KIO 105/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 803/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 105/17
WYROK
z dnia 26 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawcy, zgłaszającego
sprzeciw - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa, kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jelenia Góra
Przewodniczący ……………..
Sygn.. akt KIO 105/17
UZASADNIENIE
Zespól Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu ul. Jeleniogórska 4; 59-700 Bolesławiec,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są
„Sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych wg potrzeb Zamawiającego wraz z
dzierżawą analizatorów oraz laboratoryjnego systemu informatycznego." numer referencyjny:
14/laboratorium/16. Odwołanie dotyczy Pakietu IV. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 października 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2016/S 207-374377.
W dniu 5 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej z której wynikało, że za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu została
uznana oferta złożona przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego w ofercie
wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Roche") ilości zaoferowanych opakowań kalibratorów oraz wyliczeń w Formularzu
cenowym w Pakiecie IV, w zadaniu nr 1, od poz. 38.1 do poz. 38.27 oraz pozycji
razem Pakiet IV, podczas gdy brak było podstaw do dokonania przez Zabawiającego
przedmiotowej czynności z uwagi na fakt, że niezgodność oferty Roche z treścią
SIWZ nie ma charakteru omyłki, jej poprawienie doprowadziło do dokonania istotnych
zmian w treści oferty, oraz że Zamawiający dokonał poprawienia niezgodności oferty
z treścią SIWZ po przeprowadzeni u niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą^
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Roche
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z Roche niedopuszczalnych,
po upływie terminu składania ofert, negocjacji treści oferty i niedozwolonej zmiany jej treści;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, którego oferta jest niekorzystna cenowo, a także inne
przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche;
4. odrzucenia oferty złożonej przez Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego poprawienia oferty oraz udzielonych
przez Roche wyjaśnień podał, że w świetle przedstawionych przez Roche wyjaśnień, w
których wykonawca ten jednoznacznie przyznał, że zaoferowana przez niego ilość opakowań
kalibratorów jest ilością adekwatną dla 1 roku wykonywania oznaczeń, podczas gdy
zamówienie obejmuje okres 4 lat, nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że w ofercie Roche
występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność ta nie spełnia przesłanek do usunięcia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, dokonanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłki wymaga łącznego wystąpienia poniższych okoliczności:
- do niezgodności oferty z treścią SIWZ doszło w sposób omyłkowy;
- jej poprawienie nie będzie prowadzić do istotnej zmiany treści oferty;
- Zamawiający ma możliwość i podstawy do samodzielnego dokonania poprawienia
treści oferty, bez konieczności prowadzenia negocjacji tych zmian z wykonawcą.
Natomiast w przedmiotowej sprawie nie została spełniona żadna z w/w przesłanek, co
oznacza, że występująca w ofercie Roche niezgodność powinna skutkować jej odrzuceniem
na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wymaga
jednoznacznie, aby niezgodność z SIWZ podlegająca poprawieniu miała charakter
omyłkowy. Procedury tej nie stosuje się bowiem do każdej niezgodności treści oferty, ale
tylko takiej, która jest możliwa do zakwalifikowania jako omyłka.
Natomiast poprawienie przez Zamawiającego tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ
prowadzi również do niedopuszczalnej istotnej zmiany treści tej oferty. Ilość oferowanych
opakowań kalibratora, jest istotna dla treści przyszłego świadczenia wykonawcy, do którego
zobowiązuje się on w składanej ofercie.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora immunochemicznego wraz z
dostawami odczynników, którego pozyskanie ma umożliwić Zamawiającego wykonanie
określonej ilości oznaczeń w trakcie trwania umowy. Zaoferowanie zbyt małej liczby
opakowań kalibratora uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie oznaczeń, gdyż jego brak
powoduje, że nie jest możliwym skalibrowanie analizatora i przygotowanie go do
przeprowadzenia kolejnych oznaczeń. W wyniku dokonania przez Zamawiającego
poprawienia omyłki zmienia się ilość zaoferowanych przez Roche opakowań kalibratorów z 2
na 8 opakowań i to w aż 27 pozycjach Formularza cenowego. Zmianie ulega również łączna
wartość samej oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 000
zł. Co oznacza, że Zamawiający musiałby zapłacić za realizację przedmiotu zamówienia o
prawie 30 000 zł więcej niż pierwotnie wyliczono w ofercie Roche i o ponad 15 000 zł więcej
niż cena zaoferowana przez Odwołującego, który pomimo zaoferowanej niższej ceny uzyskał
niższą liczbę punktów niż Roche w ramach drugiego z kryteriów oceny ofert. Konieczność
zapłacenia wyższej kwoty za realizację zamówienia z pewnością nie jest dla Zamawiającego
okolicznością nieistotną ani korzystną. Nie budzi, zatem wątpliwości fakt, że rodzaj, waga i
zakres uchybień w ofercie Roche nie pozwalają na ocenę ich, jako nieistotne lub niemające
znaczenia dla świadczenia Wykonawcy.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Roche podkreślił, że wykonawca ten
przyznał w nich, iż nie wycenił całości przedmiotu zamówienia. Powyższe powoduje, że
zaoferowana przez Roche cena ma charakter rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zatem złożona przez Roche oferta powinna również podlegać odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ - ilość
