KIO 162/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 162/17
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P.Z., J.P.. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J.P.. „SAMBUD”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, PW-ETA
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, J.S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą J.S. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-
BUD”, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Interviatech Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, O.N.. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą PRODIM O.N.., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa „WANTA” P.Z., J.P.. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P..
„SAMBUD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 162/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie − prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz terenów należących do
Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej z podziałem na 4 obszary
utrzymaniowe - Część 4 - Obszar 4 obejmujący Dzielnicę XIV-XVIII.
W dniu 25 stycznia 2017 r. Konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P.Z.,
J.P.. „SAMBUD” wniosło odwołanie zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Interviatech Sp. z o.o., PRODIM O.N.. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 7 Pzp
w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2, w związku rozporządzeniem
Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r., w sprawie wyznaczania obszaru i granic
aglomeracji w szczególności § 3 i § 4 w związku z art. 43 ust. 2b ustawy z dnia 18 lipca
2001 r. - Prawo wodne w zw. z ustawą o samorządzie województwa art. 18 pkt 20 oraz
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku
z uchwałą Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr VII/112/15 z dnia 30 marca 2015 r.
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa) oraz uchwałą
Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr XXIX/415/16 z dnia 28 października 2016 r.
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa);
− art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22 c ust. 1 pkt 1 w zw. art. 25
ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane § 1 ust. 1 pkt 9;
− art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, pkt 16, pkt
17 i art. 14 Pzp w związku z w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 355 Kodeksu cywilnego.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił następujący warunek
udziału w postępowaniu: Wykonawca winien wykazać się co najmniej następującą ilością
robót zrealizowanych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.000 mieszkańców:
− remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych - 50 000 m2 w tym:
− nawierzchni bitumicznych typu SMA-6 000 m2
− warstwy podbudowy lub wiążącej typu AC WMS -10 000 m2
− wykonania nawierzchni z asfaltu lanego modyfikowanego - 5 000 m2
− wykonania nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego - 2 000 m2
− wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów -10 000 m2
− wykonania chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - 5 000 m2
− wykonania krawężników kamiennych - 2 000 mb
− wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego -1 000 m2.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Interviatech nie spełniło warunku zrealizowania
robót w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.00 mieszkańców w zakresie warstwy
podbudowy lub wiążącej typu WMS 10 000 m2. Wskazał, że wykonawca ten w załączniku nr
3 podał przebudowę drogi krajowej nr 94 (ulica Częstochowska) oraz ul. Polna
w miejscowości Modlnica polegająca na rozbudowie układu drogowego kanalizacji
deszczowej, budowie drogi serwisowej praz przebudowie zjazdów. Zdaniem Odwołującego,
ul. Częstochowska oraz ul. Polna w Modlnicy nie znajdują sie w mieście/aglomeracji
miejskiej powyżej 500.000 mieszkańców (miejsce wykonania zamówienia Modlnica). Zatem
w konsekwencji Konsorcjum nie spełniło warunku dotyczącego 10 000m2 WMS, wykazane
12 008 m2 należy bowiem pomniejszyć o 2 303,00 m2, co daje 9 705,00 m2, zamiast żądanej
wartości 10.000,00 m2. Swoje stanowisko Odwołujący prezentował w pismach do
Zamawiającego z 9 stycznia 2017 r., z 13 stycznia 2017 r. oraz z 17 stycznia 2017 r.
W odpowiedzi z 16 stycznia 2017 r. Zamawiający powołał się na aglomerację transportową
oraz definicję z Wikipedii.
Odwołujący podniósł, że startując w postępowaniu miał wiedzę, że pojęcie miasta lub
aglomeracji dotyczy tylko i wyłącznie prawnych aspektów ich powołania, nie zaś kwestii
umownych lub interpretacyjnych. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie
definiował aglomeracji miejskiej jako transportowej, również nie powoływał się na Wikipedię.
Ponadto Wikipedia, jako encyklopedia żywa, która ciągle się zmienia, nie może stanowić
przeciwwagi do obowiązujących i wiążących przepisów. Zamawiający powołał się na
Wikipedię dopiero 16 stycznia 2017 r., zatem podał definicję aglomeracji z dnia nadania
pisma. Bezspornym jest, że to pojęcie aglomeracji w dniu składania ofert mogło mieć
całkowicie inne brzmienie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób złamał
zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania, poprzez ograniczenie lub
wyeliminowanie z postępowania większej ilości podmiotów, bowiem rozumienie aglomeracji
Kraków w ujęciu obowiązujących przepisów prawa jest pojęciem węższym aniżeli pojęcie
prezentowane przez Zmawiającego w definicji określonej w Wikipedii lub aglomeracji
transportowej. Przy objęciu większego obszaru dla potrzeb oceny spełnienia posiadania
warunku doświadczenia zawodowego, automatycznie więcej podmiotów mogłoby
zaprezentować swoje doświadczenie zawodowe.
Odwołujący powołał się na dane z Biuletynu Informacji Publicznej, zgodnie z którymi
Modlnica jest miejscowością znajdującą się w Gminie Wielka Wieś, z liczbą mieszkańców
1538 w roku 2015. Zatem Modlnica nie jest miastem, a więc pierwszy warunek nie został
spełniony. Zdaniem Odwołującego Modlnica nie jest również aglomeracją miejską powyżej
500 000 mieszkańców. Odwołujący podniósł, że w prawie polskim ustawodawca przewidział
podstawy powoływania aglomeracji, zatem Odwołujący mając zaufanie do przepisów prawa
złożył ofertę oraz wiedział, że istotne znaczenie mają przepisy ogólne, prawa w tym prawa
miejscowego. Jest to zgodne z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego.
Odwołujący wskazał, że istotne znacznie w tym zakresie mają przepisy: § 1 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…) w związku rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r.,
w sprawie wyznaczania obszaru i granic aglomeracji, w szczególności § 3 i § 4 w związku
z art. 43 ust 2b ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne w zw. z ustawą o samorządzie
województwa art. 18 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania
administracyjnego. Tylko i wyłącznie rozporządzenie Ministra Środowiska stanowi podstawę
do wyznaczania aglomeracji, dając dalsze uprawnienia samorządom do określenia ich
granic. Inwestycja w Modlnicy była realizowana w okresie 06.2015-12.2015, zatem istotne
znacznie będzie miała uchwała Sejmiku Województwa Małopolskiego z 30 marca 2015 roku
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków oraz Sejmiku Województwa Małopolskiego z 28
października 2016 r., która w swoim zasięgu, zgodnie z opisem oraz szczególnie mapą nie
przewiduje, aby Modlnica, ul. Polna znajdowała się w aglomeracji miejskiej Kraków. Mapa
załączona do Uchwały wskazuje, że aglomeracja Kraków nie obejmuje Modlnicy, zatem to
zadanie oraz referencje nie mogą być brane pod uwagę, a Konsorcjum winno zostać
wykluczone z postępowania. Zgodnie z uchwałą § 1 ust. 2 lit. g), do aglomeracji miasta
Kraków, została zaliczona część miejscowości Modlnica. Mapka nr 1 jako załącznik do
Uchwały określa granice aglomeracji miasta Kraków, bez inwestycji wskazanej przez
Konsorcjum.
Odwołujący dodał, że pojęcie aglomeracji transportowej nie jest prawem miejscowym.
Aglomerację transportową tworzy się na podstawie porozumień między Gminami (umów).
