KIO 2372/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2372/16
WYROK
z dnia 30 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., JPL
Project Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sweco Engineering Sp. z o.o., ul. Wielicka 30, 30-552 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa, JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości 58, 02-626
Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp.
z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, JPL Project Sp. z o.o.,
Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 401 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta jeden złotych
dwadzieścia groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa, JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2372/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu której działa: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie Koncepcji
Programowej dla budowy Północnej obwodnicy Krakowa w ciągu drogi ekspresowej S52",
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304016.
W dniu 7 grudnia 2016 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Sweco Engineering Sp. z o.o. i odrzuceniu
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o., JPL Project Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Konsorcjum Multiconsult”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Multiconsult wniosło odwołanie wobec powyższych czynności zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że:
a) Odwołujący udzielił pełnych wyjaśnień na pytania zadane przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które nie dały podstawy do
przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
b) wobec nierzetelnie ustalonej szacunkowej wartości zamówienia na podstawie
materiałów eksploatacyjnych, rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia
powiększoną o należny podatek od towarów i usług, a zaoferowaną przez
Odwołującego ceną wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2. art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 69 ust. 3 Dyrektywy poprzez zaniechanie wyczerpującego
wyjaśnienia i przeprowadzenia konsultacji wyjaśnień Odwołującego oraz treści oferty
w zakresie wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny,
pomimo że Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi na pytania zadane przez
Zamawiającego oraz wskazał dodatkowe informacje, które dawały podstawy do
przyjęcia, że Odwołujący rzetelnie skalkulował zaoferowaną cenę, co uzasadniało -
w przypadku dalszych wątpliwości - przeprowadzenie przez Zamawiającego dalszych
wyjaśnień i konsultacji z Odwołującym w zakresie możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną przez Odwołującego cenę;
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania Odwołującemu pełnych powodów
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp, pomimo tego, że Zamawiający był zobowiązany do wskazania, z jakich przyczyn
uznał, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie daje gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Sweco, jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. wyjaśnienia i przeprowadzenia dodatkowych konsultacji w zakresie wątpliwości
Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu zostało złożonych 13 ofert. Ceny ofert
kształtowały się od najniżej kwoty 5.765.040,75 zł (oferta odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp) do kwoty 11.209.518,90 zł (cena oferty Odwołującego - 5.978.119,80 zł, a
oferty wybranej Sweco Engineering sp. z o.o. - 6.843.749,29 zł).
W dniu 3 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
oraz 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego
zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryteria, dla których punktami odniesienia są:
szacunkowa wartość zamówienia powiększoną o podatek Vat oraz średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert. Cena oferty w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną
o podatek VAT stanowi 69,02 % oraz jest niższa o 25,69% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty mającymi znaczący
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wymagającymi wyjaśnienia są pozycje nr 4, 5, 10, 11
Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych. Zamawiający zwrócił się
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie dotyczącym pozycji nr 4, 5, tj. Koncepcja
programowa (wraz z PFU i WWIORB) - odcinek I, odcinek II, czy i w jakiej wysokości, przy
uwzględnieniu zachowania wymaganych przez Zamawiającego terminów realizacji, zostały
ujęte w cenie oferty oraz wskazał kolejno na 18 pozycji OPZ oraz w zakresie dotyczącym
pozycji nr 10, 11, tj. Opracowania geologiczne - odcinek I, odcinek II, tj.
- czy określone ceny jednostkowe 1 mb wiercenia, sondowania oraz 1 km profilu ERT
wskazane w Tabeli Wyceny Pozycji 10 i Pozycji 11 (Formularz 4.2.1. i Formularz 4.2.2.)
oferty obejmuje, zgodnie z pkt. 6 Dokumentu nr 7 wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności oraz przygotowanie lub pozyskanie materiałów skutecznie pozwalających na
prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, wskazując m.in 14 pozycji OPZ.
Ponadto, Zamawiający zadał pytanie, czy określona cena wykonania całości
opracowań geologicznych zarówno dla odcinka I jak 1 odcinka II (Formularz 4.2.1. i
Formularz 4.2,2.) uwzględnia, zgodnie z tabelą w punkcie 4.2.1. Dokumentu nr 7,
ewentualną odpowiedzialność wykonawcy za szkody wyrządzone w trakcie wykonywania
robót geologicznych.
Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, mając na uwadze m. in.
zaangażowanie osobowe I rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty,
a także zakładany poziom zysku. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający poprosił o przesłanie wszelakich informacji i
dowodów, które w ocenie wykonawcy są istotne, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał także w
wezwaniu, iż zgodnie z art. 90 ust. 2, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 Odwołujący wskazał na elementy oferty, które
umożliwiły mu zaoferowanie atrakcyjnej ceny, w tym między innymi na efektywną
organizację zasobów ludzkich, na posiadanie gotowych do wykorzystania opracowań do
wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał na szczególne okoliczności dotyczące
posiadania gotowych do wykorzystania opracowań dot. obwodnicy Trójmiasta. Podniósł,
że nie był w żadnym stopniu zobowiązany, aby podawać dokładną skalę oszczędności
zakładanych z tego tytułu. Zamawiający w tym zakresie, jeżeli miał wątpliwości i chciał
uzyskać informacje o skali oszczędności możliwych do uzyskania dzięki posiadaniu przez
Odwołującego takich gotowych opracowań, mógł i powinien był zwrócić się do Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Następnie
w tabeli przedstawił sposób wyceny wskazanych w pkt 1 wezwania 18 pozycji OPZ, a także
związane z wykonaniem tych pozycji koszty (materiały, wydruki, materiały biurowe,
pozyskanie danych i materiałów oraz koszty administracyjne itp.), wydatki związane
z dojazdami (wyjazdy służbowe, noclegi, delegacje), przewidywaną marżę oraz założony
zysk lub rezerwę na prace nieprzewidziane.
Odpowiadając na pytanie nr 2 Odwołujący wskazał, że jego oferta obejmuje
wskazane w wezwaniu elementy OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że dzięki posiadaniu własnych
zasobów w postaci gotowych rozwiązań lub półproduktów projektowych, a także
zaawansowanego oprogramowania i korzystnego położenia względem miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia, był w stanie skalkulować swoją ofertę na niskim, ale nie rażąco
niskim poziomie.
Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego są ogólne i niczego nie wyjaśniają
oraz nie wskazują, jakiego rzędu oszczędności wykonawca osiągnął wykorzystując swój
potencjał i dostępne mu warunki wykonania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie
wykazał żadnych dostępnych mu obiektywnych okoliczności, które wpłynęłyby na obniżenie
ceny oferty, poprzestając na ogólnych oświadczeniach o prawidłowości i realności
zaoferowanej ceny, uwzględnieniu w niej wszystkich wymagań, a także załączył do pisma
własną kalkulację w postaci bardzo ogólnikowej tabeli „Zestawienie kosztów", zawierającej
jedynie zestawienie ilości jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów z punktu 1a -
r (dotyczących pozycji 4 i 5 Formularza 4,1.). Przedłożone „Zestawienie kosztów" nie
przekonało Zamawiającego o rzetelności wyceny za opracowanie koncepcji programowej dla
obydwu odcinków. W szczególności w tabeli wykonawca powołał się na ilości „jednostek
projektowych stosowanych przez Multiconsult, jednak nie wyjaśnił zasad ustalenia ilości tych
jednostek oraz jakie elementy one zawierają, co uniemożliwia weryfikację prawidłowości
dokonanych wyliczeń oraz ustalenia, czy obejmują one wszystkie wymagane koszty.
Odnośnie pozycji 10 i 11 Formularza 4.1. wykonawca w dwóch zdaniach potwierdził, że cena
oferty obejmuje wszystkie niezbędne czynności pozwalające na prawidłowe wykonanie
przedmiotu umowy, bez podania jakichkolwiek specyficznych warunków, które pozwoliły mu
zastosować tak przyjętą kalkulację. Zamawiający podkreślił, że pozycje te zostały wycenione
na kwotę 3.183.760,00 zł, czyli najniżej spośród wszystkich złożonych ofert. Średnia
arytmetyczna za opracowania geologiczne z wszystkich ofert wynosi 3.909.679,00 zł, a cena
kolejnego wykonawcy za ten zakres jest o ponad 350 tys. zł droższa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zadając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp konkretne
pytania, na które Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi, a nawet wskazał na inne
okoliczności pozwalające mu zaoferować niską, ale nie rażąco niską cenę, nie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, bez przeprowadzenia
dalszych wyjaśnień i konsultacji w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 69 ust. 3 Dyrektywy.