zaoferowanych opakowań - kontroli, kalibratorów oraz materiałów dodatkowych podał, że
niezależnie od przedstawionej powyżej argumentacji dotyczącej braku podstaw od
poprawienia w ofercie Roche omówionej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie kalibratorów, że nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający był uprawniony do
dokonania tej czynności to i tak ustalona w wyniku poprawienia omyłki zaoferowana przez
Roche liczba opakowań kalibratorów jest nieprawidłowa, gdyż jest niedoszacowana i to
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Nadto oferta złożona przez Roche powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że
Wykonawca nie zaoferował niezbędnej do przeprowadzenia wymaganej liczby oznaczeń
ilości materiału kontrolnego. W wyliczeniach dotyczących pozycji od 38.1 do poz. 38.27
wskazał na niewłaściwe wyliczenia zaoferowanych kalibratorów i tym samym na
niezgodność zaoferowanej w ofercie ilości z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ. Podał
także, iż Roche oprócz niedoszacowań ilości kalibratorów nie uwzględnił w ofercie także
wszystkich niezbędnych materiałów zużywalnych potrzebnych Zamawiającemu do
wykonania Zamówienia. W ulotkach do następujących kontroli: PreciControl Cardiac
04917049190, PrciControl TM 11776452122, PreciControl ThyroAB 05042666191,
PreciControl Universal 11731416190, Troponin PC 05095107190 znajduje się zastrzeżenie o
następującej treści „Niezbędne materiały dodatkowe (niedostarczone w zestawie):
03142949122, QmtrolSet Viałs, 2 x 56 pustych fiolek zamykanych korkiem ". Analiza
formularza cenowego~Roche prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie uwzględnił w
ofercie w/w materiałów dodatkowych.
Zamawiający po zapoznaniu sie z treścią odwołania postanowił uwzględnić zarzuty
odwołania w całości. Uzasadniając swoja czynności poinformował iż należy zgodzić się z
zarzutami odwołania, że brak było podstaw do uznania. iż w ofercie Roche nastąpiła omyłka
podlegająca poprawie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie stawił się
na posiedzenie/rozprawę przed KIO i tym samym należy uznać, że zaniechał obrony
swojego stanowiska co do podjętych w postepowaniu czynności. Wskazać należy iż w
sytuacji wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego od czynności uwzględnienia zarzutów odwołania, postepowanie
odwoławcze jest kontynuowane, a fakt wniesienia sprzeciwu nie zmienia zasad rozkładu
ciężaru dowodowego, który nadal obciąża Zamawiającego. Dlatego też obecność
pełnomocnika Zamawiającego jest nader pożądana.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o, który od uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw. W przedstawionym na piśmie
stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego, pism procesowych oraz oświadczeń Odwołującego i uczestnika
postępowania podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zostało uwzględnione, gdyż nie została wykazana zasadność
podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie przystąpienia
wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której zgłosił
przystąpienie.
Podstawowym zarzutem odwołania jest kwestia, czy w przedstawionym stanie
faktycznym była możliwość poprawienia w ofercie Przystępującego treści oferty z powodu
zaistnienia omyłki o której mowa w art 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba zauważa, że
istnieje bogate orzecznictwo zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji
wystąpienia omyłki w ofercie, kwestia ta podlega ocenie w aspekcie, czy niezgodność treści
oferty z SIWZ ma charakter omyłki, która nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, czy też
przesłanki te nie zachodzą i ofertę wykonawcy należy odrzucić. Ocenie przed ewentualnym
odrzuceniem podlega także kwestia, czy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ powoduje
sytuację, że oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w zakresie merytorycznym w
takim zakresie, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w
SIWZ. Postępowanie przetargowe służy wyłonieniu oferty najkorzystniejszej spośród tych,
które na starcie będą spełniały podstawowe wymogi z SIW. Jednakże przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 warunkuje możliwość odrzucenia oferty, wykonaniem weryfikacji jej treści pod kątem
możliwości jej poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Dlatego też każdorazowo
Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ winien
dokonać rozważenia instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa
przewiduje szereg regulacji, które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia
oferty poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez
oferowany przedmiot wymagań zamawiającego poprzez nakaz jej wyjaśnienia, a finalnie
poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to
istotnej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą
powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ” (patrz wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane
regulacje wyrażają obowiązek Zamawiającego do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt
3Pzp, jeśli zajdą opisane w tym przepisie sytuacje.
Wskazać należy także, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty i nie zmieniało istoty przedmiotu zamówienia.
Głównym argumentem Odwołującego przeciwko możliwości poprawienia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego było stanowisko, iż Zamawiający w oparciu o
posiadane w ofercie informacje nie był w stanie samodzielnie poprawić oferty Roche i w tym
zakresie nastąpiły niedozwolone negocjacje Zamawiającego z Przystępującym co do
zakresu poprawienia treści oferty.
Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, iż to sam Zamawiający dostrzegł niezgodności
w treści oferty i w sporządzonej przez kierownika laboratorium notatce stwierdzono, że „ilość
zaoferowanych kalibratorów w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska w Formularzu
cenowym w Pakiecie nr IV w zadaniu nr 1 w pozycji od nr 38.1 do nr 38.27 w ilości po 2
opakowania jest za mała. Prawidłowa ilość opakowań w każdej z ww. pozycji powinna
wynosić 8 op.(...)”. Jednocześnie niewątpliwym jest, ze w tejże notatce zawarto informację, iż
wyliczeń w tym zakresie dokonano „ na podstawie ulotek odczynnikowych, które są
powszechnie dostępne oraz znajdują się w moim posiadaniu z uwagi na wykonywanie
oznaczeń na w/w aparacie”.
Powyższe obala twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający nie mógł samodzielnie
wyliczyć odpowiedniej ilości kalibratorów i, że nastąpiło to w wyniku negocjacji z
Przystępującym Roche. Dlatego też zasadnym jest przyjęcie, argumentacji Roche w tym
zakresie, gdzie wskazuje, iż „Zgodnie z załącznikiem nr 7a do SIWZ ilości kontroli,
kalibratorów i materiałów zużywalnych należało określić samodzielnie, na okres 4 lat.
Zamawiający wyspecyfikował jedynie rodzaj i ilości wymaganych do oznaczenia parametrów
w poz. 1-36 formularza cenowego, natomiast w odniesieniu do kalibratorów (także kontroli i
materiałów zużywalnych) pozostawił wskazanie „wg Wykonawcy". Przystępujący kalkulując
odpowiednią ilość kalibratorów omyłkowo przedstawił wartość dla jednego roku, co ma
związek ze specyfiką procesu kalibracji. Mianowicie, w odróżnieniu od kontroli czy
materiałów zużywalnych zapotrzebowanie na kalibratory jest zasadniczo niezależne od ilości
wykonywanych oznaczeń danych parametrów. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych
konkretnych wymagań dotyczących wykonywania kalibracji, toteż konieczną ilość
kalibratorów determinowała częstotliwość kalibracji wynikająca z charakterystyki danego
odczynnika (sposobu konfekcjonowania) oraz okresu realizacji badań. Ponadto, jak zauważył
sam Odwołujący (aczkolwiek nie wiedzieć czemu nie wyciągnął z tego żadnych wniosków)
wiele kalibratorów jest sprzedawanych w zestawach z testami. W zakresie tych pozycji nie
było potrzeby osobnego wyspecyfikowania kalibratorów, gdyż pod określonym numerem
katalogowym znajduje się zarówno odczynnik jak i kalibrator. W rezultacie w poz. 37 tabeli
formularza cenowego wystarczyło podać odpowiednią liczbę opakowań kalibratorów dla tych
oznaczeń, które nie są sprzedawane w zestawach. Przystępujący doskonale zna oferowane
przez siebie wyroby i w swoim systemie kalkulacyjnym ma wprowadzone formuły
odpowiednie dla całorocznej (dwunastomiesięcznej) kalibracji. Jest to narzędzie uniwersalne,
gdyż nie wszyscy zamawiający ogłaszają przetargi na okresy 4 letnie. Co najmniej tak samo
częste są postępowania na 2 lub trzy lata. W wyniku przeoczenia do formularza cenowego
przeniesiono wartości domyślne z wewnętrznego formularza kalkulacyjnego - czyli właściwe
dla 1 roku”.
Również z wyżej cyt. treści notatki Zamawiającego z 8 grudnia 2016 r wynika, iż
nieścisłości w zakresie zaoferowanych kalibratorów zostały zauważone przez
Zamawiającego jeszcze przed wysłaniem wezwania do wyjaśnień, tym samym nie było
żadnych negocjacji między Zamawiającym i Przystępujący w tym zakresie, ponieważ w
chwili, gdy Zamawiający formułował pismo, wiedział, iż zaoferowane ilości 2 opakowań są
ilością za małą i zaoferowana ilość wystarcza na okres jednego roku, a prawidłowa ilość
opakowań powinna wynosić 8 opakowań.
Brak jest również podstaw do uznania iż dokonana zmiana w ofercie powoduje
istotna zmianę treści oferty. Otóż dokonana poprawa- co wynika także z treści odwołania
zwiększa wartość oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30
000 zł, a to stanowi niecałe 3% ceny oferty przed poprawą.
