu pojazdu, wyciąg ze świadectwa homologacji, świadectwo zgodności WE
itp.). Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ przez
ofertowany komputer oraz rejestrator korespondencji. Zgodnie z punktem 10 SIWZ (Opis
sposobu przygotowania oferty) ppkt 1 Zamawiający podał, że oferta powinna być
przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 oraz nr 1a do
niniejszej SIWZ. W załączniku nr 1a do SIWZ (Parametry techniczne pojazdu specjalnego
RSK) w części II tabeli (Zabudowa i wyposażenie specjalistyczne) pkt 2 (Wyposażenie
przedziału operatorskiego) ppkt 2.1 Zamawiający podał, że wymaga komputera
o określonych w tym podpunkcie parametrach, w tym posiadającego m.in. port DVI-I.
W punkcie 5 (Rejestracja korespondencji) ppkt 5.1 Zamawiający wymagał rejestratora
korespondencji skonfigurowanego i umożliwiającego jednoczesną rejestrację korespondencji
i parametrów z pkt. 5.2 dla n/wym. urządzeń końcowych:
− korespondencji z ośmiu radiotelefonów Kenwood NX 700,
− korespondencji telefonicznej prowadzonej za pomocą zainstalowanej w pojeździe bramki
GSM lub telefon biurkowego GSM (zgodnie z punktem 2.3).
W kolumnie 4 tabeli Zamawiający podał informacje jakie powinny być zawarte w kolumnie 5:
Wpisać tak (gdy spełnia) lub nie (gdy nie spełnia wymagań SIWZ) – podać typ sprzętu.
Przystępujący załączył do oferty wypełniony załącznik nr 1a do SIWZ, w którym
w odniesieniu do parametrów komputera wpisał: Tak – EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7, natomiast
w odniesieniu do korespondencji wpisał: Tak – TRX KSRC 308.
Pismem z 23 września 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści oferty. W odniesieniu do komputera
Zamawiający podał: Wykonawca w kolumnie nr 5 załącznika nr 1a zaoferował komputer
EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7. Zamawiający po przeanalizowaniu karty katalogowej
proponowanego komputera stwierdził, że zawiera on port DVI-D zamiast wymaganego DVI-I.
Proszę o wyjaśnienie czy oferowany przez Państwa komputer EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7
posiada port DVI-I. W odniesieniu do rejestratora korespondencji Zamawiający podał:
Wykonawca w kolumnie nr 5 załącznika nr 1a zaoferował rejestrator TRX KSRC 3082U.
Zamawiający po przeanalizowaniu karty katalogowej proponowanego rejestratora stwierdził,
że posiada on możliwość jednoczesnej rejestracji korespondencji z 8 urządzeń. Proszę
o wyjaśnienie czy oferowany przez Państwa rejestrator ma możliwość jednoczesnej
rejestracji korespondencji z 9 urządzeń.
Pismem z dnia 27 września 2016 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień. W zakresie
parametrów komputera wskazał, że zwrócił się o wyjaśnienie specyfikacji oferowanego
komputera do producenta. Z odpowiedzi jaką uzyskał wynika, iż komputery znajdujące się
w jego ofercie pod tą samą nazwą handlową mogą nieznacznie różnić się parametrami.
Celem wykazania spełnienia wszystkich wymogów zawartych w części II pkt 2 ppkt 2.1
Wykonawca załącza kartę katalogową komputera EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7 jaką otrzymał od
producenta. Wykonawca wyjaśnia, iż proponowany przez niego komputer spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego zawarte w: część II pkt 2 ppkt 2.1 załącznika nr 1a do SIWZ
i posiada wbudowany port DVI-I. Przystępujący załączył do wyjaśnień specyfikację
techniczną komputera, z której wynika, że komputer jest wyposażony w port DVI-I.
W zakresie rejestratora Przystępujący wyjaśnił: Zawracamy uwagę, iż w ofercie
Wykonawcy w komunie nr 5 załącznika nr 1a zaoferowany rejestrator to TRX KSRC 308.
Wykonawca wyjaśnia, iż zaoferowany rejestrator TRX KSRC 308 będzie wyposażony
w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych wraz z licencją, co umożliwia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego rejestrację korespondencji z 9 urządzeń jednocześnie.
Ponadto zwracamy uwagę na to, że rejestrator spełniający wymagania Zamawiającego bez
modułów rozszerzeń to wyższy model tego samego producenta posiadający możliwość
rejestracji aż 16 urządzeń. Wykonawca mając na uwadze racjonalne gospodarowanie
środkami publicznymi zaoferował rozwiązanie tańsze, a co za tym idzie mniej obciążające
budżet Zamawiającego. Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia wymagań
Zamawiającego załącza ofertę jaką otrzymał od producenta. Przystępujący załączył do
wyjaśnień ofertę TRX K.K., przedstawiającą cenę rejestratora KSRC 308 (8 kanałów), cenę
rozszerzenia do wersji obsługującej do 16 kanałów oraz cenę 4-kanałowej karty linii
analogowych.
Pismem z 13 października 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzuty są niezasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Biorąc pod uwagę treść oferty Przystępującego oraz treść złożonych przez niego
wyjaśnień, stwierdzić należy, że nie doszło do zmiany oferty, a jedynie do wyeliminowania
wątpliwości Zamawiającego co do zgodności tej oferty z wymaganiami SIWZ.
