KIO 2196/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2196/16
WYROK
z dnia 6 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Anna Chudzik
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2016 r. przez
PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4,
35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce- Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce
przy udziale Biura Consultingowego S., O. "DROKONT" Sp. J., Osiedle 83, 26-008
Górno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul.
Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PROMOST CONSULTING T. S. Sp.
J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów, tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………..……….……..
………………………..
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kielce - Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla
inwestycji pn.: „Budowa nowego przebiegu DW 764 w Kielcach na odcinku od skrzyżowania
ul. Tarnowskiej z ul. Wapiennikową (DK 73) do Ronda Czwartaków" - inwestycji
współfinansowanej ze środków europejskich w ramach Programu Operacyjnego Polska
Wschodnia 2014-2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 31.08.2016 pod poz. 2016/S 167-300451.
W dniu 21 listopada 2016 r. Odwołujący - Promost Consulting T. S. sp.j.- wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych postępowaniu, polegających na:
- dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro
Consultingowe S., O. „DROKONT” sp. j. (dalej „Drokont”),
- zaniechaniu dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Drokont w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu Wykonawcy
niewłaściwej ilości punktów w podkrylerium „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru“,
składającego się na kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty określone w SIWZ jako
„Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”;
- zaniechaniu wykluczenia Drokont z postępowania, mimo iż w wyniku lekkomyślności
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru”, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Drokont, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę w' trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, by jego oferta nic zawiera rażąco
niskiej ceny;
- zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
Drokont w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt. XIII SIWZ, co
skutkowało przyznaniem w kryterium „Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”
w podkryterium b) „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru“ - 20 pkt., polegające na przyjęciu, że
osoba wskazana przez Drokont w ofercie do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru” ma wymagane doświadczenie na stanowisku Inspektor/Specjalista ds. rozliczeń,
obejmującym nadzór nad rozliczeniem zadania przy realizacji inwestycji drogowej oraz że
osoba ta zdobyła to doświadczenie w ramach czterech różnych inwestycji,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Drokont z postępowania mimo,
iż wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące doświadczenia osoby
wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru”, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. na ilość punktów przyznanych w kryterium pozacenowym, a finalnie na wybór
oferty najkorzystniejszej,
- art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drokont wobec tego, że z samej treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Drokont,
mimo że ten wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp;
- art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Drokont,
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty Drokont w zakresie oceny oferty tego
wykonawcy w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, określonymi w pkt. XIII SIWZ,
3. .odrzucenie oferty Drokont z powodu niewykazania przez wykonawcę, że jego cena
nie jest rażąco niska, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja o odrzuceniu
oferty Drokont z powodu „rażąco niskiej ceny” byłaby przedwczesna, wezwanie
Drokont do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
4. wykluczenie Drokont z uwagi, iż w wyniku lekkomyślności wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru”, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu - a w konsekwencji dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 listopada 2016r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Drokont, która otrzymała 100 pkt, oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu 2 listy rankingowej z liczba pkt 96,46.
Zdaniem Odwołującego, modyfikacja z dnia 20 września 2016 r, pkt XIII.5 b w zakresie
kryterium „Kompetencje członków Zespołu Nadzoru” podkryterium „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru”, zawęziła opis doświadczenia, za które Zamawiający zobowiązywał się przyznać
dodatkowe punkty. Pierwotne określenie „przy rozliczeniach inwestycji drogowych” była
bardzo szerokie i wskazywało na możliwość nabycia przez specjalistę ds. rozliczeń
doświadczenia w zasadzie niezależnie od tego, jaki byłby udział tego specjalisty w
dokonywaniu rozliczeń. Zmodyfikowany zapis SIWZ mówi o „stanowisku obejmującym
nadzór nad rozliczeniem” wskazuje więc jednoznacznie na konieczność barania przez tę
osobę udziału w rozliczeniach inwestycji „po stronie Zamawiającego”. W ocenie
Odwołującego, doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i
obmiaru w poz. 3 i 4 nie dotyczy odrębnych inwestycji. Zadania te to jedna inwestycja, o
czym świadczy chociażby jej opis, realizowana przez dwóch kolejnych wykonawców robót
budowlanych – realizowana na podstawie dwóch kolejnych umów o zamówienie publiczne.
Odwołujący powołał się na definicję pojęcia „inwestycja” ze Słownika Języka Polskiego,
wskazując, że inwestycja stanowi pewną zamkniętą całość, na którą składa się ogół
czynności realizowanych przez inwestora. W przypadku inwestycji drogowej przedmiotem
inwestycji będzie wybudowanie i oddanie do eksploatacji zamierzonego przez inwestora
odcinka drogi. Ramy prawne inwestycji drogowej czy też budowlanej wyznacza art. 647kc.
Zatem inwestycję drogową będzie stanowić realizacja robót budowlanych, zakończona
zgłoszeniem gotowości odbioru obiektu budowlanego. Przerwanie przez wykonawcę
realizacji robót budowalnych i zejście z placu budowy nie stanowi o wykonaniu inwestycji,
lecz o jej niezrealizowaniu. Z uwagi na powyższe nie można uznać, że osoba wskazana
przez Drokont jako specjalista ds. rozliczeń i obmiaru w zakresie „Budowy autostrady A2
odc. Stryków - Konotopa km411+465+431+500” posiadała tak naprawdę dwa doświadczenia
dla dwóch różnych inwestycji. Z punktu widzenia zamawiającego GdDKiA, obowiązujących
przepisów prawa i obiektywnie dokonanej oceny „Budowy autostrady A2 odc. Stryków -
Konotopa km411+465+431+500” stanowiła jedna inwestycję - jedno zamierzenie
organizacyjne, realizowane z przyczyn niezależnych od zamawiającego w ramach dwóch
powiązanych funkcjonalnie umów. Odwołujący wyjaśnił, że inwestycja ta realizowana była
bowiem najpierw przez konsorcjum: konsorcjum Covec, a następnie, do 18 maja 2012 r.,
przez DSS SA jako lidera konsorcjum zawiązanego z Bögl a Krýs. Bögl a Krýsl k.s., Bögl a
Krýsl Polska Sp. z o.o. Fakt, iż pierwszy z wykonawców robót budowlanych nie zakończył
przedsięwzięcia inwestycyjnego (odstąpienie od umowy), a sama inwestycja została
dokończona przez kolejnego wykonawcę, nie świadczy o tym, że w niniejszej sprawie mamy
do czynienia z dwoma inwestycjami. W niniejszej sprawie mówimy o tym samym odcinku
autostrady, realizowanym w tym samym czasie (umowa po umowie, by móc dokończyć
całość niezbędnych prac do wykonania danego odcinka), w oparciu o te same dokumenty
formalnoprawnie (decyzje administracyjne), o to samo dofinansowanie.
