KIO 250/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 250/17
WYROK
z dnia 22 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul.
(...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego (...), ul. (...), L.
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w K., ul. (...), K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik],
[2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P.
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o.
z siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
P., ul. (...), P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i
1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 250/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający (...), ul. (...), L. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Wymiana oświetlenia na energooszczędne w placówkach oświatowych Powiatu
L.« Zadania nr 1, nr 3 i nr 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w BZP 3.01.2017 r. pod nrem (...).
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający:
1) zawiadomił 3.02.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w K.;
2) zawiadomił 3.02.2017 r. o wykluczeniu i odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul. (...),
P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P., gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z
siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P.,
na podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli 6.02.2017 r.
do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu nr 1, nr 3,
nr 5 mimo, że oferta ta odpowiada SIWZ;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania w zadaniu
nr 1, nr 3 i nr 5;
4) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty wykonawcy (...) Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w K. w zadaniu nr 1, nr 3 i nr 5 jako najkorzystniejszej, podczas
gdy oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
określonych przez zamawiającego w SIWZ;
6) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 5 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w K.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wykluczenia go z
postępowania;
3) powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego;
4) wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty, ewentualnie wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
Czynności zamawiającego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego stanowią
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w piśmie z 31.01.2017 r. powołując się na pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ, zarzucił
niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ, uzasadniając to w następujący sposób:
»Dostarczone przez Państwa deklaracje zgodności nie posiadają oznaczenia znakiem CE
jak również innych elementów, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o
kompatybilności elektromagnetycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1258)«.
Z powyższym nie sposób się zgodzić, bowiem zgodnie z pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ
zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia spełniania przez warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy złożyli m.in.: »Deklaracje zgodności na znak CE oraz karty
produktowe produktów ujętych w Planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych oraz w
tabelach z zestawieniem opraw nie ujętych w Planie rozmieszczenia punktów
oświetleniowych. Z dokumentów tych powinno wynikać, że produkty wchodzące w skład
systemów oświetleniowych odpowiadają wymogom SIWZ«.
Odwołujący złożył powyższe dokumenty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
13.01.2017 r. dokonane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Odwołujący złożył karty katalogowe
(produktowe) zaoferowanych produktów oraz deklaracje zgodności wystawione przez
wykonawcę (...) Sp. z o.o. w P. jako producenta.
Zamawiający pismem z 24.01.2017 r., w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oferty.
Następnie pismem z 26.01.2017 r. zamawiający, na wniosek odwołującego,
doprecyzował treść wezwania.
Zamawiający nie zakwestionował deklaracji zgodności złożonych przez odwołującego na
wezwanie zamawiającego z 13.01.2017 r. Dalsze wezwanie wraz z jego doprecyzowaniem
odnosi się bowiem jedynie do kart katalogowych produktu. Należy uznać zatem, że
deklaracje zgodności złożone przez odwołującego były zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego, zgodne z art. 12 ustawy o kompatybilności elektromagnetycznej i
potwierdzały spełnianie warunków SIWZ. Wezwanie zamawiającego z 24.01.2017 r. oraz
jego doprecyzowanie z 26.01.2017 r. dotyczyło wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w innym
zakresie niż deklaracje zgodności.
Przepisy ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1258) określają warunki zachowania przez urządzenie, w tym aparaturę,
instalację stacjonarną, komponent oraz instalację ruchomą, zdolności do zadowalającego
działania w określonym środowisku elektromagnetycznym bez wprowadzania do tego
środowiska niedopuszczalnych zaburzeń elektromagnetycznych, zwanych „kompatybilnością
elektromagnetyczną”, oraz procedury oceny zgodności takiego urządzenia z wymaganiami
dotyczącymi:
1) niewywoływania w swoim środowisku zaburzeń elektromagnetycznych o wartościach
przekraczających odporność na te zaburzenia innego urządzenia występującego w
tym środowisku oraz
2) posiadania wymaganej odporności na zaburzenia elektromagnetyczne
– zwanymi „zasadniczymi wymaganiami” – art. 1 ustawy.
Oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi dokonuje producent (art. 9). Przed
wprowadzeniem aparatury do obrotu, producent potwierdza zgodność aparatury z
zasadniczymi wymaganiami, wystawiając deklarację zgodności oraz umieszcza na
aparaturze oznakowanie CE (art. 12). Oznakowanie CE umieszcza się na aparaturze albo jej
tablicy znamionowej w sposób widoczny, czytelny i trwały, a w przypadku braku takiej
możliwości ze względu na charakter aparatury, umieszcza się je na opakowaniu oraz
dokumentach załączonych do aparatury (art. 14).
Deklaracja zgodności jest zatem pisemnym oświadczeniem sporządzonym przez
producenta w celu udowodnienia spełnienia wymogów zasadniczych dotyczących produktu.
Deklarację zgodności wystawia zawsze producent wyrobu lub jego upoważniony
przedstawiciel, gdy siedziba producenta znajduje się poza obszarem UE. W deklaracji
zgodności nie zawiera się znaku CE, lecz umieszcza się go na produkcie (aparaturze] albo
tablicy znamionowej lub opakowaniu. Stwierdzenie przez zamawiającego w piśmie o
odrzuceniu oferty odwołującego, że „dostarczone deklaracje zgodności nie posiadają
oznaczenia znakiem CE” jest niezgodne z obwiązującym prawem. Odwołujący przedstawił
zamawiającemu karty katalogowe oferowanych produktów, wskazujące na posiadanie przez
te produkty oznakowanie CE oraz deklaracje zgodności wystawione przez producenta, co
wprost odpowiada przepisom przywołanej ustawy o kompatybilności elektromagnetycznej.
Ponadto zamawiający nie zakwestionował, że uzupełnione karty katalogowe potwierdzają
spełnienie wszystkich wymagań, zgodnie z SIWZ.
Zamawiający także uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego także tym, że deklaracje
zgodności nie posiadają „również innych elementów, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia
13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1258)”. W
tym zakresie zamawiający nie sprecyzował zarzutu, dlatego też odwołujący nie jest w
sprawie odnieść się do niego. Uzasadnienie musi być precyzyjne i konkretne, by wykonawca
nie domyślał się jaka była faktyczna przyczyna odrzucenia jego oferty, gdyż uniemożliwia mu
to odniesienie się do stawianego zarzutu.
Złożone przez odwołującego deklaracje zgodności potwierdzały spełnienie wszystkich
wymagań normowych, określonych w SIWZ, tj. oprawy wraz ze źródłami światła w
kompletach lub oprawy zintegrowane (z trwale wbudowanymi źródłami światła) powinny być
zgodne z normami:
– EN (...) (Dopuszczalne poziomy i metody pomiarów zaburzeń radioelektrycznych
wytwarzanych przez elektryczne urządzenia oświetleniowe i urządzenia podobne),
– EN (...) (Bezpieczeństwo fotobiologiczne lamp i systemów lampowych),
– EN (...) (Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 3-2),
– EN (...) (Sprzęt do ogólnych celów oświetleniowych – wymagania dotyczące
kompatybilności elektromagnetycznej).
Gdyby zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył deklaracji zgodności lub też były one
niekompletne, zawierały błędy lub budziły wątpliwości, powinien wezwać odwołującego do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień – w trybie art. 26 ust.
