KIO 2259/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2259/16
WYROK
z dnia 9 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider
Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ISP Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 11 Wojskowy
Oddział Gospodarczy ul. Gdańska 147 85-915 Bydgoszcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ISP Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o.,
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z
o.o. Sp.k., ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o.
Sp.k., ITM Poland S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2259/16
Uzasadnienie
Zamawiający: 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Świadczenie usług w zakresie bezpośredniej ochrony osób i mienia w kompleksach
wojskowych będących na zaopatrzeniu 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2016/S 209-378901 w dniu 28 października 2016 r.
W dniu 24 listopada 2016 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
i powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska
Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o.
Sp.k., ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland
S.A. (dalej „Konsorcjum Impel”), jako wykonawcę, który złożył ofertę.
Konsorcjum Impel wniosło odwołanie wobec powyższej czynności unieważnienia
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) art. 91 ust 1 Pzp, przez zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3 oraz art. 146 ust. 6 Pzp oraz
art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,
przez unieważnienie postępowania mimo braku podstaw prawnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonania czynności oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego, nie ma przesłanek do unieważnienia postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, gdyż nie ma podstaw do uznania,
że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma prawa
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy
uwzględnić treść art. 146 Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu żadna z przesłanek wymienionych w art. 146 Pzp nie
miała miejsca. Na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, jakie okoliczności
odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie
doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert, uznając z góry, iż nie może
dokonać oceny ofert na skutek rzekomego błędu w SIWZ, polegającego na dodaniu w dniu
10.11.2016r. w załączniku nr 15 do SIWZ (projekt umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt.
23 (dotyczącego naliczania kar umownych) o treści: „10% wartości brutto umowy, gdy
Wykonawca wymieni 15% lub więcej składu osobowego zespołu pracowników
przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, a w stosunku do przedłożonego
wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych
dwóch miesiącach realizacji umowy”. W ocenie Zamawiającego za wadliwą należy również
uznać czynność przedłużenia terminu składania ofert na dzień 16.11.2016r.
Odwołujący wskazał, że powoływane przez Zamawiającego okoliczności
z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 Pzp przewiduje prawo, ale także
obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie
prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie obarczone jest
określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już
naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis odwołuje się wprost do przesłanek
warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe - w ocenie Odwołującego - przesłanki do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, określone w art. 146 ust. 1
i ust. 6 stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej
na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Odwołujący przyznał, że podnoszone przez Zamawiającego rzekome naruszenia
przepisów nie mogą być aktualnie naprawione przez Zamawiającego na etapie
postępowania - po upływie terminu składania ofert. Nie należą one jednak do przesłanek
wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 Pzp), gdyż nie mają żadnego wpływu
na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp).
Zdaniem Odwołującego, ustalenie w SIWZ określonych kar umownych i przesunięcie
terminu składania ofert nie mogło nawet potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji
w postępowaniu. Jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców, ustalone kary umowne
naruszały jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, to był on uprawniony do
złożenia odwołania na postanowienia SIWZ. Takie odwołanie nie zostało złożone, co
potwierdza, że wykonawcy nie stwierdzili, aby opis warunków udziału w postępowaniu, czy
też opis przedmiotu zamówienia naruszał przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której potrzymał stanowisko, jak w decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 24
listopada 2016 r. Zamawiający w trakcie badania ofert powziął informację, że przygotował
i przeprowadził postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonując zmiany SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. polegającej
na dodaniu w załączniku 15 do SIWZ (projekt umowy) §15 ust. 2 pkt 23 dotyczącego
naliczania kar umownych, o treści: „10% wartości brutto umowy, gdy Wykonawca wymieni
15% lub więcej składu osobowego zespołu pracowników przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia, w stosunku do przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik
nr 5 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy”.