Okoliczność, że p. G. K. był zatrudniony przez dwóch kolejnych wykonawców tych samych
robót budowlanych, nie świadczy o tym, by miał on „lepsze” kompetencje - kompetencje
uzasadniające przyznanie Wykonawcy dodatkowych 5 punktów w kryterium oceny ofert.
Po drugie, nie sposób także przyjąć, by funkcja pełniona przez p. G. K. na ww. inwestycji
była odpowiednia dla przyznania Wykonawcy dodatkowych punktów. Zgodnie z danymi
zawartymi w ofercie, p. G. K. na zadaniu „Budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km
411+465-431+500” pełnił funkcję: Koordynator ds. rozliczeń oraz Kierownik działu rozliczeń.
Taki opis pełnionych funkcji wskazuje, że był on zatrudniony przez wykonawcę robót
budowlanych, nie zaś przez Zamawiającego, czy zatrudnionego przez niego Inżyniera
Kontraktu pełniącego nadzór nad rozliczeniami. Nadto, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wynika, że p. G. K. (osoba
wskazana przez Drokont jako specjalista ds. rozliczeń i obmiaru), na kontrakcie „Budowa
autostrady A2 ode. Stryków-Konotopa km 411+465-431+500” był zgłoszony przez
Wykonawcę na stanowisku Koordynatora Działu Sprzedaży (Quantity Survayer)”. Taka
nazwa pełnionej funkcji w ogóle nie wskazuje na wykonywanie przez tą osobę czynności
związanych z „nadzorem nad rozliczeniem zadania”.
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli rozstrzygająca nie miałaby być nazwa pełnionej funkcji,
to nie sposób przyjąć, że osoba zajmująca się rozliczeniem inwestycji drogowej z ramienia
wykonawcy robót budowlanych ma wymagane cytowanym zapisem SIWZ doświadczenie.
SIWZ, po zmianach, mówi wprost o „nadzorze nad rozliczeniem” nie chodzi więc o
wykonywanie rozliczeń inwestycji, a o kontrolowanie lub pilnowanie poprawności i
terminowości rozliczeń wykonywanych przez inny podmiot. Ktoś, kto dokonywał rozliczeń po
stronie wykonawcy w istocie nie wykonywał czynności nadzoru w powyższym rozumieniu.
Wskazuje na to w szczególności mechanizm rozliczania inwestycji, charakterystyczny dla
Warunków Kontraktowych FIDIC. Warunki te wyraźnie rozróżniają obowiązki co do rozliczeń
dla wykonawcy, jak i zamawiającego (w tym Inżyniera Kontraktu). I tak, zgodnie z
Subklauzulą 14.3, „po zakończeniu każdego miesiąca. Wykonawca przedłoży Inżynierowi,
w sześciu egzemplarzach i w postaci zatwierdzonej przez Inżyniera. Nadzór nad
rozliczeniem, zgodnie z przywołaną subklauzulą, spoczywa więc na Inżynierze Kontraktu
(zatwierdzenie Rozliczenia) oraz bezpośrednio na zamawiającym, który musi dokonać jego
weryfikacji, sprawdzenia, a więc tym samym nadzorować przebieg nad procesem
rozliczania. W konkluzji, Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, aby osoba wskazana
przez Wykonawcę dysponowała odpowiednim doświadczeniem, co z kolei winno się
przełożyć na przyznanie Wykonawcy w kryterium pozacenowym tylko 10 pkt.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że Wykonawca
wprowadził w błąd Zamawiającego co do kwalifikacji zadań (sugerując, iż inwestycje są
dwie) i samego doświadczenia osoby wskazanej w ofercie do pełnienia funkcji „Specjalisty
ds. rozliczeń i obmiarów”, przy czym działanie to było nakierowane na pozyskanie
dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Informacje przekazane Zamawiającemu
miały więc istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego - decyzję odnośnie
sposobu przyznania punktów i finalnie wyboru oferty naj korzystniejszej.
W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że w złożonych
w dniu 24 października 2016r. wyjaśnieniach elementów, mających wpływ na wysokość
ceny, Drokont nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Konstruując
wspomniane wyjaśnienia Wykonawca, poza ogólnymi deklaracjami odnośnie ujęcia w cenie
ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poprzestał na wskazaniu - rodzajowo -
jakie koszty wykonania zamówienia ujął w swojej cenie ofertowej (pkt od 1-6, str. 1-2
wyjaśnień). Informacje zawarte w wyjaśnieniach nie potwierdzają jednak, by każdy z tych
kosztów rodzajowych został w cenie ofertowej przez Wykonawcę ujęty i to na odpowiednim,
rynkowym poziomie. Kolejno Wykonawca wskazał na sposób kalkulacji kosztów pracy
inspektorów branżowych, przy czym w tym zakresie poprzestał on wyłącznic na
przedstawieniu swoich założeń do kalkulacji (rodzaj stosunku prawnego wiążącego go
z inspektorami, ilość założonych pobytów na budowie, koszt za jeden pobył). Konstruując tą
część wyjaśnień, Wykonawca w szczególności nie wykazał, by przyjęta przez niego stawka
za godzinę pobytu na budowie 25 zł była stawką rynkową, właściwą wykonawcy.