Odwołujący zauważył, że art. 90 ust. 1 Pzp implementuje do polskiego porządku
prawnego art. 69 ust. 1, 2 i 3 Dyrektywy, powinien zatem być interpretowany zgodnie
z Dyrektywą, a jeżeli Dyrektywa poddana została interpretacji Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (TS) - to zgodnie z tą interpretacją. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 29 marca 2012 r. C- 599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(...) z powyższych
przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem
prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie
na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia
koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27
listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani,
Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować
żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób
kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.
W niniejszej sprawie, Zamawiający zadał Odwołującemu jedynie dwa pytania, które
zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE. Jedynie w pytaniu nr 1 Zamawiający zwrócił
się o podanie wysokości kosztów wymienionych pozycji, które Odwołujący podał. Pytanie nr
2 zmierzało jedynie do potwierdzenia, że oferowana cena uwzględnia wymagane przez
Zamawiającego pozycje OPZ. Na to pytanie Odwołujący odpowiedział pozytywnie.
Zamawiający otrzymał więc takie odpowiedzi, jakie zadał pytania. Odwołujący starał się
wskazać Zamawiającemu na inne okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie korzystnej
ceny, ale wyjaśnienia te wykraczały poza zakres pytań Zamawiającego. W szczególności
Odwołujący wskazał na szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny w postaci
posiadania gotowych rozwiązań z analogicznego projektu - obwodnica Trójmiasta.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający uszczegółowił swoje wątpliwości, które
wyartykułował dopiero de facto w rozstrzygnięciu przetargu, to Odwołujący mógłby się do
nich odnieść. Gdyby Zamawiający wskazał, że oczekuje rozbicia kosztów wykonania danych
pozycji na ich elementy składowe oraz podania szczegółów dotyczących kosztów, które
wchodzą w dane elementy wykonania pozycji, Odwołujący mógłby udzielić takich wyjaśnień.
Zamawiający nie wskazał, że oczekuje podania elementów składowych wyceny pozycji
określonych w pytaniu nr 2. Odwołujący podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego
cena w poz. 10 i 11 Formularza 4.1 nie była najniższa z zaoferowanych w postępowaniu,
a więc dziwi, dlaczego Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie właśnie tej
pozycji oferty, podczas gdy nie uczynił tego w stosunku np. do Sweco, którego ofertę
następnie wybrał, jako najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 69 ust. 3 Dyrektywy, Zamawiający ma obowiązek oceniać otrzymane
wyjaśnienia w drodze konsultacji, a więc jeżeli miał nadal wątpliwości związane z
udzielonymi wyjaśnieniami i w celu zrozumienia sposobu wyceny przedmiotu zamówienia
potrzebuje dodatkowych informacji, powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
takich wyjaśnień (TSUE w wyroku z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-
285/99 i C- 285/99 Lombardini). Co wynika z orzecznictwa TSUE i co powinno być brane pod
uwagę dokonując właściwej wykładni art. 90 ust. 1 Pzp, formułując pytania zamawiający jest
zobowiązany precyzyjnie sformułować swoje oczekiwania i wyczerpująco wskazać
okoliczności, które powodują, że dane elementy ceny budzą jego wątpliwości w zakresie ich
rażąco niskiego charakteru. Zamawiający w niniejszej sprawie sformułował pytania w taki
sposób, że nie wynikały z nich wątpliwości wskazane następnie w rozstrzygnięciu przetargu,
a Odwołujący, udzielając odpowiedzi w dobrej wierze, nie był w stanie odgadnąć
prawdziwych wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez niego jest niższa od szacunkowej
wartości zamówienia o 30,98 %, a więc przekracza próg, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp jedynie o 0,98%. Ponadto, cena ta jest niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69%, tj. nie przekracza progu wskazanego w art. 90
ust. 1a pkt 2 Pzp. Nie można tracić z pola widzenia zasadniczej kwestii, że w ramach
badania tzw. rażąco niskiej ceny, ustala się czy badana cena jest realistyczna i pozwala
należycie wykonać zamówienie. W niniejszej sprawie, cena zaoferowana przez
Odwołującego nie odbiega od wartości rynkowych i pozwala należycie wykonać zamówienie.
Nie jest to cena dumpingowa. Odwołujący podkreślił, że wartość szacunkowa zamówienia
(pkt. 2.5 Protokołu postępowania) została ustalona na podstawie „średniej ceny materiałów
eksploatacyjnych uzyskanych z trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych". Okoliczność ta dotycząca sposobu ustalenia wartości zamówienia nie na
podstawie ofert szacunkowych wykonania koncepcji programowej, ale kosztów materiałów
eksploatacyjnych, czyni ją nierzeczywistą i nierzetelną. Wskazał na art. 32 ust. 1 ustawy Pzp
i w zw. z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.
Porównywanie oferty Odwołującego do nierzetelnie wyliczonej wartości szacunkowej
zamówienia jest nieadekwatne. Porównanie to winno odbywać się w stosunku do cen
rynkowych - np. średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W takiej sytuacji,
Zamawiający w ogóle nie miał obowiązku zwracać się do Odwołującego z pytaniami, gdyż
rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług, a zaoferowaną przez Odwołującego ceną wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zadośćuczynił obowiązkowi
wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wskazał z jakich przyczyn uważa,
że zaoferowana przez Odwołującego cena nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uważa, że cena jest rażąco niska.
Powodem tym z pewnością nie może być udzielenie przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, tj. na wprost zadane pytania przez Zamawiającego.
Wykonawca Sweco Engineering Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że nie zgadza się z zarzutem w pkt 1 odwołania, w szczególności
z twierdzeniem, że Odwołujący udzielił pełnych wyjaśnień na pytania zadane w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, które nie dały podstawy do przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że za zaoferowaną cenę nie jest
możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący tendencyjnie przywołał w odwołaniu treść
wybranych elementów wezwania, pomijając jednak te części wezwania, które
uszczegóławiają i określają pełny zakres wymaganych informacji oraz wyjaśniają
oczekiwania Zamawiającego wobec doniosłości przedkładanych przez wykonawcę
informacji. W sformułowanych pytaniach Zamawiający szczegółowo określił główne
elementy, które z punktu widzenia Zamawiającego mogły mieć istotne znaczenie przy
obliczeniu ceny oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny złożonych wyjaśnień jako całości, nie
ograniczając się do części związanej z odpowiedzią na zadane pytania szczegółowe. Tak
ocenione wyjaśnienia nie przekonały, w szczególności wobec faktu, że wykonawca nie
potrafi przekonywująco i merytorycznie wytłumaczyć własnej wyceny, doszukując się
niebagatelnych oszczędności w okolicznościach, które muszą zaistnieć, aby był on zdolny
wykonać zamówienie. Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący znalazł się w grupie 13
wykonawców o porównywalnej pozycji na rynku, porównywalnym potencjale techniczno-
organizacyjnym oraz doświadczeniu. Ponadto, większość z tych wykonawców wykonuje lub
wykonywało w ostatnim czasie na rzecz Zamawiającego liczne dokumentacje dla
porównywalnych zadań inwestycyjnych, więc Odwołujący nie posiada w tym zakresie żadnej
przewagi konkurencyjnej. Zdaniem Zamawiającego, nie jest też możliwe przeniesienie
gotowych rozwiązań z dokumentacji projektowej dla obwodnicy Trójmiasta. Zapowiedź
wykorzystania „gotowych rozwiązań” budzi zasadnicze wątpliwości Zamawiającego i wręcz
podważa profesjonalizm i kompetencje wykonawcy.
Odnośnie sposobu oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający wyjaśnił,
że zapis końcowy punktu 2.5 Protokołu postępowania nie dotyczy przedmiotowego
postępowania (lecz postępowania na Dostawę materiałów eksploatacyjnych dla GDDKiA
Oddział w Krakowie) i jedynie przez oczywistą omyłkę nie został usunięty. Nie jest zatem
prawdą, że wartość zamówienia została oszacowana na podstawie „średniej ceny
materiałów eksploatacyjnych uzyskanych od trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie kwestionował czynności
wezwania do wyjaśnień jako nieuzasadnionego, nie wniósł w tym zakresie odwołania.
Ponadto, cena oferty Odwołującego odbiega nie tylko od wartości zamówienia, ale również
o 25,69% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, co mogło stanowić samodzielną
podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Zarzut nr 2 odwołania także w ocenie Zamawiającego jest chybiony. Odwołujący, jako
doświadczony i aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych niewątpliwie miał
świadomość, jak istotne znaczenie mają składane wyjaśnienia, a mimo to złożył wyjaśnienia
lakoniczne, podał ogólne, niekonkretne bądź nieistotne informacje, niepoparte dowodami,
nieodnoszące się do uwarunkowań rynkowych tego postępowania. W tych okolicznościach
Zamawiający nie widział możliwości kontynuowania postępowania wyjaśniającego.