W odniesieniu do rejestratora korespondencji podkreślenia wymaga, że nie był
przedmiotem sporu fakt, że zaoferowany rejestrator w wersji bez rozszerzeń nie umożliwia
rejestracji z dziewięciu urządzeń. Nie było również kwestią sporną, że rejestrator ten
w przypadku wyposażenia w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych jest zgodny
z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego złożone przez Odwołującego dowodu w postaci:
korespondencji z producentem rejestratora, instrukcji obsługi tego rejestratora, wydruku karty
katalogowej oraz wydruku ze strony V-kom 24PL (sprzedawcy rejestratora) są nieistotne dla
rozstrzygnięcia sprawy, jako dotyczące okoliczności niebędących przedmiotem sporu. Istotą
sporu było bowiem to, czy złożone wyjaśnienia zmieniły treść oferty Przystępującego.
Odnosząc się do powyższej kwestii wskazać należy, że zgodnie z SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie jedynie typ oferowanego urządzenia, Zamawiający nie
wymagał natomiast podania szczegółów wyposażenia oraz informacji o opcji konfiguracyjnej,
w jakiej urządzenie zostanie dostarczone. Zamawiający wymagał natomiast, aby rejestrator
był skonfigurowany w sposób umożliwiający jednoczesną rejestrację korespondencji dla
określonych w SIWZ urządzeń końcowych. Przystępujący określił w ofercie model
rejestratora, który może być skonfigurowany i wyposażony w różny sposób. Powyższe
potwierdza zarówno karta katalogowa złożona przez Odwołującego (z której wynika, że
rejestrator posiada nie tylko możliwość rejestracji korespondencji z od 2 do 8 kanałów, ale
również 8 slotów na karty rozszerzeń), jak również złożone przez Przystępującego
oświadczenie producenta urządzenia. W związku z powyższym nie sposób podzielić
interpretacji Odwołującego, z której zdaje się wynikać, że oferowany rejestrator występuje
w wersji niezgodnej z SIWZ, a urządzenie skonfigurowane w sposób zgodny z wymogami
jest innym urządzeniem niż określone w ofercie. Stwierdzić bowiem należy, że ten sam
model rejestratora (TRX KSRC 308) występuje w różnych wariantach, w tym w opcji
z dodatkową czterokanałową kartą linii analogowych, a Zamawiający nie wymagał podania
w ofercie informacji na temat konkretnej konfiguracji ani wykazania części wchodzących
w skład urządzenia. Skoro więc informacja o szczegółowych rozwiązaniach zastosowanych
w urządzeniu nie była treścią oferty, to podanie w wyjaśnieniach powyższej informacji nie
mogło prowadzić do zmiany tej oferty. Wyjaśnienia doprowadziły jedynie do rozwiania
wątpliwości Zamawiającego co do spełniania wymagania z punktu 5.1 załącznika nr 1a do
SIWZ, co jest zgodne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący załączył do
wyjasnień ofertę producenta urządzenia sporządzoną po terminie składania ofert, zauważyć
należy, że nie był to dokument wymagany przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ, a jedynie element wyjaśnień
mający rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Tym samym data sporządzenia oświadczenia
producenta nie świadczy o tym, że na dzień składania ofert urządzenie w odpowiedniej
konfiguracji nie spełniało wymagań SIWZ i nie może mieć rozstrzygającego znaczenia.
Podobnie należy ocenić wyjaśnienia dotyczące oferowanego przez Przystępującego
komputera, w odniesieniu do którego aktualne pozostaje stanowisko Izby odwołujące się do
zakresu żądanych przez Zamawiającego (i stanowiących treść oferty) informacji na temat
oferowanego urządzenia. Podkreślenia wymaga, że formułując przedmiotowy zarzut
Odwołujący przyjął, że oferowany model występuje tylko w jednej wersji konfiguracyjnej,
a jakakolwiek zmiana w stosunku do powszechnie dostępnych informacji na temat
parametrów technicznych komputera powinna zostać opisana w treści oferty. Ze
stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić w przypadku, w którym Zamawiający żądał
podania w ofercie jedynie tak ogólnej informacji, jak typ oferowanego urządzenia. Dowody
złożone przez Odwołującego w postaci: wydruku korespondencji mailowej z dostawcą
komputera, zdjęcia komputera, wydruków ze stron internetowych obrazujących różnice
w wyglądzie portów DVI-I i DVI-D, specyfikacji technicznej płyty, dotyczą komputera w wersji
prezentowanej w powszechnie dostępnych materiałach. Przystępujący natomiast złożył
oświadczenie, w którym producent oferowanego komputera stwierdza, że zaoferowany BIT
S.A. model komputera EDH170N-GA-WIFI-FL-i7 został skonfigurowany specjalnie pod
wystosowane zapytanie, i podaje parametry techniczne tego komputera, w tym port DV-I.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego. Należy
więc stwierdzić, że zostało wykazane, iż zaoferowany komputer jest wyposażony w port DVI-
I, a Przystępujący podał w ofercie informacje w takim stopniu szczegółowości, jakiego
oczekiwał Zamawiający, nie można więc na etapie oceny ofert wyciągać wobec niego
negatywnych konsekwencji z powodu nieprzedstawienia w ofercie szczegółów konfiguracji
komputera czy też dowodów na spełnienie wymagań SIWZ. Złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, a jedynie pozwoliły Zamawiającemu upewnić się co do
zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ, procedura wyjaśnień została więc
przeprowadzona zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie zauważyć
należy, że przedstawiona w odwołaniu teza, jakoby karta katalogowa załączona przez
Przystępującego do wyjaśnień została ewidentnie sporządzona po upływie terminu na
złożenie oferty jest twierdzeniem gołosłownym, niemającym oparcia w treści tej karty
