KIO 2234/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mariusz Gontarczyk
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2234/16
WYROK
z dnia 16 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę R. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki
Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 4340, 15 WOJSKOWY ODDZIAŁ
GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin
przy udziale wykonawcy J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-T. J.
T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę R. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul.
Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia
Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
„ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa 4340, 15 WOJSKOWY
ODDZIAŁ GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin kwotę 3 298 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł) oraz kosztów noclegu
w hotelu (298,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, poz. 996 i poz. 1020) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2234/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 15 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A,
70-231 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »zakup
i dostawę wraz z montażem sprzętu gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
17.10.2016 r. pod numerem 324586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, poz. 996
i poz. 1020) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.11.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Gastro T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy R. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ALLGAST R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp; model zaoferowanej zmywarki tunelowej STR-130 nie spełnia warunków zał.
numer 2 do SIWZ – brak odzysku ciepła ani komory suszenia.
Wykonawca R. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J.,
Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz (dalej
wykonawca ALLGAST lub odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
28.11.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GASTRO T., J. T. ul. Przybyszewskiego
2/1, 71-277 Szczecin (oferta numer 418) dalej wykonawca .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej
odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią
SIWZ;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów
(katalogów), w sytuacji gdy z treści tych dokumentów wyraźnie wynika, że
oferowana w formularzu cenowym w pozycji 1 zmywarka tunelowa producenta
Winterhalter STR-130 spełnia warunki SIWZ opisane w załączniku numer 2 do
SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych pozostałych wszystkich wymagań;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia
treści oferty, w sytuacji gdy z treści oferty odwołującego i załączonych do niej
dokumentów (katalogów) wyraźnie widać, że oferowana w formularzu cenowym
w pozycji 1 zmywarka tunelowa producenta Winterhalter STR-130 spełnia warunki
opisane w załączniku numer 2 do SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych,
a tym samym zamawiający mechanicznie i bezrefleksyjnie odrzucił prawidłową
i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego;
4) art. 24 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GASTRO T., J. T. ul.
Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin (oferta numer 418) (dalej wykonawca
GASTRO Tarniowy), który pismem z 27.10.2016 r. przedstawił informację,
wprowadzając zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy GASTRO T. pomimo
faktu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ ponieważ dla pozycji 5 „Szorowarka do
mycia – kompaktowy automat szorująco-zbierający z zasilaniem bateryjnym”
wykonawca GASTRO T. nie zaoferował 2 padów do czyszczenia płytek
antypoślizgowych oraz 2 padów do czyszczenia posadzki żywicznej wymaganych w
części „Wyposażenie standardowe” części 5 Załącznika numer 2 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania z uwagi, że ww. naruszenia ustawy miały wpływ na wynik
postępowania (zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp);
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie
zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem odrzuconej oferty
odwołującego oraz z wykluczeniem wykonawcy (uznaniem oferty za odrzuconą)
GASTRO T.;
3) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
Dot. zarzutów 1-3
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następujących powodów:
»Wykonawca w ofercie w formularzu cenowym poz. 1 zaoferował zmywarkę tunelową
model STR-130 producenta Winterhalter, który to model nie spełnia warunków SIWZ
opisanych w załączniku numer 2 do SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych.
Odpowiednio w zakresie wymogu przewidzianego w pkt 8 – zamawiane urządzenie powinno
być wyposażone w odzysk ciepła z powietrza wylotowego oraz w myśl pkt 11
przedmiotowych kryteriów, komora suszenia umytych naczyń zamawianego urządzenia
powinna być o długości maksymalnej 750 mm. Zaoferowany przez firmę model zmywarki nie
posiada ani odzysku ciepła ani komory suszenia. (Zgodnie z danymi technicznymi zawartymi
w katalogu producenta Winterhalter). [...] raz wyprodukowany model zmywarki nie może
zostać w późniejszym czasie przekonfigurowany na inny lub doposażony w dodatkowe
strefy, moduły i funkcje.
Powyższa niezgodność powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, skutkiem
czego zamawiający odrzuca ofertę«.
Wobec tak sformułowanych podstaw odrzucenia oferty odwołującego – odwołujący
wskazał na dwie niezgodności (zdaniem zamawiającego), które miała ta oferta:
1) brak odzysku ciepła z powietrza wylotowego;
2) brak komory suszenia.
Z załączonych do ofert kart katalogowych bezsprzecznie wynika, że zaoferowana
zmywarka tunelowa model STR-130 producenta Winterhalter spełnia wymagania stawiane w
SIWZ, gdyż posiada zarówno funkcje odzysku ciepła z powietrza wylotowego jak i komorę
suszenia. Przedstawione karty katalogowe są oryginalną dokumentacją producenta
zmywarki (co wynika z wyraźnego wymogu zawartego w pkt 7.5 lit. a SIWZ o treści: „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawi oryginalny katalog z
oferowanym modelem urządzenia oraz kartą DTR zawierającą informacje o wszystkich
wymaganych przez zamawiającego parametrach technicznych i wymaganiach co do
montażu) bez modyfikacji odwołującego stąd ich interpretacja i ocena wymaga uwagi i
specjalistycznej wiedzy, której zamawiający nie wykazał.