Zamawiający nie zgodził się także z interpretacją Odwołującego, jakoby przepisy Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE dawały możliwość wykonawcom składania
cząstkowych, niepełnych wyjaśnień i oczekiwania na dalszą inicjatywę zamawiającego.
Zamawiający ma prawo prowadzić dalsze konsultacje tylko w sytuacji, gdy wykonawca złoży
rzetelne i merytoryczne wyjaśnienia, po których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości.
W tej sprawie wykonawca nie przedstawił jednak wystarczającego materiału, który
pozwalałby Zamawiającemu na poważne traktowanie oferty Odwołującego oraz dalsze jej
rozpatrywanie. Kontynuowanie wyjaśnień prowadziłoby do powtórzenia żądań wyrażonych
w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 3 odwołania, Zamawiający wskazał,
że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, podał
podstawę prawną oraz rzeczowo uargumentował swoją decyzję, odnosząc się szczegółowo
do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020)
do niniejszego postępowania odwoławczego oraz postępowania stosuje się przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże ustawy, tj. po 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
została odrzucona, lecz w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Sweco Engineering sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców. Dwie oferty z najniższą ceną: oferta
Konsorcjum MP-Mosty Sp. z o.o. oraz MPRB Sp. z o.o. z ceną 5.765.040,75 zł brutto oraz
oferta Odwołującego z ceną 5.978.119,80 zł brutto zostały poddane przez Zamawiającego
procedurze wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Oferta wybrana jako najkorzystniejsza
– złożona przez Sweco Engineering sp. z o.o. zawiera cenę 6.843.749,29 zł brutto. Kolejne
oferty zawierają ceny od 6.863.639,85 zł do 11.209.518,90 zł, z których trzy oferty zawierały
cenę powyżej 10 mln. zł.
Jak wynika z treści wezwania z dnia 3 listopada 2016 r. skierowanego do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Zamawiający wyjaśnił w wezwaniu, że powziął podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryteria arytmetyczne. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 8.660.600,00 PLN, w stosunku do której cena oferty
Odwołującego stanowi 69,02%. Cena tej oferty jest także niższa o 25,69% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty
mającymi znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wymagającymi wyjaśnienia są
pozycje nr 4, 5, 10, 11 Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych.
Zamawiający zwrócił się w wezwaniu z pytaniami dotyczącymi tych pozycji, tj. „czy i w jakiej
wysokości, przy uwzględnieniu zachowania wymaganych przez Zamawiającego terminów
realizacji, zostały ujęte w cenie oferty”, wskazując 18 pozycji (lit. a. - r.) Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz „czy określone ceny jednostkowe 1 mb wiercenia, sondowania oraz 1 km
profilu ERT wskazane w Tabeli Wyceny Pozycji 10 i Pozycji 11 (Formularz 4.2.1. i Formularz
4.2.2.) oferty obejmują, zgodnie z pkt. 6 Dokumentu nr 7 wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności oraz przygotowanie lub pozyskanie materiałów skutecznie pozwalających na
prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy”, wskazując 14 pozycji (lit. a. - n.) OPZ.
Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie „Czy określona cena wykonania całości
opracowań geologicznych zarówno dla odcinka I jak i odcinka II (Formularz 4.2.1. i
Formularz 4.2,2.) uwzględnia, zgodnie z tabelą w punkcie 4.2.1. Dokumentu nr 7,
ewentualną odpowiedzialność wykonawcy za szkody wyrządzone w trakcie wykonywania
robót geologicznych?” Jednocześnie Zamawiający poprosił o „wyczerpującą i szczegółową
informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość w/w
pozycji, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe I rzeczowe oraz związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.” Wyjaśnił, że „Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia oraz czy w związku z tym
Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał
do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie
wszelakich informacji i dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu
obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne,
w szczególności czynniki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.” Zamawiający przypomniał
również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożył wyjaśnienia, których treść została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do pytania nr 1 Odwołujący
podał wysokości kosztów wymienionych w tabeli pozycji, posługując się tzw. jednostkami
projektowymi, nie wyjaśniając składowych składników kosztów ujętych w tych jednostkach.
Odwołujący wskazał też koszty materiałów i dojazdów oraz wysokość marzy, nie wyjaśniając
sposobu ich kalkulacji. W odniesieniu do pytania nr 2 Odwołujący ograniczył się jedynie do
złożenia oświadczenia, iż zaoferowana cena uwzględnia wymagane przez Zamawiającego
pozycje OPZ. Ponadto, Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał w sposób hasłowy
czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie atrakcyjnej ceny, w tym m.in. efektywną
organizację zasobów ludzkich, posiadanie gotowych opracowań do wykorzystania przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, tj. opracowań wykonanych na rzecz GDDKiA
w ramach przygotowywania dokumentacji analogicznej, jak w tym postępowaniu, dla
obwodnicy Trójmiasta. Odwołujący założył skalę oszczędności z tytułu wskazanych
w wyjaśnieniach szczególnych w ocenie Odwołującego okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny oferty na kwotę łączną 300 – 400 tys. zł, dzięki posiadaniu własnych
zasobów w postaci gotowych rozwiązań lub półproduktów projektowych, a także
zaawansowanego oprogramowania i korzystnego położenia względem miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia.
W ustalonych jak wyżej okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę treść wezwania do złożenia do wyjaśnień, jak i treść złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień, Izba nie podzieliła stanowiska, iż Odwołujący udzielił
pełnych wyjaśnień na pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co
więcej, zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia oceny, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym, że za zaoferowaną cenę
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jak wynika z treści wezwania, Zamawiający wymagał wyczerpującej i szczegółowej
informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji
4, 5, 10 i 11 „Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych" (dalej: Formularza
4.1.) mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Nie ma uzasadnienia aby
treść wezwania ograniczyć jedynie literalnie do treści sformułowanych w wezwaniu pytań.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył jedynie ogólne oświadczenie
o prawidłowości I realności zaoferowanej ceny I uwzględnieniu w niej wszystkich wymagań.
Załączona do wyjaśnień tabela „Zestawienie kosztów", zawierająca zestawienie ilości
i wartości tzw. jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów pozycji 4 i 5 Formularza
4,1. nie zawiera informacji o sposobie kalkulacji tych kosztów, wobec braku wskazania przez
wykonawcę konkretnych składników kosztów w poszczególnych pozycjach. Jednostka
projektowa jest pojęciem umownym, wycenianym na wewnętrze potrzeby wykonawcy, i jako
taka, nie przedstawia dla Zamawiającego informacji co do rzetelności wyceny opracowania
koncepcji programowej stanowiącego przedmiot zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił ani
zasad ustalenia ilości przyjętych jednostek w poszczególnych pozycjach, ani jakie elementy
one zawierają.
Odpowiedź wykonawcy odnośnie pozycji 10 i 11 Formularza 4.1. nie stanowi
wyjaśnień, w szczególności nie możne być potraktowana jako wyczerpujące i szczegółowe
informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość tych
pozycji, których wymagał Zamawiający. Odwołujący złożył jedynie oświadczenia
potwierdzające, że oferowana przez Odwołującego cena uwzględnia wymagane przez
Zamawiającego pozycje OPZ.
Składając powyższe wyjaśnienia Odwołujący odniósł się zatem w sposób pobieżny
do wybranych elementów wezwania, nie uwzględniając pełnego zakresu wymaganych
informacji oraz obowiązku wykazania Zamawiającemu (udowodnienia) rzetelności kalkulacji
zaoferowanej ceny, co jednoznacznie wynika z treści wezwania i obowiązujących przepisów.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego w
sposób adekwatny, jako całość. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie był w stanie
przekonywująco i merytorycznie wytłumaczyć wyceny oferty. Wskazane przez Odwołującego
okoliczności jako wyjątkowe – dostępne tylko temu wykonawcy oraz umożliwiające przez to
osiągniecie znacznych oszczędności, są dostępne także pozostałym wykonawcom, którzy
złożyli oferty w postepowaniu. Jednoznacznie potwierdził to w postępowaniu Przystępujący,
wskazując że posiada zarówno znaczne doświadczenie, jak i bazę techniczną,
specjalistyczne oprogramowanie oraz zasoby w zakresie doświadczonej i wykwalifikowanej
kadry. Zamawiający wyjaśnił także, że oferty zostały złożone przez wykonawców
o porównywalnej pozycji na rynku, porównywalnym potencjale techniczno-organizacyjnym
oraz doświadczeniu, z których większość wykonuje lub wykonywało w ostatnim czasie na
rzecz Zamawiającego liczne dokumentacje dla porównywalnych zadań inwestycyjnych.