3 Pzp, gdyż w tym zakresie zamawiający nie dokonywał jeszcze wezwania. Zamawiający
posiada także uprawnienie do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych deklaracji zgodności, w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający z niewiadomych powodów nie wymagał
deklaracji zgodności w stosunku do wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w K., którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich zadaniach (nr 1-5). Wykonawca
ten nie złożył w ofercie wymaganych w pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ deklaracji zgodności na znak
CE produktów ujętych w Planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych oraz tabelach z
zestawieniem opraw nie ujętych w planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych, z
których powinno wynikach spełnienie wymogów SIWZ. Zamawiający powinien wezwać
wykonawcę (...) do uzupełnienia wymaganych deklaracji zgodności, a w sytuacji braku
uzupełnienia lub stwierdzenia, że uzupełnione deklaracje nie potwierdzają spełniania przez
produkty wymogów SIWZ – odrzucić ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Z nieznanych
powodów zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że niezgodnie z prawem dokonał
wykluczenia odwołującego z postępowania. W piśmie z 31.01.2017 r. zamawiający wskazał,
że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawcę
wyklucza z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający nie uzasadnił
wykluczenia odwołującego w żaden inny sposób, jak tylko przez wskazanie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z
treścią SIWZ. W tym wypadku również zamawiający nie doprecyzował przyczyny
wykluczenia odwołującego. Obecny przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nakazuje wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub do złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Odwołujący przypuszcza zatem, że zamawiający wykluczając
odwołującego z podstępowania wziął pod uwagę pierwszą część wskazanego przepisu,
odnoszącą się do niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający myli warunki udziału podmiotowe oraz
warunki udziału przedmiotowe. Pierwsze odnoszą się do podmiotu, a ich niespełnienie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Drugie dotyczą opisu przedmiotu
zamówienia i warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne – ich
niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie można zatem odrzucić oferty za powodu
niespełnienia warunków podmiotowych (jedynie ofertę uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie,
nie można wykluczyć wykonawcy z powodu niespełnienia warunków przedmiotowych (P. G.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 5. Wydanie, Wydawnictwo CH Beck, W-wa 2016,
s. 283-284).
Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego, bo nie potwierdziła
się okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, w przypadku gdyby
stwierdził braki dokumentów, ich niekompletność, błędy lub w przypadku powstania
wątpliwości, powinien uprzednio wezwać odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów albo do złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów.
Również niezasadne było wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku
udowodnienia przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.02.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.02.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.02.2017 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K., ul. (...), K. złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego, gdyż odwołujący
złożył dokumenty na wykazanie nierównego traktowania wykonawców (odwołującego i
przystępującego), a sam odwołujący podczas rozprawy ograniczył zakres swojego odwołania
do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Także dowody wniesione przez przystępującego nie
dotyczyły zagadnień dotyczących odwołania. Dowodami złożonymi przez odwołującego były:
1) deklaracja zgodności na oprawy awaryjne, która nie dotyczy zaoferowanych dostaw
i jest wystawiona wobec nieobowiązujących dyrektyw przez przystępującego;
2) wykaz zaoferowanych dostaw, gdzie m.in. jest wykazana oprawa awaryjna i brak do
niej deklaracji zgodności;
3) kolejne zestawienie, w którym również znajduje się oprawa awaryjna i brak do niej
deklaracji zgodności;
4) deklaracja zgodności na oprawy oświetlenia ogólnego, która jest wystawiona według
nieobowiązujących dyrektyw unijnych;
4a) następne typy, które są kontynuacją deklaracja zgodności i dyrektywy unijne, nie
dotyczą tych opraw;
4) następne typy opraw, na które są wystawione deklaracje zgodności według
nieobowiązujących dyrektyw unijnych;
5a) rozszerzenie na następne typy opraw, deklaracja zgodności jest nieobowiązująca na
rozszerzone typy opraw;
6) deklaracja zgodności prawidłowa na inne typy opraw zaoferowanych przez
przystępującego;
7) karta katalogowa oprawy awaryjnej, w której brakuje deklaracji zgodności.
Dowody zostały złożone na okoliczność nierównego traktowania odwołującego i
przystępującego, co było poza zakresem odwołania.