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 16 listopada 2016 r.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał tej zmiany, aby zapobiec nieuczciwym praktykom
wykonawców, polegającym na załączaniu do ofert „fikcyjnych” wykazów osób wskazanych
do realizacji zamówienia, zawierających dane osób, które nie są zainteresowane realizacją
zamówienia, celem wzięcia udziału w postępowaniu oraz dokonania ich późniejszej zmiany
w oparciu o pracowników dotychczasowego wykonawcy. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że takie praktyki mogą prowadzić do sytuacji, gdy na dzień podpisania umowy
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie dysponował
właściwą ilością osób, albowiem dotychczasowy wykonawca będzie wyrażał wolę
kontynuowania zatrudnienia osób, którymi posługiwał się przy realizacji zamówienia i osoby
te nie będą chętne do świadczenia pracy na rzecz nowego podmiotu.
Zamawiający wskazał, że nabywana usługa ma na celu ochronę kompleksów
wojskowych, na terenie których składowana jest broń, amunicja, materiały niebezpieczne czy
sprzęt o strategicznym znaczeniu dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Zamawiający
nie może zatem sobie pozwolić na jakąkolwiek przerwę w realizacji tej usługi. Dokonana
zmiana SIWZ może jednak w sposób niezamierzony przez Zamawiającego wpływać na
pozycję wykonawców w niniejszym postępowaniu, stawiając dotychczasowego wykonawcę
w pozycji uprzywilejowanej.
Usługi będące przedmiotem zamówienia są świadczone w oddalonych od siebie
miejscowościach, Istotne znaczenie ma w tej sytuacji pozyskiwanie pracowników lokalnych
do wykonywania usługi. Wykonawca składa w ofercie w ramach wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu „wykaz osób” przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W przypadku wybrania jego oferty skład osobowy wskazanych pracowników zmienia się ze
względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego. Pracownicy nie są zazwyczaj transferowani
pomiędzy miastami, gdyż podwyższa to koszty realizacji usługi. Dokonana zmiana SIWZ
utrudnia wykonawcom pozyskanie pracowników dotychczasowego wykonawcy usługi, który
może być zainteresowany dalszym zatrudnieniem tych samych osób. Powyższe może
naruszać zasadę z art. 7 ust. 1 Pzp oraz może budzić uzasadnioną wątpliwość naruszenia
art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.
Wobec powyższego, Zamawiający miał obowiązek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia
naruszający art. 29 ust. 2 Pzp, uniemożliwia potencjalnym wykonawcom równy dostęp do
zamówienia oraz jednakową możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, co
skutkowało koniecznością unieważnienia postepowania.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie – opinię prawną z dnia 21
listopada 2016 r. w sprawie pisma wykonawcy CITY SECURITY S.A. z siedzibą
w Warszawie z dnia 18 listopada 2016 r., potwierdzającą stanowisko Zamawiającego co do
zasadności unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a w konsekwencji
w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej - oferta Odwołującego złożona w postępowaniu podlegałaby ocenie, co nie
wyklucza możliwości uznania jej za najkorzystniejszą.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał złożenia
przez wykonawców w ofercie, w ramach wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W § 4 ust. 6 projektu umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przekazania
mu przed rozpoczęciem realizacji umowy wykazu wszystkich pracowników ochrony
przewidzianych do realizacji usługi wraz z podaniem numeru legitymacji kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej oraz legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni oraz
numeru, klauzuli i daty ważności poświadczenia bezpieczeństwa (upoważnienia), numeru
zaświadczenia i daty przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, załączając
potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie tych dokumentów.
W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez dodanie w załączniku nr 15 do SIWZ (projekt
umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt. 23 (dotyczącego naliczania kar umownych) o treści:
„10% wartości brutto umowy, gdy Wykonawca wymieni 15% lub więcej składu osobowego
zespołu pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, a w stosunku do
przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą,
w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy”. W związku z dokonaną zmianą SIWZ
Zamawiający przedłużył termin składania ofert na dzień 16.11.2016 r.
