KIO 2414/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2414/16
WYROK
z dnia 5 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Miast i Gmin Pojezierza Drawskiego ul. Piaskowa 6, 78-520 Złocieniec
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sweco Consulting Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sweco Consulting Sp. z o.o. na rzecz Związku Miast i Gmin
Pojezierza Drawskiego kwotę 554 zł 40 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt cztery
złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2414/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Miast i Gmin Pojezierza Drawskiego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad
projektami pn. Modernizacja oczyszczalni ścieków w Złocieńcu-Wodnik, Modernizacja
oczyszczalni ścieków w Drawsku Pomorskim-Wodnik, Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Czaplinku-Wodnik” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 190-340804. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Sweco Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania z powodu
tego, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) cofnięcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
2) dokonania ponownej analizy finansowej i podjęcia decyzji o zwiększeniu kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do wartości odpowiadającej cenie, jaką zaoferował
Odwołujący,
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu złożono 6 ofert, których
ceny brutto kształtowały się na poziomie od 821.640,00 PLN do 1.952.010,00 PLN. W dniu
otwarcia ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
1.074.002,93 PLN netto, tj. brutto 1.321.023,60 PLN. (W postępowaniu Zamawiający
posługuje się cenami i kwotami netto, nie zawierającymi VAT, zatem Odwołujący dalej
posługuje się również cenami i kwotami nie zawierającymi VAT.)
Za wyjątkiem jednej oferty, odrzuconej, ceny wszystkich ofert były wyższe niż zadeklarowana
przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Cena
oferty Odwołującego, drugiej w kolejności, określona została na poziomie 1.175.000,00 PLN.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę: 2.706.487,39 PLN, w tym wartość
zamówienia podstawowego na kwotę 2.255.406,16 PLN.
Zdaniem Odwołującego, zgadzając się z zarzutem, że cena zaproponowana w odrzuconej
ofercie zawierała rażąco niską cenę, Zamawiający potwierdził, że realnymi, rynkowymi
cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia są wszystkie ceny pozostałe, mieszczące się
w przedziale od 1.175.000,00 PLN do 1.587.000 PLN.
Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania informując wykonawców, że
pozostałe oferty złożone w postępowaniu przewyższają kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 1.074.002,93 PLN netto i Zamawiający
nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia, a następna najkorzystniejsza cena
oferty wynosi 1.175.000,00 PLN.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest
nieuzasadniona, została podjęta bez przeprowadzenia rachunku ekonomicznego oraz
analizy kosztów całego projektu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem, w którym
wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego, że po pierwsze pragnie on zrealizować
zamówienie publiczne, a po drugie, że całe postępowanie o udzielenie tego zamówienia
publicznego zostanie przeprowadzone zgodnie z zasadami przejrzystości, również w fazie
przed wszczęciem postępowania. Przy szacowaniu tym Zamawiający zobligowany jest
dochować należytej staranności. W ocenie Odwołującego należyta staranność odnosi się nie
tylko do fazy pierwotnego wyliczenia wartości przyszłego zamówienia publicznego, ale także
do korygowania tej wartości w sytuacji, gdy wystąpią jakieś szczególne istotne okoliczności,
mające wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający
zobligowany jest również analizować budżet, jakim dysponuje, a wszelkie zmiany powinny
być udokumentowane w protokole postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udźwignął ciężaru dochowania należytej
staranności w odniesieniu do wyceny przedmiotu zamówienia, jak i w odniesieniu do
przeanalizowania własnych możliwości finansowych pod kątem tego, czy może on
przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę odpowiadającą cenie najkorzystniejszej oferty.
We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym Zamawiający podał, że koszt zamówienia zawiera
się w kwocie pomiędzy 1.074.002.93 PLN a 1.574.002,93 PLN, a wyceniając z datą 7
września 2016 r. wartość zamówienia podstawowego określił go na kwotę 2.255.406,16
PLN, a następnie przed otwarciem ofert, 21 października 2016 r., poinformował, że zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 1.074.002.93 PLN netto. Fakty te mogą
świadczyć o tym, że Zamawiający nie do końca jest zorientowany w zakresie przedmiotu
zamówienia, co mogło być podstawą do podjęcia późniejszej błędnej decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Kolejnym dowodem niedochowania należytej staranności i niedochowania zasady
przejrzystości postępowania jest fakt, iż od dnia otwarcia ofert do 13 grudnia 2016 r.
Zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń z sygnatariuszami Związku, czy możliwe
jest zwiększenie budżetu do wartości np. oferty z drugą ceną, a takiego zachowania
należałoby się spodziewać po profesjonalnym Zamawiającym, który otrzymał 6 ofert
cenowych, z których cena najniższa odstawała znacząco w dół w stosunku do cen
pozostałych 5-ciu ofert i została uznana przez Zamawiającego jako rażąco niską (na skutek
uznania odwołania Odwołującego).
W ocenie Odwołującego istnieje rezerwa finansowa, która umożliwia Zamawiającemu
podniesieniu budżetu z zadeklarowanej kwoty 1.074.002,93 PLN do kwoty 1.175.000 PLN
(cena netto zaoferowana przez Odwołującego), czyli o ok. 9,4%.
Przede wszystkim kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie
zamówienia, to wartość wyłącznie zamówienia podstawowego, a Zamawiający przewidział
możliwość udzielenia zamówień podobnych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wysokości do 20% wartości zamówienia podstawowego.
Taki zapis oznacza, że faktycznie Zamawiający ma w budżecie tego zamówienia
zarezerwowanych 20% więcej środków finansowych.
Dodatkowo, każdy z trzech projektów jest dofinansowywany ze środków unijnych z
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w wysokości dofinansowania
75%. Kwoty dofinansowania na roboty i usługi w ramach tych projektów oscylują na poziomie
kilkunastu milionów złotych. Nie przeprowadzono jeszcze żadnych postępowań
przetargowych na roboty budowlane, zatem nie można stwierdzić jednoznacznie, że nie jest
możliwe przekroczenie w przypadku każdej oczyszczalni budżetu przeznaczonego na usługi
o ok. 33 tys. PLN. 3 i 13 grudnia 2016 r., tj. w okresie., gdy Zamawiający podejmował
decyzję o unieważnieniu postępowania, wszczęte zostały przez niego dwa postępowania
przetargowe na roboty budowlane dla oczyszczalni w Czaplinku i Drawsku Pomorskim.
Zamawiający wyznaczył terminy złożenia ofert odpowiednio na 11 i 19 stycznia 2017 r.
Oznacza to, że już w nieodległym czasie Zamawiający będzie dysponował wiedzą na temat
zaoferowanych cen na te roboty budowlane oraz będzie mógł stwierdzić, czy dysponuje
rezerwą finansową na zrealizowanie całości projektu. Oznacza to, że najbardziej
racjonalnym ekonomicznie rozwiązaniem byłoby wstrzymanie się z ostatecznymi decyzjami
kończącymi postępowanie przetargowe co najmniej do dnia otwarcia ofert na roboty
budowlane.
Tym samym twierdzenie o nieuprawnionym unieważnieniu przez Zamawiającego
postępowania z powodu tego, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką
Zamawiające może przeznaczyć na wykonanie zamówienia, jest uzasadnione.