Dlatego też zarzut ten jest niezasadny.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Roche został przez Odwołującego de
facto cofnięty na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje w odwołaniu naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 98 ust.1 pkt 4Pzp, lecz zarzutu rażąco niskiej ceny nie
stawia, gdyż to oferta Odwołującego jest tańsza niż Przystępującego. Przywołanie
powyższego przepisu Ustawy miało na celu zasygnalizować niedoszacowanie oferty Roche
przy braku wyceny całości wymagań SIWZ.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający winien był odrzucić
ofertę Roche ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie zwrócił
uwagę, że nawet gdyby przyjąć iż Zamawiający był uprawniony do dokonania poprawy treści
oferty w ten sposób iż zaoferowana liczbę kalibratorów pomnożyć przez 4 to i tak
zaoferowana przez Roche ilość opakowań kalibratorów jest niedoszacowana W tym zakresie
załączył dowód w postaci wyliczeń ile zdaniem Odwołującego należało zaoferować
opakowań, aby zostały spełnione wymagania Zamawiającego. Podał iż aby ustalić ilości
niezbędnych kalibratorów należy oprzeć się na następujących danych:, tj. stabilność
kalibracji, czyli jak często należy kalibrować dany test; stabilności samego kalibratora – czyli
jak długo dany kalibrator może być używany po jego pierwszym użyciu, czy konkretnego
kalibratora można użyć do kilku kalibracji czy po wykonaniu jednego testu nadaje się do
wyrzucenia oraz sposobu konfekcjonowania, tzn. ile opakowań danego kalibratora jest w
opakowaniu zbiorczym, oraz pojemności jednego kalibratora w opakowaniu.
Przystępujący zakwestionował poprawność prezentowanego przez Odwołującego
stanowiska i wskazał, że został wywiedziony z nieistniejących zapisów SIWZ, a ponadto
dane o stabilności kalibracji są nieadekwatne do stanu rzeczywistego. Odwołujący dokonując
symulacji kosztowej przyjął założenia nie mające odbicia w wymaganiach SIWZ, co
zaowocowało zawyżeniem koniecznej liczby opakowań. Podał, że po pierwsze, Odwołujący
w swoich wyliczeniach wziął pod uwagę stabilności kalibratorów po otwarciu, co nie
stanowiło kryterium doboru ilości kalibratorów. Zamawiający określił okres ważności
asortymentu na 9 miesięcy . Nie żądał nigdzie aby do ilości odpowiedniej dla liczby oznaczeń
dodać dodatkowe opakowania w związku z ewentualnymi stratami wynikającymi ze
stabilności w analizatorze.
Po drugie, Odwołujący skupił się na zapisach w ulotkach metodycznych dotyczących
stabilności i trwałości materiału z pominięciem akapitów mówiących o możliwości
porcjowania / rozlewania materiału z fiolek macierzystych do naczynek CalSet vials, i po
trzecie Odwołujący przyjął interwały kalibracji dla każdego testu wynoszące 28 dni (z
nielicznymi wyjątkami), podczas gdy zgodnie z ulotkami Roche dla poszczególnych testów
„Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (...)", a w przypadku kilku
testów także dla „nowego odczynnika" (Toxo IgG, Toxo IgM, Anty-HIV Combo, CMV IgG,
CMV IgM). Dodatkowo Roche wyłącznie sugeruje przeprowadzenie dodatkowych kalibracji
częściej, zależnie od testu co 12 tyg., co 8 tyg. lub co miesiąc (28 dni), pozostawiając
ostateczną decyzję o ich wykonaniu Użytkownikowi. Analizator nie narzuca ani nie wymaga
wykonywania kalibracji w ścisłych, stałych odstępach czasowych, to Użytkownik decyduje o
tym na podstawie wyników bieżącej kontroli jakości.
Mając powyższe na uwadze podał, iż zestawienie tabelaryczne stanowiące załącznik
Jednakże odnosząc się do tego załącznika podał, że jego zdaniem, informacje zawarte w
tym załączniku wyjaśniają wątpliwości Odwołującego w tym zakresie. Otóż przy szeregu
pozycji dotyczących kalibratora, dodany jest opis „kalibrator w zestawie”, oznacza to, że tam
gdzie wskazany jest kalibrator w zestawie, to tego kalibratora już Przystępujący nie oferował
osobno – dodatkowo, gdyż brak było takiej potrzeby. Dodał, że błąd Odwołującego w
zakresie wyliczenia niezbędnych ilości kalibratorów polega na przyjęciu do obliczenia
stabilności materiału kalibracyjnego, która zgodnie z SIWZ nie była kryterium oceny ilości
kalibratorów, natomiast z pkt widzenia objętości każdego kalibratora podana ilość (po
poprawie oferty) jest wystarczająca. Natomiast w zakresie kwestionowanych ilości
zaoferowanych kontroli podał, że błąd w wyliczeniach Odwołującego wynika z kwestii
założenia ich stabilności, co nie było wymagane w SIWZ. Nadto błędem Odwołującego było
to, iż pominął możliwość porcjowania kontroli, do czego służą naczynka ControlSet Vials.
W zakresie zarzut braku materiałów zużywalnych Odwołujący podniósł, że Roche nie
uwzględnił także w ofercie niezbędnych materiałów zużywalnych potrzebnych
Zamawiającemu do wykonania Zamówienia. W tym zakresie Przystępujący podał iż
zaoferował wymagane fiolki, lecz były to fiolki równoważne występujące pod innym numerem
katalogowym.
Izba po analizie przedłożonych przez Odwołującego dowodów oraz stanowisk
Odwołującego i Przystępującego uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zasadnym
byłoby odrzucenie oferty Przystępującego z powodu niezgodności z SIWZ w zakresie
podniesionym w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 26 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawcy, zgłaszającego
sprzeciw - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa, kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jelenia Góra
Przewodniczący ……………..