W powyższym terminie składania ofert wpłynęła do Zamawiającego jedna oferta,
złożona przez Konsorcjum Impel, tj. dotychczasowego wykonawcę usługi na rzecz
Zamawiającego.
W dniu 18 listopada 2016 r. wykonawca CITY SECURITY S.A. z siedzibą
w Warszawie złożył do Zamawiającego pismo, w którym zasygnalizował Zamawiającemu,
że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców na skutek dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10
listopada 2016 r. zmiany treści SIWZ, która faworyzuje dotychczasowego wykonawcę usługi
tożsamej z przedmiotem prowadzonego postępowania.
Powyższe pismo spowodowało, że Zamawiający dokonał analizy wprowadzonej
zmiany treści SIWZ w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia, tj. usług bezpośredniej
ochrony osób i mienia w kompleksach wojskowych, oraz stwierdził, że faktycznie usługi te są
świadczone w oddalonych od siebie miejscowościach, zatem istotne znaczenie ma w tej
sytuacji pozyskiwanie przez wykonawcę pracowników do wykonywania usługi na rynku
lokalnym. Zamawiający, wprowadzając postanowienie w sprawie kary umownej z tytułu
wymiany personelu przeznaczonego do świadczenia usług, chciał zapobiec nieuczciwym
praktykom wykonawców polegającym na załączaniu do ofert „fikcyjnych” wykazów osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia, które służą jedynie wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a które następnie są zmieniane na etapie realizacji
zamówienia, w oparciu o pracowników dotychczasowego wykonawcy realizującego te usługi.
Wykonawca, który nie świadczy tych usług na danym terenie, w przypadku zawarcia umowy
z Zamawiającym, może nie dysponować właściwą ilością osób z danego rynku lokalnego,
gdyż dotychczasowy wykonawca będzie kontynuował zatrudnienia osób, którymi posługiwał
się przy realizacji dotychczasowego zamówienia. Dokonana przez Zamawiającego zmiana
SIWZ wymaga dodatkowo pozyskania pracowników dotychczasowego wykonawcy już na
etapie składania oferty, co mogłoby uchronić wykonawcę przed obciążeniem karą umowną
na etapie realizacji zamówienia wówczas, gdy przystępując do realizacji umowy będzie on
zmuszony do zmiany składu zespołu pracowników (w stosunku do listy osób załączonej do
oferty).
Wprowadzając w dniu 10 listopada 2016 r., wskazane powyżej dodatkowe
postanowienie, Zamawiający de facto zaprzeczył wynikającemu z § 4 ust. 6 projektu umowy
zobowiązaniu wykonawcy do złożenia wykazu osób przewidzianych do realizacji usługi przed
rozpoczęciem realizacji umowy. Wprowadzona zmiana faktycznie zobowiązuje wykonawcę
do wskazania docelowych pracowników już na etapie składania oferty, gdyż w przypadku
zmiany składu osobowego wykonawca będzie narażony na zapłatę kary umownej. Cechą
charakterystyczną usług ochrony jest to, że skład osobowy wskazanych w ofercie
pracowników (w ramach warunków udziału w postępowaniu) zwykle zmienia się na etapie
realizacji umowy, ze względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego, gdyż pracownicy nie
są transferowani pomiędzy różnymi miejscami świadczenia usług ochrony, gdyż znacznie
podwyższa to koszty tych usług.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis art. 146 ust. 1 Pzp wskazuje przypadki skutkujące nieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ustępem 6 tego artykułu, Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Oznacza to, że umowa w sprawie zamówienia może podlegać unieważnieniu w sytuacji
naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało
lub choćby mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia w załączniku nr
15 w § 15 ust. 2 pkt. 23, naruszył przepisy art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, które to
naruszenie mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zaistniała zatem
przesłanka do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa
w art. 146 ust. 6 Pzp.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego w dniu 10
listopada 2016 r. zapis o karze umownej stawia w uprzywilejowanej pozycji
dotychczasowego wykonawcę usług ochrony na rzecz Zamawiającego, gdyż na etapie
składania oferty tylko on dysponuje pracownikami runku lokalnego, tj. w szczególności
pracownikami, którzy obecnie świadczą usługę na kompleksach Zamawiającego, a co za tym
idzie nie musi dokonywać ich wymiany. Żaden inny wykonawca nie mógł zatem przystąpić
do przetargu, oferując konkurencyjne ceny, gdyż transferowanie pomiędzy miastami
pracowników posiadających odpowiednie do wymagań Zamawiającego kwalifikacje oraz
legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni jest nieopłacalne.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż na obecnym etapie postępowania nie
można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku
postępowania. Przepis art. 146 ust. 6 Pzp wskazuje - jako przesłankę do unieważnienia
umowy - zarówno naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, jak też
takie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na etapie - przed dokonaniem oceny
złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - nie można mówić o naruszeniu, które
miało wpływ na wynik postepowania, lecz można mówić o naruszeniu, które może mieć
wpływ na wynik postępowania (hipotetyczny). Skoro zatem postanowienie wprowadzone
przez Zamawiającego do treści SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. stawia w uprzywilejowanej
pozycji wykonawcę, który aktualnie wykonuje daną usługę, to niewątpliwie należy stwierdzić,
że taka zmiana treści SIWZ stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, które może mieć wpływ na ewentualny przyszły wynik
postępowania, gdyż skutkuje ono ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia. Wszyscy wykonawcy, poza tym, który aktualnie świadczy usługę,
nie mogą złożyć oferty na takich samych warunkach jak wykonawca, który aktualnie
świadczy tożsame usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż narażają się na poniesienie kary
umownej w wysokości 10 % wartości brutto umowy przy zmianie części personelu
przeznaczonego do realizacji usługi.
Nie można wykluczyć zatem faktu, że złożenie w przedmiotowym postępowaniu tylko
jednej oferty, dodatkowo - przez wykonawcę, który obecnie świadczy na rzecz
Zamawiającego tożsamą usługę, jest konsekwencją dyskryminującego wobec innych
potencjalnych wykonawców postanowienia SIWZ wprowadzonego w dniu 10 listopada 2016
r. Naruszenie w ten sposób zasady uczciwej konkurencji przy formułowaniu SIWZ mogło
prowadzić do istotnego ograniczenia kręgu wykonawców, tj. do jednego tylko wykonawcy,
który złożył ofertę, co niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Fakt,
że w tej sytuacji Zamawiający nie dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu pozostaje bez znaczenia wobec zaistnienia przesłanki do
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazując, że powoływane przez Zamawiającego okoliczności
z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, nie wykazał żadnych argumentów na poparcie tego
twierdzenia. Ponadto, Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że podnoszone przez
Zamawiającego naruszenia przepisów nie mogą być aktualnie naprawione (po upływie
terminu składania ofert). Również podniesiony przez Odwołującego fakt, że wobec zmiany
treści SIWZ w omawianym zakresie, nie zostało wniesione odwołanie, nie ma znaczenia przy
ocenie, czy faktycznie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności nie
przesądza o braku ich naruszenia.
Izba podzieliła zatem stanowisko Zamawiającego, że ustalenie w SIWZ kary umownej
za zmianę składu zespołu pracowników w okresie dwóch pierwszych miesięcy realizacji
umowy mogło istotnie wpłynąć na zaburzenie zasady konkurencji w postępowaniu.
Nieprawidłowy i naruszający art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwiał potencjalnym wykonawcom równy dostęp do zamówienia oraz jednakową
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, stawiając wyraźnie dotychczasowego
wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej, co w konsekwencji skutkowało koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów na skutek
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego. W okolicznościach przesądzających o wadzie
postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający nie był zobowiązany do dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż postępowanie podlegało unieważnieniu. Zamawiający nie naruszył
w tym zakresie przepisu art. 91 ust 1 Pzp, przez zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5
ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ze względu na brak
kognicji Izby w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
WYROK
z dnia 9 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider
Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ISP Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 11 Wojskowy
Oddział Gospodarczy ul. Gdańska 147 85-915 Bydgoszcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ISP Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o.,
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z
o.o. Sp.k., ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o.
