Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 38/17

WYROK
z dnia 30 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M.
z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna z siedzibą w Zielonce (pełnomocnik) oraz Z. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna Z&D Zakład Usług
Leśnych Z. D. z siedzibą w Przewrotnym zgłaszających swoje przystąpienie do postępoania
odwoławczego o sygn. akt KIO 38/17 po stronie Zamawiającego

orzeka
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie

(pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Durdach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w
Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Durdach tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
„Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w
Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach na rzecz Zamawiającego
Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 38/17

U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 listopada 2016 roku pod numerem 2016 S/211-384427.

2 stycznia 2017 roku działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej: „ustawa”
lub „Pzp”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018” w zakresie Pakietu nr 3, która
to czynność polegała na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta
powinna być odrzucona.

W związku z podjęta czynnością i zaniechaniami czynności przez Zamawiającego
w postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− czynność wyboru dla Pakietu 3 ww. zamówienia publicznego oferty konsorcjum firm:
F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36- 130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG
LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245,
− zaniechanie odrzucenia oferty dla Pakietu 3 zamówienia publicznego na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w
latach 2017-2018” jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K.,
Zielonka 64, 36- 130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-
003 Przewrotne 245, pomimo, iż oferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej (strona 15 SIWZ ust.III lit. b)
w związku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ), co do powtórzenia dla dwóch Pakietów (3 i 4)
niniejszego Zamówienia, jako osoby nadzorującej, tej samej osoby tj. Z. D., mimo
wyraźnego zakazu ze strony Zamawiającego,
− zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty dla Pakietu 3

zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”.

Odwołujący wskazał na naruszenie następujących przepisów:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K.,
Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z., 36-
003 Przewrotne 245, wbrew treści tego przepisów, choć wyraźnie niezgodnie z
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla realizacji Pakietów 3 i 4 wskazana
była ta sama osoba, Z. D., z wykształceniem leśnym do nadzoru, choć na stronie 17
w ust. 6.5 w/w Specyfikacji znajduje się literalny zakaz: Jeśli Wykonawca ubiega się o
udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wskazać tego samego doświadczenia, tego
samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub zdolności
kredytowej w więcej niż jednym Pakiecie;
− art. 91 ust. 1 ustawy przez to, iż Zamawiający nieprawidłowo wybrał jego zdaniem
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględniający
literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. ust 6.5. strona
17 SIWZ,
− art. 91 ust. 1 poprzez to, iż nie wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu oferty
Odwołującego, choć to ona była najkorzystniejsza i zgodna z SIWZ;
− art.7 ust. 1 i 3 poprzez wybór oferty F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i
F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 z
naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K.,
Zielonka 64, 36-130 Raniżów' i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-
003 Przewrotne 245 na realizację Pakietu 3 w/w Zamówienia,
− zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy i odrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130

Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245
ze względu na brak zgodności z SIWZ,
− zbadanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 3 w/w zamówienia
oferty Odwołującego;
− zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego, w tym ewentualnych
kosztów zastępstwa procesowego a także uiszczonych kosztów odwołania;
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze:
∼ Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności warunków
opisanych i dotyczących osób nadzorujących dla Pakietu 3 i 4 tj. ust. III lit.b) (stron
15), ust. IV lit.b) (strona 16) oraz zakazu zgłaszania tych samych osób w więcej niż
jednym Pakiecie tego zamówienia ust 6.5. (str. 17) na okoliczność, iż zamawiający w
swojej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał dla realizacji Pakietu 3
oraz Pakietu 4 w niniejszym zamówieniu do nadzoru po jednej osobie z
wykształceniem leśnym wyższym lub średnim i jednocześnie zastrzegł, że osoba ta
nie może być wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie,
∼ Ofert zgłoszonych przez konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130
Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245
na realizację Pakietu 3 oraz Pakietu 4 w/w Zamówienia w zakresie Części IV: Kryteria
kwalifikacji, gdzie zarówno dla Pakietu 3 jaki i Pakietu 4 zgłoszony został jako osoba
do nadzoru z odpowiednim wykształceniem Z. D. dla obu tych Pakietów na
okoliczność nieuwzględniania przez Zamawiającego, że zaistniała przesłanka do
odrzucenia oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i
F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 na
realizację Pakietu 3 i Pakietu 4 w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego
badania, oceny i wyboru oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ,
w zakresie dopuszczenia dla realizacji każdego z nich Z. D., co jest niezgodne z
ust.6.5. SIWZ (strona 17);
∼ Zawiadomienie Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 r. dotyczące
rozstrzygnięcia przetargu na okoliczność wyłonienia dla realizacji Pakietu 3 i Pakietu
4 jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130
Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245
na realizację w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego badania, oceny i wyboru
oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając,
zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,
że oferta Odwołującego nie została odrzucona i była najkorzystniejsza wg. prawidłowo
stosowanych kryteriów wyboru określonych przez Zamawiającego w SIWZ dla Pakietu 3 nin.
zamówienia. Wymaga podkreślenia, że szkodą, jaką Odwołujący może ponieść jest możliwa
utracona korzyść z tytułu ewentualnego nie zawarcia umowy, przy czym oferta jego nie
została odrzucona, a różnica w punktacji między ofertą Odwołującego się a ofertą
wybranego konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D
ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 wynosiła zaledwie 0,2 punktu na
100 możliwych