Izba podzieliła w tych okolicznościach ocenę, że Odwołujący nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że posiada w tym zakresie przewagę konkurencyjną. Słuszne są także
wątpliwości, co do możliwości wykorzystania „gotowych rozwiązań” z innych opracowań
wykonywanych na zbliżony przedmiot zamówienia, uwzględniając inne uwarunkowania
geologiczne każdej z przedmiotowych inwestycji, a także przekazanie Zamawiającemu praw
autorskich do takich dokumentacji.
Odwołujący nie wykazał również, że wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego nierzetelnie. Jak wyjaśnił Zamawiający, co w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości w tej sprawie, że stwierdzenie zawarte w pkt 2/5 Protokołu postępowania,
że wartość zamówienia została ustalona na podstawie „średniej ceny materiałów
eksploatacyjnych uzyskanych z trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych" jest wynikiem oczywistej omyłki polegającej na pozostawieniu tego zapisu
z formularza wykorzystanego w innym postępowaniu dotyczącym dostawy materiałów
eksploatacyjnych dla GDDKiA Oddział w Krakowie. Dlatego też nie można podzielić opinii
Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o należny
podatek od towarów i usług a zaoferowaną przez Odwołującego ceną wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia. W tym przypadku nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Podkreślić również należy fakt, że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania
do wyjaśnień jako nieuzasadnionego, nie wniósł w tym zakresie odwołania.
W ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 Pzp oraz art. 69 ust. 3 Dyrektywy, poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia
i przeprowadzenia konsultacji wyjaśnień Odwołującego oraz treści oferty w zakresie
wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). Przepis ten implementuje
do polskiego porządku prawnego art. 69 ust. 1, 2 i 3 Dyrektywy, który wskazuje,
że „instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają
w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust 2”, powinien być zatem
interpretowany zgodnie z Dyrektywą. a jeżeli Dyrektywa poddana została interpretacji
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS) - to zgodnie z tą interpretacją (Sąd
Najwyższy w uchwale z 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSNC 2011).
Zauważyć przy tym należy, że dla zastosowania procedury wyjaśnień nie ma
znaczenia, o ile cena oferty przekracza próg 30% różnicy w stosunku do wartości
zamówienia. Wskaźnik arytmetyczny w tej sprawie stanowił wyłącznie przesłankę do badania
ceny oferty, a nie do uznania, że cena ta jest rażąco niska. Uznanie ceny za rażąco niską
nastąpiło dopiero po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Dodatkowo, fakt, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69% i nie przekracza progu 30%
nie tamuje możliwości podjęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp. Przepis art. 90 ust.1 Pzp nie wyklucza możliwości zastosowania procedury
wyjaśnień, w innych przypadkach, niż wymienione w ust. 1a pkt 1 i 2. Zamawiający jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do ceny lub kosztu, który
został skalkulowany na poziomie budzącym jego wątpliwości. Przypomnieć należy w tym
miejscu, że Odwołujący nie kwestionował samego faktu wezwania lub jego treści, w ramach
przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej.
W badanej sprawie, w oparciu o treść wezwania i treść udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie można przyjąć, że Odwołujący udzielił wyjaśnień, które
dowodziły, że Odwołujący rzetelnie skalkulował cenę oferty, tj., że złożona oferta jest
poważna. W tej sytuacji udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały podstaw do
kontynuowania przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień/konsultacji z Odwołującym
w zakresie możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę.
W pierwszej kolejności Izba wzięła bod uwagę, że Odwołujący jest doświadczonym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, profesjonalistą w tym zakresie, a zatem
powinien mieć pełną świadomość istotnego znaczenia składanych wyjaśnień. Mimo to
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia należy ocenić jako lakoniczne, zawierające
ogólne, niekonkretne oraz nieistotne informacje, nieodnoszące się do uwarunkowań
rynkowych tego postępowania. W ramach składanych wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił
również żadnych dowodów na potwierdzenie rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE nie dają
wykonawcom możliwości składania cząstkowych, niepełnych wyjaśnień i oczekiwania na
dalszą inicjatywę zamawiającego. Zamawiający mają prawo prowadzić dalsze konsultacje
wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca złoży rzetelne i merytoryczne wyjaśnienia,
w odniesieniu do których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości. Kolejne wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie może następować w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
ogólne i pobieżne, nie odnosząc się w pełni merytorycznie do treści wezwania.
W stanie faktycznym tej sprawy Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu
materiału, który pozwalałby na poważne traktowanie oferty Odwołującego oraz dalsze jej
rozpatrywanie. Dalsze kontynuowanie wyjaśnień musiałoby prowadzić do ponowienia przez
Zamawiającego żądań wyrażonych w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r.
W badanej sprawie Zamawiający powziął wątpliwości wobec ceny oferty
Odwołującego, mając na uwadze zarówno wartość zamówienia, jak i średnią arytmetyczną
cen złożonych ofert. Zamawiający wskazał konkretne elementy oferty wymagające
wyjaśnienia. Sformułowane pytania zostały opatrzone komentarzem, z którego
jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji
dotyczących tych pozycji. Zamawiający zwrócił się także o przedstawienie dowodów oraz
wskazał, że wykonawca może według własnego uznania przedstawić okoliczności, które są
przydatne do wyjaśnienia ceny oferty. Treść wezwania jednoznacznie zaprzecza ocenie,
iż pytania zawarte w wezwaniu zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE, co podnosił
Odwołujący. Odwołujący wybiórczo odczytuje treść wezwania, podczas gdy z pełnej treści
wynika jasno, że wyjaśnienia miały być szczegółowe i wyczerpujące. Zamawiający nie
ograniczył przy tym wykonawcy w żaden sposób ani co do zakresu wyjaśnień, ani sposobu
ich przedstawienia, ani też zakresu dowodów, które wykonawca uzna za uzasadnione, aby
przedstawić wraz z wyjaśnieniami.
Wykonawca miał obowiązek zatem odnieść się do tych elementów w taki sposób, aby
wszelkie wątpliwości zostały usunięte. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Tymczasem Odwołujący złożył jedynie ogólne wyjaśnienia, nie przedstawiając rodzajów
kosztów oraz ich wysokości, przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Nie przedstawił też
wiarygodnych i rzeczowych szczególnych okoliczności dostępnych temu wykonawcy,
w odróżnieniu od pozostałych wykonawców działających na rynku, które umożliwiają mu
skalkulowanie ceny oferty na poziomie niższym niż średnia cena rynkowa (średnia
arytmetyczna złożonych ofert). Odwołujący wskazał ponadto na okoliczności (posiadanie
gotowych rozwiązań z analogicznego projektu - obwodnica Trójmiasta), które nie
uzasadniają powoływania się na nie, jako możliwe do wykorzystania przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie miał podstaw do żądania dalszych wyjaśnień w świetle art. 69 ust. 3
Dyrektywy, gdyż złożone wyjaśnienia nie zawierają informacji potwierdzających posiadanie
przez wykonawcę jakichś szczególnych możliwości uzasadniających niższe niż przeciętnie
na rynku koszty wykonania przedmiotu zamówienia. W tym zakresie kontynuowanie
wyjaśnień nie było uzasadnione, ponieważ podane przez Odwołującego informacje nie
budziły wątpliwości Zamawiającego co do braku ich wpływu na realną możliwość obniżenia
ceny oferty. Ze względu na lakoniczność, ogólnikowość i niekompletność złożonych
wyjaśnień kontynuowanie tej procedury wymagałoby de facto powtórzenia w znacznej części
treści pierwszego wezwania, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje
wykonawcę do udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Żaden przepis
ustawy Pzp nie zobowiązuje Zamawiającego do kontynuowania procedury wyjaśnień
w przypadku, gdy sam wykonawca nie dokłada należytej staranności do udzielanych
Zamawiającemu wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu nie został również naruszony przez Zamawiającego
przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania Odwołującemu pełnych
powodów odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający ma obowiązek przedstawić
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. W uzasadnieniu powyższej decyzji
Zamawiający podał szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne. Odniósł się do złożonych
wyjaśnień w pełnym zakresie, uwzględniając fakt, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Przestawił własną ocenę złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
w kontekście treści wezwania. Podał w sposób jasny i zrozumiały przyczyny, na podstawie
których uznał, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie daje gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający przedstawił rzeczowe uzasadnienie, oparte o treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnienia, dokonanej oceny że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
WYROK
z dnia 30 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., JPL
Project Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sweco Engineering Sp. z o.o., ul. Wielicka 30, 30-552 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa, JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości 58, 02-626
Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp.
z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, JPL Project Sp. z o.o.,
Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 401 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta jeden złotych
dwadzieścia groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa, JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2372/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu której działa: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie Koncepcji
Programowej dla budowy Północnej obwodnicy Krakowa w ciągu drogi ekspresowej S52",
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304016.