Sp.k., ITM Poland S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2259/16
Uzasadnienie
Zamawiający: 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Świadczenie usług w zakresie bezpośredniej ochrony osób i mienia w kompleksach
wojskowych będących na zaopatrzeniu 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2016/S 209-378901 w dniu 28 października 2016 r.
W dniu 24 listopada 2016 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
i powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska
Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o.
Sp.k., ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland
S.A. (dalej „Konsorcjum Impel”), jako wykonawcę, który złożył ofertę.
Konsorcjum Impel wniosło odwołanie wobec powyższej czynności unieważnienia
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) art. 91 ust 1 Pzp, przez zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3 oraz art. 146 ust. 6 Pzp oraz
art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,
przez unieważnienie postępowania mimo braku podstaw prawnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonania czynności oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego, nie ma przesłanek do unieważnienia postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, gdyż nie ma podstaw do uznania,
że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma prawa
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy
uwzględnić treść art. 146 Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu żadna z przesłanek wymienionych w art. 146 Pzp nie
miała miejsca. Na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, jakie okoliczności
odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie
doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert, uznając z góry, iż nie może
dokonać oceny ofert na skutek rzekomego błędu w SIWZ, polegającego na dodaniu w dniu
10.11.2016r. w załączniku nr 15 do SIWZ (projekt umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt.
23 (dotyczącego naliczania kar umownych) o treści: „10% wartości brutto umowy, gdy
Wykonawca wymieni 15% lub więcej składu osobowego zespołu pracowników
przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, a w stosunku do przedłożonego
wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych
dwóch miesiącach realizacji umowy”. W ocenie Zamawiającego za wadliwą należy również
uznać czynność przedłużenia terminu składania ofert na dzień 16.11.2016r.
Odwołujący wskazał, że powoływane przez Zamawiającego okoliczności
z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 Pzp przewiduje prawo, ale także
obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie
prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie obarczone jest
określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już
naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis odwołuje się wprost do przesłanek
warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe - w ocenie Odwołującego - przesłanki do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, określone w art. 146 ust. 1
i ust. 6 stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej
na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Odwołujący przyznał, że podnoszone przez Zamawiającego rzekome naruszenia
przepisów nie mogą być aktualnie naprawione przez Zamawiającego na etapie
postępowania - po upływie terminu składania ofert. Nie należą one jednak do przesłanek
wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 Pzp), gdyż nie mają żadnego wpływu
na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp).
Zdaniem Odwołującego, ustalenie w SIWZ określonych kar umownych i przesunięcie
terminu składania ofert nie mogło nawet potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji
w postępowaniu. Jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców, ustalone kary umowne
naruszały jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, to był on uprawniony do
złożenia odwołania na postanowienia SIWZ. Takie odwołanie nie zostało złożone, co
potwierdza, że wykonawcy nie stwierdzili, aby opis warunków udziału w postępowaniu, czy
też opis przedmiotu zamówienia naruszał przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której potrzymał stanowisko, jak w decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 24
listopada 2016 r. Zamawiający w trakcie badania ofert powziął informację, że przygotował
i przeprowadził postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonując zmiany SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. polegającej
na dodaniu w załączniku 15 do SIWZ (projekt umowy) §15 ust. 2 pkt 23 dotyczącego
naliczania kar umownych, o treści: „10% wartości brutto umowy, gdy Wykonawca wymieni
15% lub więcej składu osobowego zespołu pracowników przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia, w stosunku do przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik
nr 5 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy”.