Sygn.. akt KIO 105/17
UZASADNIENIE
Zespól Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu ul. Jeleniogórska 4; 59-700 Bolesławiec,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są
„Sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych wg potrzeb Zamawiającego wraz z
dzierżawą analizatorów oraz laboratoryjnego systemu informatycznego." numer referencyjny:
14/laboratorium/16. Odwołanie dotyczy Pakietu IV. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 października 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2016/S 207-374377.
W dniu 5 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej z której wynikało, że za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu została
uznana oferta złożona przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego w ofercie
wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Roche") ilości zaoferowanych opakowań kalibratorów oraz wyliczeń w Formularzu
cenowym w Pakiecie IV, w zadaniu nr 1, od poz. 38.1 do poz. 38.27 oraz pozycji
razem Pakiet IV, podczas gdy brak było podstaw do dokonania przez Zabawiającego
przedmiotowej czynności z uwagi na fakt, że niezgodność oferty Roche z treścią
SIWZ nie ma charakteru omyłki, jej poprawienie doprowadziło do dokonania istotnych
zmian w treści oferty, oraz że Zamawiający dokonał poprawienia niezgodności oferty
z treścią SIWZ po przeprowadzeni u niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą^
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Roche
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z Roche niedopuszczalnych,
po upływie terminu składania ofert, negocjacji treści oferty i niedozwolonej zmiany jej treści;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, którego oferta jest niekorzystna cenowo, a także inne
przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche;
4. odrzucenia oferty złożonej przez Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego poprawienia oferty oraz udzielonych
przez Roche wyjaśnień podał, że w świetle przedstawionych przez Roche wyjaśnień, w
których wykonawca ten jednoznacznie przyznał, że zaoferowana przez niego ilość opakowań
kalibratorów jest ilością adekwatną dla 1 roku wykonywania oznaczeń, podczas gdy
zamówienie obejmuje okres 4 lat, nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że w ofercie Roche
występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność ta nie spełnia przesłanek do usunięcia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, dokonanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłki wymaga łącznego wystąpienia poniższych okoliczności:
- do niezgodności oferty z treścią SIWZ doszło w sposób omyłkowy;
- jej poprawienie nie będzie prowadzić do istotnej zmiany treści oferty;
- Zamawiający ma możliwość i podstawy do samodzielnego dokonania poprawienia
treści oferty, bez konieczności prowadzenia negocjacji tych zmian z wykonawcą.
Natomiast w przedmiotowej sprawie nie została spełniona żadna z w/w przesłanek, co
oznacza, że występująca w ofercie Roche niezgodność powinna skutkować jej odrzuceniem
na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wymaga
jednoznacznie, aby niezgodność z SIWZ podlegająca poprawieniu miała charakter
omyłkowy. Procedury tej nie stosuje się bowiem do każdej niezgodności treści oferty, ale
tylko takiej, która jest możliwa do zakwalifikowania jako omyłka.
Natomiast poprawienie przez Zamawiającego tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ
prowadzi również do niedopuszczalnej istotnej zmiany treści tej oferty. Ilość oferowanych
opakowań kalibratora, jest istotna dla treści przyszłego świadczenia wykonawcy, do którego
zobowiązuje się on w składanej ofercie.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora immunochemicznego wraz z
dostawami odczynników, którego pozyskanie ma umożliwić Zamawiającego wykonanie
określonej ilości oznaczeń w trakcie trwania umowy. Zaoferowanie zbyt małej liczby
opakowań kalibratora uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie oznaczeń, gdyż jego brak
powoduje, że nie jest możliwym skalibrowanie analizatora i przygotowanie go do
przeprowadzenia kolejnych oznaczeń. W wyniku dokonania przez Zamawiającego
poprawienia omyłki zmienia się ilość zaoferowanych przez Roche opakowań kalibratorów z 2
na 8 opakowań i to w aż 27 pozycjach Formularza cenowego. Zmianie ulega również łączna
wartość samej oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 000
zł. Co oznacza, że Zamawiający musiałby zapłacić za realizację przedmiotu zamówienia o
prawie 30 000 zł więcej niż pierwotnie wyliczono w ofercie Roche i o ponad 15 000 zł więcej
niż cena zaoferowana przez Odwołującego, który pomimo zaoferowanej niższej ceny uzyskał
niższą liczbę punktów niż Roche w ramach drugiego z kryteriów oceny ofert. Konieczność
zapłacenia wyższej kwoty za realizację zamówienia z pewnością nie jest dla Zamawiającego
okolicznością nieistotną ani korzystną. Nie budzi, zatem wątpliwości fakt, że rodzaj, waga i
zakres uchybień w ofercie Roche nie pozwalają na ocenę ich, jako nieistotne lub niemające
znaczenia dla świadczenia Wykonawcy.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Roche podkreślił, że wykonawca ten
przyznał w nich, iż nie wycenił całości przedmiotu zamówienia. Powyższe powoduje, że
zaoferowana przez Roche cena ma charakter rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zatem złożona przez Roche oferta powinna również podlegać odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ - ilość
zaoferowanych opakowań - kontroli, kalibratorów oraz materiałów dodatkowych podał, że