Ponadto przystępujący złożył dowody:
1) P1 – deklaracja zgodności na określony produkt przez Odwołującego i załączona do
tego dowodu deklaracja zgodności wystawiona przez rzeczywistego producenta
(...);
2) P2 – Karta produktu złożona przez Odwołującego na określony produkty, oraz Karta
produktu wystawiona na ten sam produkt, ale wystawiona przez producenta tego
produktu, karta wystawiona przez producenta pokazuje, że produkt nie spełnia
wymogów SIWZ do współczynnika UGR (RA) i CRI, czyli współczynniki
fundamentalne dla oceny jakości światła.
Dowody zostały złożone na okoliczność niespełnienia wymogów zamawiającego przez
ofertę odwołującego, co było poza zakresem odwołania.
Odwołujący na rozprawie oświadczył o niepopieraniu zarzutów nie związanych z
naruszeniem art. 26 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez brak wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez brak
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza (co jest bezsporne), że zamawiający 24.01.2017 r. wezwał zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp odwołującego do cyt.: »uzupełnienia lub poprawienia« wielu kart produktów,
które złożone w ofercie cyt.: »nie potwierdzają, że oprawy odpowiadają wymogom SIWZ«.
Ponadto w pkt 8 na końcu tego pisma zamawiający stwierdził cyt.: »Karty produktowe nie
posiadają informacji, że produkty są zgodne na znak CE«. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia tych uzupełnień na 27.01.2017 r. Następnie zamawiający, w odpowiedzi na
zapytania odwołującego, 26.01.2017 r. przedłużył termin złożenia uzupełnień i zacytował
konkretne postanowienia SIWZ. Jednocześnie zamawiający nie anulował poprzedniego
pisma z 24.01.2017 r. czyli zamawiający w dalszym ciągu wymagał dołączenia do cyt.
»informacji, że produkty są zgodne na znak CE«. Było to również wymagane w ust. 9.3.1 pkt
6 na str. 11 SIWZ. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«, a art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1«.
Izba stwierdza, że działania zamawiającego z powołaniem się na art. 26 ust. 3 lub ust. 4
Pzp są zwykle próbami uratowania oferty wykonawcy, który nie załączył jakiś dokumentów
do oferty (dokumentów określonych w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp). Częstokroć takie pominięcie
jest wynikiem przeoczenia, ale zdarza się również, że to niezałączenie dokumentów wynika z
niezrozumienia treści SIWZ. W związku z tym wprowadzenie takiej procedury jest szansą dla
wykonawców na kolejne przeanalizowanie SIWZ i wezwania do złożenia dokumentów czy
tłumaczeń oraz możliwie najlepsze zastosowanie się do wymagań zamawiającego.
Wykonawcy nawet mogą w czasie prowadzenia procedury zastosowania art. 26 ust. 3 i 4
Pzp wnosić do zamawiającego pytania, o ile nie rozumieją wezwania czy nawet samej SIWZ.
Tak też się stało w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym i zamawiający
odpowiadając na wątpliwości wykonawcy (obecnego odwołującego) nawet przedłużył termin
na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Niestety odwołujący nie dostosował się w pełni do
żądania zamawiającego i nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów (»informacji, że
produkty są zgodne na znak CE«), a w związku z tym, że zamawiający jednokrotnie wzywa
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp – przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty nie może
zasługiwać na uwzględnienie. Również ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów – nie może zasługiwać na uwzględnienie, bo samo złożenie wyjaśnień nie
może być potraktowane przez zamawiającego jako uzupełnienie dokumentów.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty
odwołującego w zadaniu nr 1, nr 3, nr 5 mimo, że oferta ta odpowiada SIWZ – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący mimo wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie spełnił tego, a tym samym finalnie nie spełnił
wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ i w związku z tym zamawiający prawidłowo
dokonał odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Z tego względu Izba musi stwierdzić, że nie może uwzględnić zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie mogła zaliczyć do kosztów
postępowania kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego mimo takiego wniosku
zamawiającego, gdyż zamawiający nie złożył rachunku zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz.
47).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 22 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul.
(...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego (...), ul. (...), L.
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w K., ul. (...), K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik],
[2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P.