Umowy te mogą dotyczyć sposobu transportu, rodzaju używanego transportu, ceny,
odpowiedzialności. Tak więc jest to zobowiązanie typowo cywilistyczne, które odnosi się do
konkretnych stron zobowiązania. Zamawiający w SIWZ, nie wskazał, że aglomeracja nie jest
rozumiana zgodnie z przepisami prawa, tylko na zasadzie umownej, nieostrej, zatem dającej
bardzo duże możliwości do interpretacji, czego Zamawiający ma obowiązek unikać przy
sporządzaniu warunków przetargu oraz w trakcie jego prowadzenia. Uchwała Nr
XXVI1/354/07 Rady Miasta Kraków z dnia 21 listopada 2007 r. nie jest prawem miejscowym,
gdyż nie jest związana z art. 40 i 18 ustawy o samorządzie gminnym. Nadto, jak wskazuje jej
treść, jest jedynie upoważnieniem, nie umową między Gminami, oraz jej realizacja
obarczona jest licznymi warunkami. Na podstawie otrzymanych informacji Odwołujący nie
wie, czy umowy zostały zawarte i o jakiej treści.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 16 stycznia 2017 r. powołał się
jednocześnie na pojęcie aglomeracji transportowej oraz pojęcie aglomeracji krakowskiej
z Wikipedii. Odwołujący stwierdził, że wydruk z Wikipedii nie pokrywa się z Uchwałą Nr
XXVII/354/07 Rady Miasta Kraków z 21 listopada 2007 r. Zdaniem Odwołującego, tylko
i wyłącznie dokument jasny i pewny może stanowić podstawę do korzystania z prawa, w tym
oceny ofert. Nawet gdyby Zamawiający odpowiedział na pytanie, że w jego ujęciu przy
definiowaniu aglomeracji krakowskiej należy się kierować aglomeracją transportową
i pojęciem z Wikipedii, jego odpowiedź byłaby obarczona licznymi błędami. Zakresy
poszczególnych definicji (aglomeracja transportowa, definicja z Wikipedia) są różne
i wprowadzają w błąd. Realnie Zamawiający nie miał możliwość udzielania innej odpowiedzi
aniżeli w oparciu o przepisy prawa w tym prawa miejscowego.
Odwołujący podniósł analogiczny zarzut co do wskazanego przez Konsorcjum
Interviatech zadania dotyczącego realizacji ścieżek rowerowych na terenie Gminy Skawina
w okresie 01.10.2015-15.10.2015. Wskazał, że Skawina nie jest miastem ani aglomeracją
miejską powyżej 500 000 mieszkańców, zatem doświadczenie dotyczące realizacji
1 370,00m2 ścieżek rowerowych nie może być brane pod uwagę. Odwołujący powołał się na
informację Urzędu Statystycznego w Krakowie, zgodnie z którą Skawina jest gminą miejsko-
wiejską o zaludnieniu 43.184 mieszkańców w roku 2015 oraz na mapę administracyjną
granic miasta Krakowa, na okoliczność, że Skawina nie jest w częścią miasta Kraków.
W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił argumentację tożsamą z przedstawioną
w odniesieniu do robót wykonanych na terenie Modlnicy.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Interviatech mimo nieprzedstawienia dokumentu określonego w części IV SIWZ
(Wymagane oświadczenia i dokumenty) ust. 3 lit. g, tj. oświadczenia wykonawcy o rocznym
obrocie wykonawcy w tym obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres
nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– za ten okres. Odwołujący podniósł, że z tego powodu oferta Konsorcjum Interviatech nie
odpowiada SIWZ. Warunki SIWZ, w tym zapis jw., nie określa minimalnego rocznego obrotu,
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 SIWZ. Taki zapis może naruszyć zasady konkurencyjności,
zgodnie z art. 7 Pzp. Odwołujący podał, że zmiana SIWZ w tym zakresie faktycznie miała
miejsce. Jednocześnie Zamawiający wprowadził zapis dotyczący o sytuacji finansowej,
majątkowej. Zgodnie z zapisem SIWZ, część IV (wymagane oświadczenia i dokumenty)
w pkt 3, Zamawiający wskazał na dokumenty jakie Wykonawca winien dostarczyć, w tym
Oświadczenie. Poinformował, że był w siedzibie zamawiającego wykonał dokumentację
zdjęciową wszystkich dokumentów, w tym wezwania Zamawiającego z dnia 29.12.2016 r.,
do dostarczenia dokumentów, nie stwierdził w nich Oświadczenia, które stanowi jedną
z podstawowych przesłanek uczestniczenia w przetargu. Dokumentacja zdjęciowa była
wykonywana dwukrotnie 28.12.2016 r. oraz 18.01.2017 r. Zdaniem Odwołującego,
Konsorcjum nie spełniło wymogów ustawy jak również warunków SIWZ, zatem, oferta
Konsorcjum nie powinna być uwzględniona w tym przetargu.
Odwołujący podniósł ponadto, że informacją powszechnie znaną jest, że Konsorcjum
Interviatech wykonywało roboty na rzecz Zamawiającego, co zostało potwierdzone
w załączniku nr 3 do SIWZ oraz referencjami. Odwołujący stwierdził, że ma wiedzę, że
w ramach zadań wykonywanych na rzecz Zamawiającego zostały naliczane kary umowne za
nieterminową realizację robót, co zdaniem Odwołującego wyklucza należyte wykonanie.
Dotyczy to zadania pn. Naprawa i remont dróg zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz
terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej
z podziałem na 4 obszary utrzymaniowe – część 4 – obszar 4 obejmujących Dzielnice XIV-
XVIII w okresie 05.02.2014-30.11.2016. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie miało prawa
powołać się na doświadczenie zawodowe dotyczące wykonania 2 000 m2 ścieżek
rowerowych. Konsorcjum realizowało ww. zadanie z Miejskim Przedsiębiorstwem Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. Zamawiający nałożył również na Interviatech Sp. z o.o.
odpowiedzialnego solidarnie za wykonanie zadania 7 kar umownych o łącznej wartości
28.719,79 zł.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Interviatech w swoich dokumentach
przetargowych jak również zgodnie z wezwaniami Zamawiającego nie przedstawiło referencji
dotyczących wskazanego wyżej zadania. Zdaniem Odwołującego, takich referencji nie mogło
otrzymać, bowiem Zamawiający nałożył na Wykonawcę aż 7 kar umownych, co potwierdzało
notoryczne, stałe, ciągłe, uporczywe łamanie postanowień umowy. Odwołujący o takiej
referencji dowiedział się dopiero z pisma Zamawiającego z 16 stycznia 2017 r., które
stanowiło odpowiedź na jego wcześniejsze pisma. Odwołujący dwukrotnie wykonywał
dokumentację zdjęciową dokumentacji przetargowej tj. w dniu 28 grudnia 2016 r. oraz
18.01.2017 r. i nie takich referencji w dokumentacji nie było. Zatem jak wynika ze stanu
faktycznego, Zamawiający samoczynnie załączył oświadczanie. Wahanie Zamawiającego
było uzasadnione, bowiem miał świadomość nałożenia kar umownych i wiedział, że to
zadanie nie zostało wykonane w sposób należyty. Zdaniem Odwołującego roboty nie zostały
wykonane należycie, jak również nie zostały prawidłowo ukończone. Prawidłowe ukończenie
dotyczy zarówno przedmiotu umowy, zadania jak również terminów, które mają istotne
znaczenie w tego typu zadaniach, co należy wziąć pod uwagę przy ocenie, czy były
wykonane należycie i w terminie. Zadanie dotyczyło naprawy i remontów, zatem rzeczy,
które winny być wykonywane praktycznie bez zwłoki lub opóźnienia z uwagi na konieczność
utrzymania bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Skoro zostały nałożone kary umowne, to
oznacza, że naprawy i remonty, nie były wykonywane należycie i w terminie, zatem
Konsorcjum łamało podstawowe postanowienia umowy realizowanej.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze czas wniesienia odwołania jedyną
możliwością wykazania tych faktów, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
przedstawienie przez Zamawiającego w szczególności: oświadczeń, porozumień, not
obciążeniowych związanych z naliczeniem kar umownych. Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia ww. dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Interviatech z postępowania,
ewentualnie odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., PW-ETA Sp. z o.o., J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą J.S. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD”, wnosząc o uwzględnienie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Interviatech Sp. z o.o., O.N.. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PRODIM O.N.., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 listopada 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania robót w miastach/aglomeracjach miejskich
powyżej 500.00 mieszkańców w zakresie warstwy podbudowy lub wiążącej typu WMS
10 000 m2.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) pkt 1.1 SIWZ, Zamawiający
wymagał wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
zrealizował roboty budowlane polegające na wykonaniu robót zrealizowanych
w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.000 mieszkańców:
− remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych – 50 000 m2 w tym:
o nawierzchni bitumicznych typu SMA – 6 000 m2
o warstwy podbudowy lub wiążącej typu AC WMS – 10 000 m2
− wykonania nawierzchni z asfaltu lanego modyfikowanego – 5 000 m2
− wykonania nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego – 2 000 m2
− wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 10 000 m2
− wykonania stabilizacji gruntu spoiwami hydraulicznymi – 2 000 m2
− wykonania chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 5 000 m2
− wykonania krawężników kamiennych – 2 000 mb
− wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego – 1 000 m2.