W opinii Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego w trakcie Postępowania
przywołanych w treści niniejszego odwołania przepisów ustawy Pzp oznacza, że czynność
unieważnienia Postępowania nastąpiła niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien dokonać oceny ofert i wybrać jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko odnośnie unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczył, że w dniu otwarcia ofert wskazał, iż na realizację zamówienia
objętego postępowaniem zamierza przeznaczyć kwotę 1.074.002,93 zł netto, tj. brutto
1.321.023,60 zł, zaś wszczynając postępowanie oszacował przedmiot zamówienia na kwotę
2.706.487,39 zł, którą ustalił w oparciu o cennik „BISTYP-CONSULTING”. Zamawiający
podkreślił, że kwota określona zgodnie z przesłankami określonymi w art. 32 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest tylko zabiegiem ustawodawcy i odnosi się do „progów”, od
których stosuje się procedurę „unijną”, czy też uproszczoną. Nie odnosi się natomiast do
wysokości posiadanych środków finansowych (zresztą jak i sama szacunkowa wartość
zamówienia).
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada
na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nałożenie na
zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty,
jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne.
Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz uniemożliwia zamawiającym
arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Jak wskazuje orzecznictwo kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych
w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia
objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż
przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nic mógł zapoznać się z konkretnymi
wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie
dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych
z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na
sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi
odzwierciedlenie ceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32
i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie
zawsze musi to być faktycznie ta kwota.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu otwarcia ofert podał kwotę na
sfinansowanie zamówienia inną (niższą), niż wynikało to z wyceny szacunkowej wartości
zamówienia. Kwota ta wynikała z następujących okoliczności: Zamawiający jest związkiem
międzygminnym, którego uczestnikami jest dziesięć gmin. Celem działalności
Zamawiającego jest m.in. innymi budowa kanalizacji sanitarnych i deszczowych, a także
sieci wodociągowych. Zamawiający utrzymuje się ze składek członkowskich gmin oraz
składek-udziałów płaconych przez gminy w przypadku realizacji wspólnych inwestycji.
Zamawiający ma możliwość występowania jako beneficjent w projektach, które są
dofinansowywane ze środków unijnych. W 2014 r. zostało podpisane porozumienie
w sprawie ponoszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach realizowanych projektów
„Modernizacja oczyszczalni ścieków w Złocieńcu-Wodnik”, „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Drawsku Pomorskim-Wodnik” oraz „Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Czaplinku-Wodnik” z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Złocieńcu (którego
właścicielem jest gmina Złocieniec), z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Drawsku Pomorskim (właścicielem jest gmina Drawsko Pomorskie) oraz gminą Czaplinek.
Na mocy tych porozumień Zamawiający upoważnił ww. podmioty do ponoszenia wydatków
kwalifikowalnych w ramach projektów oraz zobowiązał podmioty upoważnione do
ponoszenia kosztów niekwalifikowalnych wynikłych w trakcie realizacji projektów.
Jednocześnie podmioty upoważnione powierzyły Zamawiającemu przygotowanie
i przeprowadzenie w ich imieniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie
z właściwymi przepisami. W rozdziale IV porozumienia określono wzajemne rozliczenia
pomiędzy stronami porozumienia. Środki na realizację projektu miał zapewnić podmiot
upoważniony ze środków własnych lub pożyczek. Zasady ponoszenia kosztów
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, wybranego w prowadzonym postępowaniu, określone
zostały w projekcie umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wynagrodzenie to miało być ponoszone w całości przez podmioty
upoważnione. Na mocy ww. porozumień, Zamawiający wystąpił z wnioskiem
o dofinansowanie projektów do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej w Warszawie.
Kwota, jaka została wskazana przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert wynikała
z uzgodnień czynionych z podmiotami upoważnionymi mającymi ponosić w całości koszty
projektów, w tym wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu i została ustalona w oparciu o dane
wynikające z treści załączników nr 3 do umów: a) umowy o dofinansowanie nr
POIS.02.03.00-00-0061/16-00 z 30 czerwca 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Złocieńcu-Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu w wysokości netto 459.486,68 zł (344.614,81 +
114.871,87 = 459.486,68 ), b) umowy o dofinansowanie nr POIS.02.03.00-00-0060/16-00
z 19 września 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Drawsku Pomorskim-
Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania wynagrodzenia Inżyniera
Kontraktu 343.438,22 zł (257.578,66 + 85.859,56 = 343.438,22), c) umowy o dofinansowanie
nr POIS.02.03.00-00-0062/16-00 z 29 lipca 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Czaplinku-Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu 271.078,57 zł (203.308,73 + 67.769,57 = 271.078,30), tj.
łącznie 1.074.003,20 zł netto, co odpowiadało kwocie, jaką Zamawiający wskazał w dniu
otwarcia ofert. Od momentu podpisania ww. umów Zamawiający jest związany
postanowieniami tych umów co do harmonogramu realizacji inwestycji oraz kwotami w nich
zawartymi.
Po umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2238/16 i ponownym
podjęciu czynności w postępowaniu, wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu najtańszej oferty,
Zamawiający podjął decyzję o tym, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że pozostałe oferty przewyższały kwotę 1.074.002,93
zł. Zamawiający wskazał, że nie miał możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie
zamówienia do kwoty 1.175.000,00 netto, czyli kwoty kolejnej oferty. Zamawiający nie ma
możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, albowiem nie wyraziły na to
zgody podmioty upoważnione, które w całości będą finansować zamówienie. Brak zgody
podmiotów upoważnionych na zwiększenie kwoty zamówienia nie jest korzystny dla
Zamawiającego, który odpowiada za terminową realizację projektów, ale Zamawiający,
w zakresie finansowania zamówienia jest od tych podmiotów uzależniony. W ww. umowach
o dofinansowanie wskazano, że wydatki wykraczające poza maksymalną kwotę wydatków
kwalifikowalnych są ponoszone przez beneficjenta i są wydatkami niekwalifikowalnymi,
zatem Zamawiający nie otrzyma też dodatkowego dofinansowania.
W skład komisji przetargowej wchodziły osoby będące przedstawicielami podmiotów
upoważnionych, stąd przy podejmowaniu decyzji o propozycji unieważnienia postępowania
i braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia decydowały
również przez swoich przedstawicieli podmioty upoważnione. Decyzje podmiotów
upoważnionych przekazane były zarówno przez przedstawicieli działających w ich imieniu
w pracach komisji przetargowych, jak również w rozmowach telefonicznych prowadzonych
pomiędzy członkami zarządu związku a przedstawicielami podmiotów upoważnionych.
Burmistrz Gminy Czaplinek przekazał Zarządowi Związku, że nie ma możliwości dokonania
zmian w budżecie gminy w celu zwiększenia kwoty przypadającej na gminę Czaplinek.
Prezes Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Złocieńcu przekazał, że również nie
ma możliwości zwiększenia tej kwoty, z uwagi na fakt, że spółka będzie pokrywała wydatki
związane z wynagrodzeniem Inżyniera Kontraktu z pożyczki, o którą spółka już wystąpiła do
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Prezes Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Drawsku Pomorskim wskazał, że również nie widzi
możliwości zwiększania kwoty zamówienia, które miało być realizowane ze środków
własnych spółki. Z uwagi na fakt, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu nie miało być
finansowane z budżetu Zamawiającego, nie było konieczności zwoływania Zgromadzenia
Związku, które w tym przypadku nie mogło podejmować decyzji o zwiększeniu kwoty
zamówienia.