Odwołujący do postępowania wraz z ofertą złożył katalog tunelowych zmywarek do
naczyń z transportem koszowym producenta Winterhalter, wraz z instrukcją użytkowania i
montażu oraz kartę techniczną (załącznik numer 4) dotyczący dwóch (jedynych
produkowanych zmywarek koszowych) modeli STR-110 i STR-130. Taki sam katalog i karty
techniczne samej zmywarki tunelowej STR-130 (wykonawca GASTRO T. nie złożył
katalogów na potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zawartych w SIWZ w zakresie
choćby stołów do zmywarki, koszy do mycia w zmywarce), jako potwierdzenie spełnienia
wymagań zamawiającego załączył wykonawca GASTRO T., który uzyskał w punktacji 2
miejsce. Katalog pobrany został z polskiej ogólnodostępnej i publicznej strony internetowej:
www.winterhalter.com.pl z zakładki jednozbiornikowe zmywarki z transportem koszowym –
materiały do pobrania w formie pdf. Na stronie 11 ww. katalogu producent określa parametry
techniczne i wymiary obu zmywarek, w tym STR-130 i informuje, że każdy z modeli posiada
opcjonalne wyposażenie w postaci m.in. odzysku ciepła z powietrza wylotowego z systemem
Energy, strefy suszenia (długość [ok.] 700 mm) i wielu innych opcji dostępnych, istotnych
dopiero podczas składania zamówienia w fabryce w Niemczech. Chcąc uniknąć powzięcia
wątpliwości przez zamawiającego, odwołujący 08.11.2016 r, faksem, a następnie listem
poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, bez wezwania do wyjaśnienia oferty,
przesłał informację uzupełniającą do oferty (załącznik numer 5), że oferowane przez
odwołującego w postępowaniu zmywarki tunelowe STR-130 z opcją ENERGY „posiadają
system i są wyposażone w odzysk ciepła z powietrza wylotowego”. Informacja ta została
dołączona przez zamawiającego do całości oferty złożonej w postępowaniu, zamawiający
nie uwzględnił jej podczas oceny ofert.
Odwołujący oprócz katalogu wraz z ofertą złożył także kartę techniczną wraz z
parametrami technicznymi oferowanej zmywarki tunelowej STR-130 Energy oraz instrukcję
montażu, instrukcję użytkowania, (Załącznik numer 6), z której w oczywisty sposób wynika,
że oferowaną zmywarką jest właśnie model STR-130 Energy spełniający wszystkie
wymagania zamawiającego z SIWZ.
Dowody:
– karty katalogowe zaoferowanej zmywarki (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
– informacja uzupełniająca do oferty odwołującego z 8.11.2016 r.;
– potwierdzenie odbioru przez zamawiającego informacji uzupełniającej do oferty;
– karty techniczne jako załącznik do oferty (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
– instrukcja użytkowania STR;
– instrukcja montażu STR.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i odrzucenie tej oferty z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, a jak wyżej wykazano zaoferowana
zmywarka spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający także naruszył art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści dokumentów (katalogów) oraz naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87
ust. 1 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Oba ww. mechanizmy służą
pozyskaniu przez zamawiającego informacji niezbędnych do prawidłowej oceny oferty, przez
wyjaśnienie tak treści dokumentów załączonych do oferty jak i wyjaśnienie samej oferty.
Odrzucenie oferty, jako środek eliminujący ofertę z walki konkurencyjnej, powinno być
stosowane z największą ostrożnością i w sytuacji braku wątpliwości do zastosowania takiego
środka, czemu właśnie służą mechanizmy związane z wyjaśnianiem treści dokumentów
załączonych do oferty i wyjaśnianiem samej oferty. W orzecznictwie sformułowano wyraźne i
dobrze ugruntowane reguły dot. ww. mechanizmów i tak:
Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie treści
kart katalogowych zanim dokonał odrzucenia oferty. Oczywiście czynność taka nie może
prowadzić do zmiany treści oferty.
Zamawiający uzyskałby niezbędne informacje jak czytać przedstawione karty
katalogowe, jak odnaleźć w nich szczegółowe funkcje zaoferowanej zmywarki tunelowej, a
tym samym nie odrzuciłby oferty odwołującego. Uzyskanie takich wyjaśnień było
obowiązkiem zamawiającego, który oparł się jedynie na informacji uzyskanej od jednego z
konkurencyjnych wykonawców tj. wykonawcy GASTRO T. zawartej w piśmie z 27.10.2016 r.
oraz załączonej do niego informacji pochodzącej od Regionalnego Dyrektora ds. Sprzedaży
Winterhalter E. J. . Dysponując ww. pismem zamawiający miał tym bardziej obowiązek
dochować szczególnej staranności i zachować zasady uczciwej konkurencji przez zwrócenie
się o wyjaśnienie do odwołującego.
