KIO 2184/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aleksandra Zielonka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2184/16
WYROK
z dnia 1 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2016 r. przez S&T Services
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
− unieważnienia postępowania w zakresie zadań 4 i 6,
− zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.P.N. PROMISE S.A., Enigma System Ochrony Informacji Sp. z o.o.
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems S.A., Asseco Poland S.A., Qumak S.A. w zakresie zadań 4 i 6 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp,
i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadań 4 i 6,
− powtórzenie badania i oceny ofert w zakresie zadań 4 i 6, w tym odrzucenie ofert
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.N. PROMISE
S.A., Enigma System Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Asseco
Poland S.A., Qumak S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na rzecz S&T
Services Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2184/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dostawa sprzętu informatycznego.
W dniu 18 listopada 2016 r. wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr 4,5 i 6 oraz zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum A.P.N. PROMISE S.A., Enigma System
Ochrony Informacji Sp. z o.o. w zadaniach 4,5 i 6 i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A.,
Asseco Poland S.A., Qumak S.A. w zadaniach 4,5 i 6. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 9 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadań 1, 2, 4, 5 i 6, uzasadniając to
przekroczeniem przez najkorzystniejsze oferty kwot, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie
Zamawiającego w zakresie zadań 4, 5 i 6 stoi w sprzeczności z ustawą i wynika z błędnej
oceny ofert, wskazane przez Zamawiającego ceny najkorzystniejszych ofert dotyczą bowiem
ofert, które powinny zostać odrzucone. Po odrzuceniu ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE
oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejsza oferta w zadaniu 4 ma cenę: 1.022.243,66 zł,
a kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu
4 to 1.035.672,42 zł, zatem najkorzystniejsza oferta jest o 13.428,76 zł niższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W zadaniu 6, po odrzuceniu
ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejszą ofertą będzie
oferta Odwołującego, z ceną 3.067.321,07 zł, natomiast kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zadania 6 to 3.480.474,08 zł, zatem najkorzystniejsza oferta
jest o 413.153,01 zł niższa od budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego, przesłanka
określona w art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.
W odniesieniu do zadania 5 Odwołujący podniósł, że po odrzuceniu ofert Konsorcjum
A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejsza ofertą zostanie oferta
Odwołującego. Mając na uwadze fakt, ze w zadaniu nr 4 i 6 Zamawiający zaoszczędzi
426.581,77 zł, Zamawiający będzie mógł przesunąć zaoszczędzone środki do zadania 5.
Zdaniem Odwołującego, przed unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy jest w stanie zwiększyć środki
przeznaczone na realizację zamówienia, uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy,
w szczególności zmianę swoich możliwości finansowych z uwagi na poczynione
oszczędności. Jako że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert Konsorcjum A.P.N.
PROMISE oraz Konsorcjum Asseco i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
nie rozważał także możliwości przesunięcia zaoszczędzonych w ten sposób środków na inne
zadania. Odwołujący podkreślił, że w zadaniu 3 Zamawiający zwiększył kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia, mimo że cena oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę,
jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania terminu wykonania
zamówienia poprzez podanie liczby dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie
później niż do 23 grudnia 2016 r. (rozdział IV pkt 1. SIWZ). Zamawiający nadał terminowi
realizacji zamówienia wagę 40% w opisie kryteriów oceny ofert (rozdział XIV pkt. 1.2.),
natomiast pozostałym kryterium jest cena (waga 60%). Z rozkładu wagi kryteriów oceny ofert
wynika, że istotne znaczenie ma termin realizacji zamówienia, co oznacza, że oferta droższa
może być korzystniejsza od oferty tańszej, jeżeli przewiduje krótszy czas realizacji
zamówienia.
Odwołujący podał, że Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco
zaoferowały realizację umowy w 1 dzień kalendarzowy, co – zdaniem Odwołującego – jest
terminem nierealnym i tym samym stanowi czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagraża oraz narusza interes innego
przedsiębiorcy, tj. interes wykonawców, którzy podali realny czas realizacji zamówienia,
ponieważ uwzględniając bardzo wysoką wagę tego kryterium eliminuje ich z udziału
w postępowaniu i pozbawia realnej możliwości uzyskania zamówienia. Narusza to także
interes Zamawiającego, ponieważ byłby on zmuszony do wyboru oferty mniej korzystnej
ekonomicznie i zawarcia umowy mniej korzystnej ekonomicznie bez uzyskania
przewidzianych przez siebie korzyści.
W ocenie Odwołującego, oferta przewidująca nierealny czas realizacji umowy stanowi
ofertę zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, która będzie nieważna na podstawie
przepisów KC i tym samym wypełnia przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp obligującą
Zamawiającego do odrzucenia ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na wagę kryterium oceny ofert podanie nierealnego
terminu realizacji umowy miało na celu wyłącznie zdobycie większej liczby punktów
i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Wzór Umowy ustalał wysokość kary umownej za
opóźnienie w dostawie na niewygórowanym poziomie oraz przewidywał ograniczenie kar
umownych z tego tytułu do 20% wartości zamówienia, zatem wykonawcy byli w stanie z góry
uwzględnić koszt kary umownej w cenie oferty, którą odpowiednio zawyżyli (§ 8 pkt 1. 4b
Wzoru Umowy: „0,5% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu umowy w terminie
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu
umowy").
Nierealność wskazanego 1-dniowego terminu realizacji zamówienia od dnia zawarcia
umowy wynika – zdaniem Odwołującego – ze specyfiki zamówienia, jego zakresu oraz
przedmiotu, a także postanowień umowy, które wprost wykluczają możliwość realizacji
zamówienia w ciągu 1 dnia kalendarzowego od zawarcia umowy. Ponadto, realizacja
zamówienia związana jest z procedurami określonymi przez dystrybutorów i producentów,
w tym np. w zakresie licencji Blancco 5, które dystrybutor po realizacji całej procedury
przyjęcia i realizacji zamówienia, wysyła do Polski poprzez kuriera. Zadania 4, 5 i 6 dotyczą
licencji na oprogramowanie tych samych producentów (zadanie 4 – VMware, Microsoft,
McAfee i Veeam, zadanie 5 – VMware, Microsoft, McAfee i Veeam, zadanie 6 – VMware,
Microsoft, McAfee, Veeam, Blancco oraz Splunk). Zarówno Konsorcjum A.P.N. PROMISE
jak i Konsorcjum Asseco nie są producentami oprogramowania, którego dotyczą licencje
będące przedmiotem zamówienia. Dostarczenie licencji VMWare, Blancco, McAffe, Veeam
i Splunk, odbywa się wyłącznie przez dystrybutorów. Doświadczenia Odwołującego oraz
informacje uzyskane od dystrybutorów potwierdzają, że nie jest możliwa realizacja
przedmiotu umowy w ciągu 1 dnia kalendarzowego. Terminy dodatkowo ulegają wydłużeniu,
gdy zamówienia objęte jest cenami specjalnymi (jak w niniejszym postępowaniu) z uwagi na
konieczność potwierdzenia w ramach systemów producenckich przyznanych rabatów
i umożliwienia udzielenia licencji na określonych warunkach handlowych. Zdaniem
Odwołującego przykładowa procedura uzyskania licencji wygląda następująco:
1) Wysłanie zamówienia do dystrybucji;
2) Potwierdzenie przez dystrybucję cen specjalnych / potwierdzenie warunków specjalnych;
3) Rozpoczęcie procesowania zamówienia;
4) Potwierdzenie zamówienia i rozpoczęcie generowania licencji;
5) Przesłanie licencji do wykonawcy;
6) Możliwość realizacji zamówienia (poinformowanie klienta, przekazanie licencji/ kluczy).