Poza tym Zamawiający uznał, że w dalszym ciągu istnieje możliwość wykonania zamówienia
po cenie określonej przez Zamawiającego, z uwagi na fakt, że znalazł się wykonawca, który
przedstawił ofertę poniżej wskazanej kwoty, jednakże wykonawca ten został wykluczony,
a jego oferta odrzucona. Dodatkowym argumentem przemawiającym za niezwiększaniem
kwoty był fakt, że w przedmiocie zamówienia wskazano, że czynności Inżyniera Kontraktu
będą podzielone na etapy. M.in. etap I miał polegać na przeprowadzeniu procedury
przetargowej na wybór wykonawcy robót budowlanych i przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na wybór wykonawcy. Z uwagi na fakt przedłużania się procedury
związanej z wyborem Inżyniera Kontraktu i związania Zamawiającego harmonogramem
realizacji zadań stanowiącym załącznik do umów z Narodowym Funduszem Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej, Zamawiający zmuszony został do samodzielnego
opracowania tych specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wszczęcia dwóch
postępowań na wyłonienie wykonawcy robót. Tym samym, już z tego powodu zakres prac
Inżyniera Kontraktu ulegnie zmianie, a tym samym obniżeniu ulegnie jego wynagrodzenie.
W orzecznictwie wskazuje się, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i nie można mu jej
narzucić. Dlatego też kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego
nie należy do uprawnień uczestników postępowania. W obowiązujących przepisach nie
znajduje także oparcia badanie przez KIO budżetu zamawiającego, nakazywanie mu w jego
ramach przesunięć, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo wydania na dane
zamówienie kwoty, która zamierzał wydać na inne zamówienie. Dlatego też przesunięcie
kwot w przypadku przeprowadzania kilku osobnych zamówień zależy od decyzji podjętej
przez zamawiającego, albowiem sprawą zamawiającego pozostaje, czy kwoty oszczędzone
faktycznie na innych zamówieniach, zechciał przeznaczyć na podniesienie kwoty, którą
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu dokonywać prób zwiększenia
kwoty, którą mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii zamawiającego
musi pozostawać decyzja, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też od razu unieważnić
postępowanie.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ocenie Izby podlegał fakt, czy Zamawiający w sposób uprawniony unieważnił postępowanie
wskazując na zaistnienie przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego
obowiązek, czy też – daje mu możliwość – unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ratio legis tego
przepisu jest oczywiste: zamawiający nie może zaciągnąć zobowiązania, na które go nie
stać.
Przepis ten funkcjonalnie powiązany jest z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
zobowiązany jest podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Przyjmuje się, że kwota podawana przed otwarciem ofert, jest kwotą, którą zamawiający
realnie posiada lub będzie posiadał – kwotą, którą zamawiający na pewno może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – i tym samym, oprócz wystąpienia
nadzwyczajnych okoliczności – poniżej której nie zachodzi przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek podawania tej kwoty przed otwarciem
ofert rzeczywiście wynika z zamiaru ustawodawcy ukrócenia arbitralnego unieważnienia
postępowań na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie ustawodawca wziął pod uwagę fakt, że zamawiający, po otrzymaniu ofert
przekraczających kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, może zdecydować się na zwiększenie swojego dotychczasowego budżetu do
wartości najkorzystniejszej oferty.
W każdym wypadku jednak jest to decyzja zamawiającego o charakterze przede wszystkim
ekonomicznym, która powinna być oparta na racjonalnych, ekonomicznych lub faktycznych
przesłankach („czy zamawiającemu opłaca się zwiększyć tę kwotę”), np. jest to stosunkowo
niewielka kwota, a zamawiający posiada wolne środki albo zamawiający jest zmuszony do
jak najszybszej realizacji zamówienia, więc jest skłonny wyasygnować większą kwotę, albo
po analizie sytuacji na danym rynku zamawiający uzna, że nie uzyska korzystniejszych
cenowo ofert.
Wiadomo bowiem, że zamawiający co do zasady posiadają budżety ogólne na realizację
swoich zadań, które w sposób oczywisty przewyższają wartość jednego konkretnego
zamówienia, ale jednocześnie są przeznaczone na realizację wielu zadań i – co też jest
faktem powszechnie wiadomym – najczęściej są niewystarczające dla zaspokojenia
wszystkich potencjalnych potrzeb zamawiającego lub potrzeb publicznych.
Izba zatem (jak również sąd) nie jest uprawniona decydować za zamawiającego, by
zrezygnował lub ograniczył inne zadania w celu realizacji tego konkretnego albo też
zaciągnął wyższą pożyczkę na jego sfinansowanie.
W przypadku tego konkretnego Zamawiającego zachodzi jeszcze dodatkowa sytuacja, że
zwiększenie wydatków na finansowanie zadania odnosiłoby się nie tyle do samego
Zamawiającego, co do gmin wchodzących w skład Związku oraz ich spółek wodno-
kanalizacyjnych.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zaskarżenie unieważnienia postępowania w oparciu
o okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest o tyle
odmienne od innych możliwych podstaw odwołania, że nie odnosi się do samych
technicznych czy prawnych błędów w trakcie trwania procedury przetargowej, ale bardzo
realnej kwestii wygospodarowania środków finansowych. Samo odwołanie zaś, jak wskazuje
treść art. 180 ust. 1 oraz art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy
czynności podjętej lub zaniechanej niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli legalności działania zamawiającego, a nie jego celowości czy
gospodarności.
Tym samym w ramach zaskarżenia unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą nakazania przez Izbę unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania mogłoby być raczej ustalenie, że zamawiający
celowo zaniżył i w sposób nierzetelny czy wręcz kłamliwy podał kwotę, o której mowa w art.
86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić
postępowanie, choć posiada na realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki
(np. w danym punkcie planu rzeczowo-finansowego).
W niniejszej sprawie Izba takiej okoliczności nie stwierdziła, nawet pomimo zaistnienia dużej
różnicy pomiędzy wysokością kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia a oszacowaną wartością wynagrodzenia wykonawcy (szacunkową wartością
zamówienia).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający otrzymał 6 ofert, których ceny brutto kształtowały
się na poziomie od 821.640,00 PLN do 1.952.010,00 PLN brutto. W wyniku uwzględnienia
wniesionego przez Odwołującego odwołania oferta najtańsza została odrzucona. Pozostałe
oferty opiewały na kwoty od 1.175.000,00 PLN do 1.587.000 PLN netto. Zamawiający
wskazał, że na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.074.002,93 PLN netto.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę: 2.706.487,39 PLN, w tym wartość
zamówienia podstawowego na kwotę 2.255.406,16 PLN netto.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, orzecznictwo wyjaśnia, że kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota, o której mowa w art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi informację o środkach finansowych
zabezpieczonych lub przewidzianych w teraźniejszości lub przyszłości w budżecie danego
zamawiającego na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi
odzwierciedlenie ceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32
i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie
zawsze musi to być faktycznie ta kwota.
Nie do końca jednak można zgodzić się z Zamawiającym co do roli szacunkowej wartości
zamówienia w postępowaniu. Owszem, z proceduralnego punktu widzenia odnosi się ona do
wyznaczania procedury poniżej lub powyżej „progów unijnych”, lecz nie jest to jej jedyna
funkcja. Wartość szacunkowa ma także znaczenie ekonomiczne. Jak wskazano w art. 32
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w rzeczywistości jest to (a przynajmniej powinno
być) przewidywane wynagrodzenie wykonawcy, czyli kwota, którą zamawiający potencjalnie
zapłaci. Tym samym z ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia ma wskazać
zamawiającemu, czy stać go na realizację zamówienia. Owszem, bezpośrednio nie odnosi
się ona do wysokości realnie posiadanych środków finansowych – zamawiający musi te
środki posiadać lub mieć zagwarantowane w przyszłości dopiero zaciągając zobowiązanie
(podpisując umowę) – lecz nieracjonalne jest wszczynanie postępowania przetargowego
z wiedzą, że zamawiający w ogóle nie będzie w stanie podpisać umowy.
