Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 90/17
KIO 112/17


WYROK
z dnia 13 lutego 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia i 9 lutego 2017 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 stycznia 2017 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków,
B. w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. Sp. z o.o., M. S.A., SAGI-EKO Sp. z o.o., INENERGIA Sp. z o.o., ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Międzygminny BZURA ul. Pijarska 1/9, 99-400 Łowicz
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp.
z o.o., M. S.A., SAGI-EKO Sp. z o.o., INENERGIA Sp. z o.o. ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
90/17 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LIMBA Sp. z o.o.,
EKONOVA S.A. ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 90/17 oraz KIO 112/17 po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Związkowi Międzygminnemu BZURA
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LIMBA Sp. z o.o. i EKONOVA
S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny BZURA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o.,
M. S.A., SAGI-EKO Sp. z o.o., INENERGIA Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.3. zasądza od Związku Międzygminnego BZURA na rzecz STRABAG Sp. z o.o.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Związku Międzygminnego BZURA na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o., M. S.A., SAGI-EKO Sp. z
o.o., INENERGIA Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 90/17
KIO 112/17


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Związek Międzygminny BZURA prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów
Komunalnych w Piaskach Bankowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 190-341590. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 90/17
Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia LIMBA Sp. z o.o. i EKONOVA S.A., zwanych dalej „konsorcjum LIMBA” jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta
konsorcjum LIMBA była niekompletna i nie spełniała wszystkich wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
uznanie za najkorzystniejszą oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu jako niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zasady jawności postępowania
poprzez nieodtajnienie oferty konsorcjum LIMBA, w szczególności w zakresie złożonych
przez konsorcjum dokumentów potwierdzających wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie wykonawcy oraz dokumentów potwierdzających, że proponowane przez
wykonawcę rozwiązania nie są prototypowe i były już zastosowane co najmniej w jednym
obiekcie, tj. dokumentów wymaganych w: pkt 8.6.1 lit d), e) i f); pkt 9.3.7; pkt 9 akapit
przedostatni specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz formularz oferty – rozdział III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. 30-34.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert,
ponowne dokonanie oceny ofert i odrzucenie oferty konsorcjum LIMBA oraz odtajnienie
części oferty konsorcjum LIMBA w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, że
proponowane rozwiązania nie są prototypowe i były już zastosowane co najmniej w jednym
obiekcie, a konsorcjum LIMBA legitymuje się odpowiednim doświadczeniem, tj. dokumentów
wymaganych w: pkt 8.6.1 lit d), e) i f); pkt 9.3.7; pkt 9 akapit przedostatni; formularz oferty –
rozdział III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. 30-34.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum LIMBA nie spełniała
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Braki te powodują, że przedmiot
zamówienia zaoferowany przez konsorcjum LIMBA nie był wystarczająco precyzyjnie
określony, a tym samym zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a niezgodność ta nie może być doprecyzowana czy
wyjaśniona w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Precyzyjne
określenie przedmiotu zamówienia w ofercie jest kwestią kluczową, gdyż tylko w takim
wypadku jest możliwe ustalenie, czy oferta ta spełnia wymogi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przypadku braku precyzyjnie określonego przedmiotu zamówienia
doprecyzowanie go w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
niedopuszczalne, gdyż umożliwiałoby to modyfikowanie złożonych ofert już po terminie ich
składania, co w oczywisty sposób naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji wynikającą z art.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do innych wykonawców, którzy takiej
możliwości nie mieli. Taka dodatkowa możliwość doprecyzowania czy uzupełniania
złożonych ofert, modyfikująca oferowany przedmiot zamówienia, oznaczałaby również, że
wykonawca uzyskiwałby dodatkowy czas na opracowanie oferty poza terminem określonym
specyfikacją. Określenie konkretnego przedmiotu zamówienia, jaki został zaoferowany
i wyceniony przez wykonawcę składającego ofertę, stanowi niezwykłe istotny element treści
oferty, który nie może być zmieniony w wyniku udzielonych wyjaśnień czy uzupełniania
oferty. Treść oferty musi określać jej istotne, niezmienne elementy, które stanowią
essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami tymi są m.in.
precyzyjnie określenie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, cena czy termin realizacji.
Dopuszczenie możliwości precyzowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jaki
został zaoferowany, już po upływie terminu składania ofert, może prowadzić do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania.
Procedury przewidziane w art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
dopuszczają możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do określenia przedmiotu
zamówienia, który nie został w ogóle wskazany w złożonej ofercie. Podobnie przepis art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli.

W wezwaniu z 15 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał konsorcjum LIMBA do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując
zakres tych dokumentów. Został on podzielony na dwie części: a) brakujące elementy
dokumentacji projektowej i oferty technicznej: poz. 1, 7, 9, 17, 18, 19, 26, 27, 28, 48, 49, 57,
63, 64; b) dokumenty potwierdzające spełnianie przez przedmiot oferty wymagań
Zamawiającego: poz. 4, 8, 11, 12, 14, 16, 21-25, 29-38, 41, 43, 44, 46, 47, 50, 51, 53, 55,
58, 60, 61, 65. Wykaz tych dokumentów został opracowany na podstawie tabeli nr 1
zamieszczonej w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia – szczegółowa specyfikacja wymagań technicznych”. Brakujące elementy
wskazane w punkcie a) są to elementy techniczne oferty jak projekty, kalkulacje techniczne
wydajności, schematy, opisy techniczne. W ocenie Odwołującego elementy te są jednymi
z elementów precyzujących zakres oferty wykonawcy, tj. precyzujące zaoferowany przez
konsorcjum LIMBA przedmiot zamówienia. W sytuacji, gdyby w rzeczywistości w ofercie
konsorcjum LIMBA wystąpił brak wskazanych w wezwaniu dokumentów, oznaczałoby to, że
oferta jest niekompletna w zakresie, jaki nie podlega uzupełnieniu, gdyż jakiekolwiek
uzupełnienie prowadziłoby do zmiany złożonej oferty lub też jej faktycznego złożenia już po
terminie składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego konsorcjum LIMBA, w piśmie z 27 grudnia 2016
r., wskazało, że elementy wezwania wskazane w lit. a) znajdują się w złożonej ofercie.
Wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia, czy wyjaśnienia konsorcjum LIMBA są zgodne
z prawdą, gdyż oferta konsorcjum LIMBA została utajniona w tym zakresie, jednak udzielone
wyjaśnienia budzą poważne wątpliwości, czy rzeczywiście w złożonej ofercie znalazły się
wszystkie wskazane przez Zamawiającego dokumenty oznaczone jako brakujące, gdyż
elementy mające być odrębnymi dokumentami znajdują się na jednej karcie oferty:
a) na str. 528 oferty mają się znajdować żądane dokumenty z poz. 7, 27, 63, 64, co w świetle
tabeli nr 1 z rozdziału IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że na tej
jednej stronie znajdują się: S-1.7 Opis sposobu działania i nastawy systemu zmiany kierunku
napowietrzania; S-4.5 Schemat systemu doprowadzania perkolatu nasyconego do systemu
zraszania wodą brudną (odciekiem); S-9.4 Schemat OO (P&ID) systemu ze wskazaniem
funkcjonalnych i logicznych połączeń systemów sond, czujników z urządzeniami
kontrolującymi procesy (wentylatory, pompy, siłowniki etc.), używając symboli zgodnie z EN
ISO 10628, ISO 14617 oraz EN 62424,
b) na str. 392 oferty mają się znajdować żądane dokumenty z poz. 9 i 57, co w świetle tabeli
nr 1 z rozdziału IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że na tej jednej
stronie znajdują się: S-1.9 Kalkulacja wydajności pneumatycznej systemu napowietrzania;
S-7.8 Wyliczenia technologiczne wielkości zbiorników, bilansu wody, wydajności pomp
i dmuchaw,