Oznacza to, że wykonanie zamówienia w tak krótkim czasie jest obiektywnie
niemożliwe i zostało wskazane wyłącznie na potrzeby manipulowania punktacją
w pozacenowym kryterium oceny ofert o wadze 40% w celu uzyskania możliwie największej
liczby punktów bez faktycznego zamiaru i możliwości wykonania zamówienia w tym terminie,
pozwalającej mu na uzyskanie zamówienia pomimo zaoferowania wyższej ceny. Przy
zaoferowaniu nierealnego terminu realizacji zamówienia wykonawcy uzyskają maksimum
punktów, podczas pozostali, nawet oferujący krótkie, ale rynkowe i zgodne z umową terminy
realizacji, uzyskają w tym kryterium bardzo małą liczbę punktów. Zaoferowanie bardzo
krótkiego terminu przez jednego wykonawcę w zasadniczy sposób wpływa na liczbę punktów
możliwych do uzyskania przez innych wykonawców oferujących również krótkie, ale rynkowe
i zgodne z umową terminy (np. 7 dni kalendarzowych, jak w przypadku oferty
Odwołującego). Takie zachowanie w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie
i nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący wskazał, że dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Prowadzi to do naruszenia interesu pozostałych wykonawców oferujących realne i zgodne
z SIWZ warunki realizacji oraz składających oferty korzystne ekonomicznie, gdyż nie mają
oni rzeczywistej możliwości konkurowania z wykonawcą oferującym nierealny jednodniowy
termin wykonania zamówienia. Takie zachowanie w sposób ewidentny prowadzi także do
naruszenia interesu Zamawiającego, ponieważ nie tylko nie uzyska on zamówienia
w zadeklarowanym terminie, ale nadto poniesie koszty finansowe i ryzyko gospodarcze
potencjalnego opóźnienia w dostawie, będąc zobowiązanym do zapłaty znacznie wyższej
ceny niż wynikałoby to z faktycznych kosztów wykonania zamówienia z uwzględnieniem
rzeczywistego, rynkowego i zgodnego z SIWZ terminu realizacji zamówienia. Powyższe
stanowi – zdaniem Odwołującego – naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że nierealność realizacji zamówienia w ciągu 1 dnia
kalendarzowego wynika także z postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 5b
do SIWZ. Zgodnie z § 3 pkt 5 Wzoru Umowy: O terminie dostawy przedmiotu umowy
Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na 7 dni przed datą dostawy.
Dopuszcza się pismo przesiane za pomocą faksu na 5 dni przed datą dostawy (numer faksu:
261 885 663). Realizacja umowy w ciągu 1 dnia kalendarzowego uniemożliwia
poinformowanie Zamawiającego z wymaganym wyprzedzeniem przed datą dostawy
o terminie dostawy, pomimo że taki obwiązek nakłada na wykonawcę Wzór Umowy. Termin
realizacji umowy zaoferowany przez wykonawcę nie mógł pozostawać w sprzeczności
z wymaganiami SIWZ, które ustalały powyższe terminy minimalne. Odwołujący wskazał, że
obowiązek informacyjny oraz obowiązek dostawy powstawał po zawarciu umowy. Zdaniem
Odwołującego, zaoferowanie terminu 1 dniowego jest wprost sprzeczne z brzmieniem
wiążącego wykonawców Wzoru Umowy i nie pozwala przyjąć, że zamówienie może zostać
zrealizowane w tym terminie. Zaoferowanie terminu nierealnego oraz sprzecznego z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ (Wzorze Umowy), uzasadnia
odrzucenie oferty w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zadaniach 4,5 i 6, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum A.P.N. PROMISE w zadaniu 4,5 i 6,
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco w zadaniu 4,5 i 6 oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 4,5 i 6;
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 września 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu informatycznego z podziałem na 7 zadań (części). Na
przedmiot zamówienia składa się dostawa następującego oprogramowania:
− w zadaniu 4:
1) VMware vSphere Enterprise Plus wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) szt. 8,
2) VMware vCenter Server Standard wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) szt. 2,
3) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
szt. 4,
4) Windows Datacenter 2012R2 user CAL szt. 200,
5) Microsoft System Center 2012 R2 szt. 2,
6) MS SQL Server 2014 Enterprise z downgrade do SQL Server 2012 (licencja na 2
core) szt. 4,
7) MS Exchange Server Enterprise 2013 szt. 2,
8) Exchange 2013 Enterprise user CAL szt. 200,
9) MS Sharepoint Server 2016 Enterprise z możliwością downgrade do MS Sharepoint
Server 2013 szt. 2,
10) MS Sharepoint 2016 Enterprise user CAL szt. 200,
11) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) szt. 200,
12) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) szt. 8,
− w zadaniu 5:
1) VMware vSphere Enterprise Plus wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d, ilość gwarantowana szt. 68, ilość opcjonalna szt.12,
2) VMware vCenter Server Standard wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) ilość gwarantowana szt. 17 ilość opcjonalna szt. 3,
3) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
ilość gwarantowana szt. 34, ilość opcjonalna szt. 6
4) Windows Datacenter 2012R2 user CAL ilość gwarantowana szt. 1700, ilość
opcjonalna szt. 300
5) Microsoft System Center 2012 R2 ilość gwarantowana szt. 17, ilość opcjonalna szt. 3
6) MS Exchange Server Enterprise 2013 ilość gwarantowana szt. 17, ilość opcjonalna
szt. 3
7) MS Exchange 2013 Enterprise user CAL ilość gwarantowana szt. 1700, ilość
opcjonalna szt. 300
8) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) ilość gwarantowana szt.
1700, ilość opcjonalna szt. 300
9) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) ilość gwarantowana
szt. 68, ilość opcjonalna szt. 12
− w zadaniu 6:
1) VMware vSphere Enterprise Plus szt. 48,
2) VMware vSphere Enterprise Plus 3 Year Support & Subscription Production (24h/7d)
szt. 48,
3) VMware vCenter Server Standard szt. 8,
4) VMware vCenter Server Standard 3 Year Support & Subscription Production (24h/7d)
szt. 8,
5) VMware Horizon 7 Enterprise Edition Concurrent User(CCU) +1 Year Support &
Subscription Production (24h/7d) szt. 5,
6) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
szt. 24,
7) Windows Datacenter 2012R2 user CAL szt. 100,
8) Microsoft System Center 2012 R2 szt. 2,
9) MS SQL Server 2014 Enterprise z downgrade do SQL Server 2012 (licencja na core)
szt. 5,
10) MS Exchange Server Enterprise 2013 szt. 4,
11) MS Exchange Enterprise 2013 user CAL szt. 100,
12) MS Sharepoint Server Enterprise 2016 z możliwością downgrade do MS Sharepoint
Server 2013 szt. 2 ,
13) MS Sharepoint 2016 Enterprise user CAL szt. 100,
14) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) szt. 100,
15) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) szt. 8,
16) Blancco 5 + Management Console szt. 1,
17) Blancco 5 + Support Service Plan szt. 1,
18) Blancco 5 + dyski HDD szt. 10 000,
19) Splunk Enterprise ver. 6.4.3 szt. 1,
20) Splunk Enterprise Security szt. 1,
21) Splunk Enterprise Security Support szt. 1.
W rozdziale XIV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena –
60%, termin realizacji zamówienia – 40%. Po zmianie z 18 października 2016 r. w rozdziale
XIV SIWZ znalazło się następujące zastrzeżenie: UWAGA Wykonawca może zaoferować
termin realizacji zamówienia podając go w pełnych dniach kalendarzowych np. 1 dzień.