W dniu 7 grudnia 2016 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Sweco Engineering Sp. z o.o. i odrzuceniu
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o., JPL Project Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Konsorcjum Multiconsult”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Multiconsult wniosło odwołanie wobec powyższych czynności zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że:
a) Odwołujący udzielił pełnych wyjaśnień na pytania zadane przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które nie dały podstawy do
przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
b) wobec nierzetelnie ustalonej szacunkowej wartości zamówienia na podstawie
materiałów eksploatacyjnych, rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia
powiększoną o należny podatek od towarów i usług, a zaoferowaną przez
Odwołującego ceną wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2. art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 69 ust. 3 Dyrektywy poprzez zaniechanie wyczerpującego
wyjaśnienia i przeprowadzenia konsultacji wyjaśnień Odwołującego oraz treści oferty
w zakresie wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny,
pomimo że Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi na pytania zadane przez
Zamawiającego oraz wskazał dodatkowe informacje, które dawały podstawy do
przyjęcia, że Odwołujący rzetelnie skalkulował zaoferowaną cenę, co uzasadniało -
w przypadku dalszych wątpliwości - przeprowadzenie przez Zamawiającego dalszych
wyjaśnień i konsultacji z Odwołującym w zakresie możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną przez Odwołującego cenę;
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania Odwołującemu pełnych powodów
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp, pomimo tego, że Zamawiający był zobowiązany do wskazania, z jakich przyczyn
uznał, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie daje gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Sweco, jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. wyjaśnienia i przeprowadzenia dodatkowych konsultacji w zakresie wątpliwości
Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu zostało złożonych 13 ofert. Ceny ofert
kształtowały się od najniżej kwoty 5.765.040,75 zł (oferta odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp) do kwoty 11.209.518,90 zł (cena oferty Odwołującego - 5.978.119,80 zł, a
oferty wybranej Sweco Engineering sp. z o.o. - 6.843.749,29 zł).
W dniu 3 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
oraz 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego
zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryteria, dla których punktami odniesienia są:
szacunkowa wartość zamówienia powiększoną o podatek Vat oraz średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert. Cena oferty w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną
o podatek VAT stanowi 69,02 % oraz jest niższa o 25,69% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty mającymi znaczący
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wymagającymi wyjaśnienia są pozycje nr 4, 5, 10, 11
Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych. Zamawiający zwrócił się
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie dotyczącym pozycji nr 4, 5, tj. Koncepcja
programowa (wraz z PFU i WWIORB) - odcinek I, odcinek II, czy i w jakiej wysokości, przy
uwzględnieniu zachowania wymaganych przez Zamawiającego terminów realizacji, zostały
ujęte w cenie oferty oraz wskazał kolejno na 18 pozycji OPZ oraz w zakresie dotyczącym
pozycji nr 10, 11, tj. Opracowania geologiczne - odcinek I, odcinek II, tj.
- czy określone ceny jednostkowe 1 mb wiercenia, sondowania oraz 1 km profilu ERT
wskazane w Tabeli Wyceny Pozycji 10 i Pozycji 11 (Formularz 4.2.1. i Formularz 4.2.2.)
oferty obejmuje, zgodnie z pkt. 6 Dokumentu nr 7 wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności oraz przygotowanie lub pozyskanie materiałów skutecznie pozwalających na
prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, wskazując m.in 14 pozycji OPZ.
Ponadto, Zamawiający zadał pytanie, czy określona cena wykonania całości
opracowań geologicznych zarówno dla odcinka I jak 1 odcinka II (Formularz 4.2.1. i
Formularz 4.2,2.) uwzględnia, zgodnie z tabelą w punkcie 4.2.1. Dokumentu nr 7,
ewentualną odpowiedzialność wykonawcy za szkody wyrządzone w trakcie wykonywania
robót geologicznych.
Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, mając na uwadze m. in.
zaangażowanie osobowe I rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty,
a także zakładany poziom zysku. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający poprosił o przesłanie wszelakich informacji i
dowodów, które w ocenie wykonawcy są istotne, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał także w
wezwaniu, iż zgodnie z art. 90 ust. 2, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 Odwołujący wskazał na elementy oferty, które
umożliwiły mu zaoferowanie atrakcyjnej ceny, w tym między innymi na efektywną
organizację zasobów ludzkich, na posiadanie gotowych do wykorzystania opracowań do
wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał na szczególne okoliczności dotyczące
posiadania gotowych do wykorzystania opracowań dot. obwodnicy Trójmiasta. Podniósł,
że nie był w żadnym stopniu zobowiązany, aby podawać dokładną skalę oszczędności
zakładanych z tego tytułu. Zamawiający w tym zakresie, jeżeli miał wątpliwości i chciał
uzyskać informacje o skali oszczędności możliwych do uzyskania dzięki posiadaniu przez
Odwołującego takich gotowych opracowań, mógł i powinien był zwrócić się do Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Następnie
w tabeli przedstawił sposób wyceny wskazanych w pkt 1 wezwania 18 pozycji OPZ, a także
związane z wykonaniem tych pozycji koszty (materiały, wydruki, materiały biurowe,
pozyskanie danych i materiałów oraz koszty administracyjne itp.), wydatki związane
z dojazdami (wyjazdy służbowe, noclegi, delegacje), przewidywaną marżę oraz założony
zysk lub rezerwę na prace nieprzewidziane.
Odpowiadając na pytanie nr 2 Odwołujący wskazał, że jego oferta obejmuje
wskazane w wezwaniu elementy OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że dzięki posiadaniu własnych
zasobów w postaci gotowych rozwiązań lub półproduktów projektowych, a także
zaawansowanego oprogramowania i korzystnego położenia względem miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia, był w stanie skalkulować swoją ofertę na niskim, ale nie rażąco
niskim poziomie.
Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego są ogólne i niczego nie wyjaśniają
oraz nie wskazują, jakiego rzędu oszczędności wykonawca osiągnął wykorzystując swój
potencjał i dostępne mu warunki wykonania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie
wykazał żadnych dostępnych mu obiektywnych okoliczności, które wpłynęłyby na obniżenie
ceny oferty, poprzestając na ogólnych oświadczeniach o prawidłowości i realności
zaoferowanej ceny, uwzględnieniu w niej wszystkich wymagań, a także załączył do pisma
własną kalkulację w postaci bardzo ogólnikowej tabeli „Zestawienie kosztów", zawierającej
jedynie zestawienie ilości jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów z punktu 1a -
r (dotyczących pozycji 4 i 5 Formularza 4,1.). Przedłożone „Zestawienie kosztów" nie
przekonało Zamawiającego o rzetelności wyceny za opracowanie koncepcji programowej dla
obydwu odcinków. W szczególności w tabeli wykonawca powołał się na ilości „jednostek
projektowych stosowanych przez Multiconsult, jednak nie wyjaśnił zasad ustalenia ilości tych
jednostek oraz jakie elementy one zawierają, co uniemożliwia weryfikację prawidłowości
dokonanych wyliczeń oraz ustalenia, czy obejmują one wszystkie wymagane koszty.
Odnośnie pozycji 10 i 11 Formularza 4.1. wykonawca w dwóch zdaniach potwierdził, że cena
oferty obejmuje wszystkie niezbędne czynności pozwalające na prawidłowe wykonanie
przedmiotu umowy, bez podania jakichkolwiek specyficznych warunków, które pozwoliły mu
zastosować tak przyjętą kalkulację. Zamawiający podkreślił, że pozycje te zostały wycenione
na kwotę 3.183.760,00 zł, czyli najniżej spośród wszystkich złożonych ofert. Średnia
arytmetyczna za opracowania geologiczne z wszystkich ofert wynosi 3.909.679,00 zł, a cena
kolejnego wykonawcy za ten zakres jest o ponad 350 tys. zł droższa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zadając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp konkretne
pytania, na które Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi, a nawet wskazał na inne
okoliczności pozwalające mu zaoferować niską, ale nie rażąco niską cenę, nie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, bez przeprowadzenia
dalszych wyjaśnień i konsultacji w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 69 ust. 3 Dyrektywy.