Wykonawca zakłada nawiązanie współpracy z inspektorami na podstawie umów
o współpracę, jednakże nie przedstawił on żadnego dowodu, że posiada personel, który na
podstawie wskazanego rodzaju umowy chciałby z nim nawiązać współpracę i to za stawkę
zaoferowaną. Nie jest więc w wyjaśnieniach Wykonawcy wykazane, by przyjęta przez niego
stawka godzinowa była stawką odpowiednią, rynkową. Także same założenia odnośnie
sposobu kalkulacji kosztów pracy inspektorów budzi} uzasadnione wątpliwości. Wykonawca
założył w wyliczeniu ceny ofertowej koszt jednego „pobytu” inspektora na budowie na
poziomie 100 zł, przy czym koszt len obejmuje koszt pracy inspektora i jego dojazdu.
Przy założonej stawce godzinowej za pracę inspektora 25 zł, koszt dniówki pracy inspektora
obejmuje mniej niż 4 godziny pracy (sam Wykonawca mówi o 3 do 4 godzinach pracy, przy
czym stwierdzenie to jest niespójne z założeniem, że koszt pobytu na budowie inspektora
wyniesienia 100 zł i uwzględnia koszt dojazdu). Co przy tym istotne, już samo to założenie
budzi wątpliwości, skoro regułą jest wykonywanie robót budowlanych w systemie co najmniej
8 godzinnym, a w okresie sprzyjających warunków pogodowych nawet w czasie
przedłużonym. Każdy dłuższy niż założony przez Wykonawcę pobyt na budowie inspektora,
to koszt nie ujęty w cenie ofertowej Wykonawcy. Co przy tym istotne, Wykonawca zakłada
minimalną wycenę „ryzyka" i zysk, z których nie jest w stanie pokryć kosztów, o których
mowa. Ostatnią część wyjaśnień stanowi Załącznik 1, będący w istocie rozbiciem ceny
ofertowej na poszczególne grupy kosztów. Rozbiciem, które niesie ze sobą niewielką
wartość dowodową. Wykonawca nie przedstawił bowiem w swoich wyjaśnieniach żadnych
dowodów wskazujących, że przyjęty przez niego poziom kosztów jest dla niego odstępny,
możliwy do osiągnięcia. Poza ogólnymi deklaracjami odnośnie sprzyjających warunków
realizacji zamówienia - fakt posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji
kontraktów na terenie województwa świętokrzyskiego i korzystania z personelu stale
mieszkającego na terenie Kielc i okolic. Wykonawca nie pokazuje, w jaki sposób te
okoliczności przekładają sic na cenę ofertową. Wykonawca nie daje w wyjaśnieniach
żadnego dowodu na wysokość tychże kosztów - poprzestając jedynie na podaniu zbiorczej
kwoty założonej na dany wydatek. Brak takich szczegółowych danych i dowodów
potwierdzających ich „realność” wskazuje na ich niedoszacowanie. w ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia Wykonawcy nie zawierają elementów', które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca
ten rzeczywiście za zaoferowaną cenę jest w stanic wykonać przedmiot zamówienia bez
strat po swojej stronie, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości,
wyznaczonej zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i
materiałów. Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że ewentualnie
należałoby w tym przypadku wezwać „DROKONT” do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, KIO dopuszcza ponowne wezwanie, celem uszczegółowienia
wyjaśnień złożonych pierwotnie, choć jednocześnie zaznacza, że możliwość zadania
wykonawcy dodatkowych pytań, nie zwalnia go z obowiązku przedstawieniu rzetelnych
wyjaśnień ceny w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
31 sierpnia 2016 r., a zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020), co powoduje, że zarówno do postępowania odwoławczego jak i postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy ustawy Pzp w ich aktualnym
brzmieniu.
Wartość zamówienia ustalona została w oparciu o analizy ofert z przetargów
organizowanych przez MZD Kielce, ZTM Kielce na podobne roboty budowalne i nadzór
inwestorski, na podstawie których wyznaczono średni procentowy udział nadzoru
inwestorskiego w stosunku do robót budowalnych oraz na podstawie kosztorysu ofertowego.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona dnia 9.08.2016 na kwotę 894 906,93 zł,
w tym wartość zamówień uzupełniających 298 604,62 zł. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert,
z których ceny plasowały się: od 612 909 zł (oferta Drokont uznana za najkorzystniejszą),
651 392,01 zł (oferta Odwołującego) aż do 1 740 450 zł (oferta ECM Group Polska).
Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena - 60% oraz Kompetencje Członków
Zespołu - 40%. W pkt XIII. 5 b SIWZ, Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium
„Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”, podkryterium „Specjalista ds. rozliczenia i
obmiaru” przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy pełnieniu funkcji
specjalisty/inspektora ds. rozliczeń przy rozliczeniach inwestycji drogowych
współfinansowanych ze środków unijnych za każdą wykazaną:
- 1 inwestycję - 5 pkt.;
- 2 inwestycje - 10 pkt.;
- 3 inwestycje - 15 pkt.;
- 4 inwestycje - 20 pkt
W dniu 20 września 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji pkt XIII. 5 b SIWZ i
przewidział, że przyzna punkty za każde dodatkowo wykazane doświadczenie na stanowisku
Inspektor/Specjalista ds. rozliczeń, obejmującym nadzór nad rozliczeniem zadania przy
realizacji inwestycji drogowej o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto, punkty za każdą
następną ponad wymaganą jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
- 1 inwestycję - 5 pkt.;
- 2 inwestycje - 10 pkt.;
- 3 inwestycje - 15 pkt.;
- 4 inwestycje - 20 pkt.
Maksymalna liczba punktów w ramach tego podkryterium mogła wynieść 20.
Wykonawca Drokont, przewidział na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru p. G. K. i
wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących inwestycji:
1. rozbudowa DW768 w Działoszycach od km 34+214 do km 35+760, stanowisko:
inspektor ds. rozliczeń,
2. rozbudowa DW 776 od gr województwa do Buska Zdroju z remontem Mostu
w Wiślicy (rz. Nida), stanowisko: inspektor ds. rozliczeń,
3. budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km. 411+465-431+500, stanowisko:
koordynator ds. rozliczeń,
4. budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km. 411+465-431+500, stanowisko:
kierownik działu rozliczeń.
Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy Drokont uznał, że wykazane zostało
doświadczenie przy realizacji 4 inwestycji, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy
w podkrytetrium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” łącznie 20 pkt.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
W ocenie Izby, dokonana przez Zamawiającego ocena doświadczenia osoby
przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru i przyznana w jej efekcie
punktacja w podkryterium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” jest prawidłowa. Twierdzenie
Odwołującego, że użyte w treści kryterium sformułowanie „stanowisko obejmujące nadzór
nad rozliczeniem” wskazuje, na konieczność brania udziału przez tę osobę w rozliczeniach
inwestycji wyłącznie „po stronie zamawiającego”, nie wynika z treści samego kryterium.
Odwoływanie się w tym zakresie do mechanizmu rozliczania inwestycji charakterystycznych
dla warunków kontraktowych FIDIC, wobec braku takiego odesłania w treści kryterium, nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Skoro Zamawiający posłużył się jedynie zwrotem
„stanowisko obejmujące nadzór nad rozliczeniem”, nie wskazując na czyją rzecz były
wykonywane te czynności, to należy uznać, że dopuszczalne było wykazanie się nadzorem
nad rozliczeniem zadań zarówno po stronie inwestora jak i wykonawcy.
Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił także jako odrębne zadania i przyznał punktację
za każde wskazane w poz. 3 i 4 doświadczenie p. G. K. - specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru.
Mimo, iż doświadczenie wskazane w tych pozycjach wykazu, tak jak wskazywał Odwołujący
dotyczy jednego zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie odcinka autostrady
A2 odc. Stryków - Konotopa km. 411+465-431+500, to jednak osoba wskazana na to
stanowisko, na skutek specyficznych dla tej inwestycji uwarunkowań nabyła dwukrotnie
doświadczenie przy realizacji dwóch odrębnych zadań dotyczących nadzoru nad
rozliczeniem zadań przy realizacji inwestycji drogowej. Jak wynika z wyjaśnień stron
złożonych w toku rozprawy oraz pisma z dnia 16 listopada 2016r, złożonego przez
Odwołującego, planowana inwestycja polegająca na budowie autostrady A2 odc. Stryków -
Konotopa km. 411+465-431+500, pierwotnie realizowana była przez konsorcjum Covec,
gdzie p. G. K. pełnił funkcję koordynatora ds. rozliczeń. Wykonawca ten jednak odstąpił od
umowy, a roboty budowlane zostały dokończone przez kolejnego wykonawcę - konsorcjum
DSS, gdzie panu G. K. została powierzona funkcja kierownika działu rozliczeń.
Okoliczność realizacji tego samego zamierzenia inwestycyjnego przez dwóch kolejnych
wykonawców, pozwala także na uznanie, że każde z zadań wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu
jest zadaniem odrębnym, świadczonym na podstawie odrębnych umów, zawartych z dwoma
różnymi podmiotami o różnych wartościach. W konsekwencji, mimo iż oba zadania (poz. 3 i
4 wykazu) dotyczą tego samego zamierzenia inwestycyjnego, to jednak okoliczność ich
realizacji przez dwóch różnych wykonawców, zawarcie odrębnych umów z różnymi
podmiotami pozwala na przyjęcie, że pan G. K. nabył dwukrotnie doświadczenie przy
realizacji inwestycji drogowej. Podkreślić należy, że istotą podkryterium „Specjalista ds.
rozliczeń i obmiaru” jest doświadczenie osoby przy pełnieniu funkcji nadzoru nad
rozliczeniem zadań przy realizacji inwestycji drogowej niezależnie od tego czy zostało ono
nabyte przy realizacji tej samej czy też różnych inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska
Izby przemawia także okoliczność, że skoro inwestycja polegająca na budowie autostrady
A2 była realizowana przez dwóch kolejnych wykonawców robót budowlanych - na podstawie
dwóch kolejnych umów o zamówienie publiczne - to mogło hipotetycznie dojść do sytuacji, w
której funkcję kierownika działu rozliczeń pełniłyby dwie różne osoby. Wówczas każda z tych
osób mogłaby wykazać się doświadczeniem przy pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i
obmiaru. Okoliczność, że funkcję tę dwukrotnie sprawował p. G. K. pozwala na przyjęcie, że
nabył on doświadczenie przy rozliczeniu dwóch zadań dotyczących realizacji inwestycji
drogowej.
W konsekwencji, nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do kwalifikacji zadań i
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko „Specjalisty ds. rozliczeń i obmiarów”.
Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez brak
wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że oferta Drokont nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Złożone w dniu 24 października 2016 r. przez Drokont wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdzają rzetelność kalkulacji i wykazują, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
podał szczegółowe wyliczenie kosztów pracy inspektorów branżowych a także wyliczenie
kosztów oferty (załącznik nr 1) z uwzględnieniem 3% zysku. Wskazał także na pewne
sprzyjające okoliczności, które pozwalają na obniżenie ceny oferty tj. kluczowi eksperci –
Inżynier Rezydent jest wspólnikiem spółki, specjaliści zespołu Inżyniera Kontraktu są
mieszkańcami Kielc, co pozwala na zminimalizowanie kosztów pośrednich związanych
z zarządzaniem nadzoru, kosztów delegacji i zakwaterowania pracowników. Podane
w złożonych przez Drokont wyjaśnieniach okoliczności a także szczegółowa kalkulacja ceny
oferty, pozwalają na uznanie, że wykonawca sprostał wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Twierdzenia
Odwołującego, że zaproponowane przez wykonawcę Drokont stawki pracy inspektorów czy
pobytu na budowie są stawkami nierynkowymi nie zostały w żaden sposób
uprawdopodobnione. Przeciwnie, analiza cen ofert zaproponowanych w tym postępowaniu
o zamówienie publiczne, gdzie spośród dziesięciu złożonych ofert, aż cztery oscylują
w granicach bardzo zbliżonych do ceny oferty Drokont, wynoszącej ponad 612 tys. zł,
dowodzi tego, że cena oferty Drokont została skalkulowana w oparciu o realia rynkowe.
Z tych względów, Izba działając w oparciu, o art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, oddaliła odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………..……...