Wg odwołującego celowo zaniechano wyjaśnień, aby wybrana została jako
najkorzystniejsza, chociaż droższa o 10.600 PLN od oferty odwołującego, właśnie oferta
wykonawcy GASTRO T., także ze Szczecina. Pomimo faktu, że każdy z wykonawców
zaoferował tę samą zmywarkę tunelową producenta Winterhalter model STR-130 (gdyż
specyfikacja została skonstruowana tak, aby tylko ta zmywarka została zaoferowana, bez
możliwości zaoferowania urządzenia równoważnego) tylko wykonawca GASTRO T. (który w
rubryce producent wpisał Winterhalter Gastronom Polska, podczas gdy podmiot ten jest
jedynie przedstawicielem handlowym na polski rynek, a nie producentem) i wykonawca
ZUBER nie został odrzucony. W pozostałych przypadkach, bez jakichkolwiek wyjaśnień ze
strony odwołującego i innych wykonawców, ich oferty zostały odrzucone.
A przecież sam producent na swojej stronie i we wszystkich materiałach oferuje dwa
rodzaje zmywarek tunelowych z transportem koszowym STR-110 i STR-130 różniące się
między sobą wydajnością, chociaż obie w różnych opcjach (tych samych dla każdej z nich)
możliwych do rozbudowania. I gdyby przyjąć rozumowanie zamawiającego, to przy nazwie
każdego modelu zmywarki należałoby także dopisywać oprócz Energy z odzyskiem energii,
+ moduł suszący, także + dozowniki płynu myjącego i płuczącego, + kosze do mycia naczyń,
+ wyłącznik awaryjny itd., czyli wszystkie możliwe żądane przez zamawiającego
niewystępujące w seryjnych maszynach opcje. Skoro w katalogu producenta widnieją opcje
wykonania każdej maszyny, to oczywistym jest, że oferowana maszyna może w nie być
wyposażona. Bo, o ile jest prawdą twierdzenie zamawiającego, że „raz wyprodukowany
model zmywarki nie może zostać w późniejszym czasie przekonfigurowany na inny lub
doposażony w dodatkowe strefy, moduły i funkcje”, to przecież każdy wykonawca, którego
oferta wybrana zostaje jako najkorzystniejsza, tak samo i odwołujący w tym wypadku
podczas zamawiania urządzenia u producenta na tym już etapie składa zamówienie z
niezbędnymi funkcjami, modułami i rozwiązaniami, które wyczerpują wymagania
zamawiającego i czynią zadość wymaganiom i oczekiwaniom zamawiającego, a nie jak
twierdzi zamawiający domówienie opcji po wyprodukowaniu urządzenia.
A więc dla zamawiającego nie jest istotne na jakim etapie zamawiania u producenta
wykonawca zamówi wraz z maszyną bazową wymagane opcje, gdyż ten musi ostatecznie
dostarczyć i zamontować, a następnie przekazać protokołem odbiorczym ze stwierdzeniem i
potwierdzeniem dostawy właściwej maszyny.
Pomimo wybranych opcji właściwym modelem zmywarki tunelowej jest nadal model
STR-110 bądź STR-130 (model STR-130 prawidłowo został wpisany przez odwołującego w
formularzu ofertowym) a nie model „STR-130 ENERGY + inne opcje” gdyż takiego modelu
nie ma w katalogu producenta, ani na jego oficjalnej stronie internetowej www. Sposób
rozumowania zamawiającego jest pozbawiony logiki i konsekwencji – dopuszcza wpisanie
nieistniejącego modelu jedynie z częściowym wskazaniem opcji (bo w najkorzystniejszej
ofercie nie wyszczególniono wszystkich opcji dodatkowych, a nie dopuszcza posłużenia się
oficjalnym modelem producenta i oficjalnym ogólnodostępnym katalogiem.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez brak
wezwania do wyjaśnienia treści oferty to zarzut ten jest logiczną kontynuacją ww. zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający poza obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3
Pzp miał też możliwość skorzystania z mechanizmu wyjaśnienia treści oferty uregulowanego
w art. 87 ust. 1 Pzp.
Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający, który na
każdym etapie „bada ofertę” powinien uzyskać wyjaśnienie treści oferty, co w nawiązaniu do
ww. argumentów i informacji zawartych w piśmie wykonawcy GASTRO T., prowadzić
powinno do wyjaśnienia dlaczego w treści oferty odwołujący posłużył się modelem STR-130 i
dołączył katalog, oraz karty techniczne i cennik modelu STR-130 Energy producenta
Winterhalter (bez jakichkolwiek dopisków czy modyfikacji).
Ze względu na wycofanie zarzutów o numerach 2, 4 i 5 Izba pominęła wydzieloną
argumentację zamawiającego w zakresie uzasadnień dotyczących zarzutów 4 i 5.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.11.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.11.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.11.2016 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro
T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego (30.11.2016 r.) i (3) odwołującego (05.12.2016 r.), pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba wzięła również pod uwagę pisma stron i uczestnika postępowania złożone
przed otwarciem posiedzenia.
Izba wzięła pod uwagę dowód numer 1 złożony przez odwołującego, »Oświadczenie UE
o zgodności Stosownie do wytycznych UE dotyczących konstrukcji maszyn oraz Wytycznych
EMV« na wykazanie, że producent Winterhalter oferuje tylko 2 typy podstawowe urządzenia:
STR-110 i STR-130 oraz wydruk A złożony przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy.
