KIO 296/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II OSK 1418/10 II OSK 493/09 SA/Kr 1112/15 SA/Ol 81/12
Pełny tekst orzeczenia
KIO 296/17 1
Sygn. akt: KIO 296/17
WYROK
z dnia 24 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę
D. Ś., prowadzącego działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD,
Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 42-130 Wręczyca Wielka
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A., ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD, Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD, Al. Bohaterów Monte Casino 40,
42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD,
Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa na rzecz Gminy
Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 42-130 Wręczyca Wielka kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
KIO 296/17 2
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie .
Przewodniczący: …………………………………….
KIO 296/17 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę przedszkola we Wręczycy Wielkiej" przez
Gminę Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 32-130 Wręczyca Wielka (dalej „zamawiający”),
ogłoszonym w BZP nr 373683-2016 z dnia 27 grudnia 2016 r. wykonawca D. Ś.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD
D. Ś., Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonania
wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane DOM BUD S.A., dalej „PB Dombud".
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn.
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 w związku z brakiem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, w tym w szczególności
zaniechaniem przydzielania właściwej liczby punktów odwołującemu w ramach
kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia", co miało wpływ na ilość wszystkich przydzielonych punktów,
a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty innego wykonawcy, bowiem oferta tego wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
3. innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert,
3. wezwania odwołującego do przedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, bowiem to oferta
odwołującego winna zostać najwyżej oceniona,
4. ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
Wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
i zastępstwa na rozprawie przez Krajową Izba Odwoławczą.
Odwołujący podał, że zawiadomieniem z dnia 6 lutego 2017 r. zamawiający
KIO 296/17 4
poinformował go o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że wybrany wykonawca
uzyskał 98,39 pkt., inny wykonawca uzyskał 97,88 pkt., a odwołujący 97,58 pkt.; w dniu
7 lutego 2017 r. zamawiający opublikował sprostowanie, z którego wynika, że wykonawca
wybrany uzyskał 98,39 pkt., a odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu,
uzyskując 98,00 pkt.
Uzupełnił, że wykonawca wybrany uzyskał: za cenę – 58,39 pkt., za okres rękojmi –
35 pkt., za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia – 5 pkt. [40 tzw. „małych punktów" za wykształcenie i 60 „małych punktów" za
doświadczenie kierownika budowy), zaś odwołujący uzyskał: za cenę – 60 pkt., za okres
rękojmi – 35 pkt., za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia – 3 pkt. [40 „małych punktów" za wykształcenie i 20 „małych punktów"
za doświadczenie kierownika budowy).
Odwołujący wskazał, że z ilości przydzielonych punktów wynika, że zamawiający przy
przydzielaniu punktów za doświadczenie kierownika budowy wziął pod uwagę tylko jedną
spośród realizacji wskazanych w wykazie [pkt. 4 Formularza ofertowego).
Podniósł, że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie ujawnił
w jaki sposób – jakie realizacje uznał za spełniające wymagania, a jakie pominął, wobec
czego odwołujący stwierdził, że czynności dokonanie w niniejszym postępowaniu nie zostały
w sposób wystarczający uzasadnione, co stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
mówiący o konieczności sporządzania protokołu postępowania, w którym muszą znaleźć się
informacje o powodach wyboru oferty najkorzystniejszej . Dodał, że zamawiający w kartach
oceny ofert, udostępnionych na jego wniosek, nie ujawnił, które realizacje zostały wzięte pod
uwagę, a które nie, co w zasadniczy sposób – podkreślił – ogranicza odwołującemu
możliwość przedstawienia argumentacji celem uzasadniania swoich racji.
Odwołujący poda, że zamawiający, określając sposób przydziału punktów w ramach
kryterium K – kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, sformułował je następująco:
„Oceny będą dokonywane wg. następującej punktacji:
1. Wykształcenie: wyższe – 40 pkt, średnie techniczne – 20 pkt.
2. Doświadczenie kierownika budowy: ocena będzie dokonywana na zasadzie proporcji
matematycznej, w skali punktowej 0-60 pkt.