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o.
z siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
P., ul. (...), P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i
1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 250/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający (...), ul. (...), L. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Wymiana oświetlenia na energooszczędne w placówkach oświatowych Powiatu
L.« Zadania nr 1, nr 3 i nr 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w BZP 3.01.2017 r. pod nrem (...).
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający:
1) zawiadomił 3.02.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w K.;
2) zawiadomił 3.02.2017 r. o wykluczeniu i odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., ul. (...),
P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P., gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] (...) Sp. z o.o. z
siedzibą w P., ul. (...), P. [pełnomocnik], [2] (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w P., ul. (...), P.,
na podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli 6.02.2017 r.
do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu nr 1, nr 3,
nr 5 mimo, że oferta ta odpowiada SIWZ;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania w zadaniu
nr 1, nr 3 i nr 5;
4) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty wykonawcy (...) Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w K. w zadaniu nr 1, nr 3 i nr 5 jako najkorzystniejszej, podczas
gdy oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
określonych przez zamawiającego w SIWZ;
6) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 5 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w K.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wykluczenia go z
postępowania;
3) powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego;
4) wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty, ewentualnie wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
Czynności zamawiającego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego stanowią
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w piśmie z 31.01.2017 r. powołując się na pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ, zarzucił
niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ, uzasadniając to w następujący sposób:
»Dostarczone przez Państwa deklaracje zgodności nie posiadają oznaczenia znakiem CE
jak również innych elementów, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o
kompatybilności elektromagnetycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1258)«.
Z powyższym nie sposób się zgodzić, bowiem zgodnie z pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ
zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia spełniania przez warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy złożyli m.in.: »Deklaracje zgodności na znak CE oraz karty
produktowe produktów ujętych w Planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych oraz w
tabelach z zestawieniem opraw nie ujętych w Planie rozmieszczenia punktów
oświetleniowych. Z dokumentów tych powinno wynikać, że produkty wchodzące w skład
systemów oświetleniowych odpowiadają wymogom SIWZ«.
Odwołujący złożył powyższe dokumenty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
13.01.2017 r. dokonane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Odwołujący złożył karty katalogowe
(produktowe) zaoferowanych produktów oraz deklaracje zgodności wystawione przez
wykonawcę (...) Sp. z o.o. w P. jako producenta.
Zamawiający pismem z 24.01.2017 r., w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oferty.
Następnie pismem z 26.01.2017 r. zamawiający, na wniosek odwołującego,
doprecyzował treść wezwania.
Zamawiający nie zakwestionował deklaracji zgodności złożonych przez odwołującego na
wezwanie zamawiającego z 13.01.2017 r. Dalsze wezwanie wraz z jego doprecyzowaniem
odnosi się bowiem jedynie do kart katalogowych produktu. Należy uznać zatem, że
deklaracje zgodności złożone przez odwołującego były zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego, zgodne z art. 12 ustawy o kompatybilności elektromagnetycznej i
potwierdzały spełnianie warunków SIWZ. Wezwanie zamawiającego z 24.01.2017 r. oraz
jego doprecyzowanie z 26.01.2017 r. dotyczyło wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w innym
zakresie niż deklaracje zgodności.
Przepisy ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1258) określają warunki zachowania przez urządzenie, w tym aparaturę,
instalację stacjonarną, komponent oraz instalację ruchomą, zdolności do zadowalającego
działania w określonym środowisku elektromagnetycznym bez wprowadzania do tego
środowiska niedopuszczalnych zaburzeń elektromagnetycznych, zwanych „kompatybilnością
elektromagnetyczną”, oraz procedury oceny zgodności takiego urządzenia z wymaganiami
dotyczącymi:
1) niewywoływania w swoim środowisku zaburzeń elektromagnetycznych o wartościach
przekraczających odporność na te zaburzenia innego urządzenia występującego w
tym środowisku oraz
2) posiadania wymaganej odporności na zaburzenia elektromagnetyczne
– zwanymi „zasadniczymi wymaganiami” – art. 1 ustawy.
Oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi dokonuje producent (art. 9). Przed
wprowadzeniem aparatury do obrotu, producent potwierdza zgodność aparatury z
zasadniczymi wymaganiami, wystawiając deklarację zgodności oraz umieszcza na
aparaturze oznakowanie CE (art. 12). Oznakowanie CE umieszcza się na aparaturze albo jej
tablicy znamionowej w sposób widoczny, czytelny i trwały, a w przypadku braku takiej
możliwości ze względu na charakter aparatury, umieszcza się je na opakowaniu oraz
dokumentach załączonych do aparatury (art. 14).
Deklaracja zgodności jest zatem pisemnym oświadczeniem sporządzonym przez
producenta w celu udowodnienia spełnienia wymogów zasadniczych dotyczących produktu.
Deklarację zgodności wystawia zawsze producent wyrobu lub jego upoważniony
przedstawiciel, gdy siedziba producenta znajduje się poza obszarem UE. W deklaracji
zgodności nie zawiera się znaku CE, lecz umieszcza się go na produkcie (aparaturze] albo
tablicy znamionowej lub opakowaniu. Stwierdzenie przez zamawiającego w piśmie o
odrzuceniu oferty odwołującego, że „dostarczone deklaracje zgodności nie posiadają
oznaczenia znakiem CE” jest niezgodne z obwiązującym prawem. Odwołujący przedstawił
zamawiającemu karty katalogowe oferowanych produktów, wskazujące na posiadanie przez
te produkty oznakowanie CE oraz deklaracje zgodności wystawione przez producenta, co
wprost odpowiada przepisom przywołanej ustawy o kompatybilności elektromagnetycznej.
Ponadto zamawiający nie zakwestionował, że uzupełnione karty katalogowe potwierdzają
spełnienie wszystkich wymagań, zgodnie z SIWZ.
Zamawiający także uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego także tym, że deklaracje
zgodności nie posiadają „również innych elementów, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia
13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1258)”. W
tym zakresie zamawiający nie sprecyzował zarzutu, dlatego też odwołujący nie jest w
sprawie odnieść się do niego. Uzasadnienie musi być precyzyjne i konkretne, by wykonawca
nie domyślał się jaka była faktyczna przyczyna odrzucenia jego oferty, gdyż uniemożliwia mu
to odniesienie się do stawianego zarzutu.
Złożone przez odwołującego deklaracje zgodności potwierdzały spełnienie wszystkich
wymagań normowych, określonych w SIWZ, tj. oprawy wraz ze źródłami światła w
kompletach lub oprawy zintegrowane (z trwale wbudowanymi źródłami światła) powinny być
zgodne z normami:
– EN (...) (Dopuszczalne poziomy i metody pomiarów zaburzeń radioelektrycznych
wytwarzanych przez elektryczne urządzenia oświetleniowe i urządzenia podobne),
– EN (...) (Bezpieczeństwo fotobiologiczne lamp i systemów lampowych),
– EN (...) (Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 3-2),
– EN (...) (Sprzęt do ogólnych celów oświetleniowych – wymagania dotyczące
kompatybilności elektromagnetycznej).
Gdyby zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył deklaracji zgodności lub też były one
niekompletne, zawierały błędy lub budziły wątpliwości, powinien wezwać odwołującego do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień – w trybie art. 26 ust.