W przypadku gdy Wykonawca zaoferuje termin realizacji zamówienia w "ułamku" oferta
będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2.
Termin wykonania umowy Zamawiający określił w rozdziale IV pkt 1 SIWZ
następująco: Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane: w terminie ..... ilość
dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy (termin wynikający z oferty najkorzystniejszej),
jednak nie później niż do dnia 23.12.2016 r.
Zgodnie z załącznikiem nr 5B do SIWZ (Wzór umowy):
− O terminie dostawy przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest powiadomić
Zamawiającego na 7 dni przed datą dostawy. Dopuszcza się pismo przesłane za pomocą
faksu na 5 dni przed datą dostawy (§ 3 ust. 5).
− Zamawiający dostarczy do Odbiorcy kserokopie zawartych umów na co najmniej 7 dni
przed dostawą (§ 3 ust. 2).
− Przyjęcie dostawy przez Odbiorcę zrealizowane zostanie w dniu roboczym, w jednym
z dni od poniedziałku do piątku w godz. 8.00-13.00, oprócz dni ustawowo wolnych od
pracy. W przypadku, gdy określony dzień przypada w dniu ustawowo wolnym od pracy,
dostawę należy zrealizować w dniu poprzedzającym dzień wolny od pracy lub w innym
terminie uzgodnionym w formie pisemnej pomiędzy Wykonawcą a Odbiorcą (§ 3 ust. 6).
− Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,5% wartości brutto
niezrealizowanej części przedmiotu umowy w terminie za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu umowy (§ 8 ust. 1 pkt 4 lit.
b).
Przed otwarciem oferty Zamawiający podał kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia:
− Zadanie 4 – 1.035.672,42 zł,
− Zadanie 5 – 4.253.179,85 zł,
− Zadanie 6 – 3.480.474,08 zł.
W odniesieniu do zadania 4 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 1.339.807,02 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 1.022.243,66 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 1.327.072,16 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 1.667.787,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W odniesieniu do zadania 5 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 8.914.818,60 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 6.527.109,93 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 7.370.628,79 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 5.763.585,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W odniesieniu do zadania 6 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 4.420.505,61 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 3.067.321,07 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 4.208.663,76 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 3.662.153,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W dniu 9 listopada Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zakresie zadań 1, 2, 4, 5 i 6, w uzasadnieniu podając, że unieważnienie
postępowania następuje z uwagi na przekroczenie przez najkorzystniejsze oferty kwot, jakie
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający podał, że ceny najkrozystnieszych ofert były następujące:
− zadanie 4: 1 327 073,89 zł,
− zadanie 5: 4 890 995,37 zł,
− zadanie 6: 3 547 499,58 zł.
Różnicę między cenami wskazanymi w ofertach a podanymi w informacji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający tłumaczył podczas rozprawy dokonaniem
„przeliczenia rachunkowego ofert”, nie udokumentował jednak poprawienia omyłek
rachunkowych w ofertach ani nie zawiadomił o tym wykonawców (brak w dokumentacji
postępowania jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego tej czynności). Izba ustaliła również,
że Zamawiający nie udokumentował oceny ofert, nie sporządził w formie pisemnej informacji
na temat punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. Według oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie ranking ofert przedstawiał się następująco:
− zadanie 4 : 1) APN Promise 79,23 pkt, w tym cena 39,23 pkt, termin realizacji 40 pkt,
2) Konsorcjum Asseco 71,22 pkt, w tym cena 31,22, termin realizacji 40 pkt,
3) Odwołujący 65,71 pkt, w tym cena 60, termin realizacji 5,71 pkt,
− zadanie 5 : 1) Konsorcjum Asseco 91,82 pkt, w tym cena 51,82 pkt, termin realizacji 40
pkt,
2) APN Promise 80,45 pkt, cena 40,45 pkt, termin realizacji 40 pkt,
3) Odwołujący 65,71 pkt, cena 60 pkt, termin realizacji 5,71 pkt
Jednocześnie Zamawiający nie był w stanie przedstawić punktacji przyznanej ofertom
w zadaniu 6.
W dniu 21 listopada 2016 r. Zamawiający sporządził Informację dodatkową do
informacji z otwarcia ofert, w której podał m.in., że prawidłowa kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania 5 to 5.231.411,22 zł.
W dniu 29 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia czynność
unieważnienia postępowania w zakresie zadania 5.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania 4 i 6.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 2), jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(pkt 3), a także jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (pkt 8). Zdaniem Izby
oferty Konsorcjum A.P.N. PROMISE S.A. oraz Konsorcjum Asseco powinny zostać
odrzucone na podstawie trzech ww. przesłanek.
W ocenie Izby zostało wykazane przez Odwołującego, że wykonanie zamówienia
w terminie jednego dnia od podpisania umowy nie jest możliwe z uwagi na czasochłonność
czynności koniecznych do wykonania dostawy licencji. Odwołujący przedstawił w tym
zakresie dowody w postaci oświadczeń podmiotów dostarczających licencje (Fujistu
Technology Solutions Sp. z o.o. – partnera Microsoft posiadającego status Licensing
Solution Providers, Arrow ECS Sp. z o.o. – autoryzowanego dystrybutora rozwiązań
VMWare oraz Kroll Ontrack Sp. z o.o. – dystrybutora oprogramowania Blancco 5).
Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że dostawa licencji w ciągu jednego dnia od
podpisania umowy nie jest możliwa, realizacja zamówienia wymaga bowiem podjęcia
szeregu czynności następujących po zawarciu umowy w sprawie zamówienia,
a poprzedzających dostawę licencji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
oprogramowanie dedykowane konkretnemu Zamawiającemu, za niemożliwe należy uznać
uruchomienie procedury dostawy tego oprogramowania przed zawarciem umowy
z Zamawiającym.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych w stosunku do
dowodów złożonych przez Odwołującego. Za dowód taki nie może być uznane złożone na
rozprawie pismo podpisane przez płk. dypl. Z. M., skierowane do Komendanta 2.
Regionalnej Bazy Logistycznej, z którego wynika jedynie to, że zgodnie z bliżej
nieokreślonymi doświadczeniami Zarządu Wsparcia i Dowodzenia i Łączności dostarczenie
oprogramowania (którego nie skonkretyzowano) sprowadza się do przekazania informacji
zawierającej numery licencji oraz źródła pozyskania. Nie sposób również uznać za
udowodnione, że – jak stwierdzono w piśmie – „informacja przekazana przez potencjalnych
Wykonawców dotycząca możliwości realizacji takiego zadania w ciągu jednego dnia od
podpisania umowy leży wyłącznie w kompetencjach i zdolności danej firmy”. Zamawiający
powołał się na ustalenia powołanego w postępowaniu biegłego, nie przedłożył jednak jego
opinii. Za opinię taką nie może być uznane wskazane wyżej pismo, zostało ono podpisane
przez inną osobę i zawiera jedynie ogólne, nieudokumentowane stwierdzenia (na marginesie
należy zaznaczyć, że według przekazanej Izbie kopii fragmentów protokołu postępowania,
w postępowaniu tym nie został powołany biegły, a oryginałem całości protokołu Zamawiający
nie dysponował na rozprawie). Natomiast twierdzenia Zamawiającego o potwierdzeniu przez
Microsoft możliwości realizacji zamówienia w ciągu jednego dnia pozostały całkowicie
gołosłowne, Zamawiający nie przedstawił ani pisemnej informacji od Microsoft, ani
dokumentu potwierdzającego otrzymanie ustnej informacji, jak choćby notatka służbowa
(dodatkowo należy zwrócić uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko licencje
Microsoft).