Odwołujący zauważył, że art. 90 ust. 1 Pzp implementuje do polskiego porządku
prawnego art. 69 ust. 1, 2 i 3 Dyrektywy, powinien zatem być interpretowany zgodnie
z Dyrektywą, a jeżeli Dyrektywa poddana została interpretacji Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (TS) - to zgodnie z tą interpretacją. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 29 marca 2012 r. C- 599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(...) z powyższych
przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem
prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie
na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia
koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27
listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani,
Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować
żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób
kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.
W niniejszej sprawie, Zamawiający zadał Odwołującemu jedynie dwa pytania, które
zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE. Jedynie w pytaniu nr 1 Zamawiający zwrócił
się o podanie wysokości kosztów wymienionych pozycji, które Odwołujący podał. Pytanie nr
2 zmierzało jedynie do potwierdzenia, że oferowana cena uwzględnia wymagane przez
Zamawiającego pozycje OPZ. Na to pytanie Odwołujący odpowiedział pozytywnie.
Zamawiający otrzymał więc takie odpowiedzi, jakie zadał pytania. Odwołujący starał się
wskazać Zamawiającemu na inne okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie korzystnej
ceny, ale wyjaśnienia te wykraczały poza zakres pytań Zamawiającego. W szczególności
Odwołujący wskazał na szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny w postaci
posiadania gotowych rozwiązań z analogicznego projektu - obwodnica Trójmiasta.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający uszczegółowił swoje wątpliwości, które
wyartykułował dopiero de facto w rozstrzygnięciu przetargu, to Odwołujący mógłby się do
nich odnieść. Gdyby Zamawiający wskazał, że oczekuje rozbicia kosztów wykonania danych
pozycji na ich elementy składowe oraz podania szczegółów dotyczących kosztów, które
wchodzą w dane elementy wykonania pozycji, Odwołujący mógłby udzielić takich wyjaśnień.
Zamawiający nie wskazał, że oczekuje podania elementów składowych wyceny pozycji
określonych w pytaniu nr 2. Odwołujący podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego
cena w poz. 10 i 11 Formularza 4.1 nie była najniższa z zaoferowanych w postępowaniu,
a więc dziwi, dlaczego Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie właśnie tej
pozycji oferty, podczas gdy nie uczynił tego w stosunku np. do Sweco, którego ofertę
następnie wybrał, jako najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 69 ust. 3 Dyrektywy, Zamawiający ma obowiązek oceniać otrzymane
wyjaśnienia w drodze konsultacji, a więc jeżeli miał nadal wątpliwości związane z
udzielonymi wyjaśnieniami i w celu zrozumienia sposobu wyceny przedmiotu zamówienia
potrzebuje dodatkowych informacji, powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
takich wyjaśnień (TSUE w wyroku z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-
285/99 i C- 285/99 Lombardini). Co wynika z orzecznictwa TSUE i co powinno być brane pod
uwagę dokonując właściwej wykładni art. 90 ust. 1 Pzp, formułując pytania zamawiający jest
zobowiązany precyzyjnie sformułować swoje oczekiwania i wyczerpująco wskazać
okoliczności, które powodują, że dane elementy ceny budzą jego wątpliwości w zakresie ich
rażąco niskiego charakteru. Zamawiający w niniejszej sprawie sformułował pytania w taki
sposób, że nie wynikały z nich wątpliwości wskazane następnie w rozstrzygnięciu przetargu,
a Odwołujący, udzielając odpowiedzi w dobrej wierze, nie był w stanie odgadnąć
prawdziwych wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez niego jest niższa od szacunkowej
wartości zamówienia o 30,98 %, a więc przekracza próg, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp jedynie o 0,98%. Ponadto, cena ta jest niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69%, tj. nie przekracza progu wskazanego w art. 90
ust. 1a pkt 2 Pzp. Nie można tracić z pola widzenia zasadniczej kwestii, że w ramach
badania tzw. rażąco niskiej ceny, ustala się czy badana cena jest realistyczna i pozwala
należycie wykonać zamówienie. W niniejszej sprawie, cena zaoferowana przez
Odwołującego nie odbiega od wartości rynkowych i pozwala należycie wykonać zamówienie.
Nie jest to cena dumpingowa. Odwołujący podkreślił, że wartość szacunkowa zamówienia
(pkt. 2.5 Protokołu postępowania) została ustalona na podstawie „średniej ceny materiałów
eksploatacyjnych uzyskanych z trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych". Okoliczność ta dotycząca sposobu ustalenia wartości zamówienia nie na
podstawie ofert szacunkowych wykonania koncepcji programowej, ale kosztów materiałów
eksploatacyjnych, czyni ją nierzeczywistą i nierzetelną. Wskazał na art. 32 ust. 1 ustawy Pzp
i w zw. z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.
Porównywanie oferty Odwołującego do nierzetelnie wyliczonej wartości szacunkowej
zamówienia jest nieadekwatne. Porównanie to winno odbywać się w stosunku do cen
rynkowych - np. średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W takiej sytuacji,
Zamawiający w ogóle nie miał obowiązku zwracać się do Odwołującego z pytaniami, gdyż
rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług, a zaoferowaną przez Odwołującego ceną wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zadośćuczynił obowiązkowi
wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wskazał z jakich przyczyn uważa,
że zaoferowana przez Odwołującego cena nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uważa, że cena jest rażąco niska.
Powodem tym z pewnością nie może być udzielenie przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, tj. na wprost zadane pytania przez Zamawiającego.
Wykonawca Sweco Engineering Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że nie zgadza się z zarzutem w pkt 1 odwołania, w szczególności
z twierdzeniem, że Odwołujący udzielił pełnych wyjaśnień na pytania zadane w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, które nie dały podstawy do przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że za zaoferowaną cenę nie jest
możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący tendencyjnie przywołał w odwołaniu treść
wybranych elementów wezwania, pomijając jednak te części wezwania, które
uszczegóławiają i określają pełny zakres wymaganych informacji oraz wyjaśniają
oczekiwania Zamawiającego wobec doniosłości przedkładanych przez wykonawcę
informacji. W sformułowanych pytaniach Zamawiający szczegółowo określił główne
elementy, które z punktu widzenia Zamawiającego mogły mieć istotne znaczenie przy
obliczeniu ceny oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny złożonych wyjaśnień jako całości, nie
ograniczając się do części związanej z odpowiedzią na zadane pytania szczegółowe. Tak
ocenione wyjaśnienia nie przekonały, w szczególności wobec faktu, że wykonawca nie
potrafi przekonywująco i merytorycznie wytłumaczyć własnej wyceny, doszukując się
niebagatelnych oszczędności w okolicznościach, które muszą zaistnieć, aby był on zdolny
wykonać zamówienie. Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący znalazł się w grupie 13
wykonawców o porównywalnej pozycji na rynku, porównywalnym potencjale techniczno-
organizacyjnym oraz doświadczeniu. Ponadto, większość z tych wykonawców wykonuje lub
wykonywało w ostatnim czasie na rzecz Zamawiającego liczne dokumentacje dla
porównywalnych zadań inwestycyjnych, więc Odwołujący nie posiada w tym zakresie żadnej
przewagi konkurencyjnej. Zdaniem Zamawiającego, nie jest też możliwe przeniesienie
gotowych rozwiązań z dokumentacji projektowej dla obwodnicy Trójmiasta. Zapowiedź
wykorzystania „gotowych rozwiązań” budzi zasadnicze wątpliwości Zamawiającego i wręcz
podważa profesjonalizm i kompetencje wykonawcy.
Odnośnie sposobu oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający wyjaśnił,
że zapis końcowy punktu 2.5 Protokołu postępowania nie dotyczy przedmiotowego
postępowania (lecz postępowania na Dostawę materiałów eksploatacyjnych dla GDDKiA
Oddział w Krakowie) i jedynie przez oczywistą omyłkę nie został usunięty. Nie jest zatem
prawdą, że wartość zamówienia została oszacowana na podstawie „średniej ceny
materiałów eksploatacyjnych uzyskanych od trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie kwestionował czynności
wezwania do wyjaśnień jako nieuzasadnionego, nie wniósł w tym zakresie odwołania.
Ponadto, cena oferty Odwołującego odbiega nie tylko od wartości zamówienia, ale również
o 25,69% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, co mogło stanowić samodzielną
podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Zarzut nr 2 odwołania także w ocenie Zamawiającego jest chybiony. Odwołujący, jako
doświadczony i aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych niewątpliwie miał
świadomość, jak istotne znaczenie mają składane wyjaśnienia, a mimo to złożył wyjaśnienia
lakoniczne, podał ogólne, niekonkretne bądź nieistotne informacje, niepoparte dowodami,
nieodnoszące się do uwarunkowań rynkowych tego postępowania. W tych okolicznościach
Zamawiający nie widział możliwości kontynuowania postępowania wyjaśniającego.