3 Pzp, gdyż w tym zakresie zamawiający nie dokonywał jeszcze wezwania. Zamawiający
posiada także uprawnienie do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych deklaracji zgodności, w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający z niewiadomych powodów nie wymagał
deklaracji zgodności w stosunku do wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w K., którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich zadaniach (nr 1-5). Wykonawca
ten nie złożył w ofercie wymaganych w pkt 9.3.1 ppkt 6 SIWZ deklaracji zgodności na znak
CE produktów ujętych w Planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych oraz tabelach z
zestawieniem opraw nie ujętych w planach rozmieszczenia punktów oświetleniowych, z
których powinno wynikach spełnienie wymogów SIWZ. Zamawiający powinien wezwać
wykonawcę (...) do uzupełnienia wymaganych deklaracji zgodności, a w sytuacji braku
uzupełnienia lub stwierdzenia, że uzupełnione deklaracje nie potwierdzają spełniania przez
produkty wymogów SIWZ – odrzucić ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Z nieznanych
powodów zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że niezgodnie z prawem dokonał
wykluczenia odwołującego z postępowania. W piśmie z 31.01.2017 r. zamawiający wskazał,
że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawcę
wyklucza z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający nie uzasadnił
wykluczenia odwołującego w żaden inny sposób, jak tylko przez wskazanie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z
treścią SIWZ. W tym wypadku również zamawiający nie doprecyzował przyczyny
wykluczenia odwołującego. Obecny przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nakazuje wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub do złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Odwołujący przypuszcza zatem, że zamawiający wykluczając
odwołującego z podstępowania wziął pod uwagę pierwszą część wskazanego przepisu,
odnoszącą się do niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający myli warunki udziału podmiotowe oraz
warunki udziału przedmiotowe. Pierwsze odnoszą się do podmiotu, a ich niespełnienie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Drugie dotyczą opisu przedmiotu
zamówienia i warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne – ich
niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie można zatem odrzucić oferty za powodu
niespełnienia warunków podmiotowych (jedynie ofertę uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie,
nie można wykluczyć wykonawcy z powodu niespełnienia warunków przedmiotowych (P. G.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 5. Wydanie, Wydawnictwo CH Beck, W-wa 2016,
s. 283-284).
Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego, bo nie potwierdziła
się okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, w przypadku gdyby
stwierdził braki dokumentów, ich niekompletność, błędy lub w przypadku powstania
wątpliwości, powinien uprzednio wezwać odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów albo do złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów.
Również niezasadne było wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku
udowodnienia przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.02.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.02.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.02.2017 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K., ul. (...), K. złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego, gdyż odwołujący
złożył dokumenty na wykazanie nierównego traktowania wykonawców (odwołującego i
przystępującego), a sam odwołujący podczas rozprawy ograniczył zakres swojego odwołania
do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Także dowody wniesione przez przystępującego nie
dotyczyły zagadnień dotyczących odwołania. Dowodami złożonymi przez odwołującego były:
1) deklaracja zgodności na oprawy awaryjne, która nie dotyczy zaoferowanych dostaw
i jest wystawiona wobec nieobowiązujących dyrektyw przez przystępującego;
2) wykaz zaoferowanych dostaw, gdzie m.in. jest wykazana oprawa awaryjna i brak do
niej deklaracji zgodności;
3) kolejne zestawienie, w którym również znajduje się oprawa awaryjna i brak do niej
deklaracji zgodności;
4) deklaracja zgodności na oprawy oświetlenia ogólnego, która jest wystawiona według
nieobowiązujących dyrektyw unijnych;
4a) następne typy, które są kontynuacją deklaracja zgodności i dyrektywy unijne, nie
dotyczą tych opraw;
4) następne typy opraw, na które są wystawione deklaracje zgodności według
nieobowiązujących dyrektyw unijnych;
5a) rozszerzenie na następne typy opraw, deklaracja zgodności jest nieobowiązująca na
rozszerzone typy opraw;
6) deklaracja zgodności prawidłowa na inne typy opraw zaoferowanych przez
przystępującego;
7) karta katalogowa oprawy awaryjnej, w której brakuje deklaracji zgodności.
Dowody zostały złożone na okoliczność nierównego traktowania odwołującego i
przystępującego, co było poza zakresem odwołania.