Przy czym należy zwrócić uwagę, że inną kwestią jest to, czy Zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia i prawidłowo porównał ją z własnymi możliwościami
finansowymi, a inną, czy rzeczywiście na realizację zamówienia może przeznaczyć kwotę
większą niż zadeklarował podczas otwarcia ofert.
W niniejszym przypadku Zamawiający znacznie przeszacował wartość zamówienia (co
wynika jasno z porównania cen ofert oraz wartości zamówienia podstawowego), z czego, jak
oświadczył podczas rozprawy, zdawał sobie sprawę. Jednak ta kwestia nie podlega obecnie
ocenie Izby i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem nie wpływa na realne
zwiększenie środków na realizację przedmiotowego zadania w stosunku do
zadeklarowanych.
Z drugiej strony Izba zauważyła, że dysproporcja pomiędzy kwotą oszacowaną
a zadeklarowaną jest bardzo duża i w związku z powyższym Zamawiający być może
powinien przewidzieć kwotę wyższą i ubiegać się o dofinansowanie usług Inżyniera
Kontraktu w wyższej kwocie. Jednak ta kwestia – jakimi konkretnie przesłankami
ekonomicznymi Zamawiający się kierował wskazując akurat 1.074.002,93 zł netto – również
nie podlega ocenie Izby.
Z punktu widzenia Izby istotne jest, że jest to rzeczywista kwota (nie zmanipulowana dla
potrzeb postępowania), na co wskazują okazane przez Zamawiającego umowy
o dofinansowanie. Tym samym nie zachodzi okoliczność, o której mowa powyżej,
wskazująca na zamiar obejścia przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak Izba wskazała powyżej i wskazywała wcześniej wielokrotnie w swoich wyrokach –
decyzja o zwiększeniu finansowania zamówienia jest decyzją Zamawiającego. W obecnym
postępowaniu Zamawiający wskazał na okoliczności, które wskazują, że takie zwiększenie
ze swojego punktu widzenia uznał za nieekonomiczne, gdyż uważa, że w dalszym ciągu
istnieje możliwość wykonania zamówienia po cenie określonej przez Zamawiającego
(w ramach dotychczasowego budżetu) z uwagi na fakt, że w przyszłym postępowaniu
oczekuje ofert poniżej tej kwoty, ewentualnie poprzez zmniejszenie zakresu usługi Inżyniera.
Zamawiający wykazał też, że nie posiada bezpośrednio zaplanowanych dodatkowych
środków. Pomoc techniczna, o której mowa we wniosku o dofinansowanie projektu, w kwocie
ponad 1.900.000 PLN, na którą powoływał się Odwołujący, jak oświadczył Zamawiający, nie
została mu przez NFOŚ przyznana – i nie wskazano Izbie w zawartych już umowach
istnienia takiej kwoty. Podział budżetu projektu zawarty w załącznikach do ww. umów o
dofinansowanie wskazuje co prawda na dodatkowe, ponad kwotę 1.074.002,93 PLN netto,
środki przyznane Zamawiającemu jako JRP (Jednostce Realizującej Projekt), jednak
jednocześnie wskazano na ich przeznaczenie, tj. cele osobowe i administracyjne. Nie można
zatem założyć, że Zamawiający w celu zwiększenia wynagrodzenia Inżyniera może
wstrzymać lub zmniejszyć wynagrodzenie pracowników lub nie opłacić rachunków
bieżących.
Powyższe okoliczności z punktu widzenia regulacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych są wystarczające dla stwierdzenia legalności działania
Zamawiającego.
Co zaś do dalszej argumentacji Odwołującego, ze względu na to, że Zamawiający nie ma
obowiązku zwiększyć budżetu, jedynie na marginesie można stwierdzić, co następuje.
Po pierwsze – Odwołujący wskazał, iż po otwarciu ofert Zamawiający nie przeprowadził
żadnych ustaleń z sygnatariuszami Związku, czy możliwe jest zwiększenie budżetu do
wartości oferty Odwołującego – rzeczywiście Zamawiający nie przedstawił na tę okoliczność
dowodów w postaci pisemnej, a jedynie oparł się na własnym oświadczeniu, że podmioty te
nie zgodziły się na zwiększenie finansowania. Jakkolwiek z praktycznego punktu widzenia
wskazane by było, aby Zamawiający posiadał takie oświadczenia na piśmie dla celów
dowodowych, to twierdzenie Zamawiającego nie przeczy doświadczeniu życiowemu – taka
forma kontaktów jest powszechna, jak również znana jest niechęć tego typu podmiotów do
zwiększania wydatków, tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, liczy on
na uzyskanie w przyszłości ofert mieszczących się w jego dotychczasowym budżecie,
a samo udzielenie zamówienia nie jest pilne, gdyż roboty budowlane, które mają być
nadzorowane, nad którymi nadzór stanowi główną część usługi, jeszcze się nie rozpoczęły
i przez kolejne tygodnie nie rozpoczną (zostały dopiero wszczęte postępowania
przetargowe).
Należy też zwrócić uwagę, że nie ma przeszkód, by to sam Zamawiający (Związek) jako
dysponent środków uznał, że nie widzi potrzeby zwracania się do gmin o zwiększenie
budżetu, gdyż byłoby to nieekonomiczne.
Po drugie – rzeczywiście, Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w wysokości do 20% wartości zamówienia podstawowego, ale wbrew poglądom
Odwołującego nie oznacza to, że Zamawiający obecnie na ten cel środki w takiej kwocie (czy
w ogóle jakiejkolwiek kwocie wyższej niż deklarowana) w swoim budżecie posiada lub
będzie posiadał. Zamawiający bowiem na zamówienia dodatkowe nie musi mieć
zabezpieczonych środków – na tym etapie nie stanowią one jego zobowiązania,
a Zamawiający w ogóle nie musi takich zamówień udzielić. Poza tym z założenia dotyczą
one przyszłości, więc środki może znaleźć i zapewnić dopiero w przyszłości, po trzecie zaś –
z założenia są to zamówienia inne, dodatkowe w stosunku do podstawowych, dlatego są
dodatkowo płatne, co nie jest tym samym, co zapłacenie większej kwoty za ten sam zakres
usługi. W praktyce deklaracja taka najczęściej jest proceduralnym zabezpieczeniem
Zamawiającego na wypadek konieczności zlecenia usług w szerszym zakresie niż
początkowo przewidziany – w przypadku usług Inżyniera Kontraktu jest to najczęściej
związane z przedłużeniem okresu nadzoru nad robotami budowlanymi w związku
z przedłużeniem okresu wykonywania tych robót.