c) na str. 393 oferty mają się znajdować żądane dokumenty z poz. 9, 17 i 57, co w świetle
tabeli nr 1 z rozdziału IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że na tej
jednej stronie znajdują się: S-1.9 Kalkulacja wydajności pneumatycznej systemu
napowietrzania; S-3.4 Schemat rozwiązania systemu wentylacji boksów i hali z aksonometrią
oraz wykazem wydajności pneumatycznych m3/godz.; S-7.8 Wyliczenia technologiczne
wielkości zbiorników, bilansu wody, wydajności pomp i dmuchaw,
d) na str. 542 oferty mają się znajdować żądane dokumenty z poz. 1, 17 i 18, co w świetle
tabeli nr 1 z rozdziału IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że na tej
jednej stronie znajdują się: S-1.1 Projekt posadzki, przekrój rzut; S-3.4 Schemat rozwiązania
systemu wentylacji boksów i hali z aksonometrią oraz wykazem wydajności pneumatycznych
m3/godz.; S-3.5 Projekt systemu wentylacji z wykazem elementów konstrukcji rurociągu.
Mało prawdopodobne jest, aby na jednej stronie oferty skumulować tak wiele i tak różnych
informacji żądanych przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nawet gdyby było
możliwe zgromadzenie na jednej stronie tak wielu informacji, to takie zgromadzenie jest
niezgodne z tabelą nr 1 znajdującą się w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z której jednoznacznie wynika, że Zamawiający w poszczególnych pozycjach
tabeli oczekiwał przedstawienia oddzielnych opracowań, to jest dla każdego elementu
oczekiwał przedstawienia oddzielnej dokumentacji, a nie kumulowania różnych elementów
w jednym miejscu.
Nieodtajnienie przez Zamawiającego oferty konsorcjum LIMBA, w szczególności w zakresie
złożonych dokumentów potwierdzających wymagane przez Zamawiającego doświadczenie
wykonawcy oraz dokumentów potwierdzających, że proponowane rozwiązania nie są
prototypowe i były już zastosowane co najmniej w jednym obiekcie, narusza zasadę jawności
postępowania wynikającą z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nastąpiło bez
spełnienia przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego utajnienie znacznej części oferty nastąpiło bez wystarczającego
uzasadnienia, a część informacji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca obowiązany jest wykazać, że dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odtajnionej części oferty jedyne
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy znajduje się na str. 12 oferty – na
stronie tej konsorcjum LIMBA wskazało jedynie, jakie elementy oferty są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednak uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy nie wykazało.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest w tych okolicznościach nieskuteczne.
Każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda informacja traktowana przez
przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także
odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej

grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę
firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy.
W zakresie oferty konsorcjum LIMBA utajnione zostały między innymi informacje
i dokumenty wymagane przez specyfikację istotnych warunków zamówienia jak:
a) pkt 8.6.1 lit. d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykaz robót budowlanych
wraz z referencjami. W sytuacji, gdy konsorcjum LIMBA posługuje się referencjami
dotyczącymi robót budowlanych wykonanych w trybie zamówień publicznych, to nie są to
informacje tajne,
b) pkt 8.6.1 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykaz dostaw wraz
z referencjami,
c) pkt 8.6.1 lit. f) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykaz osób wraz
z informacjami dotyczącymi kwalifikacji, uprawnień doświadczenia i wykształcenia.
Informacje dotyczące kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia są to informacje
dotyczące konkretnych osób. Doświadczenie czy wykształcenie konkretnej osoby jest
informacją dotyczącą danej osoby, a nie informacją będącą własnością przedsiębiorstwa,
d) pkt 9.3.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – karty katalogowe maszyn. Karty
katalogowe są to karty tworzone przez producentów tych maszyn, które określają parametry
techniczne tych maszyn. W sytuacji, gdy maszyny są dopuszczone do obrotu i dany
przedsiębiorca handluje tymi maszynami, informacje dotyczące tych maszyn zawarte
w kartach katalogowych są jawne i są częścią oferty handlowej danego producenta maszyn.
Karty katalogowe stanowią informacje producentów maszyn, a nie podmiotów wykonujących
roboty budowlane i montujące te maszyny w toku realizacji inwestycji,
e) pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia akapit przedostatni i informacje zawarte
w formularzu oferty s. 30-34 – dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenia były już
stosowane i nie są prototypowe. Odwołujący nie jest w stanie wskazać, w jaki sposób
okoliczność, że dane urządzenie nie jest prototypowe i było już stosowane, ma stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 112/17
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o., M.
S.A., SAGI-EKO Sp. z o.o., INENERGIA Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LIMBA Sp.

z o.o. i EKONOVA S.A., która powinna być odrzucona, a konsorcjum LIMBA wykluczone
z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie za skuteczne dokonanych zastrzeżeń informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w treści złożonej oferty oraz
dokumentach uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem
wykluczenia konsorcjum LIMBA z postępowania z uwagi na brak załączenia informacji
z KRK dla członków rady nadzorczej partnera konsorcjum, lub co najmniej brakiem
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie ww. informacji z KRK. Powyższy brak skutkuje brakiem
możliwości wyboru oferty konsorcjum LIMBA jako najkorzystniejszej z uwagi na brak
weryfikacji wszystkich podstaw wykluczenia wynikających z przepisów prawa,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem spełniania
warunków sytuacji ekonomicznej, tj. minimalnego obrotu z działalności gospodarczej za
ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 20 mln zł,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem odrzucenia
oferty konsorcjum LIMBA, pomimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia,
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z dokonaniem zmiany treści oferty konsorcjum LIMBA w sposób nie
przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych,
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brzmieniem art.
78 § 1 Kodeksu cywilnego w związku ze złożeniem oferty przez podmiot nieuprawniony,
ewentualnie zaniechaniem wezwania do uzupełnienia prawidłowego pełnomocnictwa do
działania przez osobę podpisującą ofertę w imieniu konsorcjum, a nie jedynie LIMBA Sp.
z o.o.,
8. innych przywołanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia konsorcjum LIMBA
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, z ostrożności nakazanie wezwania do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów, dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem
procedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający zatem w pierwszej kolejności jest zobowiązany do oceny ofert pod kątem ich
treści, w tym również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to,
że pewne dane zawarte w ofercie stanowią jej treść i nie mogą być zmieniane ani
uzupełniane. Do niedozwolonej zmiany treści oferty doszło w stosunku do oferty konsorcjum
LIMBA.
Zamawiający zobowiązał wykonawców m.in. do podania w formularzu ofertowym
całkowitego zapotrzebowania na moc przyłączeniową. Wartość ta stanowiła element oceny
oferty w ramach kryterium zapotrzebowanie na energię.
W ofercie konsorcjum LIMBA wskazało, że wartość ta wynosi 501,54 kW i taka wartość
została podana w zbiorczym zestawieniu ofert z 1 grudnia 2016 r. 3 stycznia 2017 r. na
stronie Zamawiającego pojawiło się skorygowane zbiorcze zestawienie ofert, w którym
wpisano, że całkowite zapotrzebowanie na moc przyłączeniową w ofercie konsorcjum LIMBA
wynosi 718,95 kW. W protokole postępowania nie wskazano natomiast, że Zamawiający
przeprowadził jakąkolwiek procedurę poprawienia omyłki. W punkcie 15. protokołu znajduje
się jedynie informacja o zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co zdaniem Odwołującego oznacza, że po złożeniu oferty doszło do
nieuprawnionej zmiany treści oferty na skutek ewentualnych wyjaśnień. W dokumentacji
postępowania, jaka została przekazana Odwołującemu, brak jest kopii wezwania do złożenia
wyjaśnień co do tej wartości, brak również śladu po poprawieniu błędu lub omyłki. W związku
z tym doszło do zmiany treści oferty w sposób nieuzasadniony. Sprawą nieujawnioną
w dokumentacji pozostaje kto, w jakim trybie i na jakiej podstawie dokonał tej zmiany, czy
sam Zamawiający, w jakim trybie i w oparciu o jakie informacje, czy też zmiana została
dokonana na skutek wyjaśnień wykonawcy. Co istotne, wartość ta była wartością, jaką
podstawiano do wzoru w ramach kryterium oceny ofert, a zatem stanowiła treść oferty.
Dokonywanie w tym obszarze jakichkolwiek zmian miało wpływ na ilość przyznanych
punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł też zarzut bezprawnego zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym w szczególności:
• treści zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających zasoby celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy,
jak również zdolności zawodowej personelu wykonawcy,
• JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) podmiotów udostępniających zasoby,
• wykazu robót budowlanych, o których mowa w pkt. 7.4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lit. A-D,
• wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w tym
w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca korzystał z tego samego doświadczenia i kadry
podmiotu trzeciego co Odwołujący, tj. firmy Sutco-Polska Sp. z o.o., a w stosunku do tych

informacji podmiot ten nie zobowiązał swoich ewentualnych współpracowników do
zastrzeżenia przekazywanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
w szczególności doświadczenia osób, doświadczenia w zakresie zrealizowanych robót
i dostaw, JEDZ oraz treści zobowiązania (Sutco-Polska Sp. z o.o. uczestniczy jako podmiot
udostępniający zasoby również w ofercie Odwołującego, w związku z czym Odwołujący
posiada wiedzę co do jakich informacji SUTCO zobowiązało swoich przyszłych
współpracowników do ich utajnienia).
Skoro w postępowaniu złożono oferty z informacjami przekazanymi przez ten sam podmiot
i w jednej z nich informacje są jawne, a w drugiej zostały zastrzeżone, to oznacza, że
Zamawiający nie dokonał zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez konsorcjum LIMBA i nie zweryfikował podstaw prawnych i faktycznych do takiego
działania. Informacje te, w szczególności dotyczące kadry, stanowiły istotny element, na
podstawie którego Zamawiający dokonywał oceny w ramach kryterium oceny ofert „Kryteria
osobowe”. Jeśli zatem w ofercie konsorcjum LIMBA jako Kierownika montażu linii
technologicznej sortowni lub specjalistę ds. rozruchów sortowni podano tę samą osobę co
w ofercie Odwołującego, to konsorcjum LIMBA podało nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Po pierwsze konsorcjum LIMBA bezprawnie utajniło
informacje uniemożliwiając weryfikację innym podmiotom, a ponadto na podstawie
nieprawdziwego oświadczenia co do ilości linii otrzymało większą niż powinno liczbą
punktów, co dodatkowo może stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w punkcie 15.1 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
czytelny opisał, iż wybierając ofertę najkorzystniejszą zastosuje kryteria oceny ofert
z przypisanym im znaczeniem. Zamawiający będzie oceniał wyłącznie kwalifikacje, wiedzę
i doświadczenie osób wyznaczonych przez wykonawców do realizacji zamówienia poza
wymagane doświadczenie minimalne personelu wyznaczonego do montażu i uruchomienia
linii do przetwarzania odpadów komunalnych.
Posiadanie doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, również z tego powodu, że jeśli nie wszystkie realizacje, to bez wątpienia
ich przeważająca większość były realizowane jako zamówienia finansowane ze środków
publicznych. Tak więc osoby te na etapie realizacji zamówień, którymi się obecnie posługują,
nie były anonimowe, a wiedza o tym, że to właśnie te osoby odpowiadały za nadzór nad
uruchamianiem linii lub kierowaniem nad ich montażem jest informacją publiczną.
Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają twierdzenie o naruszeniu art. 8 ust. 1-3 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia oferty,
pomimo że w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady Prawa

zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 8 ust. 2 oraz art.
7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnioną
odmowę Zamawiającego co do ujawnienia dokumentów. Brak odtajnienia wadliwie
zastrzeżonych informacji uniemożliwienia Odwołującemu dokonanie weryfikacji oceny oferty,
co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione przesłanki ustawowe. W ocenie
Odwołującego informacje zastrzeżone przez konsorcjum LIMBA nie spełniają tych
przesłanek. Zgodnie z orzecznictwem KIO, nie mogą być zastrzeżone jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące realizacji takich prac, które wykonywane
były w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego. Trudno zakładać, aby fakt
realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, a zatem informacja możliwa do
pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Bez wątpienia zakres robót budowlanych, jakie należało
wykazać w ramach posiadanego doświadczenia wyklucza, aby doświadczenie to było
realizowane na rzecz prywatnego podmiotu. Także dane techniczne obiektów na etapie
realizacji musiały być ujawnione. Jawna powinna być także treść poświadczeń i innych
dokumentów złożonych na potwierdzenie należytego wykonania umów, albowiem tego typu
dokument nie zawiera żadnych innych niż jawne z mocy prawa informacji. W ocenie
Odwołującego celem konsorcjum było wyłącznie ograniczenie możliwości weryfikacji oceny
ofert przez konkurencję, a nie ochrona rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Poza wykazem robót budowlanych i osób utajniona została również treść zobowiązań
podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych
udostępniły konsorcjum LIMBA zasoby, oraz JEDZ odnoszące się do podmiotów trzecich
i wskazujące na ich tożsamość. Fakt współpracy z podmiotami trzecimi w zakresie
udostępnianych zasobów oraz podwykonawstwa wynika z treści formularza ofertowego
i JEDZ lidera konsorcjum LIMBA, zatem za nieuzasadnione należy uznać dokonane
utajnienie. Tym bardziej, że konsorcjum LIMBA argumentując swoje rzekome prawo do
utajnienia ww. dokumentów powołuje się na to, że podmioty te zobowiązały konsorcjum do
zachowania w tajemnicy przekazywanych informacji. Odwołujący jednak posługuje się tym
samym podmiotem trzecim – Sutco-Polska Sp. z o.o., jest zatem w posiadaniu
prawdopodobnie identycznych oświadczeń i dokumentów jak Odwołujący. Przy tym

w oświadczeniu Sutco-Polska Sp. z o.o. o tym, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, brak
jest zastrzeżenia co do JEDZ, zobowiązania czy doświadczenia osób. Sutco-Polska Sp.
z o.o. jako tajemnicę prawem chronioną wskazuje jedynie informacje techniczne,
technologiczne, konstrukcyjne i materiałowe dotyczące sortowni. Zdaniem Odwołującego
utajnione informacje nie mogą stanowić wartości gospodarczej ani know-how danego
przedsiębiorstwa. Warunki finansowe i ekonomiczne spełniali poszczególni członkowie
konsorcjum, a nie podmioty trzecie, a pozycja na rynku tych podmiotów wszystkim
działającym w branży jest znana i niekwestionowana.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie
w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie
zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji, zawartej
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca,
powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego
konsorcjum LIMBA nie udowodniło swoich oświadczeń o tajemnicy, tym bardziej, że
zastrzeżone informacje podmiotów trzecich nie dotyczą zasad współpracy z podmiotami
trzecimi, wzajemnych rozliczeń ani warunków, na których nastąpić ma udostępnienie
potencjału, nie są to zatem informacje wrażliwe. Informacje, które zostały zastrzeżone, są
powszechnie dostępne lub też tworzone i wydawane są w celu przedstawienia ich innym
podmiotom (referencje), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby
podmiotów, które mogą być zainteresowane ich treścią. Gdyby wystawiający referencje nie
był zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji,
wówczas nie wystawiałby referencji określonej treści lub też w treści tych referencji
zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący wykazanie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być stosowany w drodze analogii także do
sposobu postępowania przez wykonawców i zamawiającego w sytuacji, gdy dokumenty
zawierające informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są składane na innym etapie

niż etap terminu składania ofert. Brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami
w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas,
a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy.
Brak możliwości zbadania treści zobowiązań, które mogą okazać się wadliwe, lub wykazów
doświadczenia osób, co jest punktowane i przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie
prowadzenia postępowania. Podmiot trzeci, który udziela doświadczenia ma kluczową rolę
w postępowaniu, nie mniejszą niż rola partnera konsorcjum. Informacja o tym, który podmiot
udzieli doświadczenia danemu wykonawcy, jest informacją kluczową, która co do zasady
musi być ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady
jawności w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter oświadczenia,
które należy traktować na równi z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w kontekście możliwości jego ujawnienia,
które co do zasady nie są tajne. Tak jak nie powinien być tajny JEDZ podmiotów trzecich
i podwykonawców.
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,
oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum LIMBA z postępowania w związku
z brakiem wykazania braku podstaw do wykluczenia partnera konsorcjum w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych lub co najmniej zaniechania wezwania
w tym zakresie Odwołujący wskazał, że pismem z 15 grudnia 2016 r. Zamawiający, działając
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał konsorcjum LIMBA
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W dacie wskazanej w wezwaniu
wykonawca nie uzupełnił zaświadczeń z KRK dla członków rady nadzorczej partnera
konsorcjum.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Brak uzupełnienia
dokumentów na wezwanie skutkuje prawdziwością zarzutu, że wybór najkorzystniejszej

oferty został dokonany z naruszeniem prawa, a Zamawiający pomimo ewidentnego braku
wszystkich dokumentów podmiotowych wybrał ofertę nie badając, czy zachodzą przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum Limba podlega również wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem spełniania
warunków dotyczących zdolności ekonomicznej wskazanej w punkcie 7.2.1) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku dot.
minimalnego obrotu w punkcie 8.6.1 a) wskazał, że oczekuje sprawozdania finansowego
potwierdzającego 20.000.000,00 zł minimalnego rocznego obrotu z działalności
gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeśli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – za ten okres. W trakcie postępowania w odniesieniu do tego warunku zostało
zadane pytanie nr 6, na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zgodnie z art.
22c ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawcy posiadali
określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze
objętym zamówieniem.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów konsorcjum LIMBA załączyło
kopię sprawozdania finansowego partnera konsorcjum Ekonova S.A.
Zamawiający nie dokonał weryfikacji tego warunku, skoro warunek miał być odnoszony do
brzmienia art. 22c ustawy Prawo zamówień publicznych, to spółka EKONOVA, co wynika
z KRS, nie jest spółką realizującą roboty budowlane w obszarze związanym z gospodarką
odpadami. Głównym obszarem działalności spółki jest wykonywanie wszelkiego rodzaju prac
związanych z konstrukcjami żelbetowymi oraz projektowanie i montaż ekranów akustycznych
na potrzeby drogownictwa, infrastruktury kolejowej, przemysłu i budownictwa kubaturowego.
Tak więc Zamawiający, posiadając informację z KRS oraz dokumenty, że warunek obrotu
ma zostać spełniony właśnie za pomocą partnera konsorcjum, winien co najmniej wezwać do
złożenia wyjaśnień, czy obrót, którym się legitymuje, jest obrotem uzyskanym w obszarze
objętym zamówieniem. Zamawiający nie zbadał oferty pod kątem prawidłowości wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego podmiot ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum LIMBA została podpisana
przez osobę nie posiadającą pełnomocnictwa do jej złożenia udzielonego przez konsorcjum,
a P.T., pracownik firmy Limba Sp. z o.o., posiada jedynie pełnomocnictwo do
reprezentowania firmy w niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są na mocy art.
23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do ustanowienia pełnomocnika. Umocowanie
do działania musi być bezsporne. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący,