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 16 listopada 2016 r.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał tej zmiany, aby zapobiec nieuczciwym praktykom
wykonawców, polegającym na załączaniu do ofert „fikcyjnych” wykazów osób wskazanych
do realizacji zamówienia, zawierających dane osób, które nie są zainteresowane realizacją
zamówienia, celem wzięcia udziału w postępowaniu oraz dokonania ich późniejszej zmiany
w oparciu o pracowników dotychczasowego wykonawcy. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że takie praktyki mogą prowadzić do sytuacji, gdy na dzień podpisania umowy
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie dysponował
właściwą ilością osób, albowiem dotychczasowy wykonawca będzie wyrażał wolę
kontynuowania zatrudnienia osób, którymi posługiwał się przy realizacji zamówienia i osoby
te nie będą chętne do świadczenia pracy na rzecz nowego podmiotu.
Zamawiający wskazał, że nabywana usługa ma na celu ochronę kompleksów
wojskowych, na terenie których składowana jest broń, amunicja, materiały niebezpieczne czy
sprzęt o strategicznym znaczeniu dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Zamawiający
nie może zatem sobie pozwolić na jakąkolwiek przerwę w realizacji tej usługi. Dokonana
zmiana SIWZ może jednak w sposób niezamierzony przez Zamawiającego wpływać na
pozycję wykonawców w niniejszym postępowaniu, stawiając dotychczasowego wykonawcę
w pozycji uprzywilejowanej.
Usługi będące przedmiotem zamówienia są świadczone w oddalonych od siebie
miejscowościach, Istotne znaczenie ma w tej sytuacji pozyskiwanie pracowników lokalnych
do wykonywania usługi. Wykonawca składa w ofercie w ramach wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu „wykaz osób” przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W przypadku wybrania jego oferty skład osobowy wskazanych pracowników zmienia się ze
względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego. Pracownicy nie są zazwyczaj transferowani
pomiędzy miastami, gdyż podwyższa to koszty realizacji usługi. Dokonana zmiana SIWZ
utrudnia wykonawcom pozyskanie pracowników dotychczasowego wykonawcy usługi, który
może być zainteresowany dalszym zatrudnieniem tych samych osób. Powyższe może
naruszać zasadę z art. 7 ust. 1 Pzp oraz może budzić uzasadnioną wątpliwość naruszenia
art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.
Wobec powyższego, Zamawiający miał obowiązek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia
naruszający art. 29 ust. 2 Pzp, uniemożliwia potencjalnym wykonawcom równy dostęp do
zamówienia oraz jednakową możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, co
skutkowało koniecznością unieważnienia postepowania.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie – opinię prawną z dnia 21
listopada 2016 r. w sprawie pisma wykonawcy CITY SECURITY S.A. z siedzibą
w Warszawie z dnia 18 listopada 2016 r., potwierdzającą stanowisko Zamawiającego co do
zasadności unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a w konsekwencji
w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej - oferta Odwołującego złożona w postępowaniu podlegałaby ocenie, co nie
wyklucza możliwości uznania jej za najkorzystniejszą.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał złożenia
przez wykonawców w ofercie, w ramach wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W § 4 ust. 6 projektu umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przekazania
mu przed rozpoczęciem realizacji umowy wykazu wszystkich pracowników ochrony
przewidzianych do realizacji usługi wraz z podaniem numeru legitymacji kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej oraz legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni oraz
numeru, klauzuli i daty ważności poświadczenia bezpieczeństwa (upoważnienia), numeru
zaświadczenia i daty przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, załączając
potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie tych dokumentów.
W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez dodanie w załączniku nr 15 do SIWZ (projekt
umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt. 23 (dotyczącego naliczania kar umownych) o treści:
„10% wartości brutto umowy, gdy Wykonawca wymieni 15% lub więcej składu osobowego
zespołu pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, a w stosunku do
przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą,
w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy”. W związku z dokonaną zmianą SIWZ
Zamawiający przedłużył termin składania ofert na dzień 16.11.2016 r.