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów
w trybie przetargu nieograniczonego dokonał rozstrzygnięcia w postępowaniu o zamówienie
publiczne na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Głogów w latach 2017- 2018” Pakiet l, Pakiet 2, Pakiet 3, Pakiet 4 i Pakiet S prowadzony w
trybie przetargu nieograniczonego (nr post.: SA.270.65.2016). W postępowaniu tym,
wyłącznie co do Pakietu 3, startował Odwołujący oraz konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K.,
Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003
Przewrotne 245 co do Pakietu 3, Pakietu 4 i Pakietu S.
W dniu 23 grudnia 2016 r. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o rozstrzygnięciu, gdzie
okazało się, że dla jego oferta była gorsza od oferty wybranej zaledwie o 0,2 punktu na 100
możliwych.
W dniu 28 grudnia 2016 r. po przejrzeniu całości akt postępowania okazało się, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130
Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo,
że podmiot ten zgłosił tę samą osobę – Z. D. - dla realizacji zadań z Pakietu 3 oraz
jednocześnie z Pakietu 4, co zostało wyraźnie zakazane na stronie 17 w ust. 6.5 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie znajduje się literalny zakaz co do tego typu praktyki:
Jeśli Wykonawca ubiega się o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazać tego samego
doświadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub

zdolności kredytowej w więcej niż jednym Pakiecie.”. Zarówno dla Pakietu 3 (str. 15 SIWZ),
jak i dla Pakietu 4 (str. 16 SIWZ), Zamawiający wymagał osobno osoby z wykształceniem
leśnym wyższym lub średnim do sprawowania nadzoru nad realizacją zadań w ramach
każdego z tych Pakietów.
Konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD
USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo, że zgłosiło tę samą osobę – Z. D.
- dla realizacji zadań z Pakietu 3 oraz jednocześnie z Pakietu 4 w postępowaniu dla realizacji
obu tych Pakietów zostało wybrane jako podmiot z najlepszymi ofertami, mimo ewidentnego
i oczywistego naruszenia warunków, jakie stawiało SIWZ Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego nie tylko
naruszyło w bezpośredni sposób wyżej wskazane przepisy ustawy oraz warunki SIWZ, ale
godzi w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich uczestników
postępowania realizowanego w trybie przetargu publicznego nieograniczonego.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie przesłaną
przez Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu, jak
również zawarte w pismach.

Zamawiający, 16 stycznia 2017 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo z dnia 16 stycznia 2016 roku Odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Uczestnik postępowania odwoławczego przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 26 stycznia 2017 roku pismo z dnia 26 stycznia 2017 roku Pismo procesowe.
Uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2017 roku
pismo z dnia 30 stycznia 2017 roku Pismo procesowe. Odwołujący podtrzymał odwołanie.


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 .

- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.


II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

III.
Izba ustaliła:

Postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”.
prowadzone jest przez Zamawiającego w częściach, z podziałem na pięć pakietów:
- Pakiet 1 – leśnictwa: Bratkowice, Krzywa;
- Pakiet 2 – leśnictwa: Budy, Czarna, Kłapówka;
- Pakiet 3 – leśnictwa: Bór, Wysoka;
- Pakiet 4 – leśnictwa: Hucisko, Turza;
- Pakiet S – szkółka Sokołów.

Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Pakietu nr 3.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
− w dniu 23 grudnia 2016 roku Zamawiający ogłasza wynik postępowania również w
zakresie Pakietu nr 3,
− w dniu 2 stycznia 2017 roku Odwołujący składa przedmiotowe odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 roku. Odwołanie
podlegało uzupełnieniom braków formalnych.
− w dniu 16 stycznia 2017 roku Zamawiający unieważnił czynność badania, oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w Pakiecie nr 3; o czynności tej Zamawiający powiadomił
wykonawców składających oferty w postępowaniu.

Odwołującego w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie: odwołanie
wniesione jest od czynności wyboru oferty w dniu 23.12.2016 i zaniechania czynności
odrzucenia oferty, co znalazło wyraz w czynności z dnia 23.12.2016 r.. Odwołujący
podtrzymał odwołanie w całości.


Izba zważyła:

Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.

Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie.

Izba wskazuje, że kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu naruszenia
wynikające z podjętych czynności i zaniechań zostały zniesione przez Zamawiającego
czynnością z dnia 16 grudnia 2017 roku, gdzie Zamawiający unieważnił czynność badania,
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu z dnia 23 grudnia
2016 roku – co oznacza, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia
przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu,
utraciły swój byt.

Izba podkreśla, że orzeczenie winno rozstrzygać o zarzutach żądaniach kierowanych
wobec kwestionowanych czynności, a wpływają na ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu.
Podkreślenia wymaga, że Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które
wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które
mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na
moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu: czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej dla Pakietu 3; zaniechanie odrzucenia w Pakiecie nr 3 oferty wykonawcy
wybranego do realizacji zamówienia, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w zakresie zdolności zawodowej (strona 15

SIWZ ust.III lit. b) w związku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ) z uwagi na wskazanie w Pakiecie 3 i
Pakiecie 4 jako osoby nadzorującej, tej samej osoby tj. Zbigniewa Dziubka, mimo wyraźnego
zakazu ze strony Zamawiającego; jak również zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty dla Pakietu nie istnieją - zostały przez Zamawiającego
unieważnione.

Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2016 r. czyni bezprzedmiotowymi wszystkie
zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania oceny oferty wskazanego wykonawcy.
Izba podkreśla, że Zamawiający unieważnił w dniu 16 stycznia 2017 roku zarówno
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jak również poprzedzające je czynności badania
i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. Jednocześnie należy podkreślić,
że Zamawiający nie uwzględnił odwołania z dnia 2 stycznia 2017 roku ani w całości ani
w części, co oświadczył w trakcie rozprawy. Nieuprawniona tym samym jest argumentacją
Odwołującego referująca do „uwzględnienia odwołania, jako niewyczerpującego wszystkich
zarzutów odwołania”. Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób
jasny i precyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia
odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez
Zamawiającego, tj. musi został złożone przez Zamawiającego stosowne oświadczenie,
bowiem czynność taka Zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno
dla Zamawiającego jak i wykonawców. Izba podkreśla, że Odwołujący nie wskazał jaki
to przepis zobowiązuje Zamawiającego do uwzględniania odwołania; Izba wskazuje,
że nie istnieje taki przepis, a uwzględnienie zarzutów odwołanie jest prawem
Zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących
przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek
sposób możliwość podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden
przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia
postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać
Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu
naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał
właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania
o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie
odwołania przez Odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił.

Izba wskazuje również, że w dniu 16 stycznia 2016 roku Zamawiający dokonał
również ponownie czynności badania i oceny ofert oraz dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu; ten wybór oferty najkorzystniejszej jest nowym, innym
wyborem stanowi nową czynność Zamawiającego – niewątpliwie czynność, która nie była
objęta odwołaniem z dnia 2 stycznia 2016 roku.
Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności
nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - który aktualnie wyraża się
w ponowionym wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 16 stycznia 2017 roku) – bowiem
podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje.
W tym miejscu Izba, za uzasadnieniem orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt
KIO 2763/14, stawia pytanie, „jakie znaczenie i skutek oceny o zasadności zarzutów
kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona czynność
Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl
art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz.
280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in.
rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba
Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej
na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i
funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena
czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do
tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby
dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane
czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji
środków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena
czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu
mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych

dokumentów a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym.”
W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez Odwołującego
było niezasadne. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba
odwołanie oddaliła.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że inne regulacje ustawowe odnoszą się
do badania wykonawcy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w oparciu o zawarte w SWIZ wymagania Zamawiającego, a innych okoliczności - instytucji
Prawa zamówień publicznych dotyczy podnoszenie niezgodności treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też naruszenie przepisów dotyczących
kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Przewodniczący:……………………………………………