Odwołujący wskazał też na możliwość zmniejszenia ceny jego oferty poprzez zawarcie
umowy na kwotę o ok. 130.000 zł niższą poprzez rezygnację z części usług związanych
z przeprowadzeniem postępowań przetargowych. Jednak nie istnieją ku temu podstawy
formalne, a wartość tych usług nie została odrębnie wyceniona w ofercie (nie ma takiej
pozycji formularza cenowego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 5 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Miast i Gmin Pojezierza Drawskiego ul. Piaskowa 6, 78-520 Złocieniec
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sweco Consulting Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sweco Consulting Sp. z o.o. na rzecz Związku Miast i Gmin
Pojezierza Drawskiego kwotę 554 zł 40 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt cztery
złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2414/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Miast i Gmin Pojezierza Drawskiego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad
projektami pn. Modernizacja oczyszczalni ścieków w Złocieńcu-Wodnik, Modernizacja
oczyszczalni ścieków w Drawsku Pomorskim-Wodnik, Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Czaplinku-Wodnik” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 190-340804. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Sweco Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania z powodu
tego, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) cofnięcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
2) dokonania ponownej analizy finansowej i podjęcia decyzji o zwiększeniu kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do wartości odpowiadającej cenie, jaką zaoferował
Odwołujący,
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu złożono 6 ofert, których
ceny brutto kształtowały się na poziomie od 821.640,00 PLN do 1.952.010,00 PLN. W dniu
otwarcia ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
1.074.002,93 PLN netto, tj. brutto 1.321.023,60 PLN. (W postępowaniu Zamawiający
posługuje się cenami i kwotami netto, nie zawierającymi VAT, zatem Odwołujący dalej
posługuje się również cenami i kwotami nie zawierającymi VAT.)
Za wyjątkiem jednej oferty, odrzuconej, ceny wszystkich ofert były wyższe niż zadeklarowana
przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Cena
oferty Odwołującego, drugiej w kolejności, określona została na poziomie 1.175.000,00 PLN.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę: 2.706.487,39 PLN, w tym wartość
zamówienia podstawowego na kwotę 2.255.406,16 PLN.
Zdaniem Odwołującego, zgadzając się z zarzutem, że cena zaproponowana w odrzuconej
ofercie zawierała rażąco niską cenę, Zamawiający potwierdził, że realnymi, rynkowymi
cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia są wszystkie ceny pozostałe, mieszczące się
w przedziale od 1.175.000,00 PLN do 1.587.000 PLN.
Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania informując wykonawców, że
pozostałe oferty złożone w postępowaniu przewyższają kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 1.074.002,93 PLN netto i Zamawiający
nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia, a następna najkorzystniejsza cena
oferty wynosi 1.175.000,00 PLN.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest
nieuzasadniona, została podjęta bez przeprowadzenia rachunku ekonomicznego oraz
analizy kosztów całego projektu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem, w którym
wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego, że po pierwsze pragnie on zrealizować
zamówienie publiczne, a po drugie, że całe postępowanie o udzielenie tego zamówienia
publicznego zostanie przeprowadzone zgodnie z zasadami przejrzystości, również w fazie
przed wszczęciem postępowania. Przy szacowaniu tym Zamawiający zobligowany jest
dochować należytej staranności. W ocenie Odwołującego należyta staranność odnosi się nie
tylko do fazy pierwotnego wyliczenia wartości przyszłego zamówienia publicznego, ale także
do korygowania tej wartości w sytuacji, gdy wystąpią jakieś szczególne istotne okoliczności,
mające wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający
zobligowany jest również analizować budżet, jakim dysponuje, a wszelkie zmiany powinny
być udokumentowane w protokole postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udźwignął ciężaru dochowania należytej
staranności w odniesieniu do wyceny przedmiotu zamówienia, jak i w odniesieniu do
przeanalizowania własnych możliwości finansowych pod kątem tego, czy może on
przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę odpowiadającą cenie najkorzystniejszej oferty.
We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym Zamawiający podał, że koszt zamówienia zawiera
się w kwocie pomiędzy 1.074.002.93 PLN a 1.574.002,93 PLN, a wyceniając z datą 7
września 2016 r. wartość zamówienia podstawowego określił go na kwotę 2.255.406,16
PLN, a następnie przed otwarciem ofert, 21 października 2016 r., poinformował, że zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 1.074.002.93 PLN netto. Fakty te mogą
świadczyć o tym, że Zamawiający nie do końca jest zorientowany w zakresie przedmiotu
zamówienia, co mogło być podstawą do podjęcia późniejszej błędnej decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Kolejnym dowodem niedochowania należytej staranności i niedochowania zasady
przejrzystości postępowania jest fakt, iż od dnia otwarcia ofert do 13 grudnia 2016 r.
Zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń z sygnatariuszami Związku, czy możliwe
jest zwiększenie budżetu do wartości np. oferty z drugą ceną, a takiego zachowania
należałoby się spodziewać po profesjonalnym Zamawiającym, który otrzymał 6 ofert
cenowych, z których cena najniższa odstawała znacząco w dół w stosunku do cen
pozostałych 5-ciu ofert i została uznana przez Zamawiającego jako rażąco niską (na skutek
uznania odwołania Odwołującego).
W ocenie Odwołującego istnieje rezerwa finansowa, która umożliwia Zamawiającemu
podniesieniu budżetu z zadeklarowanej kwoty 1.074.002,93 PLN do kwoty 1.175.000 PLN
(cena netto zaoferowana przez Odwołującego), czyli o ok. 9,4%.
Przede wszystkim kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie
zamówienia, to wartość wyłącznie zamówienia podstawowego, a Zamawiający przewidział
możliwość udzielenia zamówień podobnych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wysokości do 20% wartości zamówienia podstawowego.
Taki zapis oznacza, że faktycznie Zamawiający ma w budżecie tego zamówienia
zarezerwowanych 20% więcej środków finansowych.
Dodatkowo, każdy z trzech projektów jest dofinansowywany ze środków unijnych z
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w wysokości dofinansowania
75%. Kwoty dofinansowania na roboty i usługi w ramach tych projektów oscylują na poziomie
kilkunastu milionów złotych. Nie przeprowadzono jeszcze żadnych postępowań
przetargowych na roboty budowlane, zatem nie można stwierdzić jednoznacznie, że nie jest
możliwe przekroczenie w przypadku każdej oczyszczalni budżetu przeznaczonego na usługi
o ok. 33 tys. PLN. 3 i 13 grudnia 2016 r., tj. w okresie., gdy Zamawiający podejmował
decyzję o unieważnieniu postępowania, wszczęte zostały przez niego dwa postępowania
przetargowe na roboty budowlane dla oczyszczalni w Czaplinku i Drawsku Pomorskim.
Zamawiający wyznaczył terminy złożenia ofert odpowiednio na 11 i 19 stycznia 2017 r.
Oznacza to, że już w nieodległym czasie Zamawiający będzie dysponował wiedzą na temat
zaoferowanych cen na te roboty budowlane oraz będzie mógł stwierdzić, czy dysponuje
rezerwą finansową na zrealizowanie całości projektu. Oznacza to, że najbardziej
racjonalnym ekonomicznie rozwiązaniem byłoby wstrzymanie się z ostatecznymi decyzjami
kończącymi postępowanie przetargowe co najmniej do dnia otwarcia ofert na roboty
budowlane.
Tym samym twierdzenie o nieuprawnionym unieważnieniu przez Zamawiającego
postępowania z powodu tego, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką
Zamawiające może przeznaczyć na wykonanie zamówienia, jest uzasadnione.