zatem wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum musi zostać
wyraźnie wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie.
Oferta złożona przez konsorcjum LIMBA została podpisana przez P.T., który nie został
umocowany do podpisania oferty w imieniu całego konsorcjum. W złożonej przez
konsorcjum ofercie znajduje się udzielone mu pełnomocnictwo, z którego wynika, że został
on upoważniony do reprezentowania i podpisania oferty jedynie w imieniu spółki LIMBA Sp.
z o.o., a zatem pełnomocnictwo to jest wadliwe, a złożona oferta została podpisana przez
osobę nieuprawnioną.
Zdaniem Odwołującego oferta konsorcjum LIMBA powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił szczegółowo
wymagania dotyczące instalacji sortowni i kompostowni, dla kompostowni określił, że ma się
ona składać z 9 systemów funkcjonalnych. Opis wymagań dotyczących kompostowni wynosi
128 punktów, jakie należy wykazać celem spełnienia wymagań. Wymagania te powinny być
wykazane w treści złożonej oferty. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
prowadzonym zgodnie z brzmieniem art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zatem wszelkie dowody stanowią treść oferty. Łączna ilość wymaganych załączników to 63
dokumenty, w tym karty katalogowe i deklaracje zastosowania w istniejących i działających
przynajmniej od 12 miesięcy instalacjach. Dowodem spełnienia wszystkich wymagań
Zamawiającego są załączniki wyszczególnione w rozdziale III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Formularz oferty z załącznikami”.
W ofercie technicznej wymieniono podstawowe załączniki, według których Zamawiający
może dokonać podstawowej oceny, czy oferowana linia do sortowania/kompostowania jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia i nie zawiera urządzeń/maszyn o charakterze
prototypowym. Jednym z załączników zgodnie z punktem C „Opis projektowanej instalacji do
stabilizacji tlenowej odpadów” pkt 3a jest „Wykaz maszyn i urządzeń”.
Zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów i/lub złożenia wyjaśnień z 15 grudnia
2016 r. Zamawiający wskazał, iż konsorcjum LIMBA nie załączyło w swej ofercie ww.
dokumentu, co potwierdza zestawienie szczegółowych brakujących dokumentów pkt 22a.
Fakt ten potwierdza odpowiedź na ww. wezwanie z 27 grudnia 2016 r., która w swej treści
zawiera informację o uzupełnieniu oferty o dokument wskazany w punkcie 22a – wykaz
maszyn i urządzeń zastosowanych w oferowanej linii do kompostowania komunalnych
odpadów organicznych.
W związku z powyższym konsorcjum LIMBA nie sprecyzowało swojego zobowiązania
w ofercie w zakresie instalacji do kompostowania. Brak wykazu podstawowych
maszyn/urządzeń do linii kompostowania uniemożliwia Zamawiającemu identyfikację
instalacji, a co za tym idzie – ocenę oferty. Brak podstawowych danych odnoszących się do

przedmiotu zamówienia stanowi uchybienie nie dające się zakwalifikować jako uchybienie
formalne.
Kolejnym argumentem stanowiącym o tym, iż proponowana przez konsorcjum LIMBA
instalacja do kompostowania jest niekompletna, niespójna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i nie spełnia jej wymagań, jest wykaz pozostałych brakujących
dokumentów wyartykułowanych w wezwaniu Zamawiającego.
Kompostownia została szczegółowo opisana w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia warunków
proponowanej instalacji to 63 dokumenty. Konsorcjum LIMBA załączyło wyłącznie 16
załączników, które nie wiadomo do czego przyporządkować, gdyż nie wykazało
podstawowego dokumentu, tj. wykazu maszyn i urządzeń.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mógł być podstawą do uzupełnienia
tego rodzaju uchybień, ponieważ w takiej sytuacji może zmienić treść złożonej oferty, np.
zmianę koncepcji instalacji do kompostowania poprzez zastosowanie innych „lepszych”
urządzeń, które spełnią wymogi dokumentów przetargowych, a które na etapie składania
ofert zostały celowo ukryte, aby pozostawić możliwość wyboru urządzeń podczas składania
wyjaśnień. Wyjaśniać można bowiem to, co w ofercie się znajduje, nie zaś to, czego w niej
nie ma.
Sam Zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis
przedmiotu zamówienia – Szczegółowa Specyfikacja Wymagań Technicznych Rozdział II
ppkt 1.4 stwierdził iż „zastrzega sobie prawo odrzucenia ofert, które nie spełniają wymagań
określonych dla przedmiotu zamówienia lub które będą niekompletne lub niespójne”.
Konkurencja ma prawo mieć wątpliwości co do kompletności takiej oferty oraz co do tego, że
ewentualne uzupełnienia mogą stanowić zmianę zawartości oferty w zakresie elementów,
a przede wszystkim ilości i jakości odbiorników elektrycznych, które stanowią kryterium
oceny ofert.
Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zestawienia odbiorników energii
elektrycznej w urządzeniu. W formularzu ofertowym należało podać całkowite
zapotrzebowanie na moc przyłączeniową – zgodnie z ofertą techniczną. Konsorcjum LIMBA
w ofercie zamiast mocy przyłączeniowej (znamionowej) podaje moc zapotrzebowaną, co
myli nie tylko Zamawiającego, ale wszystkich oferentów biorących udział w procedurze
przetargowej. Zamawiający skorygował ww. moc z 501,54 kW na 718,95 kW w celu
porównania odpowiedniej mocy do pozostałych ofert i przyznania odpowiednich ilości
punktów każdemu wykonawcy. Jednakże nawet po korekcie Zamawiającego podanej mocy
znamionowej nie da się porównać do pozostałych ofert, gdyż jest ona niekompletna.
Zamawiający wskazał, że na poprawioną moc składa się wyłącznie instalacja sortowni 600
kW i wyłącznie instalacja kompostowni 118,95 kW, co daje łącznie 718,95 kW. Natomiast

pod wzorem załączonym przez Zamawiającego „Odbiorniki energii elektrycznej” jest
informacja, która mówi o tym, iż „Wykonawca uwzględni także: - moc i sprawność
przetwarzania energii elektrycznej na światło wszystkich źródeł światła zainstalowanych
w obiektach linii sortowania i kompostowni oraz na poszczególnych urządzeniach
i maszynach tych linii; - moc i sprawność wszystkich innych odbiorników energii elektrycznej
przetwarzających energię elektryczną na ciepło (np. grzejniki, podgrzewacze)”, do której
konsorcjum LIMBA się nie odniosło.
W związku z powyższym niemożliwe jest poprawne przyznanie punktów odnośnie
zapotrzebowania na energię elektryczną ze względu na brak ujęcia w ofercie konsorcjum
LIMBA pozostałych odbiorników energii elektrycznej.

III Stanowisko Zamawiającego
Odwołanie o sygn. KIO 90/17
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że wobec wykonania przez niego części
czynności, o które wnosił Odwołujący w odwołaniu, rozpoznawanie zarzutów odnoszących
się do tych czynności jest bezprzedmiotowe, ewentualnie podlegają one oddaleniu.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że 24 stycznia 2017 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i nie dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uznał zarzutu dotyczącego niezgodności oferty konsorcjum LIMBA ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zarzut ten związany jest z informacjami
zawartymi w części tajnej oferty konsorcjum, zatem przedstawienie kontrargumentacji
możliwe jest jedynie z wyłączeniem jawności posiedzenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieodtajnienia oferty konsorcjum LIMBA wskazał, że 24 i 25
stycznia 2017 r. oferta konsorcjum w części wskazanej przez Odwołującego została
odtajniona, a odtajniona część została przekazana Odwołującemu. Odtajnienie dotyczy
punktu 8.6.1) lit. d-f IDW, zatem w tym zakresie zarzut jest obecnie bezprzedmiotowy.
Pozostałe żądania objęte zarzutem dotyczą odtajnienia kart katalogowych maszyn (pkt 9.3.7
IDW) oraz informacji, że oferowane urządzenia były już stosowane i nie są prototypowe (pkt
9.3.9 ostatni akapit IDW oraz s. 30-37 rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
– w tym zakresie Zamawiający podtrzymał zasadność utajnienia informacji, wskazując, że
pomimo tego, iż karty katalogowe maszyn będących w obrocie handlowym są w większości
jawne, to dobór maszyn i urządzeń przez każdego z wykonawców może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dobór odpowiednich maszyn i urządzeń jest właściwy dla technologii
oferowanej przez poszczególnych wykonawców. Oferowana w niniejszym postępowaniu
technologia została zastrzeżona skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem
elementy tej technologii także nie podlegają ujawnieniu. To samo odnosi się do informacji

potwierdzających, że oferowane urządzenia nie są prototypowe. Informacje te odnoszą się
bowiem do urządzeń, które są częścią technologii oferowanej przez wykonawcę. Wobec
powyższego Zamawiający uznał zarzut w tej części za niezasadny.