Zamawiający nie zgodził się także z interpretacją Odwołującego, jakoby przepisy Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE dawały możliwość wykonawcom składania
cząstkowych, niepełnych wyjaśnień i oczekiwania na dalszą inicjatywę zamawiającego.
Zamawiający ma prawo prowadzić dalsze konsultacje tylko w sytuacji, gdy wykonawca złoży
rzetelne i merytoryczne wyjaśnienia, po których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości.
W tej sprawie wykonawca nie przedstawił jednak wystarczającego materiału, który
pozwalałby Zamawiającemu na poważne traktowanie oferty Odwołującego oraz dalsze jej
rozpatrywanie. Kontynuowanie wyjaśnień prowadziłoby do powtórzenia żądań wyrażonych
w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 3 odwołania, Zamawiający wskazał,
że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, podał
podstawę prawną oraz rzeczowo uargumentował swoją decyzję, odnosząc się szczegółowo
do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020)
do niniejszego postępowania odwoławczego oraz postępowania stosuje się przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże ustawy, tj. po 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
została odrzucona, lecz w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Sweco Engineering sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców. Dwie oferty z najniższą ceną: oferta
Konsorcjum MP-Mosty Sp. z o.o. oraz MPRB Sp. z o.o. z ceną 5.765.040,75 zł brutto oraz
oferta Odwołującego z ceną 5.978.119,80 zł brutto zostały poddane przez Zamawiającego
procedurze wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Oferta wybrana jako najkorzystniejsza
– złożona przez Sweco Engineering sp. z o.o. zawiera cenę 6.843.749,29 zł brutto. Kolejne
oferty zawierają ceny od 6.863.639,85 zł do 11.209.518,90 zł, z których trzy oferty zawierały
cenę powyżej 10 mln. zł.
Jak wynika z treści wezwania z dnia 3 listopada 2016 r. skierowanego do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Zamawiający wyjaśnił w wezwaniu, że powziął podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryteria arytmetyczne. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 8.660.600,00 PLN, w stosunku do której cena oferty
Odwołującego stanowi 69,02%. Cena tej oferty jest także niższa o 25,69% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty
mającymi znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wymagającymi wyjaśnienia są
pozycje nr 4, 5, 10, 11 Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych.
Zamawiający zwrócił się w wezwaniu z pytaniami dotyczącymi tych pozycji, tj. „czy i w jakiej
wysokości, przy uwzględnieniu zachowania wymaganych przez Zamawiającego terminów
realizacji, zostały ujęte w cenie oferty”, wskazując 18 pozycji (lit. a. - r.) Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz „czy określone ceny jednostkowe 1 mb wiercenia, sondowania oraz 1 km
profilu ERT wskazane w Tabeli Wyceny Pozycji 10 i Pozycji 11 (Formularz 4.2.1. i Formularz
4.2.2.) oferty obejmują, zgodnie z pkt. 6 Dokumentu nr 7 wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności oraz przygotowanie lub pozyskanie materiałów skutecznie pozwalających na
prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy”, wskazując 14 pozycji (lit. a. - n.) OPZ.
Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie „Czy określona cena wykonania całości
opracowań geologicznych zarówno dla odcinka I jak i odcinka II (Formularz 4.2.1. i
Formularz 4.2,2.) uwzględnia, zgodnie z tabelą w punkcie 4.2.1. Dokumentu nr 7,
ewentualną odpowiedzialność wykonawcy za szkody wyrządzone w trakcie wykonywania
robót geologicznych?” Jednocześnie Zamawiający poprosił o „wyczerpującą i szczegółową
informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość w/w
pozycji, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe I rzeczowe oraz związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.” Wyjaśnił, że „Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia oraz czy w związku z tym
Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał
do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie
wszelakich informacji i dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu
obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne,
w szczególności czynniki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.” Zamawiający przypomniał
również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożył wyjaśnienia, których treść została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do pytania nr 1 Odwołujący
podał wysokości kosztów wymienionych w tabeli pozycji, posługując się tzw. jednostkami
projektowymi, nie wyjaśniając składowych składników kosztów ujętych w tych jednostkach.
Odwołujący wskazał też koszty materiałów i dojazdów oraz wysokość marzy, nie wyjaśniając
sposobu ich kalkulacji. W odniesieniu do pytania nr 2 Odwołujący ograniczył się jedynie do
złożenia oświadczenia, iż zaoferowana cena uwzględnia wymagane przez Zamawiającego
pozycje OPZ. Ponadto, Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał w sposób hasłowy
czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie atrakcyjnej ceny, w tym m.in. efektywną
organizację zasobów ludzkich, posiadanie gotowych opracowań do wykorzystania przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, tj. opracowań wykonanych na rzecz GDDKiA
w ramach przygotowywania dokumentacji analogicznej, jak w tym postępowaniu, dla
obwodnicy Trójmiasta. Odwołujący założył skalę oszczędności z tytułu wskazanych
w wyjaśnieniach szczególnych w ocenie Odwołującego okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny oferty na kwotę łączną 300 – 400 tys. zł, dzięki posiadaniu własnych
zasobów w postaci gotowych rozwiązań lub półproduktów projektowych, a także
zaawansowanego oprogramowania i korzystnego położenia względem miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia.
W ustalonych jak wyżej okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę treść wezwania do złożenia do wyjaśnień, jak i treść złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień, Izba nie podzieliła stanowiska, iż Odwołujący udzielił
pełnych wyjaśnień na pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co
więcej, zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia oceny, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym, że za zaoferowaną cenę
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jak wynika z treści wezwania, Zamawiający wymagał wyczerpującej i szczegółowej
informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji
4, 5, 10 i 11 „Tabeli wyceny etapów umowy i opracowań projektowych" (dalej: Formularza
4.1.) mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Nie ma uzasadnienia aby
treść wezwania ograniczyć jedynie literalnie do treści sformułowanych w wezwaniu pytań.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył jedynie ogólne oświadczenie
o prawidłowości I realności zaoferowanej ceny I uwzględnieniu w niej wszystkich wymagań.
Załączona do wyjaśnień tabela „Zestawienie kosztów", zawierająca zestawienie ilości
i wartości tzw. jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów pozycji 4 i 5 Formularza
4,1. nie zawiera informacji o sposobie kalkulacji tych kosztów, wobec braku wskazania przez
wykonawcę konkretnych składników kosztów w poszczególnych pozycjach. Jednostka
projektowa jest pojęciem umownym, wycenianym na wewnętrze potrzeby wykonawcy, i jako
taka, nie przedstawia dla Zamawiającego informacji co do rzetelności wyceny opracowania
koncepcji programowej stanowiącego przedmiot zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił ani
zasad ustalenia ilości przyjętych jednostek w poszczególnych pozycjach, ani jakie elementy
one zawierają.
Odpowiedź wykonawcy odnośnie pozycji 10 i 11 Formularza 4.1. nie stanowi
wyjaśnień, w szczególności nie możne być potraktowana jako wyczerpujące i szczegółowe
informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość tych
pozycji, których wymagał Zamawiający. Odwołujący złożył jedynie oświadczenia
potwierdzające, że oferowana przez Odwołującego cena uwzględnia wymagane przez
Zamawiającego pozycje OPZ.
Składając powyższe wyjaśnienia Odwołujący odniósł się zatem w sposób pobieżny
do wybranych elementów wezwania, nie uwzględniając pełnego zakresu wymaganych
informacji oraz obowiązku wykazania Zamawiającemu (udowodnienia) rzetelności kalkulacji
zaoferowanej ceny, co jednoznacznie wynika z treści wezwania i obowiązujących przepisów.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego w
sposób adekwatny, jako całość. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie był w stanie
przekonywująco i merytorycznie wytłumaczyć wyceny oferty. Wskazane przez Odwołującego
okoliczności jako wyjątkowe – dostępne tylko temu wykonawcy oraz umożliwiające przez to
osiągniecie znacznych oszczędności, są dostępne także pozostałym wykonawcom, którzy
złożyli oferty w postepowaniu. Jednoznacznie potwierdził to w postępowaniu Przystępujący,
wskazując że posiada zarówno znaczne doświadczenie, jak i bazę techniczną,
specjalistyczne oprogramowanie oraz zasoby w zakresie doświadczonej i wykwalifikowanej
kadry. Zamawiający wyjaśnił także, że oferty zostały złożone przez wykonawców
o porównywalnej pozycji na rynku, porównywalnym potencjale techniczno-organizacyjnym
oraz doświadczeniu, z których większość wykonuje lub wykonywało w ostatnim czasie na
rzecz Zamawiającego liczne dokumentacje dla porównywalnych zadań inwestycyjnych.