Konsorcjum Interviatech złożyło wykaz robót, w którym podano m.in. przebudowę
drogi krajowej nr 94 (ulica Częstochowska) oraz ul. Polna w miejscowości Modlnica,
polegająca na rozbudowie układu drogowego kanalizacji deszczowej, budowie drogi
serwisowej oraz przebudowie zjazdów, a także realizację ścieżek rowerowych na terenie
Gminy Skawina w okresie 01.10.2015-15.10.2015.
Odwołujący podniósł, że powyższe zadania nie powinny być uwzględnione jako
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu z tego względu, że nie zostały
zrealizowane ani w mieście powyżej 500.000 mieszkańców, ani w aglomeracji miejskiej
powyżej 500.000 mieszkańców.
Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 7 Pzp w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2, w związku rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r., w sprawie wyznaczania obszaru i granic aglomeracji
w szczególności § 3 i § 4 w związku z art. 43 ust. 2b ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo
wodne w zw. z ustawą o samorządzie województwa art. 18 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 w zw.
z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z uchwałą Sejmiku
Województwa Małopolskiego Nr VII/112/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie wyznaczenia
aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa) oraz uchwałą Sejmiku Województwa
Małopolskiego Nr XXIX/415/16 z dnia 28 października 2016 r. w sprawie wyznaczenia
aglomeracji Kraków. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego przepisów
zauważyć należy, że art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zatem
dyspozycja tego przepisu w żaden sposób nie koresponduje z zakresem faktycznym
zarzutów. Ponadto wskazanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 12 należy uznać za omyłkowe –
nakaz wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia określa art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy. Zauważyć również należy, że wskazane przez Odwołującego rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu, gdyż z dniem 28 lipca 2016
r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126).
Abstrahując jednak od błędów i nieścisłości we wskazaniu podstaw prawnych
zarzutów, stwierdzić należy, że są one merytorycznie niezasadne.
Poza sporem jest, że kwestionowane roboty nie były wykonane w mieście powyżej
500 000 mieszkańców, nie sposób jednak zgodzić się z Odwołującym, że nie zostały one
wykonane w aglomeracji miejskiej o wskazanej przez Zamawiającego liczbie mieszkańców.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia „aglomeracja
miejska”, nie istnieje również definicja legalna, którą z uwagi na przedmiot zamówienia
można byłoby zastosować w niniejszym postępowaniu.
Za nietrafione należy uznać powoływanie się przez Odwołującego na aglomeracji
określoną w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Zgodnie z art. 43 ust. 2 tej ustawy,
ilekroć jest mowa o aglomeracji, należy przez to rozumieć teren, na którym zaludnienie lub
działalność gospodarcza są wystarczająco skoncentrowane, aby ścieki komunalne były
zbierane i przekazywane do oczyszczalni ścieków albo do końcowego punktu zrzutu tych
ścieków. Art. 43 ust. 2b tej ustawy określa organy, z którymi należy uzgodnić wyznaczenie
aglomeracji, o których mowa w ust. 1 (tj. aglomeracji o równoważnej liczbie mieszkańców
powyżej 2000 powinny być wyposażone w systemy kanalizacji zbiorczej dla ścieków
komunalnych, zgodnie z ustaleniami krajowego programu oczyszczania ścieków
komunalnych). Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r. w sprawie
wyznaczania obszaru i granic aglomeracji zostało wydane na podstawie delegacji określonej
w art. 43 ust. 4a ustawy Prawo wodne, a art. 43 ust. 4b stanowi, że wydając to
rozporządzenie minister uwzględni koszty rozwoju i eksploatacji systemów kanalizacji
zbiorczej oraz gęstość zaludnienia. Rozporządzenie w § 3 określa podstawy wyznaczania
obszaru i granic aglomeracji, w szczególności konieczne do uwzględnienia uwarunkowania
związane z istniejącą siecią kanalizacyjną. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia,
wyznaczenia granic aglomeracji dokonuje przez sejmik województwa obszaru i granic
aglomeracji po dokonaniu określonych przepisami konsultacji i uzgodnień.
Biorąc powyższe pod uwagę za niezasadne należy uznać posiłkowanie się
znaczeniem pojęcia „aglomeracja miejska” wynikającym z ustawy Prawo wodne i przepisów
wykonawczych do tej ustawy. Jest to bowiem określenie przyjęte na potrzeby gospodarki
ściekowej, co nie pozostaje w żadnym związku przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji
z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem wykonawców. W konsekwencji nie
sposób przyjąć, że miejscowości nie ujęte w przywołanych przez Odwołującego uchwałach
Sejmiku Województwa Małopolskiego nie mogą być uznane za należące do aglomeracji
krakowskiej, tj. aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców.
Podkreślenia wymaga, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna
być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Skoro Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w celu
zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem zapewniającym należyte
wykonanie napraw i remontów dróg, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie to powinno
dotyczyć robót zlokalizowanych w obszarze wyznaczanym dla celów gospodarki ściekowej.
Ponieważ Zamawiający nie zdefiniował pojęcia aglomeracji, a znaczenie tego pojęcia
wynikające z ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie przystaje do
przedmiotu zamówienia i nie służy realizacji celów, jakiemu warunki udziału w postępowaniu
służą, interpretacja tego pojęcia powinna być zgodna z powszechnie przyjmowanym
znaczeniem. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN, aglomeracja to zespół miast
i osiedli, skupionych wokół dużego miasta lub ośrodka przemysłowego. Za fakt powszechnie
znany należy uznać, że Skawina jest miastem w powiecie krakowskim, położonym
w bezpośrednim sąsiedztwie Krakowa. Modlnica natomiast, według powszechnie
dostępnych informacji, jest miejscowością położoną w powiecie Krakowskim w gminie Wielka
Wieś, również bezpośrednio przylegającej do granic miasta Krakowa. Nie sposób bronić
poglądu, że miejscowości znajdujące się w tak bliskim sąsiedztwie Krakowa nie należą do
aglomeracji krakowskiej, ich usytuowanie posiada bowiem wszelkie cechy aglomeracji
w powszechnie funkcjonującym znaczeniu, a powołaną przez Zamawiającego definicję
z Wikipedii (według której w granicach aglomeracji krakowskiej leży zarówno Skawina, jak
i gmina Wielka Wieś), należy uznać jedynie za dodatkowe potwierdzenie powyższej tezy.
Przyjęcie natomiast interpretacji prezentowanej przez Odwołującego prowadziłoby do
niedopuszczalnego na etapie oceny ofert zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu,
niemającego oparcia w jego treści.