Są tam wykazane 3 typy urządzenia STR-110, -130 i -Energy. Pod każdą z tych maszyn
pokazuje się taki sam katalog w Internecie, który też dołączono do oferty i każda z tych
maszyn może być podobnie skonfigurowana, ale to skonfigurowanie obciążające
wykonawcę, skonfigurowanie musi być dokonane wraz z zamówieniem do producenta, bo
później nie może być przekonfigurowane, co jest bezsporne.
Na wstępie odwołujący wycofał zarzuty o numerach 2, 4 i 5 oraz podtrzymał odwołanie w
zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 i 3.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy, oznaczony w odwołaniu numerem 1, naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na
to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący złożył we właściwym terminie ofertę, w której zaoferował
dostarczenie urządzenia myjącego STR-130 producenta Winterhalter. Następnie odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31.10.2016 r. potwierdził zaoferowanie tego
urządzenia. Wreszcie odwołujący 9.11.2016 r. dostarczył do zamawiającego oświadczenie z
19.10.2016 r. o zaoferowaniu urządzenia STR-130 Energy producenta Winterhalter. Tym
samym odwołujący wskazał na inny przedmiot zamówienia i gdyby zamawiający przyjął to
oświadczenie wpłynęłoby to na zmianę oferty odwołującego, co zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp
(a contrario) jest niedopuszczalne. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Ponadto sam zamawiający
nie może dokonać takiej zmiany w ofercie, gdyż nie dozwala tego art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Przepis ten brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust. 1a Pzp
dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego, a więc innego trybu udzielenia zamówienia niż
zastosowany w rozpoznawanym postępowaniu. Natomiast art. 87 ust. 2 Pzp dotyczy również
innej sytuacji – możliwości dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp), oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) i innych omyłek, ale
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zdaniem Izby
rozszerzenie nazwy przedmiotu oferty, czyli w rozpoznawanym przypadku zmiana
przedmiotu oferty nie może być potraktowane jako oczywista omyłka pisarska ani inna
omyłka, gdyż zmiana powodowałaby istotną zmianę w treści oferty. Również nie można
byłoby zakwalifikować rozszerzenia nazwy przedmiotu oferty jako poprawienia omyłki
rachunkowej.
Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że odwołujący zamierzał pierwotnie
zaoferować właśnie zmywarkę STR-130 Energy, a dopiero wprowadził nową nazwę do
oświadczenia złożonego zamawiającemu 9.11.2016 r. Dokument ten należałoby uwzględnić,
gdyby został wniesiony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert w formie
przewidzianej w art. 84 ust. 1 Pzp, ale w rozpoznawanym przypadku oświadczenie zostało
złożone daleko po upływie terminu składania ofert. Dlatego deklaracja taka nie może być
wzięta pod uwagę przez zamawiającego jako zmiana oferty, rozszerzenie nazwy przedmiotu
oferty aby oferta mogła spełniać wymagania zamawiającego i aby treść oferty mogła
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także odwołujący nie wykazał, że zaoferowanie urządzenia SRT-130, które odwołujący
zaproponował w ofercie, można uznać jako zaoferowanie urządzenia STR-130 Energy, które
jest wyposażone w system odzyskiwania ciepła i komorę suszenia, wymagane w
specyfikacji. Urządzenie bez rozszerzenia nazwy o składnik Energy nie spełnia wymogów
SIWZ, co także wynika z dowodu nr 1 złożonego przez odwołującego oraz z wydruku A
złożonego przed rozprawą przez zamawiającego, gdzie są wskazane 3 typy urządzenia
STR-110, -130 i -Energy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający musiał po badaniu oferty odwołującego
uznać, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić tę ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
W ocenie Izby, zarzut drugi, oznaczony w odwołaniu numerem 3, naruszenia art. 7 ust. 1
i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp – przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty, w
sytuacji gdy z treści oferty odwołującego i załączonych do niej dokumentów (katalogów)
wyraźnie widać, że oferowana w formularzu cenowym w pozycji 1 zmywarka tunelowa
producenta Winterhalter STR-130 spełnia warunki opisane w załączniku numer 2 do SIWZ w
zakresie wymagań konstrukcyjnych, a tym samym zamawiający mechanicznie i
bezrefleksyjnie odrzucił prawidłową i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z opisem stanu faktycznego przedstawionym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu
pierwszego, Izba stwierdza, że zamawiający nie ma obowiązku stosować w każdym
przypadku art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zgodnie z regułą należytej staranności zamawiający powinien żądać od
wykonawców wyjaśnień, ale w sytuacji, gdy zrodzą się u zamawiającego wątpliwości do
treści oferty i jednocześnie, gdy zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia te nie będą prowadzić
do negocjacji z wykonawcą ani dokonania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, niezgodnej z art.
87 ust. 1 Pzp. W tym przypadku, zdaniem Izby, zamawiający zasadnie nie podjął czynności
wyjaśniających, zostało to także opisane wyżej.
W związku z tym zarzut drugi, oznaczony przez odwołującego numerem 3, naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp – nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Ze względu na to, że odwołujący wycofał zarzuty o numerach 2, 4 i 5 zarzuty te nie
zostały rozpoznane przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z przytoczonych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 298,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę R. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki
Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 4340, 15 WOJSKOWY ODDZIAŁ
GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin
przy udziale wykonawcy J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-T. J.