katalogowej, a ponadto zauważyć należy, że Zamawiający nie żądał przedłożenia takiego
dokumentu na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymogów SIWZ.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że Zamawiający równo traktował wykonawców
w zakresie możliwości wyjaśnienia treści oferty, o czym świadczy fakt, że również
Odwołującego wezwał do wyjaśnień w kwestii spełniania przez oferowane urządzenie
wymagań SIWZ i umożliwił mu przedstawienie doprecyzowujących informacji.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do nieujawnienia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty Przystępującego oraz uzasadnienia utajnienia tych wyjaśnień Izba ustaliła, że
w złożonych wyjaśnienia na str. 1 Przystępujący wyraził wolę utajnienia złożonych wyjaśnień
z podaniem podstawy prawnej. Na str. 2 Przystępujący podał, że pismo zawiera dane,
kalkulacje finansowe i informacje na temat warunków finansowych dotyczących realizacji
przedmiotowego zamówienia, które są danymi poufnymi, dotyczą strategii handlowej
i rozwoju firmy i mają dla wykonawcy dużą wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał na
obowiązującą go w kontaktach handlowych klauzulę poufności, powołał się na politykę
bezpieczeństwa i działania podjęte w celu nieujawniania przedmiotowych informacji.
Po pierwsze stwierdzić należy, że niezasadny jest zarzut dotyczący nieujawnienia
przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny. Odwołujący,
na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu nie wykazał, że
treść tego uzasadnienia nie została mu udostępniona. Zamawiający oświadczył podczas
rozprawy, że dwie pierwsze strony wyjaśnień, zawierające uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa były jawne i zostały udostępnione
przedstawicielowi Odwołującego, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet okoliczności
przeciwnej. Natomiast za uprawdopodobnienie twierdzeń Zamawiającego można uznać fakt,
że w kserokopii dokumentacji przekazanej na wezwanie Prezesa Izby, dwie pierwsze strony
wyjaśnień, w przeciwieństwie do ich dalszej części zawierającej merytoryczne odniesienie
się do kalkulacji zaoferowanej ceny, zostały zamieszczone w jawnej części dokumentacji.
Po drugie, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego niezasadnego
utajnienia merytorycznej części wyjaśnień. Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący
podniósł, że gdyby się okazało, że wykonawca Bit poza uzasadnieniem zawartym na
pierwszej stronie tego pisma, nie złożył dalszych motywów objęcia wyjaśnień tajemnicą,
wówczas należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do utrzymania tajności wyjaśnień, nawet
bez oceny merytorycznej, czy w ogóle mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do
dalszej argumentacji uzasadnienia Odwołujący się nie odniósł, wskazując, że gdyby takowa
został przedstawiona, to jeśli jest podobnie ogólna – nie może stanowić o zasadności
utajnienia. Jednakże, jak wskazano powyżej, należy przyjąć, że Odwołujący mógł zapoznać
się nie tylko z pierwszą, ale również z drugą stroną wyjaśnień (która zawierała zasadniczą
część uzasadnienia utajnienia wyjaśnień) i podjąć z tym uzasadnieniem merytoryczną
polemikę. Fakt, że Odwołujący mimo takiej możliwości nie zrobił tego, nie obliguje Izby do
całościowej oceny wyjaśnień pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący, powołując się na niejawność uzasadnienia (co należy uznać
za niezgodne ze stanem faktycznym) zrezygnował ze sformułowania precyzyjnych zarzutów,
na które składają się również konkretne okoliczności faktyczne, w których Odwołujący
upatruje naruszenia przepisów ustawy. Zaniechanie Odwołującego w tym zakresie nie może
prowadzić do poddania weryfikacji całości tych wyjaśnień i poszukiwania przez Izbę z urzędu
okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby tezę Odwołującego. Należy więc stwierdzić,
że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania niezasadności zastrzeżenia merytorycznej
części wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zatem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należało uznać za niezasadny.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2016 r. przez
Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Złotokłosie,
w postępowaniu prowadzonym przez Biuro Ochrony Rządu,
przy udziale wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2023/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Biuro Ochrony Rządu − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa pojazdu specjalnego RSK.
W dniu 24 października 2016 r. wykonawca Arkom PS Sp. z o.o. Sp. k. wniósł
odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bit S.A. i zaniechania
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ, jak również wobec zaniechania ujawnienia
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez ww. wykonawcę. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Bit S.A. z treścią SIWZ w zakresie
rejestratora KSRC 308 Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SIWZ
Parametry techniczne pojazdu specjalnego RSK, w części II Zabudowa i wyposażenie
specjalistyczne w pkt 5.1 Zamawiający wymagał dostarczenia następującego urządzenia:
Rejestrator korespondencji skonfigurowany i umożliwiający jednoczesną rejestrację
korespondencji i parametrów z pkt. 5.2 dla n/wym. urządzeń końcowych:
− korespondencji z ośmiu radiotelefonów Kenwood NX 700,
− korespondencji telefonicznej prowadzonej za pomocą zainstalowanej w pojeździe bramki
GSM lub telefon biurkowego GSM (zgodnie z punktem 2.3.).