Odwołanie o sygn. KIO 112/17
Zamawiający wskazał, że wobec wykonania części czynności, o które wnosił Odwołujący,
rozpoznawanie zarzutów odnoszących się do tych czynności jest bezprzedmiotowe,
ewentualnie zarzuty te powinny zostać oddalone.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie uznał zarzutu niedozwolonej zmiany oferty konsorcjum LIMBA, dokonał
bowiem poprawienia nieistotnej omyłki w punkcie 2.1 formularza oferty konsorcjum
„Całkowite zapotrzebowanie na moc przyłączeniową”. Poprawa polegała na zamianie
wartości 501,54 kW na wartość 718,95 kW. Zamawiający dokonał poprawienia wartości
całkowitego zapotrzebowania na moc przyłączeniową zgodnie z danymi zawartymi w części
tajnej oferty konsorcjum, z pominięciem wyników obliczeń, w których wykonawca zastosował
tzw. współczynniki jednoczesności.
Zgodnie z określonym w punkcie 15.1.2) lit. a rozdz. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w kryterium zapotrzebowania na energię, określonego za pomocą kryterium
cząstkowego (podkryterium) „oferowana moc nominalna”, należało podać moc nominalną
urządzeń niezbędnych do skompletowania linii technologicznych do sortowania odpadów
komunalnych i kompostowania frakcji organicznych tych odpadów, bez stosowania tzw.
współczynników jednoczesności. Konsorcjum LIMBA w załączonym w części tajnej oferty
zestawieniu urządzeń podało zarówno wartość mocy nominalnej urządzeń, jak i moc
przyłączeniową z zastosowaniem współczynnika jednoczesności. Wobec powyższego
Zamawiający dokonał w punkcie 2.1 formularza oferty poprawy poprzez przepisanie łącznej
wartości oferowanej mocy nominalnej podanej w części tajnej oferty. Wartość tę wzięto pod
uwagę podczas klasyfikacji ofert na podstawie zastosowanych kryteriów oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Potwierdzeniem tego jest ogłoszenie 3 stycznia 2017 r. na stronie
Zamawiającego skorygowanego zbiorczego zestawienia ofert. To właśnie dane z tego
zestawienia były podstawiane do wzoru w kryterium zapotrzebowania na energię.
Zamawiający nie zgodził się też z argumentacją co do tego, że na ww. obliczoną łączną moc
składa się wyłącznie instalacja sortowni: 600 kW + wyłącznie instalacja kompostowni 118,95
kW, co daje łącznie 718,95 kW, a pod wzorem załączonym przez Zamawiającego w
formularzu „Odbiorniki energii elektrycznej” jest informacja, która mówi o tym, iż „Wykonawca
uwzględni także: - moc i sprawność przetwarzania energii elektrycznej na światło wszystkich
źródeł światła zainstalowanych w obiektach linii sortowania i kompostowni oraz na
poszczególnych urządzeniach i maszynach tych linii; - moc i sprawność wszystkich innych

odbiorników energii elektrycznej przetwarzających energię elektryczną na ciepło (np.
grzejniki, podgrzewacze).” Zamawiający nie wzywał konsorcjum LIMBA do udzielenia
wyjaśnień, lecz poprawił moc z 501,54 kW na 718,95 kW zgodnie z informacjami zawartymi
wprost w części zastrzeżonej oferty. Czynność poprawienia tego parametru nie wymagała
żadnych wyjaśnień ze strony wykonawcy. W uzasadnieniu powyższego pisma Zamawiający
nie wskazywał wyłącznie na moc sortowni i kompostowni, lecz moc nominalną urządzeń
niezbędnych do skompletowania linii technologicznych do sortowania odpadów komunalnych
i kompostowania frakcji organicznych tych odpadów. W punkcie 15.1.2) lit. a rozdz. I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mowa jest także o urządzeniach pomocniczych
niezbędnych do sortowania i kompostowania. Zapis ten brzmi: „a) podkryterium całkowitej
mocy nominalnej (znamionowej) Pn niezbędnej do zasilenia wszystkich poszczególnych
urządzeń składających się na oferowane przez Wykonawcę systemy: - stacjonarną linię
sortowania odpadów komunalnych zmieszanych, - instalację stabilizacji tlenowej
w zamkniętym systemie do przetwarzania frakcji biologicznej odpadów komunalnych, oraz
- urządzeń pomocniczych niezbędnych do działania tych instalacji, wymienionych w ofercie
technicznej. Całkowitą moc niezbędną wyraża się sumą wszystkich mocy poszczególnych
urządzeń wymienionych w ofercie technicznej”. Ponadto umieszczone przez Zamawiającego
zestawienie odbiorników energii zastosowanych w instalacjach stanowi jedynie przykładową
wskazówkę zestawienia odbiorników energii, określa tylko ogólnie sposób sporządzenia
przez wykonawców zestawień własnych, odpowiadających zaprojektowanym przez nich
instalacjom. Przy czym użycie przez Zamawiającego słowa „uwzględni” nie oznacza nakazu
drobiazgowego wyliczenia przez wykonawców wszystkich odbiorników energii. Powyższy
zapis należy czytać łącznie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.:
1) rozdz. 1 pkt 15.1. 2) lit. b: „W przypadku, gdy Wykonawca w formularzu oferty technicznej
obliczy całkowite zapotrzebowanie mocy oraz uśrednioną sprawność energetyczną dla
poszczególnych elementów instalacji przemysłowej, takich na przykład jak: - kabina
sortownicza, - separator optopneumatyczny itp. do wzoru na nśr wstawi w miejsce wielkości
Pi, ni te obliczone dla tych wydzielonych elementów wielkości.”,
2) rozdz. III formularz oferty z załącznikami – Wymagane Formularze Maszyn i Urządzeń,
pod tabelą: „W przypadku, gdy dla danego elementu wyposażenia nie da się wyodrębnić
wszystkich źródeł energii, Wykonawca obliczy całkowite zapotrzebowanie na moc
instalacyjną i obliczy dla tego elementu wyposażenia uśrednioną sprawność energetyczną.
Obie wielkości będą charakteryzować ten i-ty (zagregowany) element wyposażenia i zostaną
uwzględnione jako wielkości: Pi oraz ni we wzorze na całkowitą moc instalacyjną oraz na
uśredniony wskaźnik sprawności energetycznej zaoferowanych systemów i urządzeń
pomocniczych do przetwarzania odpadów komunalnych. Dotyczy to w szczególności: - kabin

do sortowania odpadów, która wymaga zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną,
- separatora separacji optopneumatycznej wymagającego zastosowania wielu źródeł światła
itp.”,
3) rozdz. III. formularz oferty z załącznikami – Wymagane Formularze Maszyn i Urządzeń:
„W przypadku, gdy Wykonawca w formularzu oferty technicznej obliczy całkowite
zapotrzebowanie mocy oraz uśrednioną sprawność energetyczną dla poszczególnych
elementów instalacji przemysłowej, takich na przykład jak: - kabina sortownicza, - separator
separacji optopneumatyczny itp. do wzoru na nśr wstawi w miejsce wielkości Pi, ni te
obliczone dla tych wydzielonych elementów wielkości.”
Zamawiający pozostawił więc wykonawcom wolną rękę w zakresie sposobu
i szczegółowości sporządzenia zestawień odbiorników pobierających energię i dopuścił
możliwość grupowania (agregowania) odbiorników energii wchodzących w skład
poszczególnych modułów lub zespołów instalacji według własnego uznania. Z tego powodu
Zamawiający nie ma podstaw do uznania, że w wybranej ofercie nie uwzględniono
wszystkich zaoferowanych odbiorników energii. Urządzenia pomocnicze i źródła światła,
zgodnie z wolą wykonawcy, mogły być np. uwzględnione w bilansie mocy dla kabiny
sortowniczej, separatora lub innych zagregowanych elementów linii technologicznych
zarówno sortowni, jak i kompostowni. W przypadku na przykład kabiny sortowniczej, która
ma być oświetlona, wentylowana, dogrzewana – Zamawiający nie wymagał, by pokazywać
zestawienie wszystkich odbiorników zainstalowanych w kabinie. Wystarczyło podać
całkowitą moc kabiny jako elementu zagregowanego. W przypadku separatora
optopneumatycznego, który ma być napędzany, wentylowany, oświetlany – Zamawiający me
wymagał, by pokazywać zestawienie wszystkich odbiorników zainstalowanych
w separatorze. Wystarczyło podać całkowitą moc całego separatora jako elementu
zagregowanego.
Zamawiający na skutek przeoczenia nie przekazał konsorcjum LIMBA pisma informującego
go o dokonaniu poprawienia jego oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych przed skorygowaniem zbiorczego zestawienia ofert, lecz dopiero po
tej korekcie. Wtedy też dokonał sprostowania protokołu ZP-PN. Okoliczność ta nie miała
jednak wpływu na wynik podstępowania, bowiem Zamawiający dokonując oceny w kryteriach
podstawił do wzoru dla podkryterium „oferowana moc nominalna” sumę mocy nominalnej
urządzeń z części tajnej oferty. Zatem zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a uchybienia
wskazane przez Odwołującego nie miały wpływu na wynik postępowania.
Co do zarzutu dotyczącego bezprawnego zastrzeżenia części oferty konsorcjum LIMBA jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wobec faktu, iż 24 i 25 stycznia 2017 r.