W opinii Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego w trakcie Postępowania
przywołanych w treści niniejszego odwołania przepisów ustawy Pzp oznacza, że czynność
unieważnienia Postępowania nastąpiła niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien dokonać oceny ofert i wybrać jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko odnośnie unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczył, że w dniu otwarcia ofert wskazał, iż na realizację zamówienia
objętego postępowaniem zamierza przeznaczyć kwotę 1.074.002,93 zł netto, tj. brutto
1.321.023,60 zł, zaś wszczynając postępowanie oszacował przedmiot zamówienia na kwotę
2.706.487,39 zł, którą ustalił w oparciu o cennik „BISTYP-CONSULTING”. Zamawiający
podkreślił, że kwota określona zgodnie z przesłankami określonymi w art. 32 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest tylko zabiegiem ustawodawcy i odnosi się do „progów”, od
których stosuje się procedurę „unijną”, czy też uproszczoną. Nie odnosi się natomiast do
wysokości posiadanych środków finansowych (zresztą jak i sama szacunkowa wartość
zamówienia).
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada
na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nałożenie na
zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty,
jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne.
Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz uniemożliwia zamawiającym
arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Jak wskazuje orzecznictwo kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych
w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia
objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż
przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nic mógł zapoznać się z konkretnymi
wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie
dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych
z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na
sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi
odzwierciedlenie ceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32
i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie
zawsze musi to być faktycznie ta kwota.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu otwarcia ofert podał kwotę na
sfinansowanie zamówienia inną (niższą), niż wynikało to z wyceny szacunkowej wartości
zamówienia. Kwota ta wynikała z następujących okoliczności: Zamawiający jest związkiem
międzygminnym, którego uczestnikami jest dziesięć gmin. Celem działalności
Zamawiającego jest m.in. innymi budowa kanalizacji sanitarnych i deszczowych, a także
sieci wodociągowych. Zamawiający utrzymuje się ze składek członkowskich gmin oraz
składek-udziałów płaconych przez gminy w przypadku realizacji wspólnych inwestycji.
Zamawiający ma możliwość występowania jako beneficjent w projektach, które są
dofinansowywane ze środków unijnych. W 2014 r. zostało podpisane porozumienie
w sprawie ponoszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach realizowanych projektów
„Modernizacja oczyszczalni ścieków w Złocieńcu-Wodnik”, „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Drawsku Pomorskim-Wodnik” oraz „Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Czaplinku-Wodnik” z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Złocieńcu (którego
właścicielem jest gmina Złocieniec), z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Drawsku Pomorskim (właścicielem jest gmina Drawsko Pomorskie) oraz gminą Czaplinek.
Na mocy tych porozumień Zamawiający upoważnił ww. podmioty do ponoszenia wydatków
kwalifikowalnych w ramach projektów oraz zobowiązał podmioty upoważnione do
ponoszenia kosztów niekwalifikowalnych wynikłych w trakcie realizacji projektów.
Jednocześnie podmioty upoważnione powierzyły Zamawiającemu przygotowanie
i przeprowadzenie w ich imieniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie
z właściwymi przepisami. W rozdziale IV porozumienia określono wzajemne rozliczenia
pomiędzy stronami porozumienia. Środki na realizację projektu miał zapewnić podmiot
upoważniony ze środków własnych lub pożyczek. Zasady ponoszenia kosztów
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, wybranego w prowadzonym postępowaniu, określone
zostały w projekcie umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wynagrodzenie to miało być ponoszone w całości przez podmioty
upoważnione. Na mocy ww. porozumień, Zamawiający wystąpił z wnioskiem
o dofinansowanie projektów do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej w Warszawie.
Kwota, jaka została wskazana przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert wynikała
z uzgodnień czynionych z podmiotami upoważnionymi mającymi ponosić w całości koszty
projektów, w tym wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu i została ustalona w oparciu o dane
wynikające z treści załączników nr 3 do umów: a) umowy o dofinansowanie nr
POIS.02.03.00-00-0061/16-00 z 30 czerwca 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Złocieńcu-Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu w wysokości netto 459.486,68 zł (344.614,81 +
114.871,87 = 459.486,68 ), b) umowy o dofinansowanie nr POIS.02.03.00-00-0060/16-00
z 19 września 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Drawsku Pomorskim-
Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania wynagrodzenia Inżyniera
Kontraktu 343.438,22 zł (257.578,66 + 85.859,56 = 343.438,22), c) umowy o dofinansowanie
nr POIS.02.03.00-00-0062/16-00 z 29 lipca 2016 r. projektu „Modernizacja oczyszczalni
ścieków w Czaplinku-Wodnik” zawartej pomiędzy Zamawiającym a Narodowym Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, w której przewidziano kwotę finansowania
wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu 271.078,57 zł (203.308,73 + 67.769,57 = 271.078,30), tj.
łącznie 1.074.003,20 zł netto, co odpowiadało kwocie, jaką Zamawiający wskazał w dniu
otwarcia ofert. Od momentu podpisania ww. umów Zamawiający jest związany
postanowieniami tych umów co do harmonogramu realizacji inwestycji oraz kwotami w nich
zawartymi.
Po umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2238/16 i ponownym
podjęciu czynności w postępowaniu, wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu najtańszej oferty,
Zamawiający podjął decyzję o tym, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że pozostałe oferty przewyższały kwotę 1.074.002,93
zł. Zamawiający wskazał, że nie miał możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie
zamówienia do kwoty 1.175.000,00 netto, czyli kwoty kolejnej oferty. Zamawiający nie ma
możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, albowiem nie wyraziły na to
zgody podmioty upoważnione, które w całości będą finansować zamówienie. Brak zgody
podmiotów upoważnionych na zwiększenie kwoty zamówienia nie jest korzystny dla
Zamawiającego, który odpowiada za terminową realizację projektów, ale Zamawiający,
w zakresie finansowania zamówienia jest od tych podmiotów uzależniony. W ww. umowach
o dofinansowanie wskazano, że wydatki wykraczające poza maksymalną kwotę wydatków
kwalifikowalnych są ponoszone przez beneficjenta i są wydatkami niekwalifikowalnymi,
zatem Zamawiający nie otrzyma też dodatkowego dofinansowania.
W skład komisji przetargowej wchodziły osoby będące przedstawicielami podmiotów
upoważnionych, stąd przy podejmowaniu decyzji o propozycji unieważnienia postępowania
i braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia decydowały
również przez swoich przedstawicieli podmioty upoważnione. Decyzje podmiotów
upoważnionych przekazane były zarówno przez przedstawicieli działających w ich imieniu
w pracach komisji przetargowych, jak również w rozmowach telefonicznych prowadzonych
pomiędzy członkami zarządu związku a przedstawicielami podmiotów upoważnionych.
Burmistrz Gminy Czaplinek przekazał Zarządowi Związku, że nie ma możliwości dokonania
zmian w budżecie gminy w celu zwiększenia kwoty przypadającej na gminę Czaplinek.
Prezes Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Złocieńcu przekazał, że również nie
ma możliwości zwiększenia tej kwoty, z uwagi na fakt, że spółka będzie pokrywała wydatki
związane z wynagrodzeniem Inżyniera Kontraktu z pożyczki, o którą spółka już wystąpiła do
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Prezes Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Drawsku Pomorskim wskazał, że również nie widzi
możliwości zwiększania kwoty zamówienia, które miało być realizowane ze środków
własnych spółki. Z uwagi na fakt, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu nie miało być
finansowane z budżetu Zamawiającego, nie było konieczności zwoływania Zgromadzenia
Związku, które w tym przypadku nie mogło podejmować decyzji o zwiększeniu kwoty
zamówienia.