Odnosząc się do podniesionej na rozprawie przez Przystępującego Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych okoliczności, że roboty wykonane w Modlnicy nie
obejmowały konstrukcji WMS, podkreślić należy, że zarzut taki nie został sformułowany
w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy, że zarzut to nie tylko kwalifikacja
prawna czynności lub zaniechania Zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy. Nie może więc być
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby okoliczność mająca uzasadniać wykluczenie Konsorcjum
Interviatech z postępowania, która nie została podniesiona w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezłożenia przez Konsorcjum Interviatech
oświadczenia o wysokości rocznego obrotu Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.1.2
ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymagał aby wykonawca posiadał minimalny roczny
obrót w wysokości 10 000 000 PLN netto, w tym minimalny roczny obrót w zakresie robót
drogowych w wysokości 8 000 000 PLN netto – w każdym z ostatnich trzech lat (okresach
obrachunkowych). Według pierwotnego brzmienia ogłoszenia, Zamawiający wymagał: A)
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy
w obszarze objętym zamówieniem za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres tzn. wykonawca musi posiadać
minimalny roczny obrót wysokości 8 000 000 PLN. Po zmianie z 16 listopada 2016 r.
postanowienie to otrzymało brzmienie: A) oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie
wykonawcy w tym o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres nie
dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za
ten okres.
Konsorcjum Interviatech w punkcie 15 Formularza oferty zamieściło następujące
oświadczenie: Oświadczamy, że posiadamy w ostatnich trzech latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, minimalny roczny obrót
w wysokości 10 000 000 PLN netto, w tym minimalny roczny obrót w zakresie robót
drogowych w wysokości 8 000 000 PLN netto – w każdym z ostatnich trzech lat (okresach
obrachunkowych). Bezpodstawne są zatem twierdzenia Odwołującego, jakoby oświadczenie
takie nie zostało złożone. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy oświadczenie to
sporządzone zostało na odrębnej karcie, czy też stanowiło element formularza oferty, istotny
jest bowiem sam fakt złożenia oświadczenia, które potwierdzało spełnianie określonego
przez Zamawiającego wymogu tak co do wysokości obrotu, jak i okresu poprzedzającego
składanie ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w dniu 16 listopada 2016
r. nie zmienił opisu warunku w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych okoliczności, że członkowie Konsorcjum Interviatech rozpoczęli
działalność w połowie 2013 roku i mieli mniej czasu na wypracowanie obrotu, dlatego
Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić, ponownie podkreślić należy, że zgodnie z art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Odwołujący oparł zarzut na okoliczności, że oświadczenie takie zostało
złożone, nie podnosił natomiast, że zgodność oświadczenia ze stanem faktycznym jest
wątpliwa.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że zarzucane przez Odwołującego
niezłożenie oświadczenia o wysokości obrotu nie mogłoby – jak to zakwalifikował
Odwołujący – stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej
z SIWZ, oświadczenie składane było bowiem na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zatem ewentualne braki w tym zakresie pociągałyby za sobą skutki prawne
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy odróżnić od treści
oferty i kwestii jej zgodności z SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania umowy na rzecz
Zamawiającego Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w wykazie robót (poz. 1)
zrealizowane na rzecz Zamawiającego zamówienie pn. Naprawa i remont dróg
zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków
w zakresie infrastruktury drogowej z podziałem na 4 obszary utrzymaniowe – część 4 –
obszar 4 obejmujący Dzielnice XIV-XVIII (wartość 22.469.880,00 zł brutto, data wykonania
05.02.2014-30.11.2016), obejmujące następujący zakres:
− remonty nawierzchni bitumicznych – 154.644,99 m2,
− wykonanie nawierzchni asfaltu lanego modyfikowanego – 24.195,38 m2,
− wykonanie nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego – 2.377,18 m2,
− wykonanie podbudów z kruszyw – 78.329,73 m2,
− wykonanie chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 39.036,78 m2,
− wykonanie krawężników kamiennych – 288,90 mb.
Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie miał prawa powołać się na doświadczenie
zawodowe dotyczące wykonania 2 000 m2 ścieżek rowerowych, bowiem w związku
z realizacją tego zadania Zamawiający nałożył na Interviatech, które realizowało zadanie
z Miejskim Przedsiębiorstwem Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. 7 kar umownych o łącznej
wartości 28.719,79 zł.
Przystępujący przedłożył na rozprawie wystawione przez Zamawiającego referencje:
− z 27 stycznia 2017 r. dotyczące wykonania umowy Nr 53/ZIKiT/2014 z 5 lutego 2014 r.
z Aneksem Nr 1 z dnia 27 października 2016 r., zawartej z Konsorcjum: Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (lider), Interviatech Sp. z o.o. (partner),
obejmującej m.in. ścieżki rowerowe o powierzchni 2.377,17 m2,
− z 27 stycznia 2017 r. dotyczące wykonania umowy Nr 441/ZIKiT/2016 z 4 maja 2016 r.
zawartej z Konsorcjum: Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (lider),
Interviatech Sp. z o.o. (partner).
Zamawiający złożył na rozprawie kopie siedmiu not księgowych wystawionych dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. w związku z realizacją umowy
nr 441/ZIKiT/2016 z 4 maja 2016 r.:
1) nota księgowa nr ZIKiT/EK/39/K/2016 na kwotę 17.497,86 zł (dot. remontu chodnika
pomiędzy budynkami 4 a 5),
2) nota księgowa nr ZIKiT/EK/51/K/2016 na kwotę 927,16 zł (dot. remontu wjazdu
pomiędzy blokami 2 i 6 wraz z remontem parkingu przy bloku 2),
3) nota księgowa nr ZIKiT/EK/52/K/2016 na kwotę 1.480,97 zł (dot. remontu chodników
wokół ogródka jordanowskiego bloki 5, 8),
4) nota księgowa nr ZIKiT/EK/53/K/2016 na kwotę 598,71 zł (dot. remontu chodnika przed
bl. 14 i 15),
5) nota księgowa nr ZIKiT/EK/54/K/2016 na kwotę 2.157,03 zł (dot. remontu chodnika przy
bl. 12 w stronę ul. Boruty Spiechowicza),
6) nota księgowa nr ZIKiT/EK/55/K/2016 na kwotę 4.146,04 zł (dot. remontu chodników
i parkingu przy blokach),
7) nota księgowa nr ZIKiT/EK/56/K/2016 na kwotę 1.912,02 zł (dot. remontu chodnika przy
bl. 25 do 27).
Odwołujący i Przystępujący wyjaśnili, że umowa nr 441/ZIKiT/2016, w związku z którą
naliczono kary umowne, dotyczyła zamówienia uzupełniającego udzielonego w trybie
z wolnej ręki. Tymczasem roboty dotyczące ścieżek rowerowych (a tego dotyczył
sformułowany w odwołaniu zarzut) objęte były umową Nr 53/ZIKiT/2014, a Odwołujący – na
którym spoczywał ciężar dowodu – nie przedstawił żadnych dowodów, że umowa ta była
wykonana nienależycie. Już z tego powodu zarzut należało uznać za niezasadny, co czyni
bezprzedmiotowym rozważania dotyczące liczby i wysokości naliczonych kar umownych i ich
wpływu na ocenę wykonania umowy, jak również kwestii odpowiedzialności partnera
konsorcjum za zwłokę w wykonaniu części umowy realizowanej przez lidera tego
konsorcjum.
Odwołujący nie podniósł natomiast w odwołaniu, zarzutów dotyczących zakresu robót
realizowanych na podstawie umowy nr 441/ZIKiT/2016 zatem – stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp – roboty te nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P.Z., J.P.. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J.P.. „SAMBUD”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, PW-ETA
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, J.S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą J.S. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-
BUD”, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Interviatech Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, O.N.. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą PRODIM O.N.., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa „WANTA” P.Z., J.P.. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P..