W załączniku tym, który został przez każdego wykonawcę złożony wraz z ofertą,
należało w kolumnie 5 wpisać wymagane przez Zamawiającego parametry i informacje. Dla
poz. 5.1. Zamawiający żądał określenia, czy oferowane urządzenie spełnia wymagania SIWZ
oraz podania typu oferowanego urządzenia. Wykonawca Bit zaoferował Zamawiającemu
urządzenie TRX KSRC 308, które – zdaniem Odwołującego – nie spełnia wymaganych
parametrów, to jest nie obsługuje jednoczesnej rejestracji korespondencji dla dziewięciu
urządzeń wskazanych przez Zamawiającego w pkt 5.1, a pozwala na jednoczesną
rejestrację tej korespondencji dla ośmiu urządzeń.
Odwołujący wskazał, że z protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 23 września
2016 r. wynika, że komisja powzięła wątpliwość, czy zaoferowany przez Bit rejestrator w pkt
5.1 załącznika nr 1a do SIWZ spełnia wymogi w zakresie jednoczesnej rejestracji
korespondencji z dziewięciu urządzeń. W związku z tym Zamawiający skierował do
wykonawcy Bit wezwanie do wyjaśnień, wskazując, że z treści karty katalogowej
zaoferowanego rejestratora wynika możliwość obsługi jednoczesnej korespondencji jedynie
dla ośmiu, a nie dla dziewięciu urządzeń, jak wymagał Zamawiający. Pismem z 27 września
2016 r. (powtórzonym następnie z datą 6 października 2016 r., lecz treściowo tożsamym), Bit
poinformował Zamawiającego, że zaoferowany rejestrator TRX KSRC 308 będzie
wyposażony w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych wraz z licencją, co
umożliwi rejestrację korespondencji z dziewięciu urządzeń jednocześnie. Wykonawca Bit
wskazał też, że rejestrator spełniający wymagania Zamawiającego bez modułów rozszerzeń,
to wyższy model tego samego producenta posiadający możliwość rejestracji aż 16 urządzeń.
Dodatkowo Bit złożył wraz z wyjaśnieniami ofertę pochodzącą od producenta rejestratora
z 22 września 2016, z której wynika jakie parametry ma rejestrator KSRC 308 oraz jakie są
ceny dla rozbudowania go o kanały dodatkowe za pomocą dodatkowych urządzeń. Złożone
wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające do stwierdzenia
zgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Bit złożył ofertę niezgodną z SIWZ, a następnie
podjął nieuprawnioną próbę zmiany oferty w celu doprowadzenia jej do zgodności
z wymaganiami Zamawiającego. Zaakceptowanie przez Zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez Bit i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej stanowi
o naruszeniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z oferty wykonawcy Bit
wynika jednoznacznie zaoferowanie rejestratora KSRC 308, który nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie jednoczesnej rejestracji przynajmniej dziewięciu korespondencji. Jak sam
Bit podał w wyjaśnienia, rejestratorem spełniającym wymogi Zamawiającego jest urządzenie
KSRC 316, które posiada 16 kanałów do jednoczesnej rejestracji korespondencji.
Wykonawca Bit próbował naprawić niezgodność oferty poprzez twierdzenie, że zaoferowany
rejestrator będzie wyposażony w dodatkowe urządzenia poszerzające jego możliwości
w zakresie jednoczesnej rejestracji korespondencji, jednakże nic takiego nie wynika
z żadnego dokumentu, który został złożony wraz z ofertą. Zatem wyjaśnienia złożone przez
Bit, a zaakceptowane przez Zamawiającego są sprzeczną z art. 87 ust. 1 próbą zmiany
przedmiotu oferty. Zamawiający z oferty nie może w żaden sposób wywieść, że zaoferowane
mu zostało urządzenie zgodne z SIWZ o wymaganych parametrach. Dopiero na etapie
wyjaśnienia treści oferty, które w istocie takimi wyjaśnieniami nie są, dowiaduje się, że
oprócz podstawowego urządzenia KSRC 308 otrzyma jeszcze jakieś rozszerzenie, a także
licencję.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca Bit załączył do wyjasnień ofertę od
producenta urządzenia, datowaną na 22.09.2016 r., podczas gdy termin składania ofert
upłynął w dniu 5 września 2016 r. Oznacza to, że na dzień złożenia oferty Zamawiającemu
Bit nie dysponował ofertą pochodzącą od producenta, a to z kolei dodatkowo potwierdza
argumentację, że na dzień składania oferty miała ona za przedmiot urządzenie KSRC 308
bez żadnych dodatkowych modułów czy rozszerzeń.