T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę R. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul.
Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia
Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
„ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa 4340, 15 WOJSKOWY
ODDZIAŁ GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin kwotę 3 298 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł) oraz kosztów noclegu
w hotelu (298,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, poz. 996 i poz. 1020) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2234/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 15 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A,
70-231 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »zakup
i dostawę wraz z montażem sprzętu gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
17.10.2016 r. pod numerem 324586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, poz. 996
i poz. 1020) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.11.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Gastro T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy R. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ALLGAST R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022
Bydgoszcz, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp; model zaoferowanej zmywarki tunelowej STR-130 nie spełnia warunków zał.
numer 2 do SIWZ – brak odzysku ciepła ani komory suszenia.
Wykonawca R. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J.,
Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz (dalej
wykonawca ALLGAST lub odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
28.11.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GASTRO T., J. T. ul. Przybyszewskiego
2/1, 71-277 Szczecin (oferta numer 418) dalej wykonawca .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej
odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią
SIWZ;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów
(katalogów), w sytuacji gdy z treści tych dokumentów wyraźnie wynika, że
oferowana w formularzu cenowym w pozycji 1 zmywarka tunelowa producenta
Winterhalter STR-130 spełnia warunki SIWZ opisane w załączniku numer 2 do
SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych pozostałych wszystkich wymagań;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia
treści oferty, w sytuacji gdy z treści oferty odwołującego i załączonych do niej
dokumentów (katalogów) wyraźnie widać, że oferowana w formularzu cenowym
w pozycji 1 zmywarka tunelowa producenta Winterhalter STR-130 spełnia warunki
opisane w załączniku numer 2 do SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych,
a tym samym zamawiający mechanicznie i bezrefleksyjnie odrzucił prawidłową
i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego;
4) art. 24 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GASTRO T., J. T. ul.
Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin (oferta numer 418) (dalej wykonawca
GASTRO Tarniowy), który pismem z 27.10.2016 r. przedstawił informację,
wprowadzając zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy GASTRO T. pomimo
faktu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ ponieważ dla pozycji 5 „Szorowarka do
mycia – kompaktowy automat szorująco-zbierający z zasilaniem bateryjnym”
wykonawca GASTRO T. nie zaoferował 2 padów do czyszczenia płytek
antypoślizgowych oraz 2 padów do czyszczenia posadzki żywicznej wymaganych w
części „Wyposażenie standardowe” części 5 Załącznika numer 2 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania z uwagi, że ww. naruszenia ustawy miały wpływ na wynik
postępowania (zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp);
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie
zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem odrzuconej oferty
odwołującego oraz z wykluczeniem wykonawcy (uznaniem oferty za odrzuconą)
GASTRO T.;
3) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
Dot. zarzutów 1-3
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następujących powodów:
»Wykonawca w ofercie w formularzu cenowym poz. 1 zaoferował zmywarkę tunelową
model STR-130 producenta Winterhalter, który to model nie spełnia warunków SIWZ
opisanych w załączniku numer 2 do SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych.
Odpowiednio w zakresie wymogu przewidzianego w pkt 8 – zamawiane urządzenie powinno
być wyposażone w odzysk ciepła z powietrza wylotowego oraz w myśl pkt 11
przedmiotowych kryteriów, komora suszenia umytych naczyń zamawianego urządzenia
powinna być o długości maksymalnej 750 mm. Zaoferowany przez firmę model zmywarki nie
posiada ani odzysku ciepła ani komory suszenia. (Zgodnie z danymi technicznymi zawartymi
w katalogu producenta Winterhalter). [...] raz wyprodukowany model zmywarki nie może
zostać w późniejszym czasie przekonfigurowany na inny lub doposażony w dodatkowe
strefy, moduły i funkcje.
Powyższa niezgodność powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, skutkiem
czego zamawiający odrzuca ofertę«.
Wobec tak sformułowanych podstaw odrzucenia oferty odwołującego – odwołujący
wskazał na dwie niezgodności (zdaniem zamawiającego), które miała ta oferta:
1) brak odzysku ciepła z powietrza wylotowego;
2) brak komory suszenia.
Z załączonych do ofert kart katalogowych bezsprzecznie wynika, że zaoferowana
zmywarka tunelowa model STR-130 producenta Winterhalter spełnia wymagania stawiane w
SIWZ, gdyż posiada zarówno funkcje odzysku ciepła z powietrza wylotowego jak i komorę
suszenia. Przedstawione karty katalogowe są oryginalną dokumentacją producenta
zmywarki (co wynika z wyraźnego wymogu zawartego w pkt 7.5 lit. a SIWZ o treści: „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawi oryginalny katalog z
oferowanym modelem urządzenia oraz kartą DTR zawierającą informacje o wszystkich
wymaganych przez zamawiającego parametrach technicznych i wymaganiach co do
montażu) bez modyfikacji odwołującego stąd ich interpretacja i ocena wymaga uwagi i
specjalistycznej wiedzy, której zamawiający nie wykazał.