oferta w części wskazanej przez Odwołującego została odtajniona, a odtajniona część
została przekazana Odwołującemu, zarzut jest bezprzedmiotowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania Zamawiający wskazał, że wobec unieważnienia 24 stycznia 2017 r.
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania konsorcjum LIMBA w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia aktualnych na dzień złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
postawie art. 24 ust 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. informacji z KRK dla
członków rady nadzorczej EKONOVA SA, Zamawiający spełnił oczekiwanie Odwołującego
w tym zakresie. Konsorcjum LIMBA 26 stycznia 2017 r. udzieliło odpowiedzi dołączając
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia. Wobec powyższego zarzut ten jest
bezprzedmiotowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zdolności ekonomicznej Zamawiający wskazał, że nie
zmienił zapisu pkt 7.2.1) rozdz. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunek ten
brzmiał: „Wykonawca potwierdzi, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej
wykonanie zamówienia. W szczególności wykaże: 1) minimalny roczny obrót z działalności
gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeśli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – za ten okres w wysokości 20.000.000 zł (dwadzieścia milionów) złotych; 2)
ubezpieczenie (...)”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału Zamawiający
nadal wymagał przedstawienia sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku
gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią
o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych
do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz
aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Co do zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa Zamawiający wskazał, że oferta konsorcjum
LIMBA została podpisana przez P.T. – dyrektora handlowego Limba Sp.
z o.o. Upoważnienie do dokonania takiej czynności bezsprzecznie wynika ze złożonych wraz
z ofertą pełnomocnictw, w tym pełnomocnictwa z 4 listopada 2016 r. udzielonego przez
Limba Sp. z o.o. oraz EKONOVA S.A. dla lidera konsorcjum, tj. Limba Sp. z o.o.
Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez osoby uprawnione. Z pełnomocnictwa wynika,
że lider konsorcjum, tj. Limba Sp. z o.o. upoważniony jest m.in. do podpisania, parafowania
i złożenia wspólnej oferty wraz z załącznikami, poświadczenia dokumentów, za zgodność
z oryginałem, udzielania dalszych pełnomocnictw, w tym radcom prawnym i adwokatom,
ściśle w zakresie niniejszego pełnomocnictwa.

Na postawie powyższego pełnomocnictwa, 10 listopada 2016 r. Limba Sp. z o.o., jako lider
konsorcjum upoważniła P.T. do podpisania oferty składanej przez konsorcjum: Limba Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EKONOVA S.A. z siedzibą w Warszawie, formularzy oraz
innych dokumentów dotyczących złożenia oferty pt. „Budowa Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych”.
Powyższe pełnomocnictwa uprawniały zatem P.T. do złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu, a zarzut jest niezasadny.
Zamawiający nie uznał też zarzutu niezgodności oferty konsorcjum LIMBA ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Wskazał, że zarzut związany jest z informacjami zawartymi
w części tajnej oferty konsorcjum, zatem przedstawienie kontrargumentacji możliwe będzie
jedynie z wyłączeniem jawności.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Podniesione w odwołaniu Odwołującego Strabag Sp. z o.o. zarzuty dotyczą dwóch kwestii:
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum LIMBA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na jej niekompletność w stosunku do wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zaniechania nieodtajnienia oferty konsorcjum LIMBA,
w zakresie dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy oraz
potwierdzających, że proponowane przez wykonawcę rozwiązania nie są prototypowe
i były już zastosowane co najmniej w jednym obiekcie.
Pozostałe zarzuty są jedynie konsekwencjami powyższych i nie mają samodzielnego bytu.

Podniesione w odwołaniu Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o., M. S.A., SAGI-EKO Sp. z o.o., INENERGIA Sp. z o.o.
(zwanych dalej „konsorcjum M.”) zarzuty dotyczą następujących kwestii:
1. zaniechania ujawnienia informacji przedstawionych przez konsorcjum LIMBA, pomimo że
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. zaniechania wykluczenia konsorcjum LIMBA z postępowania z uwagi na brak załączenia
informacji z KRK dla członków rady nadzorczej spółki EKONOVA S.A. lub braku wezwania
do ich uzupełnienia,
3. zaniechania wykluczenia konsorcjum LIMBA z postępowania z uwagi na brak spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. minimalnego obrotu
z działalności gospodarczej za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 20.000.000 zł,
5. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum LIMBA, pomimo że oferta tego wykonawcy nie
spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia ze względu na brak
wszystkich wymaganych dokumentów,
6. dokonania zmiany treści oferty konsorcjum LIMBA w sposób nie przewidziany w ustawie
Prawo zamówień publicznych,
7. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum LIMBA w związku ze złożeniem jej przez
podmiot nieuprawniony, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia prawidłowego
pełnomocnictwa.
Pozostałe zarzuty są jedynie konsekwencjami powyższych i nie mają samodzielnego bytu.

Zamawiający przed rozprawą dokonał czynności wezwania konsorcjum LIMBA, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia informacji z KRK dla członków
rady nadzorczej EKONOVA S.A., Przystępujący te dokumenty uzupełnił, a Odwołujący
konsorcjum M. nie wskazywał na ich nieprawidłowe uzupełnienie. W związku
z powyższym Izba uznała, że orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.

Biorąc pod uwagę treść zarzutów i żądań Odwołującego Strabag Sp. z o.o., a także
argumentacji przedstawionej podczas rozprawy Izba uznała, iż pod pojęciem „dokumentów
potwierdzających doświadczenie wykonawcy” Odwołujący rozumiał dokumenty wymienione
w zarzucie, tj. w punktach: 8.6.1 lit d), e) i f); pkt 9.3.7; pkt 9 akapit przedostatni specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz formularz oferty – rozdział III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy ujawnił część ww. dokumentów, tj. dokumenty
wskazane w punkcie 8.6.1) lit. d-f IDW. W tej części Odwołujący Strabag Sp. z o.o. wycofał
odwołanie, zatem Izba nie rozpoznawała zarzutu w tym zakresie.
Zamawiający ujawnił też dokumenty, których dotyczył zarzut postawiony przez
Odwołującego konsorcjum M., zatem orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.

Izba uznała za słuszny zarzut Odwołujących dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum LIMBA w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze

względu na jej niekompletność w stosunku do wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym jej niezgodność z tą specyfikacją.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferta, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega obowiązkowemu
odrzuceniu.
Zamawiający wymagania w kwestionowanej w odwołaniach części opisał m.in. w miejscach
powołanych przez Odwołujących, tj. w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tabela nr 1 (dokumenty oznaczone symbolem „S” oraz kolejnym numerem),
a także w punkcie C (brak numeracji stron specyfikacji). Ww. wymagania nie były sporne –
dokumenty te miały zostać przedstawione wraz z ofertą.

Z założenia każda oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinna być kompletna. Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca co do zasady może złożyć tylko jedną ofertę (wyjątki przewidziane tym
przepisem nie dotyczą niniejszego przypadku), a treść oferty musi odpowiadać specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3). Aby oferta została złożona skutecznie, musi
zostać złożona przed upływem terminu składania ofert – do tego momentu może zostać
zmieniona lub wycofana (art. 84 ust. 1), a od upływu terminu składania ofert wykonawca
zostaje nią związany (art. 85 ust. 5), sama zaś treść oferty nie może ulec zmianie, w tym
niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści tej oferty (art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Wskazanie, iż oferta musi zostać złożona przed upływem terminu składania ofert, nie
oznacza jedynie, że do tej chwili musi zostać fizycznie przekazana zamawiającemu, ale też,
że do tego momentu jej treść musi zostać ostatecznie ustalona i pozostaje niezmienna (poza
drobnymi korektami przewidzianymi przepisami, jak art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Ten system ma na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego
traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Powoduje on bowiem nie
tylko to, że wykonawcy mają ten sam czas na przygotowanie ofert, ale też nie mogą
formułować swoich ofert po uzyskaniu dostępu do ofert innych, konkurujących wykonawców,
które są dla nich dostępne od chwili dokonania oficjalnego otwarcia ofert.
Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to
ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie
może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być
pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak
układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według
własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować –
powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie. Tymczasem w niniejszej
sprawie taka sytuacja zaistniała – to Zamawiający doszukiwał się w ofercie istniejących lub
nieistniejących treści i miało to miejsce zarówno w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, kiedy to Zamawiający nie mógł zidentyfikować około 50
dokumentów, które powinna była zawierać oferta (wykaz dokumentów zawarty w piśmie z 15
grudnia 2016 r.), jak i podczas rozprawy, kiedy to Zamawiający a nie Przystępujący usiłował
wykazać, że oferta jest kompletna oraz w którym miejscu znajdują się wymagane informacje,
rysunki, wyliczenia itp. a Przystępujący konsorcjum LIMBA pozostawał bierny.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał od wykonawców
przedstawienia szeregu dokumentów obrazujących opracowaną przez nich koncepcję
wykonania przedmiotu zamówienia, podając ich szczegółową listę. Przystępujący
konsorcjum LIMBA nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów przedmiotowych,
także po wezwaniu przez Zamawiającego pismem z 15 grudnia 2016 r.
Ze względu na to, że dokumenty te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba, na
wniosek Odwołujących, podczas rozprawy dokonała sprawdzenia zawartości oferty
i stwierdziła, że w zakresie dokumentów wskazanych przez Odwołującego Strabag Sp. z o.o.
brak jest aksonometrii, o której mowa w wymogu co do dokumentu oznaczonego jako S-3.4
(schemat rozwiązania systemu wentylacji boksów i hali z aksonometrią oraz wykazem
wydajności pneumatycznych m3/godz.) oraz wykazu elementów konstrukcyjnych rurociągów,
o którym mowa w wymogu co do dokumentu oznaczonego jako S-3.5 (projekt systemu
wentylacji z wykazem elementów konstrukcyjnych rurociągów). Przy czym, w ocenie Izby,
aksonometria ewentualnie mogłaby podlegać uzupełnieniu (ze względu na to, że – jak
oświadczył Zamawiający – wszystkie dane do sporządzenia tego rysunku wynikają z danych
zawartych w ofercie), natomiast wykaz elementów konstrukcyjnych rurociągów nie (brak
danych w tym zakresie w pierwotnej ofercie).
Powyższy brak wykazu elementów konstrukcyjnych rurociągów powoduje niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym samym konieczność jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba wskazuje też, iż – zgodnie z brzmieniem zarzutu – badała jedynie, czy w ofercie
znajdują się kwestionowane dokumenty, natomiast nie oceniała ich wartości merytorycznej.
Pozostałe dokumenty – w mniej lub bardziej rozwiniętej formie – w ofercie się znajdowały.