Ocena będzie dokonywana w następujący sposób :
Oceną będzie ilość punktów uzyskana za roboty zakończone w okresie ostatnich 3
lat, w których wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przy budowie budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł netto każdego budynku, liczona proporcjonalnie w skali 0 - 60 pkt. Za
KIO 296/17 5
największą ilość kierowanych i zakończonych budów dana osoba otrzyma 60 pkt., pozostałe
osoby z poszczególnych ofert będą oceniane proporcjonalnie.
Oceną oferty za Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia będzie łączna ilości pkt (1 + 2) pomnożona przez współczynnik 0,05.
Odwołujący podniósł, że w treści ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(dalej „pr. bud.”), jak również innych przepisach techniczno-budowlanych nie została
sformułowana definicja budynku mieszkalnego wielorodzinnego, sformułowana została
natomiast definicja budynku jednorodzinnego, którym jest – zgodnie z treścią art. 3 pkt 2a pr.
bud. – budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub
grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie
samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali
mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej
nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku.
Wskazując powyższe odwołujący stwierdził, że w konsekwencji każdy budynek
mieszkalny inny niż budynek mieszkalny jednorodzinny powinien być kwalifikowany
w rozumieniu ustawy pr. bud. jako budynek mieszkalny wielorodzinny, gdyż przepisy nie
znają de facto kategorii pośredniej.
Odwołujący podał, że budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Na tej podstawie stwierdził, że wszystkie realizacje wskazane w pkt. 4 formularza
ofertowego spełniają wymóg SIWZ.
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie zdefiniował co będzie uznawał za „budowę",
w z czym w ofercie odwołującego zostało wskazane doświadczenie kierownika dotyczące
przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, remontu i termomodernizacji, a zatem rodzajów robót
wynikających z definicji Prawa budowlanego określonej w art. 3 pkt. 6) i art. 3 pkt. 7) i 7a)
ww. ustawy.
Odwołujący stwierdził, że w ramach ww. kryterium zamawiający przyjął do oceny
ścisłą definicję budowy określoną w art. 3 pkt. 6 ustawy prawo budowlane, zgodnie z którą
KIO 296/17 6
przez pojęcie budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, co oznacza, że
takie rozumienie postawionego warunku musi skutkować wzięciem pod uwagę dwóch, a nie
jednej realizacji wskazanych w formularzu oferty – zamawiający był zobowiązany do
przydzielenia odwołującemu punktów za realizacje wskazane:
• w pozycji nr 4 „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego ze zmianą sposobu
użytkowania na budynek biurowo-sztabowy Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we
Wrocławiu przy ul. Czajkowskiego 109 – od 23.09.2015 r. do 05.08.2016 r., wartość robót:
7 117 417,02 zł brutto – pełnienie funkcji kierownika budowy/budynek użyteczności
publicznej/; Inwestor: Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych, ul. Czajkowskiego 109,
51-150 Wrocław/”,
• w pozycji nr 6 „Przebudowa i nadbudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku dawnej
szkoły na budynek biurowo-socjalny, al. Piłsudskiego 74, 41- 303 Dąbrowa Górnicza – od
01.12.2015 r. do 30.12.2016 r., wartość robót: 11774 669,15 zł brutto – pełnienie funkcji
kierownika budowy/budynek użyteczności publicznej/; Inwestor: Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL S.A., al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41- 303 Dąbrowa Górnicza".
Uznał, że za doświadczenie kierownika winien uzyskać 40 „małych" pkt. za
wykształcenie oraz 40 „małych" pkt. za doświadczenie 40 pkt., biorąc pod uwagę
współczynnik 0,05 w ramach kryterium K odwołujący winien uzyskać 4 pkt., a nie 3 pkt., co
łącznie daje odwołującemu 99 pkt. i oznacza, że oferta odwołującego uzyskuje największą
ilość punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert.
Wskazał, że w przypadku, gdyby zamawiający odnosił posiadane doświadczenie
również dla budynków przebudowywanych to odwołujący uzyskałby 100 pkt. w ramach
wszystkich kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, bowiem wskazał najwięcej
realizacji jako doświadczenie kierownika budowy.
„Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego nr 7 ze zmianą sposobu
użytkowania na biurowo-sztabowy", stanowi – wskazał – budowę w rozumieniu Prawa
budowlanego; w wyniku dokonywanych robót budowlanych zwiększeniu uległy następujące
parametry charakterystyczne budynku: kubatury, powierzchni użytkowej oraz powierzchni
zabudowy.