Odwołujący do postępowania wraz z ofertą złożył katalog tunelowych zmywarek do
naczyń z transportem koszowym producenta Winterhalter, wraz z instrukcją użytkowania i
montażu oraz kartę techniczną (załącznik numer 4) dotyczący dwóch (jedynych
produkowanych zmywarek koszowych) modeli STR-110 i STR-130. Taki sam katalog i karty
techniczne samej zmywarki tunelowej STR-130 (wykonawca GASTRO T. nie złożył
katalogów na potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zawartych w SIWZ w zakresie
choćby stołów do zmywarki, koszy do mycia w zmywarce), jako potwierdzenie spełnienia
wymagań zamawiającego załączył wykonawca GASTRO T., który uzyskał w punktacji 2
miejsce. Katalog pobrany został z polskiej ogólnodostępnej i publicznej strony internetowej:
www.winterhalter.com.pl z zakładki jednozbiornikowe zmywarki z transportem koszowym –
materiały do pobrania w formie pdf. Na stronie 11 ww. katalogu producent określa parametry
techniczne i wymiary obu zmywarek, w tym STR-130 i informuje, że każdy z modeli posiada
opcjonalne wyposażenie w postaci m.in. odzysku ciepła z powietrza wylotowego z systemem
Energy, strefy suszenia (długość [ok.] 700 mm) i wielu innych opcji dostępnych, istotnych
dopiero podczas składania zamówienia w fabryce w Niemczech. Chcąc uniknąć powzięcia
wątpliwości przez zamawiającego, odwołujący 08.11.2016 r, faksem, a następnie listem
poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, bez wezwania do wyjaśnienia oferty,
przesłał informację uzupełniającą do oferty (załącznik numer 5), że oferowane przez
odwołującego w postępowaniu zmywarki tunelowe STR-130 z opcją ENERGY „posiadają
system i są wyposażone w odzysk ciepła z powietrza wylotowego”. Informacja ta została
dołączona przez zamawiającego do całości oferty złożonej w postępowaniu, zamawiający
nie uwzględnił jej podczas oceny ofert.
Odwołujący oprócz katalogu wraz z ofertą złożył także kartę techniczną wraz z
parametrami technicznymi oferowanej zmywarki tunelowej STR-130 Energy oraz instrukcję
montażu, instrukcję użytkowania, (Załącznik numer 6), z której w oczywisty sposób wynika,
że oferowaną zmywarką jest właśnie model STR-130 Energy spełniający wszystkie
wymagania zamawiającego z SIWZ.
Dowody:
– karty katalogowe zaoferowanej zmywarki (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
– informacja uzupełniająca do oferty odwołującego z 8.11.2016 r.;
– potwierdzenie odbioru przez zamawiającego informacji uzupełniającej do oferty;
– karty techniczne jako załącznik do oferty (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);
– instrukcja użytkowania STR;
– instrukcja montażu STR.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty
odwołującego i odrzucenie tej oferty z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, a jak wyżej wykazano zaoferowana
zmywarka spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający także naruszył art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści dokumentów (katalogów) oraz naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87
ust. 1 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Oba ww. mechanizmy służą
pozyskaniu przez zamawiającego informacji niezbędnych do prawidłowej oceny oferty, przez
wyjaśnienie tak treści dokumentów załączonych do oferty jak i wyjaśnienie samej oferty.
Odrzucenie oferty, jako środek eliminujący ofertę z walki konkurencyjnej, powinno być
stosowane z największą ostrożnością i w sytuacji braku wątpliwości do zastosowania takiego
środka, czemu właśnie służą mechanizmy związane z wyjaśnianiem treści dokumentów
załączonych do oferty i wyjaśnianiem samej oferty. W orzecznictwie sformułowano wyraźne i
dobrze ugruntowane reguły dot. ww. mechanizmów i tak:
Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie treści
kart katalogowych zanim dokonał odrzucenia oferty. Oczywiście czynność taka nie może
prowadzić do zmiany treści oferty.
Zamawiający uzyskałby niezbędne informacje jak czytać przedstawione karty
katalogowe, jak odnaleźć w nich szczegółowe funkcje zaoferowanej zmywarki tunelowej, a
tym samym nie odrzuciłby oferty odwołującego. Uzyskanie takich wyjaśnień było
obowiązkiem zamawiającego, który oparł się jedynie na informacji uzyskanej od jednego z
konkurencyjnych wykonawców tj. wykonawcy GASTRO T. zawartej w piśmie z 27.10.2016 r.
oraz załączonej do niego informacji pochodzącej od Regionalnego Dyrektora ds. Sprzedaży
Winterhalter E. J. . Dysponując ww. pismem zamawiający miał tym bardziej obowiązek
dochować szczególnej staranności i zachować zasady uczciwej konkurencji przez zwrócenie
się o wyjaśnienie do odwołującego.