Podkreślenia wymaga również, że wykonawcy, których ofert dotyczą zarzuty
podniesione w odwołaniu, mogli przystąpić do postępowania i próbować udowodnić realność
swojej oferty, czego nie zrobili. Nie sposób jednocześnie zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego o niemożliwości ich przystąpienia do postępowania z uwagi na brak
interesu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wykonawca zgłaszający przystąpienie musi
legitymować się interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp), a bez wątpienia rozstrzygnięcie odwołania na
korzyść Zamawiającego byłoby dla tych wykonawców korzystne.
Wobec przedstawienia przez Odwołującego dowodów potwierdzających nierealność
zaoferowanego terminu, nieprzedstawienia przez Zamawiającego dowodów przeciwnych
i niewzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przez Konsorcjum A.P.N. Promise
i Konsorcjum Asseco, Izba nie miała podstaw do uznania, że wywiązanie się
z zaoferowanego terminu może być uwarunkowane jakimiś szczególnymi okolicznościami
leżącymi po stronie danego wykonawcy, a zatem że istnieje praktyczna możliwość, że dany
wykonawca może wykonać zamówienie w ciągu jednego dnia. Okoliczności takie nie zostały
ani wskazane, ani udowodnione.
Biorąc pod uwagę konstrukcję kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu i ich
wagę należy podzielić stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie jednodniowego terminu
realizacji zamówienia było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżania
punktacji przyznanej ofercie, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej
możliwości wywiązania się ze swego zobowiązania. Kryteria oceny ofert były określone w ten
sposób, że oferty istotnie droższe, ale z krótkim terminem realizacji zamówienia mogły być
korzystniejsze od oferty znacznie tańszej z dłuższym terminem realizacji (przy zaoferowaniu
jednodniowego terminu wykonania zamówienia oferta otrzymywała 40 pkt, podczas gdy
termin siedmiodniowy to 5,71 pkt). Powyższe potwierdza, że termin realizacji zamówienia był
tym elementem oferty, który znacząco wpływał na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja
tego terminu pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była istotnym
obowiązkiem Zamawiającego, z którego – w ocenie Izby – się nie wywiązał.
Dodatkową okolicznością potwierdzającą zasadność zarzutów odwołania, jest
wysokość przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych, które zostały określone na
takim poziomie, że wykonawcom „opłacało się” zaniżyć w ofercie termin wykonania i zapłacić
w przyszłości kary umowne. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, kara umowna
wynosić będzie 0,5% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu zamówienia za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, jednak nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu
umowy. Zatem przykładowo 6-dniowe opóźnienie w wykonaniu zamówienia skutkowałoby
zapłatą kar umownych w wysokości 3% wartości umowy, co pozwala przyjąć, że kary
umowne zostały wkalkulowane w cenę oferty.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in.
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, co może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby złożenie przez
Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco ofert z jednodniowym terminem realizacji
zamówienia wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od
początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały
o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do
naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia,
pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to
w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym
wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia, poprzez
wymuszenie wyboru oferty mniej korzystnej, w której wyższa cena została połączona
z nierealnym terminem wykonania zamówienia.
Należy również zgodzić się z Odwołującym, że z uwagi na fakt, iż oferty złożone
przez Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco stanowią ofertę zawarcia umowy
o świadczenia obiektywnie niemożliwe do wykonania, podstawą odrzucenia tych ofert jest
także art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba podzieliła również stanowisko Odwołującego o niezgodności tych ofert z treścią
SIWZ. Niezgodność polega na tym, że świadczenie określone w ofercie nie będzie mogło
być spełnione zgodnie z postanowieniami przyszłej umowy. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, wzór umowy nakłada na wykonawcę obowiązek powiadomienia Zamawiającego
o terminie dostawy na 7 dni przed tą dostawą (§ 3 ust. 5). W związku z tym wykonawca
oferujący jednodniowy termin dostawy nie będzie mógł wypełnić powyższego obowiązku, nie
sposób bowiem zakładać, że przekazanie takiej informacji nastąpi zanim wykonawca stanie
się stroną tej umowy. Powyższej oceny nie może zmienić fakt, że Zamawiający zmieniając
w dniu 18 października 2016 r. rozdział XIV SIWZ wprowadził do niego zapis: Wykonawca
może zaoferować termin realizacji zamówienia podając go w pełnych dniach kalendarzowych
np. 1 dzień. Termin jednodniowy w powyższym postanowieniu został podany przykładowo,
co należy uznać jedynie za wskazanie „jednostki miary” terminu. Nie może być to
interpretowane w oderwaniu od innych postanowień SIWZ, w tym postanowień przyszłej
umowy, które wyraźnie wskazują, że Zamawiający nie przewidywał możliwości wykonania
zamówienia w ciągu jednego dnia (obok przywołanego wyżej § 3 ust. 5 można wskazać
również postanowienia § 3 ust. 2, zgodnie z którym Zamawiający dostarczy do Odbiorcy
kserokopie zawartych umów na co najmniej 7 dni przed dostawą). Wprowadzenie
powyższego postanowienia do rozdziału XIV SIWZ nie zwalniało Zamawiającego z oceny
zgodności oferowanego sposobu świadczenia z wszystkimi postanowieniami SIWZ, jak
również oceny oferty pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego, że podstawą odrzucenia
ofert Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco był również art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp (niezgodność oferty z ustawą). Istnienia tej podstawy Odwołujący nie wykazał,
z odwołania nie sposób bowiem wyczytać, z którym przepisem ustawy niezgodna była oferta,
nie przedstawiono również w tym zakresie żadnego wywodu uzasadniającego zastosowanie
powyższego przepisu. Fakt istnienia innych podstaw do odrzucenia oferty, takich jak
niezgodność z SIWZ, czyn nieuczciwej konkurencji i nieważność na podstawie odrębnych
przepisów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej przypisanie tej ofercie odrębnej
podstawy odrzucenia, którą stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferty Konsorcjum A.P.N. Promise
i Konsorcjum Asseco podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy
Pzp. Gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia tych ofert, to cena oferty
najkorzystniejszej mieściłaby się w kwocie, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Tym samym nie wystąpiły okoliczności faktyczne uzasadniające unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania 5 odwołanie podlegało oddaleniu ze względu na fakt, że
Zamawiający po wniesieniu odwołania, w dniu 29 listopada 2015 r., dokonał unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, mimo że zapatrywania
Izby na termin, jaki zaoferowali wykonawcy Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum
Asseco, są takie same jak to przedstawiono w odniesieniu do zadań 4 i 6, to na dzień
wyrokowania nie można stwierdzić, że Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania powoduje, że postępowania
formalnie nadal znajduje się na etapie badania i oceny ofert i dalszy przebieg postępowania
nie jest przesądzony. Zamawiający może jeszcze dokonać czynności odrzucenia ofert, może
też zakończyć postępowanie bez ich odrzucenia i wówczas Odwołującemu będzie
przysługiwało prawo korzystania ze środków ochrony prawnej w terminie liczonym od
ostatecznej czynności Zamawiającego. Na moment wyrokowania nie można natomiast
stwierdzić, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia ofert. Zgodnie z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, Izba nie może więc pominąć przy orzekaniu okoliczności, które zaistniały po
wniesieniu odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 1 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2016 r. przez S&T Services
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
− unieważnienia postępowania w zakresie zadań 4 i 6,
− zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.P.N. PROMISE S.A., Enigma System Ochrony Informacji Sp. z o.o.