W powyższym terminie składania ofert wpłynęła do Zamawiającego jedna oferta,
złożona przez Konsorcjum Impel, tj. dotychczasowego wykonawcę usługi na rzecz
Zamawiającego.
W dniu 18 listopada 2016 r. wykonawca CITY SECURITY S.A. z siedzibą
w Warszawie złożył do Zamawiającego pismo, w którym zasygnalizował Zamawiającemu,
że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców na skutek dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10
listopada 2016 r. zmiany treści SIWZ, która faworyzuje dotychczasowego wykonawcę usługi
tożsamej z przedmiotem prowadzonego postępowania.
Powyższe pismo spowodowało, że Zamawiający dokonał analizy wprowadzonej
zmiany treści SIWZ w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia, tj. usług bezpośredniej
ochrony osób i mienia w kompleksach wojskowych, oraz stwierdził, że faktycznie usługi te są
świadczone w oddalonych od siebie miejscowościach, zatem istotne znaczenie ma w tej
sytuacji pozyskiwanie przez wykonawcę pracowników do wykonywania usługi na rynku
lokalnym. Zamawiający, wprowadzając postanowienie w sprawie kary umownej z tytułu
wymiany personelu przeznaczonego do świadczenia usług, chciał zapobiec nieuczciwym
praktykom wykonawców polegającym na załączaniu do ofert „fikcyjnych” wykazów osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia, które służą jedynie wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a które następnie są zmieniane na etapie realizacji
zamówienia, w oparciu o pracowników dotychczasowego wykonawcy realizującego te usługi.
Wykonawca, który nie świadczy tych usług na danym terenie, w przypadku zawarcia umowy
z Zamawiającym, może nie dysponować właściwą ilością osób z danego rynku lokalnego,
gdyż dotychczasowy wykonawca będzie kontynuował zatrudnienia osób, którymi posługiwał
się przy realizacji dotychczasowego zamówienia. Dokonana przez Zamawiającego zmiana
SIWZ wymaga dodatkowo pozyskania pracowników dotychczasowego wykonawcy już na
etapie składania oferty, co mogłoby uchronić wykonawcę przed obciążeniem karą umowną
na etapie realizacji zamówienia wówczas, gdy przystępując do realizacji umowy będzie on
zmuszony do zmiany składu zespołu pracowników (w stosunku do listy osób załączonej do
oferty).
Wprowadzając w dniu 10 listopada 2016 r., wskazane powyżej dodatkowe
postanowienie, Zamawiający de facto zaprzeczył wynikającemu z § 4 ust. 6 projektu umowy
zobowiązaniu wykonawcy do złożenia wykazu osób przewidzianych do realizacji usługi przed
rozpoczęciem realizacji umowy. Wprowadzona zmiana faktycznie zobowiązuje wykonawcę
do wskazania docelowych pracowników już na etapie składania oferty, gdyż w przypadku
zmiany składu osobowego wykonawca będzie narażony na zapłatę kary umownej. Cechą
charakterystyczną usług ochrony jest to, że skład osobowy wskazanych w ofercie
pracowników (w ramach warunków udziału w postępowaniu) zwykle zmienia się na etapie
realizacji umowy, ze względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego, gdyż pracownicy nie
są transferowani pomiędzy różnymi miejscami świadczenia usług ochrony, gdyż znacznie
podwyższa to koszty tych usług.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis art. 146 ust. 1 Pzp wskazuje przypadki skutkujące nieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ustępem 6 tego artykułu, Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Oznacza to, że umowa w sprawie zamówienia może podlegać unieważnieniu w sytuacji
naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało
lub choćby mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia w załączniku nr
15 w § 15 ust. 2 pkt. 23, naruszył przepisy art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, które to
naruszenie mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zaistniała zatem
przesłanka do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa
w art. 146 ust. 6 Pzp.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego w dniu 10
listopada 2016 r. zapis o karze umownej stawia w uprzywilejowanej pozycji
dotychczasowego wykonawcę usług ochrony na rzecz Zamawiającego, gdyż na etapie
składania oferty tylko on dysponuje pracownikami runku lokalnego, tj. w szczególności
pracownikami, którzy obecnie świadczą usługę na kompleksach Zamawiającego, a co za tym
idzie nie musi dokonywać ich wymiany. Żaden inny wykonawca nie mógł zatem przystąpić