Poza tym Zamawiający uznał, że w dalszym ciągu istnieje możliwość wykonania zamówienia
po cenie określonej przez Zamawiającego, z uwagi na fakt, że znalazł się wykonawca, który
przedstawił ofertę poniżej wskazanej kwoty, jednakże wykonawca ten został wykluczony,
a jego oferta odrzucona. Dodatkowym argumentem przemawiającym za niezwiększaniem
kwoty był fakt, że w przedmiocie zamówienia wskazano, że czynności Inżyniera Kontraktu
będą podzielone na etapy. M.in. etap I miał polegać na przeprowadzeniu procedury
przetargowej na wybór wykonawcy robót budowlanych i przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na wybór wykonawcy. Z uwagi na fakt przedłużania się procedury
związanej z wyborem Inżyniera Kontraktu i związania Zamawiającego harmonogramem
realizacji zadań stanowiącym załącznik do umów z Narodowym Funduszem Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej, Zamawiający zmuszony został do samodzielnego
opracowania tych specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wszczęcia dwóch
postępowań na wyłonienie wykonawcy robót. Tym samym, już z tego powodu zakres prac
Inżyniera Kontraktu ulegnie zmianie, a tym samym obniżeniu ulegnie jego wynagrodzenie.
W orzecznictwie wskazuje się, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i nie można mu jej
narzucić. Dlatego też kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego
nie należy do uprawnień uczestników postępowania. W obowiązujących przepisach nie
znajduje także oparcia badanie przez KIO budżetu zamawiającego, nakazywanie mu w jego
ramach przesunięć, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo wydania na dane
zamówienie kwoty, która zamierzał wydać na inne zamówienie. Dlatego też przesunięcie
kwot w przypadku przeprowadzania kilku osobnych zamówień zależy od decyzji podjętej
przez zamawiającego, albowiem sprawą zamawiającego pozostaje, czy kwoty oszczędzone
faktycznie na innych zamówieniach, zechciał przeznaczyć na podniesienie kwoty, którą
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu dokonywać prób zwiększenia
kwoty, którą mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii zamawiającego
musi pozostawać decyzja, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też od razu unieważnić
postępowanie.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ocenie Izby podlegał fakt, czy Zamawiający w sposób uprawniony unieważnił postępowanie
wskazując na zaistnienie przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego
obowiązek, czy też – daje mu możliwość – unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ratio legis tego
przepisu jest oczywiste: zamawiający nie może zaciągnąć zobowiązania, na które go nie
stać.
Przepis ten funkcjonalnie powiązany jest z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
zobowiązany jest podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Przyjmuje się, że kwota podawana przed otwarciem ofert, jest kwotą, którą zamawiający
realnie posiada lub będzie posiadał – kwotą, którą zamawiający na pewno może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – i tym samym, oprócz wystąpienia
nadzwyczajnych okoliczności – poniżej której nie zachodzi przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek podawania tej kwoty przed otwarciem
ofert rzeczywiście wynika z zamiaru ustawodawcy ukrócenia arbitralnego unieważnienia
postępowań na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie ustawodawca wziął pod uwagę fakt, że zamawiający, po otrzymaniu ofert
przekraczających kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, może zdecydować się na zwiększenie swojego dotychczasowego budżetu do
wartości najkorzystniejszej oferty.
W każdym wypadku jednak jest to decyzja zamawiającego o charakterze przede wszystkim
ekonomicznym, która powinna być oparta na racjonalnych, ekonomicznych lub faktycznych
przesłankach („czy zamawiającemu opłaca się zwiększyć tę kwotę”), np. jest to stosunkowo
niewielka kwota, a zamawiający posiada wolne środki albo zamawiający jest zmuszony do
jak najszybszej realizacji zamówienia, więc jest skłonny wyasygnować większą kwotę, albo
po analizie sytuacji na danym rynku zamawiający uzna, że nie uzyska korzystniejszych
cenowo ofert.
Wiadomo bowiem, że zamawiający co do zasady posiadają budżety ogólne na realizację
swoich zadań, które w sposób oczywisty przewyższają wartość jednego konkretnego
zamówienia, ale jednocześnie są przeznaczone na realizację wielu zadań i – co też jest
faktem powszechnie wiadomym – najczęściej są niewystarczające dla zaspokojenia
wszystkich potencjalnych potrzeb zamawiającego lub potrzeb publicznych.
Izba zatem (jak również sąd) nie jest uprawniona decydować za zamawiającego, by
zrezygnował lub ograniczył inne zadania w celu realizacji tego konkretnego albo też
zaciągnął wyższą pożyczkę na jego sfinansowanie.
W przypadku tego konkretnego Zamawiającego zachodzi jeszcze dodatkowa sytuacja, że
zwiększenie wydatków na finansowanie zadania odnosiłoby się nie tyle do samego
Zamawiającego, co do gmin wchodzących w skład Związku oraz ich spółek wodno-
kanalizacyjnych.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zaskarżenie unieważnienia postępowania w oparciu
o okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest o tyle
odmienne od innych możliwych podstaw odwołania, że nie odnosi się do samych
technicznych czy prawnych błędów w trakcie trwania procedury przetargowej, ale bardzo
realnej kwestii wygospodarowania środków finansowych. Samo odwołanie zaś, jak wskazuje
treść art. 180 ust. 1 oraz art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy
czynności podjętej lub zaniechanej niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli legalności działania zamawiającego, a nie jego celowości czy
gospodarności.
Tym samym w ramach zaskarżenia unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą nakazania przez Izbę unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania mogłoby być raczej ustalenie, że zamawiający
celowo zaniżył i w sposób nierzetelny czy wręcz kłamliwy podał kwotę, o której mowa w art.
86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić
postępowanie, choć posiada na realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki
(np. w danym punkcie planu rzeczowo-finansowego).
W niniejszej sprawie Izba takiej okoliczności nie stwierdziła, nawet pomimo zaistnienia dużej
różnicy pomiędzy wysokością kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia a oszacowaną wartością wynagrodzenia wykonawcy (szacunkową wartością
zamówienia).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający otrzymał 6 ofert, których ceny brutto kształtowały
się na poziomie od 821.640,00 PLN do 1.952.010,00 PLN brutto. W wyniku uwzględnienia
wniesionego przez Odwołującego odwołania oferta najtańsza została odrzucona. Pozostałe
oferty opiewały na kwoty od 1.175.000,00 PLN do 1.587.000 PLN netto. Zamawiający
wskazał, że na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.074.002,93 PLN netto.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę: 2.706.487,39 PLN, w tym wartość
zamówienia podstawowego na kwotę 2.255.406,16 PLN netto.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, orzecznictwo wyjaśnia, że kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota, o której mowa w art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi informację o środkach finansowych
zabezpieczonych lub przewidzianych w teraźniejszości lub przyszłości w budżecie danego
zamawiającego na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi
odzwierciedlenie ceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32
i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie
zawsze musi to być faktycznie ta kwota.
Nie do końca jednak można zgodzić się z Zamawiającym co do roli szacunkowej wartości
zamówienia w postępowaniu. Owszem, z proceduralnego punktu widzenia odnosi się ona do
wyznaczania procedury poniżej lub powyżej „progów unijnych”, lecz nie jest to jej jedyna
funkcja. Wartość szacunkowa ma także znaczenie ekonomiczne. Jak wskazano w art. 32
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w rzeczywistości jest to (a przynajmniej powinno
być) przewidywane wynagrodzenie wykonawcy, czyli kwota, którą zamawiający potencjalnie
zapłaci. Tym samym z ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia ma wskazać
zamawiającemu, czy stać go na realizację zamówienia. Owszem, bezpośrednio nie odnosi
się ona do wysokości realnie posiadanych środków finansowych – zamawiający musi te
środki posiadać lub mieć zagwarantowane w przyszłości dopiero zaciągając zobowiązanie
(podpisując umowę) – lecz nieracjonalne jest wszczynanie postępowania przetargowego
z wiedzą, że zamawiający w ogóle nie będzie w stanie podpisać umowy.