Wg odwołującego celowo zaniechano wyjaśnień, aby wybrana została jako
najkorzystniejsza, chociaż droższa o 10.600 PLN od oferty odwołującego, właśnie oferta
wykonawcy GASTRO T., także ze Szczecina. Pomimo faktu, że każdy z wykonawców
zaoferował tę samą zmywarkę tunelową producenta Winterhalter model STR-130 (gdyż
specyfikacja została skonstruowana tak, aby tylko ta zmywarka została zaoferowana, bez
możliwości zaoferowania urządzenia równoważnego) tylko wykonawca GASTRO T. (który w
rubryce producent wpisał Winterhalter Gastronom Polska, podczas gdy podmiot ten jest
jedynie przedstawicielem handlowym na polski rynek, a nie producentem) i wykonawca
ZUBER nie został odrzucony. W pozostałych przypadkach, bez jakichkolwiek wyjaśnień ze
strony odwołującego i innych wykonawców, ich oferty zostały odrzucone.
A przecież sam producent na swojej stronie i we wszystkich materiałach oferuje dwa
rodzaje zmywarek tunelowych z transportem koszowym STR-110 i STR-130 różniące się
między sobą wydajnością, chociaż obie w różnych opcjach (tych samych dla każdej z nich)
możliwych do rozbudowania. I gdyby przyjąć rozumowanie zamawiającego, to przy nazwie
każdego modelu zmywarki należałoby także dopisywać oprócz Energy z odzyskiem energii,
+ moduł suszący, także + dozowniki płynu myjącego i płuczącego, + kosze do mycia naczyń,
+ wyłącznik awaryjny itd., czyli wszystkie możliwe żądane przez zamawiającego
niewystępujące w seryjnych maszynach opcje. Skoro w katalogu producenta widnieją opcje
wykonania każdej maszyny, to oczywistym jest, że oferowana maszyna może w nie być
wyposażona. Bo, o ile jest prawdą twierdzenie zamawiającego, że „raz wyprodukowany
model zmywarki nie może zostać w późniejszym czasie przekonfigurowany na inny lub
doposażony w dodatkowe strefy, moduły i funkcje”, to przecież każdy wykonawca, którego
oferta wybrana zostaje jako najkorzystniejsza, tak samo i odwołujący w tym wypadku
podczas zamawiania urządzenia u producenta na tym już etapie składa zamówienie z
niezbędnymi funkcjami, modułami i rozwiązaniami, które wyczerpują wymagania
zamawiającego i czynią zadość wymaganiom i oczekiwaniom zamawiającego, a nie jak
twierdzi zamawiający domówienie opcji po wyprodukowaniu urządzenia.
A więc dla zamawiającego nie jest istotne na jakim etapie zamawiania u producenta
wykonawca zamówi wraz z maszyną bazową wymagane opcje, gdyż ten musi ostatecznie
dostarczyć i zamontować, a następnie przekazać protokołem odbiorczym ze stwierdzeniem i
potwierdzeniem dostawy właściwej maszyny.
Pomimo wybranych opcji właściwym modelem zmywarki tunelowej jest nadal model
STR-110 bądź STR-130 (model STR-130 prawidłowo został wpisany przez odwołującego w
formularzu ofertowym) a nie model „STR-130 ENERGY + inne opcje” gdyż takiego modelu
nie ma w katalogu producenta, ani na jego oficjalnej stronie internetowej www. Sposób
rozumowania zamawiającego jest pozbawiony logiki i konsekwencji – dopuszcza wpisanie
nieistniejącego modelu jedynie z częściowym wskazaniem opcji (bo w najkorzystniejszej
ofercie nie wyszczególniono wszystkich opcji dodatkowych, a nie dopuszcza posłużenia się
oficjalnym modelem producenta i oficjalnym ogólnodostępnym katalogiem.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez brak
wezwania do wyjaśnienia treści oferty to zarzut ten jest logiczną kontynuacją ww. zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający poza obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3
Pzp miał też możliwość skorzystania z mechanizmu wyjaśnienia treści oferty uregulowanego
w art. 87 ust. 1 Pzp.
Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający, który na
każdym etapie „bada ofertę” powinien uzyskać wyjaśnienie treści oferty, co w nawiązaniu do
ww. argumentów i informacji zawartych w piśmie wykonawcy GASTRO T., prowadzić
powinno do wyjaśnienia dlaczego w treści oferty odwołujący posłużył się modelem STR-130 i
dołączył katalog, oraz karty techniczne i cennik modelu STR-130 Energy producenta
Winterhalter (bez jakichkolwiek dopisków czy modyfikacji).
Ze względu na wycofanie zarzutów o numerach 2, 4 i 5 Izba pominęła wydzieloną
argumentację zamawiającego w zakresie uzasadnień dotyczących zarzutów 4 i 5.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.11.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.11.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.11.2016 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro
T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego (30.11.2016 r.) i (3) odwołującego (05.12.2016 r.), pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba wzięła również pod uwagę pisma stron i uczestnika postępowania złożone
przed otwarciem posiedzenia.
Izba wzięła pod uwagę dowód numer 1 złożony przez odwołującego, »Oświadczenie UE
o zgodności Stosownie do wytycznych UE dotyczących konstrukcji maszyn oraz Wytycznych
EMV« na wykazanie, że producent Winterhalter oferuje tylko 2 typy podstawowe urządzenia:
STR-110 i STR-130 oraz wydruk A złożony przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy.