Ponadto przystępujący złożył dowody:
1) P1 – deklaracja zgodności na określony produkt przez Odwołującego i załączona do
tego dowodu deklaracja zgodności wystawiona przez rzeczywistego producenta
(...);
2) P2 – Karta produktu złożona przez Odwołującego na określony produkty, oraz Karta
produktu wystawiona na ten sam produkt, ale wystawiona przez producenta tego
produktu, karta wystawiona przez producenta pokazuje, że produkt nie spełnia
wymogów SIWZ do współczynnika UGR (RA) i CRI, czyli współczynniki
fundamentalne dla oceny jakości światła.
Dowody zostały złożone na okoliczność niespełnienia wymogów zamawiającego przez
ofertę odwołującego, co było poza zakresem odwołania.
Odwołujący na rozprawie oświadczył o niepopieraniu zarzutów nie związanych z
naruszeniem art. 26 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez brak wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez brak
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza (co jest bezsporne), że zamawiający 24.01.2017 r. wezwał zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp odwołującego do cyt.: »uzupełnienia lub poprawienia« wielu kart produktów,
które złożone w ofercie cyt.: »nie potwierdzają, że oprawy odpowiadają wymogom SIWZ«.
Ponadto w pkt 8 na końcu tego pisma zamawiający stwierdził cyt.: »Karty produktowe nie
posiadają informacji, że produkty są zgodne na znak CE«. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia tych uzupełnień na 27.01.2017 r. Następnie zamawiający, w odpowiedzi na
zapytania odwołującego, 26.01.2017 r. przedłużył termin złożenia uzupełnień i zacytował
konkretne postanowienia SIWZ. Jednocześnie zamawiający nie anulował poprzedniego
pisma z 24.01.2017 r. czyli zamawiający w dalszym ciągu wymagał dołączenia do cyt.
»informacji, że produkty są zgodne na znak CE«. Było to również wymagane w ust. 9.3.1 pkt
6 na str. 11 SIWZ. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«, a art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1«.
Izba stwierdza, że działania zamawiającego z powołaniem się na art. 26 ust. 3 lub ust. 4
Pzp są zwykle próbami uratowania oferty wykonawcy, który nie załączył jakiś dokumentów
do oferty (dokumentów określonych w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp). Częstokroć takie pominięcie
jest wynikiem przeoczenia, ale zdarza się również, że to niezałączenie dokumentów wynika z
niezrozumienia treści SIWZ. W związku z tym wprowadzenie takiej procedury jest szansą dla
wykonawców na kolejne przeanalizowanie SIWZ i wezwania do złożenia dokumentów czy
tłumaczeń oraz możliwie najlepsze zastosowanie się do wymagań zamawiającego.
Wykonawcy nawet mogą w czasie prowadzenia procedury zastosowania art. 26 ust. 3 i 4
Pzp wnosić do zamawiającego pytania, o ile nie rozumieją wezwania czy nawet samej SIWZ.
Tak też się stało w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym i zamawiający
odpowiadając na wątpliwości wykonawcy (obecnego odwołującego) nawet przedłużył termin
na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Niestety odwołujący nie dostosował się w pełni do
żądania zamawiającego i nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów (»informacji, że
produkty są zgodne na znak CE«), a w związku z tym, że zamawiający jednokrotnie wzywa
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp – przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty nie może
zasługiwać na uwzględnienie. Również ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów – nie może zasługiwać na uwzględnienie, bo samo złożenie wyjaśnień nie
może być potraktowane przez zamawiającego jako uzupełnienie dokumentów.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty
odwołującego w zadaniu nr 1, nr 3, nr 5 mimo, że oferta ta odpowiada SIWZ – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący mimo wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie spełnił tego, a tym samym finalnie nie spełnił
wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ i w związku z tym zamawiający prawidłowo
dokonał odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Z tego względu Izba musi stwierdzić, że nie może uwzględnić zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie mogła zaliczyć do kosztów
postępowania kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego mimo takiego wniosku
zamawiającego, gdyż zamawiający nie złożył rachunku zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz.
47).
Przewodniczący: ………………………………