Ewentualne ujęcie więcej niż jednego schematu, rysunku itd. w jednym dokumencie Izba
uznała za formalną niezgodność z wymaganiami specyfikacji, nie powodującą konieczności
odrzucenia oferty – ewentualnie podlegającą uzupełnieniu w postaci przedstawienia dwóch
lub kilku odrębnych dokumentów (z założeniem, że wymagana merytoryczna treść oferty się
w niej znajduje od początku).
Izba przyjęła też wyjaśnienia Zamawiającego, iż określenie „wyliczenia” – w przeciwieństwie
do również użytego określenia „kalkulacja”, które, zdaniem Izby, oznacza wynik wraz
z działaniami, które do niego doprowadziły – miało oznaczać konieczność podania jedynie
wyniku tych wyliczeń, bez przedstawiania obliczeń matematycznych i fizycznych, które do
tego wyniku doprowadziły. Gdyby jednak uznać brakujące obliczenia za konieczne, jest to
w ocenie Izby treść ewentualnie podlegająca uzupełnieniu, gdyż można założyć, że
wymagana merytoryczna treść oferty się w niej znajduje od początku).

Potwierdził się także zarzut przedstawiony przez Odwołującego konsorcjum M., iż
konsorcjum LIMBA nie przedstawiło dokumentu wymaganego w punkcie C specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (nazwa punktu „w zakresie Instalacji do
stabilizacji/kompostowania intensywnego”). W punkcie tym Zamawiający wskazał, ze
wykonawcy mają przedstawić m.in.:
1. schemat technologiczny,
2. opis rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych
zastosowanych maszyn i urządzeń,
3. opis projektowanej instalacji do stabilizacji tlenowej odpadów, w tym wykaz maszyn
i urządzeń,
4. obliczenia bilansowe przepływu (…),
5. wykaz maszyn i urządzeń oraz wyposażenia z podaniem producenta, typu urządzenia,
mocy zainstalowanej, nominalnej sprawności energetycznej w typowych warunkach pracy,
określonej stosunkiem energii użytecznej do energii pobieranej itp.,
6. formularze maszyn i urządzeń dla oferowanych urządzeń i wyposażenia,
7. rysunki instalacji do stabilizacji tlenowej,
8. „ponadto” w formie zestawienia wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń czy
wyposażenia, rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne), w sposób
pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich postawionych
wymagań i posiadania w tym względzie niezbędnych doświadczeń; wymagane są
szczegółowe opisy, rysunki, schematy, zdjęcia i dowody, ze oferowane elementy nie są
prototypami,
9. formularze z parametrami dla wszystkich oferowanych maszyn i urządzeń, w tym
parametry określające moc minimalną i sprawność energetyczną określona dla typowych

warunków pracy – przy czym Zamawiający zawarł zastrzeżenie, iż jeżeli w formularzu nie
ujęto parametrów, które wykonawca podaje w celu potwierdzenia spełnienia wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, wykonawca zostanie wezwany do uzupełnienia
dokumentów,
10. dodatkowe dane dotyczące zgodności parametrów oferowanych urządzeń
z wymaganiami,
11. specyfikację oferowanych urządzeń obejmującą informacje o miejscach ich zastosowania
(lokalizacji instalacji).

Z powyższych wymagań wynika, że Zamawiający kilkukrotnie wskazywał na konieczność
przedstawienia wykazu maszyn i urządzeń, w tym w podpunkcie 5. punktu C opisał
szczegółowo, że ma to być wykaz maszyn i urządzeń oraz wyposażenia z podaniem
producenta, typu urządzenia, mocy zainstalowanej, nominalnej sprawności energetycznej
w typowych warunkach pracy, określonej stosunkiem energii użytecznej do energii
pobieranej itp.
Konsorcjum LIMBA takiego dokumentu nie przedstawiło, nawet pomimo wezwania
Zamawiającego z 15 grudnia 2016 r., w którym w punkcie 22a wskazano na „wykaz maszyn
i urządzeń zastosowanych w oferowanej linii do kompostowania komunalnych odpadów
organicznych”, w którym Zamawiający powołał się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako podstawę wezwania. Z związku z powyższym brakiem uzupełnienia –
nawet abstrahując od stwierdzenia, czy takie wezwanie było w ogóle dopuszczalne – należy
stwierdzić, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(konsorcjum LIMBA co prawda przedstawiło częściowy wykaz, ale nie zawiera on wszystkich
wymaganych danych).
Nie ulega wątpliwości, że przewidziany przez wykonawcę do zastosowania wykaz maszyn
i urządzeń oraz wyposażenia tego typu zakładu jest istotnym elementem oferty, a sam
Zamawiający w widoczny sposób przywiązywał do niego wagę na etapie sporządzania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o czym świadczy fakt, że wielokrotnie go
przywoływał. Nie można tez dopuścić sytuacji, w której Zamawiający będzie sam sobie takie
zestawienie ustalał na postawie np. kart katalogowych (nie wiadomo też, czy kompletne i czy
Zamawiający dobierze właściwe urządzenia spośród kilku opisanych w danej karcie).

W zakresie uzupełniania dokumentów Izba co do zasady podzieliła argumentację
Odwołujących – art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od uznania,
czy jego treść pozornie na to pozwala, nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani
takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie. Zatem co do zasady,

i z zachowaniem dużej dozy ostrożności, można uzupełnić brakujące lub wadliwe
dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie
spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie
można doprowadzić do zmiany treści oferty. (Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż
zagadnienie, czy treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w której expresiss
verbis pominięto zakaz zmiany treści oferty przy uzupełnianiu dokumentów, nie narusza
prawa unijnego, będzie przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w sprawie C-131/16).
Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, zamawiający
powinien się stosować do wskazań w zakresie uzupełniania dokumentów, które zawarł we
wcześniejszych dokumentach, np. specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu. Zatem, skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wskazał, iż wezwie do uzupełnienia danych dokumentów przedmiotowych,
należy uznać to za dopuszczalne, a nawet konieczne (jak np. w powyżej przytoczonym
punkcie 9. – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie z punktu C, bez
numeracji).