………………………
………………………
WYROK
z dnia 6 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Anna Chudzik
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2016 r. przez
PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4,
35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce- Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce
przy udziale Biura Consultingowego S., O. "DROKONT" Sp. J., Osiedle 83, 26-008
Górno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul.
Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PROMOST CONSULTING T. S. Sp.
J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów, tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………..……….……..
………………………..
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kielce - Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla
inwestycji pn.: „Budowa nowego przebiegu DW 764 w Kielcach na odcinku od skrzyżowania
ul. Tarnowskiej z ul. Wapiennikową (DK 73) do Ronda Czwartaków" - inwestycji
współfinansowanej ze środków europejskich w ramach Programu Operacyjnego Polska
Wschodnia 2014-2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 31.08.2016 pod poz. 2016/S 167-300451.
W dniu 21 listopada 2016 r. Odwołujący - Promost Consulting T. S. sp.j.- wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych postępowaniu, polegających na:
- dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro
Consultingowe S., O. „DROKONT” sp. j. (dalej „Drokont”),
- zaniechaniu dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Drokont w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu Wykonawcy
niewłaściwej ilości punktów w podkrylerium „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru“,
składającego się na kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty określone w SIWZ jako
„Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”;
- zaniechaniu wykluczenia Drokont z postępowania, mimo iż w wyniku lekkomyślności
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru”, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Drokont, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę w' trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, by jego oferta nic zawiera rażąco
niskiej ceny;
- zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
Drokont w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt. XIII SIWZ, co
skutkowało przyznaniem w kryterium „Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”
w podkryterium b) „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru“ - 20 pkt., polegające na przyjęciu, że
osoba wskazana przez Drokont w ofercie do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru” ma wymagane doświadczenie na stanowisku Inspektor/Specjalista ds. rozliczeń,
obejmującym nadzór nad rozliczeniem zadania przy realizacji inwestycji drogowej oraz że
osoba ta zdobyła to doświadczenie w ramach czterech różnych inwestycji,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Drokont z postępowania mimo,
iż wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące doświadczenia osoby
wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru”, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. na ilość punktów przyznanych w kryterium pozacenowym, a finalnie na wybór
oferty najkorzystniejszej,
- art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drokont wobec tego, że z samej treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Drokont,
mimo że ten wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp;
- art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Drokont,
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty Drokont w zakresie oceny oferty tego
wykonawcy w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, określonymi w pkt. XIII SIWZ,
3. .odrzucenie oferty Drokont z powodu niewykazania przez wykonawcę, że jego cena
nie jest rażąco niska, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja o odrzuceniu
oferty Drokont z powodu „rażąco niskiej ceny” byłaby przedwczesna, wezwanie
Drokont do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
4. wykluczenie Drokont z uwagi, iż w wyniku lekkomyślności wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru”, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu - a w konsekwencji dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 listopada 2016r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Drokont, która otrzymała 100 pkt, oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu 2 listy rankingowej z liczba pkt 96,46.
Zdaniem Odwołującego, modyfikacja z dnia 20 września 2016 r, pkt XIII.5 b w zakresie
kryterium „Kompetencje członków Zespołu Nadzoru” podkryterium „Specjalista ds. rozliczeń i
obmiaru”, zawęziła opis doświadczenia, za które Zamawiający zobowiązywał się przyznać
dodatkowe punkty. Pierwotne określenie „przy rozliczeniach inwestycji drogowych” była
bardzo szerokie i wskazywało na możliwość nabycia przez specjalistę ds. rozliczeń
doświadczenia w zasadzie niezależnie od tego, jaki byłby udział tego specjalisty w
dokonywaniu rozliczeń. Zmodyfikowany zapis SIWZ mówi o „stanowisku obejmującym
nadzór nad rozliczeniem” wskazuje więc jednoznacznie na konieczność barania przez tę
osobę udziału w rozliczeniach inwestycji „po stronie Zamawiającego”. W ocenie
Odwołującego, doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i
obmiaru w poz. 3 i 4 nie dotyczy odrębnych inwestycji. Zadania te to jedna inwestycja, o
czym świadczy chociażby jej opis, realizowana przez dwóch kolejnych wykonawców robót
budowlanych – realizowana na podstawie dwóch kolejnych umów o zamówienie publiczne.
Odwołujący powołał się na definicję pojęcia „inwestycja” ze Słownika Języka Polskiego,
wskazując, że inwestycja stanowi pewną zamkniętą całość, na którą składa się ogół
czynności realizowanych przez inwestora. W przypadku inwestycji drogowej przedmiotem
inwestycji będzie wybudowanie i oddanie do eksploatacji zamierzonego przez inwestora
odcinka drogi. Ramy prawne inwestycji drogowej czy też budowlanej wyznacza art. 647kc.
Zatem inwestycję drogową będzie stanowić realizacja robót budowlanych, zakończona
zgłoszeniem gotowości odbioru obiektu budowlanego. Przerwanie przez wykonawcę
realizacji robót budowalnych i zejście z placu budowy nie stanowi o wykonaniu inwestycji,
lecz o jej niezrealizowaniu. Z uwagi na powyższe nie można uznać, że osoba wskazana
przez Drokont jako specjalista ds. rozliczeń i obmiaru w zakresie „Budowy autostrady A2
odc. Stryków - Konotopa km411+465+431+500” posiadała tak naprawdę dwa doświadczenia
dla dwóch różnych inwestycji. Z punktu widzenia zamawiającego GdDKiA, obowiązujących
przepisów prawa i obiektywnie dokonanej oceny „Budowy autostrady A2 odc. Stryków -
Konotopa km411+465+431+500” stanowiła jedna inwestycję - jedno zamierzenie
organizacyjne, realizowane z przyczyn niezależnych od zamawiającego w ramach dwóch
powiązanych funkcjonalnie umów. Odwołujący wyjaśnił, że inwestycja ta realizowana była
bowiem najpierw przez konsorcjum: konsorcjum Covec, a następnie, do 18 maja 2012 r.,
przez DSS SA jako lidera konsorcjum zawiązanego z Bögl a Krýs. Bögl a Krýsl k.s., Bögl a
Krýsl Polska Sp. z o.o. Fakt, iż pierwszy z wykonawców robót budowlanych nie zakończył
przedsięwzięcia inwestycyjnego (odstąpienie od umowy), a sama inwestycja została
dokończona przez kolejnego wykonawcę, nie świadczy o tym, że w niniejszej sprawie mamy
do czynienia z dwoma inwestycjami. W niniejszej sprawie mówimy o tym samym odcinku
autostrady, realizowanym w tym samym czasie (umowa po umowie, by móc dokończyć
całość niezbędnych prac do wykonania danego odcinka), w oparciu o te same dokumenty
formalnoprawnie (decyzje administracyjne), o to samo dofinansowanie.