„SAMBUD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 162/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie − prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz terenów należących do
Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej z podziałem na 4 obszary
utrzymaniowe - Część 4 - Obszar 4 obejmujący Dzielnicę XIV-XVIII.
W dniu 25 stycznia 2017 r. Konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P.Z.,
J.P.. „SAMBUD” wniosło odwołanie zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Interviatech Sp. z o.o., PRODIM O.N.. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 7 Pzp
w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2, w związku rozporządzeniem
Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r., w sprawie wyznaczania obszaru i granic
aglomeracji w szczególności § 3 i § 4 w związku z art. 43 ust. 2b ustawy z dnia 18 lipca
2001 r. - Prawo wodne w zw. z ustawą o samorządzie województwa art. 18 pkt 20 oraz
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku
z uchwałą Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr VII/112/15 z dnia 30 marca 2015 r.
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa) oraz uchwałą
Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr XXIX/415/16 z dnia 28 października 2016 r.
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa);
− art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22 c ust. 1 pkt 1 w zw. art. 25
ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane § 1 ust. 1 pkt 9;
− art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, pkt 16, pkt
17 i art. 14 Pzp w związku z w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 355 Kodeksu cywilnego.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił następujący warunek
udziału w postępowaniu: Wykonawca winien wykazać się co najmniej następującą ilością
robót zrealizowanych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.000 mieszkańców:
− remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych - 50 000 m2 w tym:
− nawierzchni bitumicznych typu SMA-6 000 m2
− warstwy podbudowy lub wiążącej typu AC WMS -10 000 m2
− wykonania nawierzchni z asfaltu lanego modyfikowanego - 5 000 m2
− wykonania nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego - 2 000 m2
− wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów -10 000 m2
− wykonania chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - 5 000 m2
− wykonania krawężników kamiennych - 2 000 mb
− wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego -1 000 m2.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Interviatech nie spełniło warunku zrealizowania
robót w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.00 mieszkańców w zakresie warstwy
podbudowy lub wiążącej typu WMS 10 000 m2. Wskazał, że wykonawca ten w załączniku nr
3 podał przebudowę drogi krajowej nr 94 (ulica Częstochowska) oraz ul. Polna
w miejscowości Modlnica polegająca na rozbudowie układu drogowego kanalizacji
deszczowej, budowie drogi serwisowej praz przebudowie zjazdów. Zdaniem Odwołującego,
ul. Częstochowska oraz ul. Polna w Modlnicy nie znajdują sie w mieście/aglomeracji
miejskiej powyżej 500.000 mieszkańców (miejsce wykonania zamówienia Modlnica). Zatem
w konsekwencji Konsorcjum nie spełniło warunku dotyczącego 10 000m2 WMS, wykazane
12 008 m2 należy bowiem pomniejszyć o 2 303,00 m2, co daje 9 705,00 m2, zamiast żądanej
wartości 10.000,00 m2. Swoje stanowisko Odwołujący prezentował w pismach do
Zamawiającego z 9 stycznia 2017 r., z 13 stycznia 2017 r. oraz z 17 stycznia 2017 r.
W odpowiedzi z 16 stycznia 2017 r. Zamawiający powołał się na aglomerację transportową
oraz definicję z Wikipedii.
Odwołujący podniósł, że startując w postępowaniu miał wiedzę, że pojęcie miasta lub
aglomeracji dotyczy tylko i wyłącznie prawnych aspektów ich powołania, nie zaś kwestii
umownych lub interpretacyjnych. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie
definiował aglomeracji miejskiej jako transportowej, również nie powoływał się na Wikipedię.
Ponadto Wikipedia, jako encyklopedia żywa, która ciągle się zmienia, nie może stanowić
przeciwwagi do obowiązujących i wiążących przepisów. Zamawiający powołał się na
Wikipedię dopiero 16 stycznia 2017 r., zatem podał definicję aglomeracji z dnia nadania
pisma. Bezspornym jest, że to pojęcie aglomeracji w dniu składania ofert mogło mieć
całkowicie inne brzmienie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób złamał
zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania, poprzez ograniczenie lub
wyeliminowanie z postępowania większej ilości podmiotów, bowiem rozumienie aglomeracji
Kraków w ujęciu obowiązujących przepisów prawa jest pojęciem węższym aniżeli pojęcie
prezentowane przez Zmawiającego w definicji określonej w Wikipedii lub aglomeracji
transportowej. Przy objęciu większego obszaru dla potrzeb oceny spełnienia posiadania
warunku doświadczenia zawodowego, automatycznie więcej podmiotów mogłoby
zaprezentować swoje doświadczenie zawodowe.
Odwołujący powołał się na dane z Biuletynu Informacji Publicznej, zgodnie z którymi
Modlnica jest miejscowością znajdującą się w Gminie Wielka Wieś, z liczbą mieszkańców
1538 w roku 2015. Zatem Modlnica nie jest miastem, a więc pierwszy warunek nie został
spełniony. Zdaniem Odwołującego Modlnica nie jest również aglomeracją miejską powyżej
500 000 mieszkańców. Odwołujący podniósł, że w prawie polskim ustawodawca przewidział
podstawy powoływania aglomeracji, zatem Odwołujący mając zaufanie do przepisów prawa
złożył ofertę oraz wiedział, że istotne znaczenie mają przepisy ogólne, prawa w tym prawa
miejscowego. Jest to zgodne z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego.
Odwołujący wskazał, że istotne znacznie w tym zakresie mają przepisy: § 1 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…) w związku rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r.,
w sprawie wyznaczania obszaru i granic aglomeracji, w szczególności § 3 i § 4 w związku
z art. 43 ust 2b ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne w zw. z ustawą o samorządzie
województwa art. 18 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania
administracyjnego. Tylko i wyłącznie rozporządzenie Ministra Środowiska stanowi podstawę
do wyznaczania aglomeracji, dając dalsze uprawnienia samorządom do określenia ich
granic. Inwestycja w Modlnicy była realizowana w okresie 06.2015-12.2015, zatem istotne
znacznie będzie miała uchwała Sejmiku Województwa Małopolskiego z 30 marca 2015 roku
w sprawie wyznaczenia aglomeracji Kraków oraz Sejmiku Województwa Małopolskiego z 28
października 2016 r., która w swoim zasięgu, zgodnie z opisem oraz szczególnie mapą nie
przewiduje, aby Modlnica, ul. Polna znajdowała się w aglomeracji miejskiej Kraków. Mapa
załączona do Uchwały wskazuje, że aglomeracja Kraków nie obejmuje Modlnicy, zatem to
zadanie oraz referencje nie mogą być brane pod uwagę, a Konsorcjum winno zostać
wykluczone z postępowania. Zgodnie z uchwałą § 1 ust. 2 lit. g), do aglomeracji miasta
Kraków, została zaliczona część miejscowości Modlnica. Mapka nr 1 jako załącznik do
Uchwały określa granice aglomeracji miasta Kraków, bez inwestycji wskazanej przez
Konsorcjum.
Odwołujący dodał, że pojęcie aglomeracji transportowej nie jest prawem miejscowym.
Aglomerację transportową tworzy się na podstawie porozumień między Gminami (umów).