Odwołujący stwierdził, że akceptacja przez Zamawiającego zmiany oferty po upływie
terminu na jej złożenie, jest nie do pogodzenia z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym
należało uznać, że oferta złożona pierwotnie w przedmiotowym aspekcie nie odpowiada
treści SIWZ, a ponadto wskazał, że o zgodności oferty z SIWZ nie może przesądzać
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w tej materii.
W zakresie zarzutu niezgodności oferowanego komputera z treścią SIWZ Odwołujący
wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SIWZ Parametry techniczne pojazdu
specjalnego RSK, w części II Zabudowa i wyposażenie specjalistyczne w pkt 2.1.
Zamawiający wymagał dostarczenia komputera, stanowiącego wyposażenie przedziału
operatorskiego, o określonych parametrach, w tym Zamawiający wymagał, by
w dostarczanym komputerze występował port DVI-I. Wykonawca Bit zaoferował komputer
EDH170N-GA-WIFI-FL-i7, który nie posiada portu DVI-I. Ta kwestia również była
przedmiotem wyjaśnień, bowiem Zamawiający po zapoznaniu się z kartą katalogową
komputera stwierdził, że posiada on port DVI-D zamiast wymaganego portu DVI-I.
Wykonawca Bit w pismach z 27 września 2016 r. i 6 października 2016 r. wyjaśnił, że po
otrzymaniu wezwania zwrócił się do producenta o wyjaśnienie specyfikacji oferowanego
komputera. Już samo to wytłumaczenie świadczy – zdaniem Odwołującego – o tym, że Bit
w istocie nie wiedział jaki komputer i z jakim wyposażeniem oferuje. Wykonawca Bit powołał
się też na odpowiedź producenta, która nie została jednak do wyjaśnień dołączona.
Natomiast dołączono kartę katalogową, która została sporządzona po upływie terminu na
złożenie oferty, na skutek wezwania Bit do wyjaśnień. Ze specyfikacji technicznej dostępnej
na stronie producenta wynika bowiem ewidentnie, że komputer zaoferowany
Zamawiającemu ma wyłącznie port DVI-D, który może wyłącznie przesyłać sygnał cyfrowy,
podczas gdy złącze DVI-I posiada możliwość przesyłania sygnału analogowego.
Podtrzymując argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
rejestratora KSRC 308 Odwołujący podniósł, że jeśli istnieje możliwość modyfikowania
oferowanego komputera, to informacja o stosownej modyfikacji powinna znaleźć się
w ofercie. W przeciwnym razie mamy do czynienia z produktem standardowym, który wg
informacji producenta zamieszczonej na stronie internetowej, ma jedynie złącze DVI-D,
a zatem nie spełnia wymagań SIWZ. Zdaniem Odwołującego także w tym przypadku doszło
do nieuprawnionej zmiany oferty, która to czynność została przez Zamawiającego
zaakceptowana z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający dopuścił
się też naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem powinien uznać, że wyjaśnienia
złożone przez Bit nie są skuteczne, w tym znaczeniu, że nie mogą prowadzić do zmiany
pierwotnie zaoferowanego asortymentu, a w konsekwencji komputer przedstawiony w ofercie
nie jest zgodny z treścią SIWZ, co oznacza konieczność odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzut zaniechania ujawnienia złożonych przez Bit wyjaśnień
dotyczących ceny oraz uzasadnienia przedstawionego dla utajnienia tych wyjaśnień
Odwołujący podniósł, że niezasadne jest żądanie objęcia tajemnicą całych dokumentów,
ponieważ rzadko zdarza się by cała treść danego dokumentu lub dokumentów zawierała
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien zweryfikować, czy żądanie ze strony
wykonawcy ma uzasadnione podstawy i w stosunku, do których informacji. W ocenie
Odwołującego Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny zarówno składników wyjaśnień
dotyczących ceny, jak uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego brak ujawnienia przynajmniej części dokumentacji złożonej
w związku z wyjaśnieniami ceny, jak i brak ujawnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia tych
informacji, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z całości pisma wykonawcy Bit z 10 października 2016 r.,
będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, otrzymał wyłącznie pierwszą
stronę, która, jak Odwołujący mniema, zawiera tylko część uzasadnienia dla zastrzeżenia
wyjaśnień. Gdyby jednak się okazało, że wykonawca Bit poza uzasadnieniem zawartym na
pierwszej stronie tego pisma, nie złożył dalszych motywów objęcia wyjaśnień tajemnicą,
wówczas należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do utrzymania tajności wyjaśnień, nawet
bez oceny merytorycznej, czy w ogóle mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wynikałoby to z tego, że obowiązkiem podmiotu zastrzegającego tajność informacji jest
wykazanie, że podlegają one ochronie, a pierwsza strona pisma Bit nie zawiera
wystarczającego uzasadnienia dla udzielenia ochrony dokumentom złożonym wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny. Podobnie, gdyby w efekcie weryfikacji dokonanej przez
Izbę okazało się, że dalsza argumentacja Bit w piśmie z 10 października 2016 r. jest
podobna do tej występującej na stronie pierwszej, tzn. ogranicza się do przywołania
orzecznictwa zamiast odnosić się do konkretnej sytuacji wykonawcy Bit i przytaczać choćby
podjęte przez tego wykonawcę środki ochrony zastrzeganej informacji, wówczas również
należałoby uznać, że tak samo uzasadnienie dla objęcia tajemnicą, jak i wyjaśnienia ceny
podlegają odtajnieniu i udostępnieniu Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty BIT S.A., ujawnienia wyjaśnień dotyczących ceny
zaoferowanej przez ww. wykonawcę i uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą,
dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
BIT S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 lipca 2016 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
sprzed zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) ppkt 1,
przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu specjalnego RSK o parametrach
technicznych i wymaganiach określonych w załącznikach nr 1a oraz 4 do niniejszej SIWZ.