Izba podzieliła w tych okolicznościach ocenę, że Odwołujący nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że posiada w tym zakresie przewagę konkurencyjną. Słuszne są także
wątpliwości, co do możliwości wykorzystania „gotowych rozwiązań” z innych opracowań
wykonywanych na zbliżony przedmiot zamówienia, uwzględniając inne uwarunkowania
geologiczne każdej z przedmiotowych inwestycji, a także przekazanie Zamawiającemu praw
autorskich do takich dokumentacji.
Odwołujący nie wykazał również, że wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego nierzetelnie. Jak wyjaśnił Zamawiający, co w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości w tej sprawie, że stwierdzenie zawarte w pkt 2/5 Protokołu postępowania,
że wartość zamówienia została ustalona na podstawie „średniej ceny materiałów
eksploatacyjnych uzyskanych z trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży
telefonicznych" jest wynikiem oczywistej omyłki polegającej na pozostawieniu tego zapisu
z formularza wykorzystanego w innym postępowaniu dotyczącym dostawy materiałów
eksploatacyjnych dla GDDKiA Oddział w Krakowie. Dlatego też nie można podzielić opinii
Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o należny
podatek od towarów i usług a zaoferowaną przez Odwołującego ceną wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia. W tym przypadku nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Podkreślić również należy fakt, że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania
do wyjaśnień jako nieuzasadnionego, nie wniósł w tym zakresie odwołania.
W ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 Pzp oraz art. 69 ust. 3 Dyrektywy, poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia
i przeprowadzenia konsultacji wyjaśnień Odwołującego oraz treści oferty w zakresie
wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). Przepis ten implementuje
do polskiego porządku prawnego art. 69 ust. 1, 2 i 3 Dyrektywy, który wskazuje,
że „instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają
w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust 2”, powinien być zatem
interpretowany zgodnie z Dyrektywą. a jeżeli Dyrektywa poddana została interpretacji
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS) - to zgodnie z tą interpretacją (Sąd
Najwyższy w uchwale z 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSNC 2011).
Zauważyć przy tym należy, że dla zastosowania procedury wyjaśnień nie ma
znaczenia, o ile cena oferty przekracza próg 30% różnicy w stosunku do wartości
zamówienia. Wskaźnik arytmetyczny w tej sprawie stanowił wyłącznie przesłankę do badania
ceny oferty, a nie do uznania, że cena ta jest rażąco niska. Uznanie ceny za rażąco niską
nastąpiło dopiero po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Dodatkowo, fakt, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69% i nie przekracza progu 30%
nie tamuje możliwości podjęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp. Przepis art. 90 ust.1 Pzp nie wyklucza możliwości zastosowania procedury
wyjaśnień, w innych przypadkach, niż wymienione w ust. 1a pkt 1 i 2. Zamawiający jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do ceny lub kosztu, który
został skalkulowany na poziomie budzącym jego wątpliwości. Przypomnieć należy w tym
miejscu, że Odwołujący nie kwestionował samego faktu wezwania lub jego treści, w ramach
przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej.
W badanej sprawie, w oparciu o treść wezwania i treść udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie można przyjąć, że Odwołujący udzielił wyjaśnień, które
dowodziły, że Odwołujący rzetelnie skalkulował cenę oferty, tj., że złożona oferta jest
poważna. W tej sytuacji udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały podstaw do
kontynuowania przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień/konsultacji z Odwołującym
w zakresie możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę.
W pierwszej kolejności Izba wzięła bod uwagę, że Odwołujący jest doświadczonym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, profesjonalistą w tym zakresie, a zatem
powinien mieć pełną świadomość istotnego znaczenia składanych wyjaśnień. Mimo to
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia należy ocenić jako lakoniczne, zawierające
ogólne, niekonkretne oraz nieistotne informacje, nieodnoszące się do uwarunkowań
rynkowych tego postępowania. W ramach składanych wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił
również żadnych dowodów na potwierdzenie rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE nie dają
wykonawcom możliwości składania cząstkowych, niepełnych wyjaśnień i oczekiwania na
dalszą inicjatywę zamawiającego. Zamawiający mają prawo prowadzić dalsze konsultacje
wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca złoży rzetelne i merytoryczne wyjaśnienia,
w odniesieniu do których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości. Kolejne wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie może następować w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
ogólne i pobieżne, nie odnosząc się w pełni merytorycznie do treści wezwania.
W stanie faktycznym tej sprawy Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu
materiału, który pozwalałby na poważne traktowanie oferty Odwołującego oraz dalsze jej
rozpatrywanie. Dalsze kontynuowanie wyjaśnień musiałoby prowadzić do ponowienia przez
Zamawiającego żądań wyrażonych w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r.
W badanej sprawie Zamawiający powziął wątpliwości wobec ceny oferty
Odwołującego, mając na uwadze zarówno wartość zamówienia, jak i średnią arytmetyczną
cen złożonych ofert. Zamawiający wskazał konkretne elementy oferty wymagające
wyjaśnienia. Sformułowane pytania zostały opatrzone komentarzem, z którego
jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji
dotyczących tych pozycji. Zamawiający zwrócił się także o przedstawienie dowodów oraz
wskazał, że wykonawca może według własnego uznania przedstawić okoliczności, które są
przydatne do wyjaśnienia ceny oferty. Treść wezwania jednoznacznie zaprzecza ocenie,
iż pytania zawarte w wezwaniu zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE, co podnosił
Odwołujący. Odwołujący wybiórczo odczytuje treść wezwania, podczas gdy z pełnej treści
wynika jasno, że wyjaśnienia miały być szczegółowe i wyczerpujące. Zamawiający nie
ograniczył przy tym wykonawcy w żaden sposób ani co do zakresu wyjaśnień, ani sposobu
ich przedstawienia, ani też zakresu dowodów, które wykonawca uzna za uzasadnione, aby
przedstawić wraz z wyjaśnieniami.
Wykonawca miał obowiązek zatem odnieść się do tych elementów w taki sposób, aby
wszelkie wątpliwości zostały usunięte. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Tymczasem Odwołujący złożył jedynie ogólne wyjaśnienia, nie przedstawiając rodzajów
kosztów oraz ich wysokości, przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Nie przedstawił też
wiarygodnych i rzeczowych szczególnych okoliczności dostępnych temu wykonawcy,
w odróżnieniu od pozostałych wykonawców działających na rynku, które umożliwiają mu
skalkulowanie ceny oferty na poziomie niższym niż średnia cena rynkowa (średnia
arytmetyczna złożonych ofert). Odwołujący wskazał ponadto na okoliczności (posiadanie
gotowych rozwiązań z analogicznego projektu - obwodnica Trójmiasta), które nie
uzasadniają powoływania się na nie, jako możliwe do wykorzystania przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie miał podstaw do żądania dalszych wyjaśnień w świetle art. 69 ust. 3
Dyrektywy, gdyż złożone wyjaśnienia nie zawierają informacji potwierdzających posiadanie
przez wykonawcę jakichś szczególnych możliwości uzasadniających niższe niż przeciętnie
na rynku koszty wykonania przedmiotu zamówienia. W tym zakresie kontynuowanie
wyjaśnień nie było uzasadnione, ponieważ podane przez Odwołującego informacje nie
budziły wątpliwości Zamawiającego co do braku ich wpływu na realną możliwość obniżenia
ceny oferty. Ze względu na lakoniczność, ogólnikowość i niekompletność złożonych
wyjaśnień kontynuowanie tej procedury wymagałoby de facto powtórzenia w znacznej części
treści pierwszego wezwania, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje
wykonawcę do udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Żaden przepis
ustawy Pzp nie zobowiązuje Zamawiającego do kontynuowania procedury wyjaśnień
w przypadku, gdy sam wykonawca nie dokłada należytej staranności do udzielanych
Zamawiającemu wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu nie został również naruszony przez Zamawiającego
przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania Odwołującemu pełnych
powodów odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający ma obowiązek przedstawić
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. W uzasadnieniu powyższej decyzji
Zamawiający podał szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne. Odniósł się do złożonych
wyjaśnień w pełnym zakresie, uwzględniając fakt, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Przestawił własną ocenę złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
w kontekście treści wezwania. Podał w sposób jasny i zrozumiały przyczyny, na podstawie
których uznał, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie daje gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający przedstawił rzeczowe uzasadnienie, oparte o treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnienia, dokonanej oceny że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….