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems S.A., Asseco Poland S.A., Qumak S.A. w zakresie zadań 4 i 6 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp,
i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadań 4 i 6,
− powtórzenie badania i oceny ofert w zakresie zadań 4 i 6, w tym odrzucenie ofert
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.N. PROMISE
S.A., Enigma System Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Asseco
Poland S.A., Qumak S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na rzecz S&T
Services Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2184/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dostawa sprzętu informatycznego.
W dniu 18 listopada 2016 r. wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr 4,5 i 6 oraz zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum A.P.N. PROMISE S.A., Enigma System
Ochrony Informacji Sp. z o.o. w zadaniach 4,5 i 6 i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A.,
Asseco Poland S.A., Qumak S.A. w zadaniach 4,5 i 6. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 9 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadań 1, 2, 4, 5 i 6, uzasadniając to
przekroczeniem przez najkorzystniejsze oferty kwot, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie
Zamawiającego w zakresie zadań 4, 5 i 6 stoi w sprzeczności z ustawą i wynika z błędnej
oceny ofert, wskazane przez Zamawiającego ceny najkorzystniejszych ofert dotyczą bowiem
ofert, które powinny zostać odrzucone. Po odrzuceniu ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE
oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejsza oferta w zadaniu 4 ma cenę: 1.022.243,66 zł,
a kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu
4 to 1.035.672,42 zł, zatem najkorzystniejsza oferta jest o 13.428,76 zł niższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W zadaniu 6, po odrzuceniu
ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejszą ofertą będzie
oferta Odwołującego, z ceną 3.067.321,07 zł, natomiast kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zadania 6 to 3.480.474,08 zł, zatem najkorzystniejsza oferta
jest o 413.153,01 zł niższa od budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego, przesłanka
określona w art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.
W odniesieniu do zadania 5 Odwołujący podniósł, że po odrzuceniu ofert Konsorcjum
A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco, najkorzystniejsza ofertą zostanie oferta
Odwołującego. Mając na uwadze fakt, ze w zadaniu nr 4 i 6 Zamawiający zaoszczędzi
426.581,77 zł, Zamawiający będzie mógł przesunąć zaoszczędzone środki do zadania 5.
Zdaniem Odwołującego, przed unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy jest w stanie zwiększyć środki
przeznaczone na realizację zamówienia, uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy,
w szczególności zmianę swoich możliwości finansowych z uwagi na poczynione
oszczędności. Jako że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert Konsorcjum A.P.N.
PROMISE oraz Konsorcjum Asseco i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
nie rozważał także możliwości przesunięcia zaoszczędzonych w ten sposób środków na inne
zadania. Odwołujący podkreślił, że w zadaniu 3 Zamawiający zwiększył kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia, mimo że cena oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę,
jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania terminu wykonania
zamówienia poprzez podanie liczby dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie
później niż do 23 grudnia 2016 r. (rozdział IV pkt 1. SIWZ). Zamawiający nadał terminowi
realizacji zamówienia wagę 40% w opisie kryteriów oceny ofert (rozdział XIV pkt. 1.2.),
natomiast pozostałym kryterium jest cena (waga 60%). Z rozkładu wagi kryteriów oceny ofert
wynika, że istotne znaczenie ma termin realizacji zamówienia, co oznacza, że oferta droższa
może być korzystniejsza od oferty tańszej, jeżeli przewiduje krótszy czas realizacji
zamówienia.
Odwołujący podał, że Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco
zaoferowały realizację umowy w 1 dzień kalendarzowy, co – zdaniem Odwołującego – jest
terminem nierealnym i tym samym stanowi czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagraża oraz narusza interes innego
przedsiębiorcy, tj. interes wykonawców, którzy podali realny czas realizacji zamówienia,
ponieważ uwzględniając bardzo wysoką wagę tego kryterium eliminuje ich z udziału
w postępowaniu i pozbawia realnej możliwości uzyskania zamówienia. Narusza to także
interes Zamawiającego, ponieważ byłby on zmuszony do wyboru oferty mniej korzystnej
ekonomicznie i zawarcia umowy mniej korzystnej ekonomicznie bez uzyskania
przewidzianych przez siebie korzyści.
W ocenie Odwołującego, oferta przewidująca nierealny czas realizacji umowy stanowi
ofertę zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, która będzie nieważna na podstawie
przepisów KC i tym samym wypełnia przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp obligującą
Zamawiającego do odrzucenia ofert Konsorcjum A.P.N. PROMISE oraz Konsorcjum Asseco.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na wagę kryterium oceny ofert podanie nierealnego
terminu realizacji umowy miało na celu wyłącznie zdobycie większej liczby punktów
i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Wzór Umowy ustalał wysokość kary umownej za
opóźnienie w dostawie na niewygórowanym poziomie oraz przewidywał ograniczenie kar
umownych z tego tytułu do 20% wartości zamówienia, zatem wykonawcy byli w stanie z góry
uwzględnić koszt kary umownej w cenie oferty, którą odpowiednio zawyżyli (§ 8 pkt 1. 4b
Wzoru Umowy: „0,5% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu umowy w terminie
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu
umowy").
Nierealność wskazanego 1-dniowego terminu realizacji zamówienia od dnia zawarcia
umowy wynika – zdaniem Odwołującego – ze specyfiki zamówienia, jego zakresu oraz
przedmiotu, a także postanowień umowy, które wprost wykluczają możliwość realizacji
zamówienia w ciągu 1 dnia kalendarzowego od zawarcia umowy. Ponadto, realizacja
zamówienia związana jest z procedurami określonymi przez dystrybutorów i producentów,
w tym np. w zakresie licencji Blancco 5, które dystrybutor po realizacji całej procedury
przyjęcia i realizacji zamówienia, wysyła do Polski poprzez kuriera. Zadania 4, 5 i 6 dotyczą
licencji na oprogramowanie tych samych producentów (zadanie 4 – VMware, Microsoft,
McAfee i Veeam, zadanie 5 – VMware, Microsoft, McAfee i Veeam, zadanie 6 – VMware,
Microsoft, McAfee, Veeam, Blancco oraz Splunk). Zarówno Konsorcjum A.P.N. PROMISE
jak i Konsorcjum Asseco nie są producentami oprogramowania, którego dotyczą licencje
będące przedmiotem zamówienia. Dostarczenie licencji VMWare, Blancco, McAffe, Veeam
i Splunk, odbywa się wyłącznie przez dystrybutorów. Doświadczenia Odwołującego oraz
informacje uzyskane od dystrybutorów potwierdzają, że nie jest możliwa realizacja
przedmiotu umowy w ciągu 1 dnia kalendarzowego. Terminy dodatkowo ulegają wydłużeniu,
gdy zamówienia objęte jest cenami specjalnymi (jak w niniejszym postępowaniu) z uwagi na
konieczność potwierdzenia w ramach systemów producenckich przyznanych rabatów
i umożliwienia udzielenia licencji na określonych warunkach handlowych. Zdaniem
Odwołującego przykładowa procedura uzyskania licencji wygląda następująco:
1) Wysłanie zamówienia do dystrybucji;
2) Potwierdzenie przez dystrybucję cen specjalnych / potwierdzenie warunków specjalnych;
3) Rozpoczęcie procesowania zamówienia;
4) Potwierdzenie zamówienia i rozpoczęcie generowania licencji;
5) Przesłanie licencji do wykonawcy;
6) Możliwość realizacji zamówienia (poinformowanie klienta, przekazanie licencji/ kluczy).