W punkcie 6 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) ppkt 3 Zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda dokumentu homologacyjnego dla
oferowanego typu samochodu przeznaczonego dla Zamawiającego (np.: świadectwo
homologacji typu pojazdu, wyciąg ze świadectwa homologacji, świadectwo zgodności WE
itp.). Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ przez
ofertowany komputer oraz rejestrator korespondencji. Zgodnie z punktem 10 SIWZ (Opis
sposobu przygotowania oferty) ppkt 1 Zamawiający podał, że oferta powinna być
przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 oraz nr 1a do
niniejszej SIWZ. W załączniku nr 1a do SIWZ (Parametry techniczne pojazdu specjalnego
RSK) w części II tabeli (Zabudowa i wyposażenie specjalistyczne) pkt 2 (Wyposażenie
przedziału operatorskiego) ppkt 2.1 Zamawiający podał, że wymaga komputera
o określonych w tym podpunkcie parametrach, w tym posiadającego m.in. port DVI-I.
W punkcie 5 (Rejestracja korespondencji) ppkt 5.1 Zamawiający wymagał rejestratora
korespondencji skonfigurowanego i umożliwiającego jednoczesną rejestrację korespondencji
i parametrów z pkt. 5.2 dla n/wym. urządzeń końcowych:
− korespondencji z ośmiu radiotelefonów Kenwood NX 700,
− korespondencji telefonicznej prowadzonej za pomocą zainstalowanej w pojeździe bramki
GSM lub telefon biurkowego GSM (zgodnie z punktem 2.3).
W kolumnie 4 tabeli Zamawiający podał informacje jakie powinny być zawarte w kolumnie 5:
Wpisać tak (gdy spełnia) lub nie (gdy nie spełnia wymagań SIWZ) – podać typ sprzętu.
Przystępujący załączył do oferty wypełniony załącznik nr 1a do SIWZ, w którym
w odniesieniu do parametrów komputera wpisał: Tak – EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7, natomiast
w odniesieniu do korespondencji wpisał: Tak – TRX KSRC 308.
Pismem z 23 września 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści oferty. W odniesieniu do komputera
Zamawiający podał: Wykonawca w kolumnie nr 5 załącznika nr 1a zaoferował komputer
EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7. Zamawiający po przeanalizowaniu karty katalogowej
proponowanego komputera stwierdził, że zawiera on port DVI-D zamiast wymaganego DVI-I.
Proszę o wyjaśnienie czy oferowany przez Państwa komputer EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7
posiada port DVI-I. W odniesieniu do rejestratora korespondencji Zamawiający podał:
Wykonawca w kolumnie nr 5 załącznika nr 1a zaoferował rejestrator TRX KSRC 3082U.
Zamawiający po przeanalizowaniu karty katalogowej proponowanego rejestratora stwierdził,
że posiada on możliwość jednoczesnej rejestracji korespondencji z 8 urządzeń. Proszę
o wyjaśnienie czy oferowany przez Państwa rejestrator ma możliwość jednoczesnej
rejestracji korespondencji z 9 urządzeń.
Pismem z dnia 27 września 2016 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień. W zakresie
parametrów komputera wskazał, że zwrócił się o wyjaśnienie specyfikacji oferowanego
komputera do producenta. Z odpowiedzi jaką uzyskał wynika, iż komputery znajdujące się
w jego ofercie pod tą samą nazwą handlową mogą nieznacznie różnić się parametrami.
Celem wykazania spełnienia wszystkich wymogów zawartych w części II pkt 2 ppkt 2.1
Wykonawca załącza kartę katalogową komputera EDH170N-Ga-WIFI-FL-i7 jaką otrzymał od
producenta. Wykonawca wyjaśnia, iż proponowany przez niego komputer spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego zawarte w: część II pkt 2 ppkt 2.1 załącznika nr 1a do SIWZ
i posiada wbudowany port DVI-I. Przystępujący załączył do wyjaśnień specyfikację
techniczną komputera, z której wynika, że komputer jest wyposażony w port DVI-I.
W zakresie rejestratora Przystępujący wyjaśnił: Zawracamy uwagę, iż w ofercie
Wykonawcy w komunie nr 5 załącznika nr 1a zaoferowany rejestrator to TRX KSRC 308.
Wykonawca wyjaśnia, iż zaoferowany rejestrator TRX KSRC 308 będzie wyposażony
w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych wraz z licencją, co umożliwia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego rejestrację korespondencji z 9 urządzeń jednocześnie.