Przy czym należy zwrócić uwagę, że inną kwestią jest to, czy Zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia i prawidłowo porównał ją z własnymi możliwościami
finansowymi, a inną, czy rzeczywiście na realizację zamówienia może przeznaczyć kwotę
większą niż zadeklarował podczas otwarcia ofert.
W niniejszym przypadku Zamawiający znacznie przeszacował wartość zamówienia (co
wynika jasno z porównania cen ofert oraz wartości zamówienia podstawowego), z czego, jak
oświadczył podczas rozprawy, zdawał sobie sprawę. Jednak ta kwestia nie podlega obecnie
ocenie Izby i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem nie wpływa na realne
zwiększenie środków na realizację przedmiotowego zadania w stosunku do
zadeklarowanych.
Z drugiej strony Izba zauważyła, że dysproporcja pomiędzy kwotą oszacowaną
a zadeklarowaną jest bardzo duża i w związku z powyższym Zamawiający być może
powinien przewidzieć kwotę wyższą i ubiegać się o dofinansowanie usług Inżyniera
Kontraktu w wyższej kwocie. Jednak ta kwestia – jakimi konkretnie przesłankami
ekonomicznymi Zamawiający się kierował wskazując akurat 1.074.002,93 zł netto – również
nie podlega ocenie Izby.
Z punktu widzenia Izby istotne jest, że jest to rzeczywista kwota (nie zmanipulowana dla
potrzeb postępowania), na co wskazują okazane przez Zamawiającego umowy
o dofinansowanie. Tym samym nie zachodzi okoliczność, o której mowa powyżej,
wskazująca na zamiar obejścia przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak Izba wskazała powyżej i wskazywała wcześniej wielokrotnie w swoich wyrokach –
decyzja o zwiększeniu finansowania zamówienia jest decyzją Zamawiającego. W obecnym
postępowaniu Zamawiający wskazał na okoliczności, które wskazują, że takie zwiększenie
ze swojego punktu widzenia uznał za nieekonomiczne, gdyż uważa, że w dalszym ciągu
istnieje możliwość wykonania zamówienia po cenie określonej przez Zamawiającego
(w ramach dotychczasowego budżetu) z uwagi na fakt, że w przyszłym postępowaniu
oczekuje ofert poniżej tej kwoty, ewentualnie poprzez zmniejszenie zakresu usługi Inżyniera.
Zamawiający wykazał też, że nie posiada bezpośrednio zaplanowanych dodatkowych
środków. Pomoc techniczna, o której mowa we wniosku o dofinansowanie projektu, w kwocie
ponad 1.900.000 PLN, na którą powoływał się Odwołujący, jak oświadczył Zamawiający, nie
została mu przez NFOŚ przyznana – i nie wskazano Izbie w zawartych już umowach
istnienia takiej kwoty. Podział budżetu projektu zawarty w załącznikach do ww. umów o
dofinansowanie wskazuje co prawda na dodatkowe, ponad kwotę 1.074.002,93 PLN netto,
środki przyznane Zamawiającemu jako JRP (Jednostce Realizującej Projekt), jednak
jednocześnie wskazano na ich przeznaczenie, tj. cele osobowe i administracyjne. Nie można
zatem założyć, że Zamawiający w celu zwiększenia wynagrodzenia Inżyniera może
wstrzymać lub zmniejszyć wynagrodzenie pracowników lub nie opłacić rachunków
bieżących.
Powyższe okoliczności z punktu widzenia regulacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych są wystarczające dla stwierdzenia legalności działania
Zamawiającego.
Co zaś do dalszej argumentacji Odwołującego, ze względu na to, że Zamawiający nie ma
obowiązku zwiększyć budżetu, jedynie na marginesie można stwierdzić, co następuje.
Po pierwsze – Odwołujący wskazał, iż po otwarciu ofert Zamawiający nie przeprowadził
żadnych ustaleń z sygnatariuszami Związku, czy możliwe jest zwiększenie budżetu do
wartości oferty Odwołującego – rzeczywiście Zamawiający nie przedstawił na tę okoliczność
dowodów w postaci pisemnej, a jedynie oparł się na własnym oświadczeniu, że podmioty te
nie zgodziły się na zwiększenie finansowania. Jakkolwiek z praktycznego punktu widzenia
wskazane by było, aby Zamawiający posiadał takie oświadczenia na piśmie dla celów
dowodowych, to twierdzenie Zamawiającego nie przeczy doświadczeniu życiowemu – taka
forma kontaktów jest powszechna, jak również znana jest niechęć tego typu podmiotów do
zwiększania wydatków, tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, liczy on
na uzyskanie w przyszłości ofert mieszczących się w jego dotychczasowym budżecie,
a samo udzielenie zamówienia nie jest pilne, gdyż roboty budowlane, które mają być
nadzorowane, nad którymi nadzór stanowi główną część usługi, jeszcze się nie rozpoczęły
i przez kolejne tygodnie nie rozpoczną (zostały dopiero wszczęte postępowania
przetargowe).
Należy też zwrócić uwagę, że nie ma przeszkód, by to sam Zamawiający (Związek) jako
dysponent środków uznał, że nie widzi potrzeby zwracania się do gmin o zwiększenie
budżetu, gdyż byłoby to nieekonomiczne.
Po drugie – rzeczywiście, Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w wysokości do 20% wartości zamówienia podstawowego, ale wbrew poglądom
Odwołującego nie oznacza to, że Zamawiający obecnie na ten cel środki w takiej kwocie (czy
w ogóle jakiejkolwiek kwocie wyższej niż deklarowana) w swoim budżecie posiada lub
będzie posiadał. Zamawiający bowiem na zamówienia dodatkowe nie musi mieć
zabezpieczonych środków – na tym etapie nie stanowią one jego zobowiązania,
a Zamawiający w ogóle nie musi takich zamówień udzielić. Poza tym z założenia dotyczą
one przyszłości, więc środki może znaleźć i zapewnić dopiero w przyszłości, po trzecie zaś –
z założenia są to zamówienia inne, dodatkowe w stosunku do podstawowych, dlatego są
dodatkowo płatne, co nie jest tym samym, co zapłacenie większej kwoty za ten sam zakres
usługi. W praktyce deklaracja taka najczęściej jest proceduralnym zabezpieczeniem
Zamawiającego na wypadek konieczności zlecenia usług w szerszym zakresie niż
początkowo przewidziany – w przypadku usług Inżyniera Kontraktu jest to najczęściej
związane z przedłużeniem okresu nadzoru nad robotami budowlanymi w związku
z przedłużeniem okresu wykonywania tych robót.
Odwołujący wskazał też na możliwość zmniejszenia ceny jego oferty poprzez zawarcie
umowy na kwotę o ok. 130.000 zł niższą poprzez rezygnację z części usług związanych
z przeprowadzeniem postępowań przetargowych. Jednak nie istnieją ku temu podstawy
formalne, a wartość tych usług nie została odrębnie wyceniona w ofercie (nie ma takiej
pozycji formularza cenowego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…