Umowy te mogą dotyczyć sposobu transportu, rodzaju używanego transportu, ceny,
odpowiedzialności. Tak więc jest to zobowiązanie typowo cywilistyczne, które odnosi się do
konkretnych stron zobowiązania. Zamawiający w SIWZ, nie wskazał, że aglomeracja nie jest
rozumiana zgodnie z przepisami prawa, tylko na zasadzie umownej, nieostrej, zatem dającej
bardzo duże możliwości do interpretacji, czego Zamawiający ma obowiązek unikać przy
sporządzaniu warunków przetargu oraz w trakcie jego prowadzenia. Uchwała Nr
XXVI1/354/07 Rady Miasta Kraków z dnia 21 listopada 2007 r. nie jest prawem miejscowym,
gdyż nie jest związana z art. 40 i 18 ustawy o samorządzie gminnym. Nadto, jak wskazuje jej
treść, jest jedynie upoważnieniem, nie umową między Gminami, oraz jej realizacja
obarczona jest licznymi warunkami. Na podstawie otrzymanych informacji Odwołujący nie
wie, czy umowy zostały zawarte i o jakiej treści.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 16 stycznia 2017 r. powołał się
jednocześnie na pojęcie aglomeracji transportowej oraz pojęcie aglomeracji krakowskiej
z Wikipedii. Odwołujący stwierdził, że wydruk z Wikipedii nie pokrywa się z Uchwałą Nr
XXVII/354/07 Rady Miasta Kraków z 21 listopada 2007 r. Zdaniem Odwołującego, tylko
i wyłącznie dokument jasny i pewny może stanowić podstawę do korzystania z prawa, w tym
oceny ofert. Nawet gdyby Zamawiający odpowiedział na pytanie, że w jego ujęciu przy
definiowaniu aglomeracji krakowskiej należy się kierować aglomeracją transportową
i pojęciem z Wikipedii, jego odpowiedź byłaby obarczona licznymi błędami. Zakresy
poszczególnych definicji (aglomeracja transportowa, definicja z Wikipedia) są różne
i wprowadzają w błąd. Realnie Zamawiający nie miał możliwość udzielania innej odpowiedzi
aniżeli w oparciu o przepisy prawa w tym prawa miejscowego.
Odwołujący podniósł analogiczny zarzut co do wskazanego przez Konsorcjum
Interviatech zadania dotyczącego realizacji ścieżek rowerowych na terenie Gminy Skawina
w okresie 01.10.2015-15.10.2015. Wskazał, że Skawina nie jest miastem ani aglomeracją
miejską powyżej 500 000 mieszkańców, zatem doświadczenie dotyczące realizacji
1 370,00m2 ścieżek rowerowych nie może być brane pod uwagę. Odwołujący powołał się na
informację Urzędu Statystycznego w Krakowie, zgodnie z którą Skawina jest gminą miejsko-
wiejską o zaludnieniu 43.184 mieszkańców w roku 2015 oraz na mapę administracyjną
granic miasta Krakowa, na okoliczność, że Skawina nie jest w częścią miasta Kraków.
W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił argumentację tożsamą z przedstawioną
w odniesieniu do robót wykonanych na terenie Modlnicy.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Interviatech mimo nieprzedstawienia dokumentu określonego w części IV SIWZ
(Wymagane oświadczenia i dokumenty) ust. 3 lit. g, tj. oświadczenia wykonawcy o rocznym
obrocie wykonawcy w tym obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres
nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– za ten okres. Odwołujący podniósł, że z tego powodu oferta Konsorcjum Interviatech nie
odpowiada SIWZ. Warunki SIWZ, w tym zapis jw., nie określa minimalnego rocznego obrotu,
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 SIWZ. Taki zapis może naruszyć zasady konkurencyjności,
zgodnie z art. 7 Pzp. Odwołujący podał, że zmiana SIWZ w tym zakresie faktycznie miała
miejsce. Jednocześnie Zamawiający wprowadził zapis dotyczący o sytuacji finansowej,
majątkowej. Zgodnie z zapisem SIWZ, część IV (wymagane oświadczenia i dokumenty)
w pkt 3, Zamawiający wskazał na dokumenty jakie Wykonawca winien dostarczyć, w tym
Oświadczenie. Poinformował, że był w siedzibie zamawiającego wykonał dokumentację
zdjęciową wszystkich dokumentów, w tym wezwania Zamawiającego z dnia 29.12.2016 r.,
do dostarczenia dokumentów, nie stwierdził w nich Oświadczenia, które stanowi jedną
z podstawowych przesłanek uczestniczenia w przetargu. Dokumentacja zdjęciowa była
wykonywana dwukrotnie 28.12.2016 r. oraz 18.01.2017 r. Zdaniem Odwołującego,
Konsorcjum nie spełniło wymogów ustawy jak również warunków SIWZ, zatem, oferta
Konsorcjum nie powinna być uwzględniona w tym przetargu.
Odwołujący podniósł ponadto, że informacją powszechnie znaną jest, że Konsorcjum
Interviatech wykonywało roboty na rzecz Zamawiającego, co zostało potwierdzone
w załączniku nr 3 do SIWZ oraz referencjami. Odwołujący stwierdził, że ma wiedzę, że
w ramach zadań wykonywanych na rzecz Zamawiającego zostały naliczane kary umowne za
nieterminową realizację robót, co zdaniem Odwołującego wyklucza należyte wykonanie.
Dotyczy to zadania pn. Naprawa i remont dróg zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz
terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej
z podziałem na 4 obszary utrzymaniowe – część 4 – obszar 4 obejmujących Dzielnice XIV-
XVIII w okresie 05.02.2014-30.11.2016. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie miało prawa
powołać się na doświadczenie zawodowe dotyczące wykonania 2 000 m2 ścieżek
rowerowych. Konsorcjum realizowało ww. zadanie z Miejskim Przedsiębiorstwem Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. Zamawiający nałożył również na Interviatech Sp. z o.o.
odpowiedzialnego solidarnie za wykonanie zadania 7 kar umownych o łącznej wartości
28.719,79 zł.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Interviatech w swoich dokumentach
przetargowych jak również zgodnie z wezwaniami Zamawiającego nie przedstawiło referencji
dotyczących wskazanego wyżej zadania. Zdaniem Odwołującego, takich referencji nie mogło
otrzymać, bowiem Zamawiający nałożył na Wykonawcę aż 7 kar umownych, co potwierdzało
notoryczne, stałe, ciągłe, uporczywe łamanie postanowień umowy. Odwołujący o takiej
referencji dowiedział się dopiero z pisma Zamawiającego z 16 stycznia 2017 r., które
stanowiło odpowiedź na jego wcześniejsze pisma. Odwołujący dwukrotnie wykonywał
dokumentację zdjęciową dokumentacji przetargowej tj. w dniu 28 grudnia 2016 r. oraz
18.01.2017 r. i nie takich referencji w dokumentacji nie było. Zatem jak wynika ze stanu
faktycznego, Zamawiający samoczynnie załączył oświadczanie. Wahanie Zamawiającego
było uzasadnione, bowiem miał świadomość nałożenia kar umownych i wiedział, że to
zadanie nie zostało wykonane w sposób należyty. Zdaniem Odwołującego roboty nie zostały
wykonane należycie, jak również nie zostały prawidłowo ukończone. Prawidłowe ukończenie
dotyczy zarówno przedmiotu umowy, zadania jak również terminów, które mają istotne
znaczenie w tego typu zadaniach, co należy wziąć pod uwagę przy ocenie, czy były
wykonane należycie i w terminie. Zadanie dotyczyło naprawy i remontów, zatem rzeczy,
które winny być wykonywane praktycznie bez zwłoki lub opóźnienia z uwagi na konieczność
utrzymania bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Skoro zostały nałożone kary umowne, to
oznacza, że naprawy i remonty, nie były wykonywane należycie i w terminie, zatem
Konsorcjum łamało podstawowe postanowienia umowy realizowanej.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze czas wniesienia odwołania jedyną
możliwością wykazania tych faktów, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
przedstawienie przez Zamawiającego w szczególności: oświadczeń, porozumień, not
obciążeniowych związanych z naliczeniem kar umownych. Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia ww. dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Interviatech z postępowania,
ewentualnie odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., PW-ETA Sp. z o.o., J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą J.S. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD”, wnosząc o uwzględnienie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Interviatech Sp. z o.o., O.N.. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PRODIM O.N.., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 listopada 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania robót w miastach/aglomeracjach miejskich
powyżej 500.00 mieszkańców w zakresie warstwy podbudowy lub wiążącej typu WMS
10 000 m2.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) pkt 1.1 SIWZ, Zamawiający
wymagał wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
zrealizował roboty budowlane polegające na wykonaniu robót zrealizowanych
w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500.000 mieszkańców:
− remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych – 50 000 m2 w tym:
o nawierzchni bitumicznych typu SMA – 6 000 m2
o warstwy podbudowy lub wiążącej typu AC WMS – 10 000 m2
− wykonania nawierzchni z asfaltu lanego modyfikowanego – 5 000 m2
− wykonania nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego – 2 000 m2
− wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 10 000 m2
− wykonania stabilizacji gruntu spoiwami hydraulicznymi – 2 000 m2
− wykonania chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 5 000 m2
− wykonania krawężników kamiennych – 2 000 mb
− wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego – 1 000 m2.