Okoliczność, że p. G. K. był zatrudniony przez dwóch kolejnych wykonawców tych samych
robót budowlanych, nie świadczy o tym, by miał on „lepsze” kompetencje - kompetencje
uzasadniające przyznanie Wykonawcy dodatkowych 5 punktów w kryterium oceny ofert.
Po drugie, nie sposób także przyjąć, by funkcja pełniona przez p. G. K. na ww. inwestycji
była odpowiednia dla przyznania Wykonawcy dodatkowych punktów. Zgodnie z danymi
zawartymi w ofercie, p. G. K. na zadaniu „Budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km
411+465-431+500” pełnił funkcję: Koordynator ds. rozliczeń oraz Kierownik działu rozliczeń.
Taki opis pełnionych funkcji wskazuje, że był on zatrudniony przez wykonawcę robót
budowlanych, nie zaś przez Zamawiającego, czy zatrudnionego przez niego Inżyniera
Kontraktu pełniącego nadzór nad rozliczeniami. Nadto, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wynika, że p. G. K. (osoba
wskazana przez Drokont jako specjalista ds. rozliczeń i obmiaru), na kontrakcie „Budowa
autostrady A2 ode. Stryków-Konotopa km 411+465-431+500” był zgłoszony przez
Wykonawcę na stanowisku Koordynatora Działu Sprzedaży (Quantity Survayer)”. Taka
nazwa pełnionej funkcji w ogóle nie wskazuje na wykonywanie przez tą osobę czynności
związanych z „nadzorem nad rozliczeniem zadania”.
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli rozstrzygająca nie miałaby być nazwa pełnionej funkcji,
to nie sposób przyjąć, że osoba zajmująca się rozliczeniem inwestycji drogowej z ramienia
wykonawcy robót budowlanych ma wymagane cytowanym zapisem SIWZ doświadczenie.
SIWZ, po zmianach, mówi wprost o „nadzorze nad rozliczeniem” nie chodzi więc o
wykonywanie rozliczeń inwestycji, a o kontrolowanie lub pilnowanie poprawności i
terminowości rozliczeń wykonywanych przez inny podmiot. Ktoś, kto dokonywał rozliczeń po
stronie wykonawcy w istocie nie wykonywał czynności nadzoru w powyższym rozumieniu.
Wskazuje na to w szczególności mechanizm rozliczania inwestycji, charakterystyczny dla
Warunków Kontraktowych FIDIC. Warunki te wyraźnie rozróżniają obowiązki co do rozliczeń
dla wykonawcy, jak i zamawiającego (w tym Inżyniera Kontraktu). I tak, zgodnie z
Subklauzulą 14.3, „po zakończeniu każdego miesiąca. Wykonawca przedłoży Inżynierowi,
w sześciu egzemplarzach i w postaci zatwierdzonej przez Inżyniera. Nadzór nad
rozliczeniem, zgodnie z przywołaną subklauzulą, spoczywa więc na Inżynierze Kontraktu
(zatwierdzenie Rozliczenia) oraz bezpośrednio na zamawiającym, który musi dokonać jego
weryfikacji, sprawdzenia, a więc tym samym nadzorować przebieg nad procesem
rozliczania. W konkluzji, Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, aby osoba wskazana
przez Wykonawcę dysponowała odpowiednim doświadczeniem, co z kolei winno się
przełożyć na przyznanie Wykonawcy w kryterium pozacenowym tylko 10 pkt.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że Wykonawca
wprowadził w błąd Zamawiającego co do kwalifikacji zadań (sugerując, iż inwestycje są
dwie) i samego doświadczenia osoby wskazanej w ofercie do pełnienia funkcji „Specjalisty
ds. rozliczeń i obmiarów”, przy czym działanie to było nakierowane na pozyskanie
dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Informacje przekazane Zamawiającemu
miały więc istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego - decyzję odnośnie
sposobu przyznania punktów i finalnie wyboru oferty naj korzystniejszej.
W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że w złożonych
w dniu 24 października 2016r. wyjaśnieniach elementów, mających wpływ na wysokość
ceny, Drokont nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Konstruując
wspomniane wyjaśnienia Wykonawca, poza ogólnymi deklaracjami odnośnie ujęcia w cenie
ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poprzestał na wskazaniu - rodzajowo -
jakie koszty wykonania zamówienia ujął w swojej cenie ofertowej (pkt od 1-6, str. 1-2
wyjaśnień). Informacje zawarte w wyjaśnieniach nie potwierdzają jednak, by każdy z tych
kosztów rodzajowych został w cenie ofertowej przez Wykonawcę ujęty i to na odpowiednim,
rynkowym poziomie. Kolejno Wykonawca wskazał na sposób kalkulacji kosztów pracy
inspektorów branżowych, przy czym w tym zakresie poprzestał on wyłącznic na
przedstawieniu swoich założeń do kalkulacji (rodzaj stosunku prawnego wiążącego go
z inspektorami, ilość założonych pobytów na budowie, koszt za jeden pobył). Konstruując tą
część wyjaśnień, Wykonawca w szczególności nie wykazał, by przyjęta przez niego stawka
za godzinę pobytu na budowie 25 zł była stawką rynkową, właściwą wykonawcy.