Ponadto zwracamy uwagę na to, że rejestrator spełniający wymagania Zamawiającego bez
modułów rozszerzeń to wyższy model tego samego producenta posiadający możliwość
rejestracji aż 16 urządzeń. Wykonawca mając na uwadze racjonalne gospodarowanie
środkami publicznymi zaoferował rozwiązanie tańsze, a co za tym idzie mniej obciążające
budżet Zamawiającego. Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia wymagań
Zamawiającego załącza ofertę jaką otrzymał od producenta. Przystępujący załączył do
wyjaśnień ofertę TRX K.K., przedstawiającą cenę rejestratora KSRC 308 (8 kanałów), cenę
rozszerzenia do wersji obsługującej do 16 kanałów oraz cenę 4-kanałowej karty linii
analogowych.
Pismem z 13 października 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzuty są niezasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Biorąc pod uwagę treść oferty Przystępującego oraz treść złożonych przez niego
wyjaśnień, stwierdzić należy, że nie doszło do zmiany oferty, a jedynie do wyeliminowania
wątpliwości Zamawiającego co do zgodności tej oferty z wymaganiami SIWZ.
W odniesieniu do rejestratora korespondencji podkreślenia wymaga, że nie był
przedmiotem sporu fakt, że zaoferowany rejestrator w wersji bez rozszerzeń nie umożliwia
rejestracji z dziewięciu urządzeń. Nie było również kwestią sporną, że rejestrator ten
w przypadku wyposażenia w dodatkową czterokanałową kartę linii analogowych jest zgodny
z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego złożone przez Odwołującego dowodu w postaci:
korespondencji z producentem rejestratora, instrukcji obsługi tego rejestratora, wydruku karty
katalogowej oraz wydruku ze strony V-kom 24PL (sprzedawcy rejestratora) są nieistotne dla
rozstrzygnięcia sprawy, jako dotyczące okoliczności niebędących przedmiotem sporu. Istotą
sporu było bowiem to, czy złożone wyjaśnienia zmieniły treść oferty Przystępującego.
Odnosząc się do powyższej kwestii wskazać należy, że zgodnie z SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie jedynie typ oferowanego urządzenia, Zamawiający nie
wymagał natomiast podania szczegółów wyposażenia oraz informacji o opcji konfiguracyjnej,
w jakiej urządzenie zostanie dostarczone. Zamawiający wymagał natomiast, aby rejestrator
był skonfigurowany w sposób umożliwiający jednoczesną rejestrację korespondencji dla
określonych w SIWZ urządzeń końcowych. Przystępujący określił w ofercie model
rejestratora, który może być skonfigurowany i wyposażony w różny sposób. Powyższe
potwierdza zarówno karta katalogowa złożona przez Odwołującego (z której wynika, że
rejestrator posiada nie tylko możliwość rejestracji korespondencji z od 2 do 8 kanałów, ale
również 8 slotów na karty rozszerzeń), jak również złożone przez Przystępującego
oświadczenie producenta urządzenia. W związku z powyższym nie sposób podzielić
interpretacji Odwołującego, z której zdaje się wynikać, że oferowany rejestrator występuje
w wersji niezgodnej z SIWZ, a urządzenie skonfigurowane w sposób zgodny z wymogami
jest innym urządzeniem niż określone w ofercie. Stwierdzić bowiem należy, że ten sam
model rejestratora (TRX KSRC 308) występuje w różnych wariantach, w tym w opcji
z dodatkową czterokanałową kartą linii analogowych, a Zamawiający nie wymagał podania
w ofercie informacji na temat konkretnej konfiguracji ani wykazania części wchodzących
w skład urządzenia. Skoro więc informacja o szczegółowych rozwiązaniach zastosowanych
w urządzeniu nie była treścią oferty, to podanie w wyjaśnieniach powyższej informacji nie
mogło prowadzić do zmiany tej oferty. Wyjaśnienia doprowadziły jedynie do rozwiania
wątpliwości Zamawiającego co do spełniania wymagania z punktu 5.1 załącznika nr 1a do
SIWZ, co jest zgodne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący załączył do
wyjasnień ofertę producenta urządzenia sporządzoną po terminie składania ofert, zauważyć
należy, że nie był to dokument wymagany przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ, a jedynie element wyjaśnień
mający rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Tym samym data sporządzenia oświadczenia
producenta nie świadczy o tym, że na dzień składania ofert urządzenie w odpowiedniej
konfiguracji nie spełniało wymagań SIWZ i nie może mieć rozstrzygającego znaczenia.