niezależnie od przedstawionej powyżej argumentacji dotyczącej braku podstaw od
poprawienia w ofercie Roche omówionej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie kalibratorów, że nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający był uprawniony do
dokonania tej czynności to i tak ustalona w wyniku poprawienia omyłki zaoferowana przez
Roche liczba opakowań kalibratorów jest nieprawidłowa, gdyż jest niedoszacowana i to
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Nadto oferta złożona przez Roche powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że
Wykonawca nie zaoferował niezbędnej do przeprowadzenia wymaganej liczby oznaczeń
ilości materiału kontrolnego. W wyliczeniach dotyczących pozycji od 38.1 do poz. 38.27
wskazał na niewłaściwe wyliczenia zaoferowanych kalibratorów i tym samym na
niezgodność zaoferowanej w ofercie ilości z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ. Podał
także, iż Roche oprócz niedoszacowań ilości kalibratorów nie uwzględnił w ofercie także
wszystkich niezbędnych materiałów zużywalnych potrzebnych Zamawiającemu do
wykonania Zamówienia. W ulotkach do następujących kontroli: PreciControl Cardiac
04917049190, PrciControl TM 11776452122, PreciControl ThyroAB 05042666191,
PreciControl Universal 11731416190, Troponin PC 05095107190 znajduje się zastrzeżenie o
następującej treści „Niezbędne materiały dodatkowe (niedostarczone w zestawie):
03142949122, QmtrolSet Viałs, 2 x 56 pustych fiolek zamykanych korkiem ". Analiza
formularza cenowego~Roche prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie uwzględnił w
ofercie w/w materiałów dodatkowych.
Zamawiający po zapoznaniu sie z treścią odwołania postanowił uwzględnić zarzuty
odwołania w całości. Uzasadniając swoja czynności poinformował iż należy zgodzić się z
zarzutami odwołania, że brak było podstaw do uznania. iż w ofercie Roche nastąpiła omyłka
podlegająca poprawie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie stawił się
na posiedzenie/rozprawę przed KIO i tym samym należy uznać, że zaniechał obrony
swojego stanowiska co do podjętych w postepowaniu czynności. Wskazać należy iż w
sytuacji wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego od czynności uwzględnienia zarzutów odwołania, postepowanie
odwoławcze jest kontynuowane, a fakt wniesienia sprzeciwu nie zmienia zasad rozkładu
ciężaru dowodowego, który nadal obciąża Zamawiającego. Dlatego też obecność
pełnomocnika Zamawiającego jest nader pożądana.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o, który od uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw. W przedstawionym na piśmie
stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego, pism procesowych oraz oświadczeń Odwołującego i uczestnika
postępowania podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zostało uwzględnione, gdyż nie została wykazana zasadność
podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie przystąpienia
wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której zgłosił
przystąpienie.
Podstawowym zarzutem odwołania jest kwestia, czy w przedstawionym stanie
faktycznym była możliwość poprawienia w ofercie Przystępującego treści oferty z powodu
zaistnienia omyłki o której mowa w art 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba zauważa, że
istnieje bogate orzecznictwo zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji
wystąpienia omyłki w ofercie, kwestia ta podlega ocenie w aspekcie, czy niezgodność treści
oferty z SIWZ ma charakter omyłki, która nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, czy też
przesłanki te nie zachodzą i ofertę wykonawcy należy odrzucić. Ocenie przed ewentualnym
odrzuceniem podlega także kwestia, czy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ powoduje
sytuację, że oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w zakresie merytorycznym w
takim zakresie, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w
SIWZ. Postępowanie przetargowe służy wyłonieniu oferty najkorzystniejszej spośród tych,
które na starcie będą spełniały podstawowe wymogi z SIW. Jednakże przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 warunkuje możliwość odrzucenia oferty, wykonaniem weryfikacji jej treści pod kątem
możliwości jej poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Dlatego też każdorazowo
Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ winien
dokonać rozważenia instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa
przewiduje szereg regulacji, które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia
oferty poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez
oferowany przedmiot wymagań zamawiającego poprzez nakaz jej wyjaśnienia, a finalnie
poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to
istotnej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą
powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ” (patrz wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane
regulacje wyrażają obowiązek Zamawiającego do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt
3Pzp, jeśli zajdą opisane w tym przepisie sytuacje.
Wskazać należy także, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty i nie zmieniało istoty przedmiotu zamówienia.
Głównym argumentem Odwołującego przeciwko możliwości poprawienia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego było stanowisko, iż Zamawiający w oparciu o
posiadane w ofercie informacje nie był w stanie samodzielnie poprawić oferty Roche i w tym
zakresie nastąpiły niedozwolone negocjacje Zamawiającego z Przystępującym co do
zakresu poprawienia treści oferty.
Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, iż to sam Zamawiający dostrzegł niezgodności
w treści oferty i w sporządzonej przez kierownika laboratorium notatce stwierdzono, że „ilość
zaoferowanych kalibratorów w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska w Formularzu
cenowym w Pakiecie nr IV w zadaniu nr 1 w pozycji od nr 38.1 do nr 38.27 w ilości po 2
opakowania jest za mała. Prawidłowa ilość opakowań w każdej z ww. pozycji powinna
wynosić 8 op.(...)”. Jednocześnie niewątpliwym jest, ze w tejże notatce zawarto informację, iż
wyliczeń w tym zakresie dokonano „ na podstawie ulotek odczynnikowych, które są
powszechnie dostępne oraz znajdują się w moim posiadaniu z uwagi na wykonywanie
oznaczeń na w/w aparacie”.
Powyższe obala twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający nie mógł samodzielnie
wyliczyć odpowiedniej ilości kalibratorów i, że nastąpiło to w wyniku negocjacji z
Przystępującym Roche. Dlatego też zasadnym jest przyjęcie, argumentacji Roche w tym
zakresie, gdzie wskazuje, iż „Zgodnie z załącznikiem nr 7a do SIWZ ilości kontroli,
kalibratorów i materiałów zużywalnych należało określić samodzielnie, na okres 4 lat.
Zamawiający wyspecyfikował jedynie rodzaj i ilości wymaganych do oznaczenia parametrów
w poz. 1-36 formularza cenowego, natomiast w odniesieniu do kalibratorów (także kontroli i
materiałów zużywalnych) pozostawił wskazanie „wg Wykonawcy". Przystępujący kalkulując
odpowiednią ilość kalibratorów omyłkowo przedstawił wartość dla jednego roku, co ma
związek ze specyfiką procesu kalibracji. Mianowicie, w odróżnieniu od kontroli czy
materiałów zużywalnych zapotrzebowanie na kalibratory jest zasadniczo niezależne od ilości
wykonywanych oznaczeń danych parametrów. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych
konkretnych wymagań dotyczących wykonywania kalibracji, toteż konieczną ilość
kalibratorów determinowała częstotliwość kalibracji wynikająca z charakterystyki danego
odczynnika (sposobu konfekcjonowania) oraz okresu realizacji badań. Ponadto, jak zauważył
sam Odwołujący (aczkolwiek nie wiedzieć czemu nie wyciągnął z tego żadnych wniosków)
wiele kalibratorów jest sprzedawanych w zestawach z testami. W zakresie tych pozycji nie
było potrzeby osobnego wyspecyfikowania kalibratorów, gdyż pod określonym numerem
katalogowym znajduje się zarówno odczynnik jak i kalibrator. W rezultacie w poz. 37 tabeli
formularza cenowego wystarczyło podać odpowiednią liczbę opakowań kalibratorów dla tych
oznaczeń, które nie są sprzedawane w zestawach. Przystępujący doskonale zna oferowane
przez siebie wyroby i w swoim systemie kalkulacyjnym ma wprowadzone formuły
odpowiednie dla całorocznej (dwunastomiesięcznej) kalibracji. Jest to narzędzie uniwersalne,
gdyż nie wszyscy zamawiający ogłaszają przetargi na okresy 4 letnie. Co najmniej tak samo
częste są postępowania na 2 lub trzy lata. W wyniku przeoczenia do formularza cenowego
przeniesiono wartości domyślne z wewnętrznego formularza kalkulacyjnego - czyli właściwe
dla 1 roku”.
Również z wyżej cyt. treści notatki Zamawiającego z 8 grudnia 2016 r wynika, iż
nieścisłości w zakresie zaoferowanych kalibratorów zostały zauważone przez
Zamawiającego jeszcze przed wysłaniem wezwania do wyjaśnień, tym samym nie było
żadnych negocjacji między Zamawiającym i Przystępujący w tym zakresie, ponieważ w
chwili, gdy Zamawiający formułował pismo, wiedział, iż zaoferowane ilości 2 opakowań są
ilością za małą i zaoferowana ilość wystarcza na okres jednego roku, a prawidłowa ilość
opakowań powinna wynosić 8 opakowań.
Brak jest również podstaw do uznania iż dokonana zmiana w ofercie powoduje
istotna zmianę treści oferty. Otóż dokonana poprawa- co wynika także z treści odwołania
zwiększa wartość oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30
000 zł, a to stanowi niecałe 3% ceny oferty przed poprawą.