Co do zarzutów dotyczących nieuprawnionego nieujawnienia dokumentów złożonych przez
konsorcjum LIMBA, Izba stwierdziła, że ujawnienie ww. dokumentów przez Przystępującego,
a następnie przez Zamawiającego wskazuje, że zarzuty Odwołujących były słuszne. Co do
dokumentów nieujawnionych przez Zamawiającego – Izba również uznała, że nie powinny
one być zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jedną z kluczowych zasad zamówień publicznych jest ich jawność, która stanowi jedno
z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego
przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień
publicznych, jaki i działania państwa. Znalazła ona swój wyraz w przepisach art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 8 ust. 1 i 2 stanowią bowiem, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (nowo dodany ust. 2a jest tu nieistotny). Ustęp 3. art. 8 wskazuje w dalszej
kolejności, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania w ww. przepisie te same zasady
per analogiam stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.
To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców
wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo
zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo
musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” – iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący konsorcjum LIMBA w sposób
przekonujący nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedstawione uzasadnienie, zdaniem Izby, zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe
stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich przypadkach, a których nie
można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z doświadczenia Izby
wynika, że wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to
wygodne dla ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu
odwoławczym. Tak było również w niniejszej sprawie, w której Przystępujący konsorcjum
LIMBA, a w ślad za nim i Zamawiający, zdecydowali się jednak ujawnić część informacji.
Oznacza to, że, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej
obiektywny.
Lista producentów sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia oraz oferowane przez nie
modele urządzeń i ich parametry techniczne, a także lista realizacji obiektów tego typu jest
wykonawcom prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie budowy zakładów
zagospodarowania odpadów ogólnie znana albo może być poznana przy dołożeniu
stosunkowo niewielkich starań. Owszem, wykonawcy – albo na ich zlecenie inne podmioty,
np. producenci sprzętu – każdorazowo dokonują doboru odpowiednich urządzeń, które
w najlepszy lub najbardziej korzystny dla wykonawcy sposób (np. najtańszy) spełnią
wymagania danego zamawiającego, jednak nie oznacza to, że taki dobór można objąć
tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach oferty. Oczywiste jest, że informacje te będą poufne
przed złożeniem ofert, kiedy to trwa konkurencja pomiędzy wykonawcami, jednak po ich
złożeniu i otwarciu oferty wykonawców zostają już ustalone, „przybite” i są niezmienne,
zatem konkurencja nie może wykorzystać tej wiedzy dla budowy swoich ofert. Takie

zestawienia sprzętu niekoniecznie też są przydatne przy kolejnych realizacjach ze względu
na to, że oferta taka nie jest uniwersalna, lecz każdorazowo budowana jest
z uwzględnieniem indywidualnych wymagań danego zamawiającego, zatem w swojej istocie
jest jednorazowa. Gdyby takie informacje rzeczywiście były wyznacznikiem możliwości
wygrania kolejnego przetargu, ranking wykonawców w każdym przetargu byłby taki sam –
tymczasem jest on zmienny właśnie z tego powodu, że każda oferta każdego wykonawcy
jest konstruowana indywidualnie do każdego przetargu. Nawet w obecnym przetargu co
najmniej dwóch wykonawców posłużyło się podobnymi urządzeniami (konsorcjum LIMBA
oraz konsorcjum M. urządzeniami firmy Sutco-Polska Sp. z o.o.), a ich pozycja
w rankingu ofert była różna.
Na marginesie Izba wskazuje – w stosunku do powtarzanej przez wykonawców argumentacji
o podkupowaniu personelu, podwykonawców itd. – że po pierwsze argument o łatwości
podkupienia stoi w opozycji do oświadczenia o dysponowaniu daną osobą, podmiotem,
sprzętem itd., gdyż widocznie więź obligacyjna, na którą powołuje się wykonawca, nie jest
wystarczająca, by wykonawca mógł nimi dysponować na potrzeby realizacji zamówienia. Po
drugie, w takiej sytuacji może okazać się, że swoje zastosowanie znajdzie przepis art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o zakłócaniu konkurencji między
wykonawcami.
W związku z powyższym dokumenty te powinny podlegać ujawnieniu. Izba jednak nie
nakazała Zamawiającemu w sentencji wyroku odrębnie dokonania tej czynności ze względu
na ekonomikę postępowania przetargowego – aby nie mnożyć dodatkowych czynności
Zamawiającego, biorąc pod uwagę fakt, że oferta konsorcjum LIMBA, w ocenie Izby, podlega
odrzuceniu, a tym samym treść tej oferty przestaje mieć tak istotne znaczenie dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Co do zarzutu odnoszącego się do wpisania przez konsorcjum LIMBA w formularzu
ofertowym wartości 501,54 kW i jej zmiany przez Zamawiającego na wartość 718,95 kW
(przyjęcia tej wartości do obliczeń w kryterium oceny ofert) Izba uznała, że zarzut ten nie
potwierdził się, tj. dokonana czynność nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Zamawiający, jak przyznał, dokonał poprawienia wartości całkowitego zapotrzebowania na
moc przyłączeniową zgodnie z danymi zawartymi w części tajnej oferty konsorcjum LIMBA,
z pominięciem wyników obliczeń, w których wykonawca zastosował tzw. współczynniki
jednoczesności.
Z treści oferty konsorcjum LIMBA rzeczywiście wynika, że wykonawca ten zawarł tabelę
z obliczeniami, w której wskazał obie wartości (wartość mocy nominalnej urządzeń, jak i moc
przyłączeniową z zastosowaniem współczynnika jednoczesności), a w formularzu ofertowym
wpisał nie tę wartość, którą powinien – i ta błędna wartość została odczytana podczas

otwarcia ofert. Natomiast Zamawiający, po zapoznaniu się z całą treścią oferty, dostrzegł
błąd wykonawcy, dlatego do obliczeń w ramach kryterium oceny ofert przyjął wartość, którą
uznał za prawidłową, tj. moc nominalną urządzeń niezbędnych do skompletowania linii
technologicznych do sortowania odpadów komunalnych i kompostowania frakcji
organicznych tych odpadów, bez stosowania tzw. współczynników jednoczesności.
Ze względu na to, że przyjęte przez Zamawiającego dane wynikają bezpośrednio z treści
oferty w jej brzmieniu istniejącym już w chwili złożenia oferty, Izba uznała takie działanie
Zamawiającego za uzasadnione i prawidłowe. Nielogiczne i nieprawidłowe byłoby bowiem
działanie Zamawiającego, w ramach którego przyjąłby do obliczeń błędną, zaniżoną wartość
(notabene byłoby to niekorzystne dla pozostałych wykonawców), nie miał on też podstaw do
odrzucenia oferty konsorcjum LIMBA ani uznania jej za nieporównywalną, skoro zawarto
w niej również dane prawidłowe.
W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie było potrzeby odwoływania się do art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawy prawnej do poprawienia omyłki
w treści oferty.
Co do stwierdzenia, czy wartość 718,95 kW została obliczona prawidłowo – Izba, w braku
dowodów na poparcie twierdzenia przeciwnego, przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, iż
według jego opinii jest to wartość odzwierciedlająca kompletne zapotrzebowanie
energetyczne, do której nie było potrzeby naliczać dodatkowych elementów i uznała tym
samym, że jest to wartość prawidłowa.

Izba uznała także, że nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum LIMBA
ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał
potwierdzić, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia
poprzez wykazanie minimalnego rocznego obrotu z działalności gospodarczej za ostatnie
trzy lata obrotowe, a jeśli okres prowadzonej działalności jest krótszy – za ten okres
w wysokości 20.000.000 zł i przedstawić sprawozdanie finansowego albo jego część,
w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio
z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.

Odpowiedź na pytanie wykonawcy odnoszące się do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (a w zasadzie jego wniosek o zmianę tego warunku udziału w postępowaniu –
pytający wskazał, że wymóg jest łagodniejszy dla wykonawców, którzy nie prowadzą
działalności przez 3 lata) nie zmieniła tego warunku, a już z pewnością nie wskazała, że
działalność gospodarcza musiała dotyczyć jedynie gospodarowania odpadami. Zamawiający
stwierdził w niej, że zgodnie z art. 22c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma prawo
wymagać, aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony
minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem.
W swojej odpowiedzi Zamawiający przywołał więc jedynie brzmienie przepisu, co w zasadzie
można uznać za odpowiedź nie do końca na temat, gdyż, w ocenie Izby, nie było celem
pytania zarzucanie mu niezgodności jego działania z przepisami prawa, a właśnie wniosek
o zmianę warunku. W każdym razie owej odpowiedzi nie można uznać za zmianę warunku.
Ma też rację Zamawiający, że zmiana taka wymagałaby dopełnienia formalności
proceduralnych, jak zmiana ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także sprecyzowanie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem obszaru
objętego zamówieniem, np. budowę zakładów zagospodarowania odpadów (na marginesie –
jest to nieco zbyt wąski obszar, by co roku budować taki zakład) albo ogólnie roboty
budowlane.

Co do zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa udzielonego przez Limba Sp. z o.o. P.T., Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W ocenie Izby być może nie jest to wzorcowe pełnomocnictwo, ale w jego treści nie
wskazano, że Limba Sp. z o.o., na podstawie odrębnego pełnomocnictwa będąca też
pełnomocnikiem Ekonova S.A. jako konsorcjanta, działa wyłącznie we własnym imieniu –
wskazano za to, że pełnomocnik uprawniony jest do działania i podpisania oferty składanej
przez konsorcjum Limba Sp. z o.o. i Ekonova S.A. , co identyfikuje umocowanie do złożenia
oferty w imieniu obu tych podmiotów występujących wspólnie.
Co prawda niektóre z dalszych punktów uszczegóławiających zakres działania pełnomocnika
wprost odnoszą się tylko do spółki Limba, jednak nie ma przeszkód prawnych, by w jednym
dokumencie zawrzeć zarówno umocowanie dotyczące konsorcjum , jak i samej spółki Limba.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).




Przewodniczący: ……………………..…