Oznacza to, że wykonanie zamówienia w tak krótkim czasie jest obiektywnie
niemożliwe i zostało wskazane wyłącznie na potrzeby manipulowania punktacją
w pozacenowym kryterium oceny ofert o wadze 40% w celu uzyskania możliwie największej
liczby punktów bez faktycznego zamiaru i możliwości wykonania zamówienia w tym terminie,
pozwalającej mu na uzyskanie zamówienia pomimo zaoferowania wyższej ceny. Przy
zaoferowaniu nierealnego terminu realizacji zamówienia wykonawcy uzyskają maksimum
punktów, podczas pozostali, nawet oferujący krótkie, ale rynkowe i zgodne z umową terminy
realizacji, uzyskają w tym kryterium bardzo małą liczbę punktów. Zaoferowanie bardzo
krótkiego terminu przez jednego wykonawcę w zasadniczy sposób wpływa na liczbę punktów
możliwych do uzyskania przez innych wykonawców oferujących również krótkie, ale rynkowe
i zgodne z umową terminy (np. 7 dni kalendarzowych, jak w przypadku oferty
Odwołującego). Takie zachowanie w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie
i nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący wskazał, że dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Prowadzi to do naruszenia interesu pozostałych wykonawców oferujących realne i zgodne
z SIWZ warunki realizacji oraz składających oferty korzystne ekonomicznie, gdyż nie mają
oni rzeczywistej możliwości konkurowania z wykonawcą oferującym nierealny jednodniowy
termin wykonania zamówienia. Takie zachowanie w sposób ewidentny prowadzi także do
naruszenia interesu Zamawiającego, ponieważ nie tylko nie uzyska on zamówienia
w zadeklarowanym terminie, ale nadto poniesie koszty finansowe i ryzyko gospodarcze
potencjalnego opóźnienia w dostawie, będąc zobowiązanym do zapłaty znacznie wyższej
ceny niż wynikałoby to z faktycznych kosztów wykonania zamówienia z uwzględnieniem
rzeczywistego, rynkowego i zgodnego z SIWZ terminu realizacji zamówienia. Powyższe
stanowi – zdaniem Odwołującego – naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że nierealność realizacji zamówienia w ciągu 1 dnia
kalendarzowego wynika także z postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 5b
do SIWZ. Zgodnie z § 3 pkt 5 Wzoru Umowy: O terminie dostawy przedmiotu umowy
Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na 7 dni przed datą dostawy.
Dopuszcza się pismo przesiane za pomocą faksu na 5 dni przed datą dostawy (numer faksu:
261 885 663). Realizacja umowy w ciągu 1 dnia kalendarzowego uniemożliwia
poinformowanie Zamawiającego z wymaganym wyprzedzeniem przed datą dostawy
o terminie dostawy, pomimo że taki obwiązek nakłada na wykonawcę Wzór Umowy. Termin
realizacji umowy zaoferowany przez wykonawcę nie mógł pozostawać w sprzeczności
z wymaganiami SIWZ, które ustalały powyższe terminy minimalne. Odwołujący wskazał, że
obowiązek informacyjny oraz obowiązek dostawy powstawał po zawarciu umowy. Zdaniem
Odwołującego, zaoferowanie terminu 1 dniowego jest wprost sprzeczne z brzmieniem
wiążącego wykonawców Wzoru Umowy i nie pozwala przyjąć, że zamówienie może zostać
zrealizowane w tym terminie. Zaoferowanie terminu nierealnego oraz sprzecznego z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ (Wzorze Umowy), uzasadnia
odrzucenie oferty w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zadaniach 4,5 i 6, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum A.P.N. PROMISE w zadaniu 4,5 i 6,
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco w zadaniu 4,5 i 6 oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 4,5 i 6;
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 września 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu informatycznego z podziałem na 7 zadań (części). Na
przedmiot zamówienia składa się dostawa następującego oprogramowania:
− w zadaniu 4:
1) VMware vSphere Enterprise Plus wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) szt. 8,
2) VMware vCenter Server Standard wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) szt. 2,
3) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
szt. 4,
4) Windows Datacenter 2012R2 user CAL szt. 200,
5) Microsoft System Center 2012 R2 szt. 2,
6) MS SQL Server 2014 Enterprise z downgrade do SQL Server 2012 (licencja na 2
core) szt. 4,
7) MS Exchange Server Enterprise 2013 szt. 2,
8) Exchange 2013 Enterprise user CAL szt. 200,
9) MS Sharepoint Server 2016 Enterprise z możliwością downgrade do MS Sharepoint
Server 2013 szt. 2,
10) MS Sharepoint 2016 Enterprise user CAL szt. 200,
11) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) szt. 200,
12) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) szt. 8,
− w zadaniu 5:
1) VMware vSphere Enterprise Plus wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d, ilość gwarantowana szt. 68, ilość opcjonalna szt.12,
2) VMware vCenter Server Standard wraz z 3 letnią subskrypcją wsparcia technicznego
typu Production (24h/7d) ilość gwarantowana szt. 17 ilość opcjonalna szt. 3,
3) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
ilość gwarantowana szt. 34, ilość opcjonalna szt. 6
4) Windows Datacenter 2012R2 user CAL ilość gwarantowana szt. 1700, ilość
opcjonalna szt. 300
5) Microsoft System Center 2012 R2 ilość gwarantowana szt. 17, ilość opcjonalna szt. 3
6) MS Exchange Server Enterprise 2013 ilość gwarantowana szt. 17, ilość opcjonalna
szt. 3
7) MS Exchange 2013 Enterprise user CAL ilość gwarantowana szt. 1700, ilość
opcjonalna szt. 300
8) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) ilość gwarantowana szt.
1700, ilość opcjonalna szt. 300
9) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) ilość gwarantowana
szt. 68, ilość opcjonalna szt. 12
− w zadaniu 6:
1) VMware vSphere Enterprise Plus szt. 48,
2) VMware vSphere Enterprise Plus 3 Year Support & Subscription Production (24h/7d)
szt. 48,
3) VMware vCenter Server Standard szt. 8,
4) VMware vCenter Server Standard 3 Year Support & Subscription Production (24h/7d)
szt. 8,
5) VMware Horizon 7 Enterprise Edition Concurrent User(CCU) +1 Year Support &
Subscription Production (24h/7d) szt. 5,
6) Windows Server Datacenter 2012R2 z downgrade do Windows Datacenter 2008 R2
szt. 24,
7) Windows Datacenter 2012R2 user CAL szt. 100,
8) Microsoft System Center 2012 R2 szt. 2,
9) MS SQL Server 2014 Enterprise z downgrade do SQL Server 2012 (licencja na core)
szt. 5,
10) MS Exchange Server Enterprise 2013 szt. 4,
11) MS Exchange Enterprise 2013 user CAL szt. 100,
12) MS Sharepoint Server Enterprise 2016 z możliwością downgrade do MS Sharepoint
Server 2013 szt. 2 ,
13) MS Sharepoint 2016 Enterprise user CAL szt. 100,
14) MacAfee ePO Server + licencje dostępowe EPA (3 lata) szt. 100,
15) Veeam Backup & Replication Enterprise v9 (licencja na CPU) szt. 8,
16) Blancco 5 + Management Console szt. 1,
17) Blancco 5 + Support Service Plan szt. 1,
18) Blancco 5 + dyski HDD szt. 10 000,
19) Splunk Enterprise ver. 6.4.3 szt. 1,
20) Splunk Enterprise Security szt. 1,
21) Splunk Enterprise Security Support szt. 1.
W rozdziale XIV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena –
60%, termin realizacji zamówienia – 40%. Po zmianie z 18 października 2016 r. w rozdziale
XIV SIWZ znalazło się następujące zastrzeżenie: UWAGA Wykonawca może zaoferować
termin realizacji zamówienia podając go w pełnych dniach kalendarzowych np. 1 dzień.
W przypadku gdy Wykonawca zaoferuje termin realizacji zamówienia w "ułamku" oferta
będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2.