Konsorcjum Interviatech złożyło wykaz robót, w którym podano m.in. przebudowę
drogi krajowej nr 94 (ulica Częstochowska) oraz ul. Polna w miejscowości Modlnica,
polegająca na rozbudowie układu drogowego kanalizacji deszczowej, budowie drogi
serwisowej oraz przebudowie zjazdów, a także realizację ścieżek rowerowych na terenie
Gminy Skawina w okresie 01.10.2015-15.10.2015.
Odwołujący podniósł, że powyższe zadania nie powinny być uwzględnione jako
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu z tego względu, że nie zostały
zrealizowane ani w mieście powyżej 500.000 mieszkańców, ani w aglomeracji miejskiej
powyżej 500.000 mieszkańców.
Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 7 Pzp w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane § 1 ust. 1 pkt 2, w związku rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r., w sprawie wyznaczania obszaru i granic aglomeracji
w szczególności § 3 i § 4 w związku z art. 43 ust. 2b ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo
wodne w zw. z ustawą o samorządzie województwa art. 18 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 w zw.
z art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z uchwałą Sejmiku
Województwa Małopolskiego Nr VII/112/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie wyznaczenia
aglomeracji Kraków wraz z załącznikiem (mapa) oraz uchwałą Sejmiku Województwa
Małopolskiego Nr XXIX/415/16 z dnia 28 października 2016 r. w sprawie wyznaczenia
aglomeracji Kraków. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego przepisów
zauważyć należy, że art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zatem
dyspozycja tego przepisu w żaden sposób nie koresponduje z zakresem faktycznym
zarzutów. Ponadto wskazanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 12 należy uznać za omyłkowe –
nakaz wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia określa art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy. Zauważyć również należy, że wskazane przez Odwołującego rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu, gdyż z dniem 28 lipca 2016
r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126).
Abstrahując jednak od błędów i nieścisłości we wskazaniu podstaw prawnych
zarzutów, stwierdzić należy, że są one merytorycznie niezasadne.
Poza sporem jest, że kwestionowane roboty nie były wykonane w mieście powyżej
500 000 mieszkańców, nie sposób jednak zgodzić się z Odwołującym, że nie zostały one
wykonane w aglomeracji miejskiej o wskazanej przez Zamawiającego liczbie mieszkańców.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia „aglomeracja
miejska”, nie istnieje również definicja legalna, którą z uwagi na przedmiot zamówienia
można byłoby zastosować w niniejszym postępowaniu.
Za nietrafione należy uznać powoływanie się przez Odwołującego na aglomeracji
określoną w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Zgodnie z art. 43 ust. 2 tej ustawy,
ilekroć jest mowa o aglomeracji, należy przez to rozumieć teren, na którym zaludnienie lub
działalność gospodarcza są wystarczająco skoncentrowane, aby ścieki komunalne były
zbierane i przekazywane do oczyszczalni ścieków albo do końcowego punktu zrzutu tych
ścieków. Art. 43 ust. 2b tej ustawy określa organy, z którymi należy uzgodnić wyznaczenie
aglomeracji, o których mowa w ust. 1 (tj. aglomeracji o równoważnej liczbie mieszkańców
powyżej 2000 powinny być wyposażone w systemy kanalizacji zbiorczej dla ścieków
komunalnych, zgodnie z ustaleniami krajowego programu oczyszczania ścieków
komunalnych). Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 22 lipca 2014 r. w sprawie
wyznaczania obszaru i granic aglomeracji zostało wydane na podstawie delegacji określonej
w art. 43 ust. 4a ustawy Prawo wodne, a art. 43 ust. 4b stanowi, że wydając to
rozporządzenie minister uwzględni koszty rozwoju i eksploatacji systemów kanalizacji
zbiorczej oraz gęstość zaludnienia. Rozporządzenie w § 3 określa podstawy wyznaczania
obszaru i granic aglomeracji, w szczególności konieczne do uwzględnienia uwarunkowania
związane z istniejącą siecią kanalizacyjną. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia,
wyznaczenia granic aglomeracji dokonuje przez sejmik województwa obszaru i granic
aglomeracji po dokonaniu określonych przepisami konsultacji i uzgodnień.
Biorąc powyższe pod uwagę za niezasadne należy uznać posiłkowanie się
znaczeniem pojęcia „aglomeracja miejska” wynikającym z ustawy Prawo wodne i przepisów
wykonawczych do tej ustawy. Jest to bowiem określenie przyjęte na potrzeby gospodarki
ściekowej, co nie pozostaje w żadnym związku przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji
z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem wykonawców. W konsekwencji nie
sposób przyjąć, że miejscowości nie ujęte w przywołanych przez Odwołującego uchwałach
Sejmiku Województwa Małopolskiego nie mogą być uznane za należące do aglomeracji
krakowskiej, tj. aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców.
Podkreślenia wymaga, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna
być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Skoro Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w celu
zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem zapewniającym należyte
wykonanie napraw i remontów dróg, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie to powinno
dotyczyć robót zlokalizowanych w obszarze wyznaczanym dla celów gospodarki ściekowej.
Ponieważ Zamawiający nie zdefiniował pojęcia aglomeracji, a znaczenie tego pojęcia
wynikające z ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie przystaje do
przedmiotu zamówienia i nie służy realizacji celów, jakiemu warunki udziału w postępowaniu
służą, interpretacja tego pojęcia powinna być zgodna z powszechnie przyjmowanym
znaczeniem. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN, aglomeracja to zespół miast
i osiedli, skupionych wokół dużego miasta lub ośrodka przemysłowego. Za fakt powszechnie
znany należy uznać, że Skawina jest miastem w powiecie krakowskim, położonym
w bezpośrednim sąsiedztwie Krakowa. Modlnica natomiast, według powszechnie
dostępnych informacji, jest miejscowością położoną w powiecie Krakowskim w gminie Wielka
Wieś, również bezpośrednio przylegającej do granic miasta Krakowa. Nie sposób bronić
poglądu, że miejscowości znajdujące się w tak bliskim sąsiedztwie Krakowa nie należą do
aglomeracji krakowskiej, ich usytuowanie posiada bowiem wszelkie cechy aglomeracji
w powszechnie funkcjonującym znaczeniu, a powołaną przez Zamawiającego definicję
z Wikipedii (według której w granicach aglomeracji krakowskiej leży zarówno Skawina, jak
i gmina Wielka Wieś), należy uznać jedynie za dodatkowe potwierdzenie powyższej tezy.
Przyjęcie natomiast interpretacji prezentowanej przez Odwołującego prowadziłoby do
niedopuszczalnego na etapie oceny ofert zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu,
niemającego oparcia w jego treści.