Dlatego też zarzut ten jest niezasadny.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Roche został przez Odwołującego de
facto cofnięty na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje w odwołaniu naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 98 ust.1 pkt 4Pzp, lecz zarzutu rażąco niskiej ceny nie
stawia, gdyż to oferta Odwołującego jest tańsza niż Przystępującego. Przywołanie
powyższego przepisu Ustawy miało na celu zasygnalizować niedoszacowanie oferty Roche
przy braku wyceny całości wymagań SIWZ.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający winien był odrzucić
ofertę Roche ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie zwrócił
uwagę, że nawet gdyby przyjąć iż Zamawiający był uprawniony do dokonania poprawy treści
oferty w ten sposób iż zaoferowana liczbę kalibratorów pomnożyć przez 4 to i tak
zaoferowana przez Roche ilość opakowań kalibratorów jest niedoszacowana W tym zakresie
załączył dowód w postaci wyliczeń ile zdaniem Odwołującego należało zaoferować
opakowań, aby zostały spełnione wymagania Zamawiającego. Podał iż aby ustalić ilości
niezbędnych kalibratorów należy oprzeć się na następujących danych:, tj. stabilność
kalibracji, czyli jak często należy kalibrować dany test; stabilności samego kalibratora – czyli
jak długo dany kalibrator może być używany po jego pierwszym użyciu, czy konkretnego
kalibratora można użyć do kilku kalibracji czy po wykonaniu jednego testu nadaje się do
wyrzucenia oraz sposobu konfekcjonowania, tzn. ile opakowań danego kalibratora jest w
opakowaniu zbiorczym, oraz pojemności jednego kalibratora w opakowaniu.
Przystępujący zakwestionował poprawność prezentowanego przez Odwołującego
stanowiska i wskazał, że został wywiedziony z nieistniejących zapisów SIWZ, a ponadto
dane o stabilności kalibracji są nieadekwatne do stanu rzeczywistego. Odwołujący dokonując
symulacji kosztowej przyjął założenia nie mające odbicia w wymaganiach SIWZ, co
zaowocowało zawyżeniem koniecznej liczby opakowań. Podał, że po pierwsze, Odwołujący
w swoich wyliczeniach wziął pod uwagę stabilności kalibratorów po otwarciu, co nie
stanowiło kryterium doboru ilości kalibratorów. Zamawiający określił okres ważności
asortymentu na 9 miesięcy . Nie żądał nigdzie aby do ilości odpowiedniej dla liczby oznaczeń
dodać dodatkowe opakowania w związku z ewentualnymi stratami wynikającymi ze
stabilności w analizatorze.
Po drugie, Odwołujący skupił się na zapisach w ulotkach metodycznych dotyczących
stabilności i trwałości materiału z pominięciem akapitów mówiących o możliwości
porcjowania / rozlewania materiału z fiolek macierzystych do naczynek CalSet vials, i po
trzecie Odwołujący przyjął interwały kalibracji dla każdego testu wynoszące 28 dni (z
nielicznymi wyjątkami), podczas gdy zgodnie z ulotkami Roche dla poszczególnych testów
„Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (...)", a w przypadku kilku
testów także dla „nowego odczynnika" (Toxo IgG, Toxo IgM, Anty-HIV Combo, CMV IgG,
CMV IgM). Dodatkowo Roche wyłącznie sugeruje przeprowadzenie dodatkowych kalibracji
częściej, zależnie od testu co 12 tyg., co 8 tyg. lub co miesiąc (28 dni), pozostawiając
ostateczną decyzję o ich wykonaniu Użytkownikowi. Analizator nie narzuca ani nie wymaga
wykonywania kalibracji w ścisłych, stałych odstępach czasowych, to Użytkownik decyduje o
tym na podstawie wyników bieżącej kontroli jakości.
Mając powyższe na uwadze podał, iż zestawienie tabelaryczne stanowiące załącznik
Jednakże odnosząc się do tego załącznika podał, że jego zdaniem, informacje zawarte w
tym załączniku wyjaśniają wątpliwości Odwołującego w tym zakresie. Otóż przy szeregu
pozycji dotyczących kalibratora, dodany jest opis „kalibrator w zestawie”, oznacza to, że tam
gdzie wskazany jest kalibrator w zestawie, to tego kalibratora już Przystępujący nie oferował
osobno – dodatkowo, gdyż brak było takiej potrzeby. Dodał, że błąd Odwołującego w
zakresie wyliczenia niezbędnych ilości kalibratorów polega na przyjęciu do obliczenia
stabilności materiału kalibracyjnego, która zgodnie z SIWZ nie była kryterium oceny ilości
kalibratorów, natomiast z pkt widzenia objętości każdego kalibratora podana ilość (po
poprawie oferty) jest wystarczająca. Natomiast w zakresie kwestionowanych ilości
zaoferowanych kontroli podał, że błąd w wyliczeniach Odwołującego wynika z kwestii
założenia ich stabilności, co nie było wymagane w SIWZ. Nadto błędem Odwołującego było
to, iż pominął możliwość porcjowania kontroli, do czego służą naczynka ControlSet Vials.
W zakresie zarzut braku materiałów zużywalnych Odwołujący podniósł, że Roche nie
uwzględnił także w ofercie niezbędnych materiałów zużywalnych potrzebnych
Zamawiającemu do wykonania Zamówienia. W tym zakresie Przystępujący podał iż
zaoferował wymagane fiolki, lecz były to fiolki równoważne występujące pod innym numerem
katalogowym.
Izba po analizie przedłożonych przez Odwołującego dowodów oraz stanowisk
Odwołującego i Przystępującego uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zasadnym
byłoby odrzucenie oferty Przystępującego z powodu niezgodności z SIWZ w zakresie
podniesionym w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….