Podobnie należy ocenić wyjaśnienia dotyczące oferowanego przez Przystępującego
komputera, w odniesieniu do którego aktualne pozostaje stanowisko Izby odwołujące się do
zakresu żądanych przez Zamawiającego (i stanowiących treść oferty) informacji na temat
oferowanego urządzenia. Podkreślenia wymaga, że formułując przedmiotowy zarzut
Odwołujący przyjął, że oferowany model występuje tylko w jednej wersji konfiguracyjnej,
a jakakolwiek zmiana w stosunku do powszechnie dostępnych informacji na temat
parametrów technicznych komputera powinna zostać opisana w treści oferty. Ze
stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić w przypadku, w którym Zamawiający żądał
podania w ofercie jedynie tak ogólnej informacji, jak typ oferowanego urządzenia. Dowody
złożone przez Odwołującego w postaci: wydruku korespondencji mailowej z dostawcą
komputera, zdjęcia komputera, wydruków ze stron internetowych obrazujących różnice
w wyglądzie portów DVI-I i DVI-D, specyfikacji technicznej płyty, dotyczą komputera w wersji
prezentowanej w powszechnie dostępnych materiałach. Przystępujący natomiast złożył
oświadczenie, w którym producent oferowanego komputera stwierdza, że zaoferowany BIT
S.A. model komputera EDH170N-GA-WIFI-FL-i7 został skonfigurowany specjalnie pod
wystosowane zapytanie, i podaje parametry techniczne tego komputera, w tym port DV-I.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego. Należy
więc stwierdzić, że zostało wykazane, iż zaoferowany komputer jest wyposażony w port DVI-
I, a Przystępujący podał w ofercie informacje w takim stopniu szczegółowości, jakiego
oczekiwał Zamawiający, nie można więc na etapie oceny ofert wyciągać wobec niego
negatywnych konsekwencji z powodu nieprzedstawienia w ofercie szczegółów konfiguracji
komputera czy też dowodów na spełnienie wymagań SIWZ. Złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, a jedynie pozwoliły Zamawiającemu upewnić się co do
zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ, procedura wyjaśnień została więc
przeprowadzona zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie zauważyć
należy, że przedstawiona w odwołaniu teza, jakoby karta katalogowa załączona przez
Przystępującego do wyjaśnień została ewidentnie sporządzona po upływie terminu na
złożenie oferty jest twierdzeniem gołosłownym, niemającym oparcia w treści tej karty
katalogowej, a ponadto zauważyć należy, że Zamawiający nie żądał przedłożenia takiego
dokumentu na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymogów SIWZ.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że Zamawiający równo traktował wykonawców
w zakresie możliwości wyjaśnienia treści oferty, o czym świadczy fakt, że również
Odwołującego wezwał do wyjaśnień w kwestii spełniania przez oferowane urządzenie
wymagań SIWZ i umożliwił mu przedstawienie doprecyzowujących informacji.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do nieujawnienia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty Przystępującego oraz uzasadnienia utajnienia tych wyjaśnień Izba ustaliła, że
w złożonych wyjaśnienia na str. 1 Przystępujący wyraził wolę utajnienia złożonych wyjaśnień
z podaniem podstawy prawnej. Na str. 2 Przystępujący podał, że pismo zawiera dane,
kalkulacje finansowe i informacje na temat warunków finansowych dotyczących realizacji
przedmiotowego zamówienia, które są danymi poufnymi, dotyczą strategii handlowej
i rozwoju firmy i mają dla wykonawcy dużą wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał na
obowiązującą go w kontaktach handlowych klauzulę poufności, powołał się na politykę
bezpieczeństwa i działania podjęte w celu nieujawniania przedmiotowych informacji.
Po pierwsze stwierdzić należy, że niezasadny jest zarzut dotyczący nieujawnienia
przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny. Odwołujący,
na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu nie wykazał, że
treść tego uzasadnienia nie została mu udostępniona. Zamawiający oświadczył podczas
rozprawy, że dwie pierwsze strony wyjaśnień, zawierające uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa były jawne i zostały udostępnione
przedstawicielowi Odwołującego, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet okoliczności
przeciwnej. Natomiast za uprawdopodobnienie twierdzeń Zamawiającego można uznać fakt,
że w kserokopii dokumentacji przekazanej na wezwanie Prezesa Izby, dwie pierwsze strony
wyjaśnień, w przeciwieństwie do ich dalszej części zawierającej merytoryczne odniesienie
się do kalkulacji zaoferowanej ceny, zostały zamieszczone w jawnej części dokumentacji.
Po drugie, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego niezasadnego
utajnienia merytorycznej części wyjaśnień. Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący
podniósł, że gdyby się okazało, że wykonawca Bit poza uzasadnieniem zawartym na
pierwszej stronie tego pisma, nie złożył dalszych motywów objęcia wyjaśnień tajemnicą,
wówczas należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do utrzymania tajności wyjaśnień, nawet
bez oceny merytorycznej, czy w ogóle mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do
dalszej argumentacji uzasadnienia Odwołujący się nie odniósł, wskazując, że gdyby takowa
został przedstawiona, to jeśli jest podobnie ogólna – nie może stanowić o zasadności
utajnienia. Jednakże, jak wskazano powyżej, należy przyjąć, że Odwołujący mógł zapoznać
się nie tylko z pierwszą, ale również z drugą stroną wyjaśnień (która zawierała zasadniczą
część uzasadnienia utajnienia wyjaśnień) i podjąć z tym uzasadnieniem merytoryczną
polemikę. Fakt, że Odwołujący mimo takiej możliwości nie zrobił tego, nie obliguje Izby do
całościowej oceny wyjaśnień pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący, powołując się na niejawność uzasadnienia (co należy uznać
za niezgodne ze stanem faktycznym) zrezygnował ze sformułowania precyzyjnych zarzutów,
na które składają się również konkretne okoliczności faktyczne, w których Odwołujący
upatruje naruszenia przepisów ustawy. Zaniechanie Odwołującego w tym zakresie nie może
prowadzić do poddania weryfikacji całości tych wyjaśnień i poszukiwania przez Izbę z urzędu
okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby tezę Odwołującego. Należy więc stwierdzić,
że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania niezasadności zastrzeżenia merytorycznej
części wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zatem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należało uznać za niezasadny.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….