Są tam wykazane 3 typy urządzenia STR-110, -130 i -Energy. Pod każdą z tych maszyn
pokazuje się taki sam katalog w Internecie, który też dołączono do oferty i każda z tych
maszyn może być podobnie skonfigurowana, ale to skonfigurowanie obciążające
wykonawcę, skonfigurowanie musi być dokonane wraz z zamówieniem do producenta, bo
później nie może być przekonfigurowane, co jest bezsporne.
Na wstępie odwołujący wycofał zarzuty o numerach 2, 4 i 5 oraz podtrzymał odwołanie w
zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 i 3.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy, oznaczony w odwołaniu numerem 1, naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na
to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący złożył we właściwym terminie ofertę, w której zaoferował
dostarczenie urządzenia myjącego STR-130 producenta Winterhalter. Następnie odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31.10.2016 r. potwierdził zaoferowanie tego
urządzenia. Wreszcie odwołujący 9.11.2016 r. dostarczył do zamawiającego oświadczenie z
19.10.2016 r. o zaoferowaniu urządzenia STR-130 Energy producenta Winterhalter. Tym
samym odwołujący wskazał na inny przedmiot zamówienia i gdyby zamawiający przyjął to
oświadczenie wpłynęłoby to na zmianę oferty odwołującego, co zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp
(a contrario) jest niedopuszczalne. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Ponadto sam zamawiający
nie może dokonać takiej zmiany w ofercie, gdyż nie dozwala tego art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Przepis ten brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust. 1a Pzp
dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego, a więc innego trybu udzielenia zamówienia niż
zastosowany w rozpoznawanym postępowaniu. Natomiast art. 87 ust. 2 Pzp dotyczy również
innej sytuacji – możliwości dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp), oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) i innych omyłek, ale
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zdaniem Izby
rozszerzenie nazwy przedmiotu oferty, czyli w rozpoznawanym przypadku zmiana
przedmiotu oferty nie może być potraktowane jako oczywista omyłka pisarska ani inna
omyłka, gdyż zmiana powodowałaby istotną zmianę w treści oferty. Również nie można
byłoby zakwalifikować rozszerzenia nazwy przedmiotu oferty jako poprawienia omyłki
rachunkowej.
Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że odwołujący zamierzał pierwotnie
zaoferować właśnie zmywarkę STR-130 Energy, a dopiero wprowadził nową nazwę do
oświadczenia złożonego zamawiającemu 9.11.2016 r. Dokument ten należałoby uwzględnić,
gdyby został wniesiony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert w formie
przewidzianej w art. 84 ust. 1 Pzp, ale w rozpoznawanym przypadku oświadczenie zostało
złożone daleko po upływie terminu składania ofert. Dlatego deklaracja taka nie może być
wzięta pod uwagę przez zamawiającego jako zmiana oferty, rozszerzenie nazwy przedmiotu
oferty aby oferta mogła spełniać wymagania zamawiającego i aby treść oferty mogła
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także odwołujący nie wykazał, że zaoferowanie urządzenia SRT-130, które odwołujący
zaproponował w ofercie, można uznać jako zaoferowanie urządzenia STR-130 Energy, które
jest wyposażone w system odzyskiwania ciepła i komorę suszenia, wymagane w
specyfikacji. Urządzenie bez rozszerzenia nazwy o składnik Energy nie spełnia wymogów
SIWZ, co także wynika z dowodu nr 1 złożonego przez odwołującego oraz z wydruku A
złożonego przed rozprawą przez zamawiającego, gdzie są wskazane 3 typy urządzenia
STR-110, -130 i -Energy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający musiał po badaniu oferty odwołującego
uznać, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić tę ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
W ocenie Izby, zarzut drugi, oznaczony w odwołaniu numerem 3, naruszenia art. 7 ust. 1
i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp – przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty, w
sytuacji gdy z treści oferty odwołującego i załączonych do niej dokumentów (katalogów)
wyraźnie widać, że oferowana w formularzu cenowym w pozycji 1 zmywarka tunelowa
producenta Winterhalter STR-130 spełnia warunki opisane w załączniku numer 2 do SIWZ w
zakresie wymagań konstrukcyjnych, a tym samym zamawiający mechanicznie i
bezrefleksyjnie odrzucił prawidłową i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z opisem stanu faktycznego przedstawionym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu
pierwszego, Izba stwierdza, że zamawiający nie ma obowiązku stosować w każdym
przypadku art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zgodnie z regułą należytej staranności zamawiający powinien żądać od
wykonawców wyjaśnień, ale w sytuacji, gdy zrodzą się u zamawiającego wątpliwości do
treści oferty i jednocześnie, gdy zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia te nie będą prowadzić
do negocjacji z wykonawcą ani dokonania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, niezgodnej z art.
87 ust. 1 Pzp. W tym przypadku, zdaniem Izby, zamawiający zasadnie nie podjął czynności
wyjaśniających, zostało to także opisane wyżej.
W związku z tym zarzut drugi, oznaczony przez odwołującego numerem 3, naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp – nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Ze względu na to, że odwołujący wycofał zarzuty o numerach 2, 4 i 5 zarzuty te nie
zostały rozpoznane przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z przytoczonych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 298,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………