Termin wykonania umowy Zamawiający określił w rozdziale IV pkt 1 SIWZ
następująco: Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane: w terminie ..... ilość
dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy (termin wynikający z oferty najkorzystniejszej),
jednak nie później niż do dnia 23.12.2016 r.
Zgodnie z załącznikiem nr 5B do SIWZ (Wzór umowy):
− O terminie dostawy przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest powiadomić
Zamawiającego na 7 dni przed datą dostawy. Dopuszcza się pismo przesłane za pomocą
faksu na 5 dni przed datą dostawy (§ 3 ust. 5).
− Zamawiający dostarczy do Odbiorcy kserokopie zawartych umów na co najmniej 7 dni
przed dostawą (§ 3 ust. 2).
− Przyjęcie dostawy przez Odbiorcę zrealizowane zostanie w dniu roboczym, w jednym
z dni od poniedziałku do piątku w godz. 8.00-13.00, oprócz dni ustawowo wolnych od
pracy. W przypadku, gdy określony dzień przypada w dniu ustawowo wolnym od pracy,
dostawę należy zrealizować w dniu poprzedzającym dzień wolny od pracy lub w innym
terminie uzgodnionym w formie pisemnej pomiędzy Wykonawcą a Odbiorcą (§ 3 ust. 6).
− Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,5% wartości brutto
niezrealizowanej części przedmiotu umowy w terminie za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu umowy (§ 8 ust. 1 pkt 4 lit.
b).
Przed otwarciem oferty Zamawiający podał kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia:
− Zadanie 4 – 1.035.672,42 zł,
− Zadanie 5 – 4.253.179,85 zł,
− Zadanie 6 – 3.480.474,08 zł.
W odniesieniu do zadania 4 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 1.339.807,02 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 1.022.243,66 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 1.327.072,16 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 1.667.787,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W odniesieniu do zadania 5 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 8.914.818,60 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 6.527.109,93 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 7.370.628,79 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 5.763.585,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W odniesieniu do zadania 6 zostały złożone następujące oferty:
− Towarzystwo Handlowe ALPLAST: cena 4.420.505,61 zł, termin realizacji 7 dni
kalendarzowych
− Odwołujący: cena 3.067.321,07 zł, termin realizacji 7 dni kalendarzowych,
− A.P.N. Promise S.A.: cena 4.208.663,76 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy,
− Konsorcjum Asseco: cena 3.662.153,00 zł, termin realizacji 1 dzień kalendarzowy.
W dniu 9 listopada Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zakresie zadań 1, 2, 4, 5 i 6, w uzasadnieniu podając, że unieważnienie
postępowania następuje z uwagi na przekroczenie przez najkorzystniejsze oferty kwot, jakie
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający podał, że ceny najkrozystnieszych ofert były następujące:
− zadanie 4: 1 327 073,89 zł,
− zadanie 5: 4 890 995,37 zł,
− zadanie 6: 3 547 499,58 zł.
Różnicę między cenami wskazanymi w ofertach a podanymi w informacji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający tłumaczył podczas rozprawy dokonaniem
„przeliczenia rachunkowego ofert”, nie udokumentował jednak poprawienia omyłek
rachunkowych w ofertach ani nie zawiadomił o tym wykonawców (brak w dokumentacji
postępowania jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego tej czynności). Izba ustaliła również,
że Zamawiający nie udokumentował oceny ofert, nie sporządził w formie pisemnej informacji
na temat punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. Według oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie ranking ofert przedstawiał się następująco:
− zadanie 4 : 1) APN Promise 79,23 pkt, w tym cena 39,23 pkt, termin realizacji 40 pkt,
2) Konsorcjum Asseco 71,22 pkt, w tym cena 31,22, termin realizacji 40 pkt,
3) Odwołujący 65,71 pkt, w tym cena 60, termin realizacji 5,71 pkt,
− zadanie 5 : 1) Konsorcjum Asseco 91,82 pkt, w tym cena 51,82 pkt, termin realizacji 40
pkt,
2) APN Promise 80,45 pkt, cena 40,45 pkt, termin realizacji 40 pkt,
3) Odwołujący 65,71 pkt, cena 60 pkt, termin realizacji 5,71 pkt
Jednocześnie Zamawiający nie był w stanie przedstawić punktacji przyznanej ofertom
w zadaniu 6.
W dniu 21 listopada 2016 r. Zamawiający sporządził Informację dodatkową do
informacji z otwarcia ofert, w której podał m.in., że prawidłowa kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania 5 to 5.231.411,22 zł.
W dniu 29 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia czynność
unieważnienia postępowania w zakresie zadania 5.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania 4 i 6.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 2), jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(pkt 3), a także jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (pkt 8). Zdaniem Izby
oferty Konsorcjum A.P.N. PROMISE S.A. oraz Konsorcjum Asseco powinny zostać
odrzucone na podstawie trzech ww. przesłanek.
W ocenie Izby zostało wykazane przez Odwołującego, że wykonanie zamówienia
w terminie jednego dnia od podpisania umowy nie jest możliwe z uwagi na czasochłonność
czynności koniecznych do wykonania dostawy licencji. Odwołujący przedstawił w tym
zakresie dowody w postaci oświadczeń podmiotów dostarczających licencje (Fujistu
Technology Solutions Sp. z o.o. – partnera Microsoft posiadającego status Licensing
Solution Providers, Arrow ECS Sp. z o.o. – autoryzowanego dystrybutora rozwiązań
VMWare oraz Kroll Ontrack Sp. z o.o. – dystrybutora oprogramowania Blancco 5).
Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że dostawa licencji w ciągu jednego dnia od
podpisania umowy nie jest możliwa, realizacja zamówienia wymaga bowiem podjęcia
szeregu czynności następujących po zawarciu umowy w sprawie zamówienia,
a poprzedzających dostawę licencji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
oprogramowanie dedykowane konkretnemu Zamawiającemu, za niemożliwe należy uznać
uruchomienie procedury dostawy tego oprogramowania przed zawarciem umowy
z Zamawiającym.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych w stosunku do
dowodów złożonych przez Odwołującego. Za dowód taki nie może być uznane złożone na
rozprawie pismo podpisane przez płk. dypl. Z. M., skierowane do Komendanta 2.
Regionalnej Bazy Logistycznej, z którego wynika jedynie to, że zgodnie z bliżej
nieokreślonymi doświadczeniami Zarządu Wsparcia i Dowodzenia i Łączności dostarczenie
oprogramowania (którego nie skonkretyzowano) sprowadza się do przekazania informacji
zawierającej numery licencji oraz źródła pozyskania. Nie sposób również uznać za
udowodnione, że – jak stwierdzono w piśmie – „informacja przekazana przez potencjalnych
Wykonawców dotycząca możliwości realizacji takiego zadania w ciągu jednego dnia od
podpisania umowy leży wyłącznie w kompetencjach i zdolności danej firmy”. Zamawiający
powołał się na ustalenia powołanego w postępowaniu biegłego, nie przedłożył jednak jego
opinii. Za opinię taką nie może być uznane wskazane wyżej pismo, zostało ono podpisane
przez inną osobę i zawiera jedynie ogólne, nieudokumentowane stwierdzenia (na marginesie
należy zaznaczyć, że według przekazanej Izbie kopii fragmentów protokołu postępowania,
w postępowaniu tym nie został powołany biegły, a oryginałem całości protokołu Zamawiający
nie dysponował na rozprawie). Natomiast twierdzenia Zamawiającego o potwierdzeniu przez
Microsoft możliwości realizacji zamówienia w ciągu jednego dnia pozostały całkowicie
gołosłowne, Zamawiający nie przedstawił ani pisemnej informacji od Microsoft, ani
dokumentu potwierdzającego otrzymanie ustnej informacji, jak choćby notatka służbowa
(dodatkowo należy zwrócić uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko licencje
Microsoft).