Odnosząc się do podniesionej na rozprawie przez Przystępującego Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych okoliczności, że roboty wykonane w Modlnicy nie
obejmowały konstrukcji WMS, podkreślić należy, że zarzut taki nie został sformułowany
w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy, że zarzut to nie tylko kwalifikacja
prawna czynności lub zaniechania Zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy. Nie może więc być
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby okoliczność mająca uzasadniać wykluczenie Konsorcjum
Interviatech z postępowania, która nie została podniesiona w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezłożenia przez Konsorcjum Interviatech
oświadczenia o wysokości rocznego obrotu Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.1.2
ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymagał aby wykonawca posiadał minimalny roczny
obrót w wysokości 10 000 000 PLN netto, w tym minimalny roczny obrót w zakresie robót
drogowych w wysokości 8 000 000 PLN netto – w każdym z ostatnich trzech lat (okresach
obrachunkowych). Według pierwotnego brzmienia ogłoszenia, Zamawiający wymagał: A)
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy
w obszarze objętym zamówieniem za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres tzn. wykonawca musi posiadać
minimalny roczny obrót wysokości 8 000 000 PLN. Po zmianie z 16 listopada 2016 r.
postanowienie to otrzymało brzmienie: A) oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie
wykonawcy w tym o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres nie
dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za
ten okres.
Konsorcjum Interviatech w punkcie 15 Formularza oferty zamieściło następujące
oświadczenie: Oświadczamy, że posiadamy w ostatnich trzech latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, minimalny roczny obrót
w wysokości 10 000 000 PLN netto, w tym minimalny roczny obrót w zakresie robót
drogowych w wysokości 8 000 000 PLN netto – w każdym z ostatnich trzech lat (okresach
obrachunkowych). Bezpodstawne są zatem twierdzenia Odwołującego, jakoby oświadczenie
takie nie zostało złożone. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy oświadczenie to
sporządzone zostało na odrębnej karcie, czy też stanowiło element formularza oferty, istotny
jest bowiem sam fakt złożenia oświadczenia, które potwierdzało spełnianie określonego
przez Zamawiającego wymogu tak co do wysokości obrotu, jak i okresu poprzedzającego
składanie ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w dniu 16 listopada 2016
r. nie zmienił opisu warunku w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych okoliczności, że członkowie Konsorcjum Interviatech rozpoczęli
działalność w połowie 2013 roku i mieli mniej czasu na wypracowanie obrotu, dlatego
Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić, ponownie podkreślić należy, że zgodnie z art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Odwołujący oparł zarzut na okoliczności, że oświadczenie takie zostało
złożone, nie podnosił natomiast, że zgodność oświadczenia ze stanem faktycznym jest
wątpliwa.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że zarzucane przez Odwołującego
niezłożenie oświadczenia o wysokości obrotu nie mogłoby – jak to zakwalifikował
Odwołujący – stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej
z SIWZ, oświadczenie składane było bowiem na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zatem ewentualne braki w tym zakresie pociągałyby za sobą skutki prawne
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy odróżnić od treści
oferty i kwestii jej zgodności z SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania umowy na rzecz
Zamawiającego Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w wykazie robót (poz. 1)
zrealizowane na rzecz Zamawiającego zamówienie pn. Naprawa i remont dróg
zarządzanych przez ZIKIT w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków
w zakresie infrastruktury drogowej z podziałem na 4 obszary utrzymaniowe – część 4 –
obszar 4 obejmujący Dzielnice XIV-XVIII (wartość 22.469.880,00 zł brutto, data wykonania
05.02.2014-30.11.2016), obejmujące następujący zakres:
− remonty nawierzchni bitumicznych – 154.644,99 m2,
− wykonanie nawierzchni asfaltu lanego modyfikowanego – 24.195,38 m2,
− wykonanie nawierzchni ścieżek rowerowych z betonu asfaltowego – 2.377,18 m2,
− wykonanie podbudów z kruszyw – 78.329,73 m2,
− wykonanie chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 39.036,78 m2,
− wykonanie krawężników kamiennych – 288,90 mb.
Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie miał prawa powołać się na doświadczenie
zawodowe dotyczące wykonania 2 000 m2 ścieżek rowerowych, bowiem w związku
z realizacją tego zadania Zamawiający nałożył na Interviatech, które realizowało zadanie
z Miejskim Przedsiębiorstwem Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. 7 kar umownych o łącznej
wartości 28.719,79 zł.
Przystępujący przedłożył na rozprawie wystawione przez Zamawiającego referencje:
− z 27 stycznia 2017 r. dotyczące wykonania umowy Nr 53/ZIKiT/2014 z 5 lutego 2014 r.
z Aneksem Nr 1 z dnia 27 października 2016 r., zawartej z Konsorcjum: Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (lider), Interviatech Sp. z o.o. (partner),
obejmującej m.in. ścieżki rowerowe o powierzchni 2.377,17 m2,
− z 27 stycznia 2017 r. dotyczące wykonania umowy Nr 441/ZIKiT/2016 z 4 maja 2016 r.
zawartej z Konsorcjum: Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (lider),
Interviatech Sp. z o.o. (partner).
Zamawiający złożył na rozprawie kopie siedmiu not księgowych wystawionych dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. w związku z realizacją umowy
nr 441/ZIKiT/2016 z 4 maja 2016 r.:
1) nota księgowa nr ZIKiT/EK/39/K/2016 na kwotę 17.497,86 zł (dot. remontu chodnika
pomiędzy budynkami 4 a 5),
2) nota księgowa nr ZIKiT/EK/51/K/2016 na kwotę 927,16 zł (dot. remontu wjazdu
pomiędzy blokami 2 i 6 wraz z remontem parkingu przy bloku 2),
3) nota księgowa nr ZIKiT/EK/52/K/2016 na kwotę 1.480,97 zł (dot. remontu chodników
wokół ogródka jordanowskiego bloki 5, 8),
4) nota księgowa nr ZIKiT/EK/53/K/2016 na kwotę 598,71 zł (dot. remontu chodnika przed
bl. 14 i 15),
5) nota księgowa nr ZIKiT/EK/54/K/2016 na kwotę 2.157,03 zł (dot. remontu chodnika przy
bl. 12 w stronę ul. Boruty Spiechowicza),
6) nota księgowa nr ZIKiT/EK/55/K/2016 na kwotę 4.146,04 zł (dot. remontu chodników
i parkingu przy blokach),
7) nota księgowa nr ZIKiT/EK/56/K/2016 na kwotę 1.912,02 zł (dot. remontu chodnika przy
bl. 25 do 27).
Odwołujący i Przystępujący wyjaśnili, że umowa nr 441/ZIKiT/2016, w związku z którą
naliczono kary umowne, dotyczyła zamówienia uzupełniającego udzielonego w trybie
z wolnej ręki. Tymczasem roboty dotyczące ścieżek rowerowych (a tego dotyczył
sformułowany w odwołaniu zarzut) objęte były umową Nr 53/ZIKiT/2014, a Odwołujący – na
którym spoczywał ciężar dowodu – nie przedstawił żadnych dowodów, że umowa ta była
wykonana nienależycie. Już z tego powodu zarzut należało uznać za niezasadny, co czyni
bezprzedmiotowym rozważania dotyczące liczby i wysokości naliczonych kar umownych i ich
wpływu na ocenę wykonania umowy, jak również kwestii odpowiedzialności partnera
konsorcjum za zwłokę w wykonaniu części umowy realizowanej przez lidera tego
konsorcjum.
Odwołujący nie podniósł natomiast w odwołaniu, zarzutów dotyczących zakresu robót
realizowanych na podstawie umowy nr 441/ZIKiT/2016 zatem – stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp – roboty te nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….