do przetargu, oferując konkurencyjne ceny, gdyż transferowanie pomiędzy miastami
pracowników posiadających odpowiednie do wymagań Zamawiającego kwalifikacje oraz
legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni jest nieopłacalne.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż na obecnym etapie postępowania nie
można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku
postępowania. Przepis art. 146 ust. 6 Pzp wskazuje - jako przesłankę do unieważnienia
umowy - zarówno naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, jak też
takie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na etapie - przed dokonaniem oceny
złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - nie można mówić o naruszeniu, które
miało wpływ na wynik postepowania, lecz można mówić o naruszeniu, które może mieć
wpływ na wynik postępowania (hipotetyczny). Skoro zatem postanowienie wprowadzone
przez Zamawiającego do treści SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. stawia w uprzywilejowanej
pozycji wykonawcę, który aktualnie wykonuje daną usługę, to niewątpliwie należy stwierdzić,
że taka zmiana treści SIWZ stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, które może mieć wpływ na ewentualny przyszły wynik
postępowania, gdyż skutkuje ono ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia. Wszyscy wykonawcy, poza tym, który aktualnie świadczy usługę,
nie mogą złożyć oferty na takich samych warunkach jak wykonawca, który aktualnie
świadczy tożsame usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż narażają się na poniesienie kary
umownej w wysokości 10 % wartości brutto umowy przy zmianie części personelu
przeznaczonego do realizacji usługi.
Nie można wykluczyć zatem faktu, że złożenie w przedmiotowym postępowaniu tylko
jednej oferty, dodatkowo - przez wykonawcę, który obecnie świadczy na rzecz
Zamawiającego tożsamą usługę, jest konsekwencją dyskryminującego wobec innych
potencjalnych wykonawców postanowienia SIWZ wprowadzonego w dniu 10 listopada 2016
r. Naruszenie w ten sposób zasady uczciwej konkurencji przy formułowaniu SIWZ mogło
prowadzić do istotnego ograniczenia kręgu wykonawców, tj. do jednego tylko wykonawcy,
który złożył ofertę, co niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Fakt,
że w tej sytuacji Zamawiający nie dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu pozostaje bez znaczenia wobec zaistnienia przesłanki do
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazując, że powoływane przez Zamawiającego okoliczności
z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, nie wykazał żadnych argumentów na poparcie tego
twierdzenia. Ponadto, Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że podnoszone przez
Zamawiającego naruszenia przepisów nie mogą być aktualnie naprawione (po upływie
terminu składania ofert). Również podniesiony przez Odwołującego fakt, że wobec zmiany
treści SIWZ w omawianym zakresie, nie zostało wniesione odwołanie, nie ma znaczenia przy
ocenie, czy faktycznie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności nie
przesądza o braku ich naruszenia.
Izba podzieliła zatem stanowisko Zamawiającego, że ustalenie w SIWZ kary umownej
za zmianę składu zespołu pracowników w okresie dwóch pierwszych miesięcy realizacji
umowy mogło istotnie wpłynąć na zaburzenie zasady konkurencji w postępowaniu.
Nieprawidłowy i naruszający art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwiał potencjalnym wykonawcom równy dostęp do zamówienia oraz jednakową
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, stawiając wyraźnie dotychczasowego
wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej, co w konsekwencji skutkowało koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów na skutek
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego. W okolicznościach przesądzających o wadzie
postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający nie był zobowiązany do dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż postępowanie podlegało unieważnieniu. Zamawiający nie naruszył
w tym zakresie przepisu art. 91 ust 1 Pzp, przez zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5
ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ze względu na brak
kognicji Izby w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….