Podkreślenia wymaga również, że wykonawcy, których ofert dotyczą zarzuty
podniesione w odwołaniu, mogli przystąpić do postępowania i próbować udowodnić realność
swojej oferty, czego nie zrobili. Nie sposób jednocześnie zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego o niemożliwości ich przystąpienia do postępowania z uwagi na brak
interesu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wykonawca zgłaszający przystąpienie musi
legitymować się interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp), a bez wątpienia rozstrzygnięcie odwołania na
korzyść Zamawiającego byłoby dla tych wykonawców korzystne.
Wobec przedstawienia przez Odwołującego dowodów potwierdzających nierealność
zaoferowanego terminu, nieprzedstawienia przez Zamawiającego dowodów przeciwnych
i niewzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przez Konsorcjum A.P.N. Promise
i Konsorcjum Asseco, Izba nie miała podstaw do uznania, że wywiązanie się
z zaoferowanego terminu może być uwarunkowane jakimiś szczególnymi okolicznościami
leżącymi po stronie danego wykonawcy, a zatem że istnieje praktyczna możliwość, że dany
wykonawca może wykonać zamówienie w ciągu jednego dnia. Okoliczności takie nie zostały
ani wskazane, ani udowodnione.
Biorąc pod uwagę konstrukcję kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu i ich
wagę należy podzielić stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie jednodniowego terminu
realizacji zamówienia było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżania
punktacji przyznanej ofercie, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej
możliwości wywiązania się ze swego zobowiązania. Kryteria oceny ofert były określone w ten
sposób, że oferty istotnie droższe, ale z krótkim terminem realizacji zamówienia mogły być
korzystniejsze od oferty znacznie tańszej z dłuższym terminem realizacji (przy zaoferowaniu
jednodniowego terminu wykonania zamówienia oferta otrzymywała 40 pkt, podczas gdy
termin siedmiodniowy to 5,71 pkt). Powyższe potwierdza, że termin realizacji zamówienia był
tym elementem oferty, który znacząco wpływał na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja
tego terminu pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była istotnym
obowiązkiem Zamawiającego, z którego – w ocenie Izby – się nie wywiązał.
Dodatkową okolicznością potwierdzającą zasadność zarzutów odwołania, jest
wysokość przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych, które zostały określone na
takim poziomie, że wykonawcom „opłacało się” zaniżyć w ofercie termin wykonania i zapłacić
w przyszłości kary umowne. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, kara umowna
wynosić będzie 0,5% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu zamówienia za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, jednak nie więcej niż 20% wartości brutto przedmiotu
umowy. Zatem przykładowo 6-dniowe opóźnienie w wykonaniu zamówienia skutkowałoby
zapłatą kar umownych w wysokości 3% wartości umowy, co pozwala przyjąć, że kary
umowne zostały wkalkulowane w cenę oferty.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in.
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, co może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby złożenie przez
Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco ofert z jednodniowym terminem realizacji
zamówienia wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od
początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały
o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do
naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia,
pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to
w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym
wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia, poprzez
wymuszenie wyboru oferty mniej korzystnej, w której wyższa cena została połączona
z nierealnym terminem wykonania zamówienia.
Należy również zgodzić się z Odwołującym, że z uwagi na fakt, iż oferty złożone
przez Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco stanowią ofertę zawarcia umowy
o świadczenia obiektywnie niemożliwe do wykonania, podstawą odrzucenia tych ofert jest
także art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba podzieliła również stanowisko Odwołującego o niezgodności tych ofert z treścią
SIWZ. Niezgodność polega na tym, że świadczenie określone w ofercie nie będzie mogło
być spełnione zgodnie z postanowieniami przyszłej umowy. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, wzór umowy nakłada na wykonawcę obowiązek powiadomienia Zamawiającego
o terminie dostawy na 7 dni przed tą dostawą (§ 3 ust. 5). W związku z tym wykonawca
oferujący jednodniowy termin dostawy nie będzie mógł wypełnić powyższego obowiązku, nie
sposób bowiem zakładać, że przekazanie takiej informacji nastąpi zanim wykonawca stanie
się stroną tej umowy. Powyższej oceny nie może zmienić fakt, że Zamawiający zmieniając
w dniu 18 października 2016 r. rozdział XIV SIWZ wprowadził do niego zapis: Wykonawca
może zaoferować termin realizacji zamówienia podając go w pełnych dniach kalendarzowych
np. 1 dzień. Termin jednodniowy w powyższym postanowieniu został podany przykładowo,
co należy uznać jedynie za wskazanie „jednostki miary” terminu. Nie może być to
interpretowane w oderwaniu od innych postanowień SIWZ, w tym postanowień przyszłej
umowy, które wyraźnie wskazują, że Zamawiający nie przewidywał możliwości wykonania
zamówienia w ciągu jednego dnia (obok przywołanego wyżej § 3 ust. 5 można wskazać
również postanowienia § 3 ust. 2, zgodnie z którym Zamawiający dostarczy do Odbiorcy
kserokopie zawartych umów na co najmniej 7 dni przed dostawą). Wprowadzenie
powyższego postanowienia do rozdziału XIV SIWZ nie zwalniało Zamawiającego z oceny
zgodności oferowanego sposobu świadczenia z wszystkimi postanowieniami SIWZ, jak
również oceny oferty pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego, że podstawą odrzucenia
ofert Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum Asseco był również art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp (niezgodność oferty z ustawą). Istnienia tej podstawy Odwołujący nie wykazał,
z odwołania nie sposób bowiem wyczytać, z którym przepisem ustawy niezgodna była oferta,
nie przedstawiono również w tym zakresie żadnego wywodu uzasadniającego zastosowanie
powyższego przepisu. Fakt istnienia innych podstaw do odrzucenia oferty, takich jak
niezgodność z SIWZ, czyn nieuczciwej konkurencji i nieważność na podstawie odrębnych
przepisów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej przypisanie tej ofercie odrębnej
podstawy odrzucenia, którą stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferty Konsorcjum A.P.N. Promise
i Konsorcjum Asseco podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy
Pzp. Gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia tych ofert, to cena oferty
najkorzystniejszej mieściłaby się w kwocie, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Tym samym nie wystąpiły okoliczności faktyczne uzasadniające unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania 5 odwołanie podlegało oddaleniu ze względu na fakt, że
Zamawiający po wniesieniu odwołania, w dniu 29 listopada 2015 r., dokonał unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, mimo że zapatrywania
Izby na termin, jaki zaoferowali wykonawcy Konsorcjum A.P.N. Promise i Konsorcjum
Asseco, są takie same jak to przedstawiono w odniesieniu do zadań 4 i 6, to na dzień
wyrokowania nie można stwierdzić, że Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania powoduje, że postępowania
formalnie nadal znajduje się na etapie badania i oceny ofert i dalszy przebieg postępowania
nie jest przesądzony. Zamawiający może jeszcze dokonać czynności odrzucenia ofert, może
też zakończyć postępowanie bez ich odrzucenia i wówczas Odwołującemu będzie
przysługiwało prawo korzystania ze środków ochrony prawnej w terminie liczonym od
ostatecznej czynności Zamawiającego. Na moment wyrokowania nie można natomiast
stwierdzić, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia ofert. Zgodnie z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, Izba nie może więc pominąć przy orzekaniu okoliczności, które zaistniały po
wniesieniu odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….