Wykonawca zakłada nawiązanie współpracy z inspektorami na podstawie umów
o współpracę, jednakże nie przedstawił on żadnego dowodu, że posiada personel, który na
podstawie wskazanego rodzaju umowy chciałby z nim nawiązać współpracę i to za stawkę
zaoferowaną. Nie jest więc w wyjaśnieniach Wykonawcy wykazane, by przyjęta przez niego
stawka godzinowa była stawką odpowiednią, rynkową. Także same założenia odnośnie
sposobu kalkulacji kosztów pracy inspektorów budzi} uzasadnione wątpliwości. Wykonawca
założył w wyliczeniu ceny ofertowej koszt jednego „pobytu” inspektora na budowie na
poziomie 100 zł, przy czym koszt len obejmuje koszt pracy inspektora i jego dojazdu.
Przy założonej stawce godzinowej za pracę inspektora 25 zł, koszt dniówki pracy inspektora
obejmuje mniej niż 4 godziny pracy (sam Wykonawca mówi o 3 do 4 godzinach pracy, przy
czym stwierdzenie to jest niespójne z założeniem, że koszt pobytu na budowie inspektora
wyniesienia 100 zł i uwzględnia koszt dojazdu). Co przy tym istotne, już samo to założenie
budzi wątpliwości, skoro regułą jest wykonywanie robót budowlanych w systemie co najmniej
8 godzinnym, a w okresie sprzyjających warunków pogodowych nawet w czasie
przedłużonym. Każdy dłuższy niż założony przez Wykonawcę pobyt na budowie inspektora,
to koszt nie ujęty w cenie ofertowej Wykonawcy. Co przy tym istotne, Wykonawca zakłada
minimalną wycenę „ryzyka" i zysk, z których nie jest w stanie pokryć kosztów, o których
mowa. Ostatnią część wyjaśnień stanowi Załącznik 1, będący w istocie rozbiciem ceny
ofertowej na poszczególne grupy kosztów. Rozbiciem, które niesie ze sobą niewielką
wartość dowodową. Wykonawca nie przedstawił bowiem w swoich wyjaśnieniach żadnych
dowodów wskazujących, że przyjęty przez niego poziom kosztów jest dla niego odstępny,
możliwy do osiągnięcia. Poza ogólnymi deklaracjami odnośnie sprzyjających warunków
realizacji zamówienia - fakt posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji
kontraktów na terenie województwa świętokrzyskiego i korzystania z personelu stale
mieszkającego na terenie Kielc i okolic. Wykonawca nie pokazuje, w jaki sposób te
okoliczności przekładają sic na cenę ofertową. Wykonawca nie daje w wyjaśnieniach
żadnego dowodu na wysokość tychże kosztów - poprzestając jedynie na podaniu zbiorczej
kwoty założonej na dany wydatek. Brak takich szczegółowych danych i dowodów
potwierdzających ich „realność” wskazuje na ich niedoszacowanie. w ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia Wykonawcy nie zawierają elementów', które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca
ten rzeczywiście za zaoferowaną cenę jest w stanic wykonać przedmiot zamówienia bez
strat po swojej stronie, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości,
wyznaczonej zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i
materiałów. Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że ewentualnie
należałoby w tym przypadku wezwać „DROKONT” do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, KIO dopuszcza ponowne wezwanie, celem uszczegółowienia
wyjaśnień złożonych pierwotnie, choć jednocześnie zaznacza, że możliwość zadania
wykonawcy dodatkowych pytań, nie zwalnia go z obowiązku przedstawieniu rzetelnych
wyjaśnień ceny w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
31 sierpnia 2016 r., a zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020), co powoduje, że zarówno do postępowania odwoławczego jak i postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy ustawy Pzp w ich aktualnym
brzmieniu.
Wartość zamówienia ustalona została w oparciu o analizy ofert z przetargów
organizowanych przez MZD Kielce, ZTM Kielce na podobne roboty budowalne i nadzór
inwestorski, na podstawie których wyznaczono średni procentowy udział nadzoru
inwestorskiego w stosunku do robót budowalnych oraz na podstawie kosztorysu ofertowego.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona dnia 9.08.2016 na kwotę 894 906,93 zł,
w tym wartość zamówień uzupełniających 298 604,62 zł. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert,
z których ceny plasowały się: od 612 909 zł (oferta Drokont uznana za najkorzystniejszą),
651 392,01 zł (oferta Odwołującego) aż do 1 740 450 zł (oferta ECM Group Polska).
Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena - 60% oraz Kompetencje Członków
Zespołu - 40%. W pkt XIII. 5 b SIWZ, Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium
„Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”, podkryterium „Specjalista ds. rozliczenia i
obmiaru” przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy pełnieniu funkcji
specjalisty/inspektora ds. rozliczeń przy rozliczeniach inwestycji drogowych
współfinansowanych ze środków unijnych za każdą wykazaną:
- 1 inwestycję - 5 pkt.;
- 2 inwestycje - 10 pkt.;
- 3 inwestycje - 15 pkt.;
- 4 inwestycje - 20 pkt
W dniu 20 września 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji pkt XIII. 5 b SIWZ i
przewidział, że przyzna punkty za każde dodatkowo wykazane doświadczenie na stanowisku
Inspektor/Specjalista ds. rozliczeń, obejmującym nadzór nad rozliczeniem zadania przy
realizacji inwestycji drogowej o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto, punkty za każdą
następną ponad wymaganą jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
- 1 inwestycję - 5 pkt.;
- 2 inwestycje - 10 pkt.;
- 3 inwestycje - 15 pkt.;
- 4 inwestycje - 20 pkt.
Maksymalna liczba punktów w ramach tego podkryterium mogła wynieść 20.
Wykonawca Drokont, przewidział na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru p. G. K. i
wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących inwestycji:
1. rozbudowa DW768 w Działoszycach od km 34+214 do km 35+760, stanowisko:
inspektor ds. rozliczeń,
2. rozbudowa DW 776 od gr województwa do Buska Zdroju z remontem Mostu
w Wiślicy (rz. Nida), stanowisko: inspektor ds. rozliczeń,
3. budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km. 411+465-431+500, stanowisko:
koordynator ds. rozliczeń,
4. budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km. 411+465-431+500, stanowisko:
kierownik działu rozliczeń.
Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy Drokont uznał, że wykazane zostało
doświadczenie przy realizacji 4 inwestycji, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy
w podkrytetrium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” łącznie 20 pkt.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
W ocenie Izby, dokonana przez Zamawiającego ocena doświadczenia osoby
przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru i przyznana w jej efekcie
punktacja w podkryterium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” jest prawidłowa. Twierdzenie
Odwołującego, że użyte w treści kryterium sformułowanie „stanowisko obejmujące nadzór
nad rozliczeniem” wskazuje, na konieczność brania udziału przez tę osobę w rozliczeniach
inwestycji wyłącznie „po stronie zamawiającego”, nie wynika z treści samego kryterium.
Odwoływanie się w tym zakresie do mechanizmu rozliczania inwestycji charakterystycznych
dla warunków kontraktowych FIDIC, wobec braku takiego odesłania w treści kryterium, nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Skoro Zamawiający posłużył się jedynie zwrotem
„stanowisko obejmujące nadzór nad rozliczeniem”, nie wskazując na czyją rzecz były
wykonywane te czynności, to należy uznać, że dopuszczalne było wykazanie się nadzorem
nad rozliczeniem zadań zarówno po stronie inwestora jak i wykonawcy.
Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił także jako odrębne zadania i przyznał punktację
za każde wskazane w poz. 3 i 4 doświadczenie p. G. K. - specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru.
Mimo, iż doświadczenie wskazane w tych pozycjach wykazu, tak jak wskazywał Odwołujący
dotyczy jednego zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie odcinka autostrady
A2 odc. Stryków - Konotopa km. 411+465-431+500, to jednak osoba wskazana na to
stanowisko, na skutek specyficznych dla tej inwestycji uwarunkowań nabyła dwukrotnie
doświadczenie przy realizacji dwóch odrębnych zadań dotyczących nadzoru nad
rozliczeniem zadań przy realizacji inwestycji drogowej. Jak wynika z wyjaśnień stron
złożonych w toku rozprawy oraz pisma z dnia 16 listopada 2016r, złożonego przez
Odwołującego, planowana inwestycja polegająca na budowie autostrady A2 odc. Stryków -
Konotopa km. 411+465-431+500, pierwotnie realizowana była przez konsorcjum Covec,
gdzie p. G. K. pełnił funkcję koordynatora ds. rozliczeń. Wykonawca ten jednak odstąpił od
umowy, a roboty budowlane zostały dokończone przez kolejnego wykonawcę - konsorcjum
DSS, gdzie panu G. K. została powierzona funkcja kierownika działu rozliczeń.
Okoliczność realizacji tego samego zamierzenia inwestycyjnego przez dwóch kolejnych
wykonawców, pozwala także na uznanie, że każde z zadań wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu
jest zadaniem odrębnym, świadczonym na podstawie odrębnych umów, zawartych z dwoma
różnymi podmiotami o różnych wartościach. W konsekwencji, mimo iż oba zadania (poz. 3 i
4 wykazu) dotyczą tego samego zamierzenia inwestycyjnego, to jednak okoliczność ich
realizacji przez dwóch różnych wykonawców, zawarcie odrębnych umów z różnymi
podmiotami pozwala na przyjęcie, że pan G. K. nabył dwukrotnie doświadczenie przy
realizacji inwestycji drogowej. Podkreślić należy, że istotą podkryterium „Specjalista ds.
rozliczeń i obmiaru” jest doświadczenie osoby przy pełnieniu funkcji nadzoru nad
rozliczeniem zadań przy realizacji inwestycji drogowej niezależnie od tego czy zostało ono
nabyte przy realizacji tej samej czy też różnych inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska
Izby przemawia także okoliczność, że skoro inwestycja polegająca na budowie autostrady
A2 była realizowana przez dwóch kolejnych wykonawców robót budowlanych - na podstawie
dwóch kolejnych umów o zamówienie publiczne - to mogło hipotetycznie dojść do sytuacji, w
której funkcję kierownika działu rozliczeń pełniłyby dwie różne osoby. Wówczas każda z tych
osób mogłaby wykazać się doświadczeniem przy pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i
obmiaru. Okoliczność, że funkcję tę dwukrotnie sprawował p. G. K. pozwala na przyjęcie, że
nabył on doświadczenie przy rozliczeniu dwóch zadań dotyczących realizacji inwestycji
drogowej.
W konsekwencji, nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do kwalifikacji zadań i
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko „Specjalisty ds. rozliczeń i obmiarów”.
Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez brak
wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że oferta Drokont nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Złożone w dniu 24 października 2016 r. przez Drokont wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdzają rzetelność kalkulacji i wykazują, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
podał szczegółowe wyliczenie kosztów pracy inspektorów branżowych a także wyliczenie
kosztów oferty (załącznik nr 1) z uwzględnieniem 3% zysku. Wskazał także na pewne
sprzyjające okoliczności, które pozwalają na obniżenie ceny oferty tj. kluczowi eksperci –
Inżynier Rezydent jest wspólnikiem spółki, specjaliści zespołu Inżyniera Kontraktu są
mieszkańcami Kielc, co pozwala na zminimalizowanie kosztów pośrednich związanych
z zarządzaniem nadzoru, kosztów delegacji i zakwaterowania pracowników. Podane
w złożonych przez Drokont wyjaśnieniach okoliczności a także szczegółowa kalkulacja ceny
oferty, pozwalają na uznanie, że wykonawca sprostał wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Twierdzenia
Odwołującego, że zaproponowane przez wykonawcę Drokont stawki pracy inspektorów czy
pobytu na budowie są stawkami nierynkowymi nie zostały w żaden sposób
uprawdopodobnione. Przeciwnie, analiza cen ofert zaproponowanych w tym postępowaniu
o zamówienie publiczne, gdzie spośród dziesięciu złożonych ofert, aż cztery oscylują
w granicach bardzo zbliżonych do ceny oferty Drokont, wynoszącej ponad 612 tys. zł,
dowodzi tego, że cena oferty Drokont została skalkulowana w oparciu o realia rynkowe.
Z tych względów, Izba działając w oparciu, o art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, oddaliła odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………..……...
………………………
………………………