Oświadczył, że – jak wynika z dokumentacji projektowej tego budynku – zwiększeniu
uległy:
• kubatura zewnętrzna budynku z 10.349,5 m3 do 10.954,00 m3,
• powierzchnia użytkowa z 1972,89 m2 do 2.308,64 m2 (w tym powierzchnia piwnic),
• powierzchnia zabudowy z 741,9 m2 na 762,03 m2.
KIO 296/17 7
Zdaniem odwołującego zamawiający najprawdopodobniej zasugerował się nazwą
zadania, natomiast nie dokonał szczegółowego badania i oceny ofert.
W przekonaniu odwołującego zamawiający zasugerował się pismem wykonawcy
wybranego i zmienił ilość uprzednio przydzielonych odwołującemu punktów.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro zamawiający przyjął stanowisko
konkurencji i powziął wątpliwość co do treści zawartej w ofercie, to był zobowiązany do
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień – każda wątpliwość powzięta w ramach
prowadzenia postępowania, powoduje bowiem, że zamawiający zobowiązany do należytej
staranności przy dokonywaniu oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej,
zobowiązany jest do rozwiania tych wątpliwości i wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jeśli zamawiający uznałby, że wyjaśnienia służą do rozwiania wątpliwości
dotyczących warunków to ma obowiązek zastosowania przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, w
przypadku wątpliwości co do treści oferty ma obowiązek zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Pomimo, że przepisy mówią o możliwości – w sytuacji dokonywania oceny ofert
z puntu widzenia jej istotnych elementów mających wpływ na wynik postępowania – to
utrwalone orzecznictwo, stwierdził odwołujący, wskazuje na obowiązek stosowania instytucji
wyjaśniania wszelkich wątpliwości przed podjęciem decyzji.
Podkreślił, że to nie nazwa zadania inwestycyjnego, a zakres robót budowlanych
definiuje przedmiot realizacji. Uzupełnił, że zwiększenie kubatury i powierzchni zabudowy
budynku objętego zadaniem należy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, uznać za
rozbudowę, co w konsekwencji potwierdza, iż zrealizowane zadanie wskazane w poz. 4
uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane.
Podobnie, zdaniem odwołującego, definicję Prawa Budowlanego spełnia realizacja
wskazana w poz. 6 dotycząca Przebudowy i nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania
budynku dawnej szkoły na budynek biurowo- socjalny w Dąbrowie Górniczej.
Podał, że potwierdzeniem powyższego rozumienia pojęcia budowa, tj. oprócz
samego wznoszenia budynku również odbudowy, rozbudowy, nadbudowy potwierdza Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 listopada 2015 r.
ll SA/Kr 1112/15, w którym Sąd stwierdził, że „Rozbudowa stanowi jedną z postaci budowy.
Przez "rozbudowę" należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już
zabudowanego, dobudowywanie nowych elementów."
Podkreślił, że budowę (przez którą ustawodawca rozumie także rozbudowę obiektu)
charakteryzuje zmiana charakterystycznych parametrów danego obiektu, przy czym jako
parametr należy rozumieć wielkość charakteryzującą materiał lub element z punktu widzenia
KIO 296/17 8
jego przydatności (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2010 r.,
sygn. akt II OSK 493/09, opub. LEX nr 597639]. Dodał, że jako przykłady parametrów
charakterystycznych ustawodawca przytacza: kubaturę, powierzchnię zabudowy, wysokość,
długość, szerokość czy liczbę kondygnacji.
Wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że o budowie można mówić wówczas, gdy
powstaje nowy obiekt budowlany bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu
budowlanego, w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana
(A. Despot-Mładanowicz, Prawo budowlane. Komentarz, red. Plucińska-Filipowicz Alicja
i Wierzbowski Marek, LEX 2014).
Podobnie – zdaniem odwołującego – w wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Olsztynie z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt ll SA/Ol 81/12, opub. LEX
nr 1138675, wskazującym, że "przez rozbudowę należy rozumieć zmianę
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Wyróżnikiem prac składających się
na budowę jest powstanie nowej substancji budowlanej", jak i wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1418/10,
opub. w LEX nr 1151870, zgodnie z którym "w wyniku robót budowlanych, składających się
na pojęcie "budowy" dochodzi do powstania nowej substancji budowlanej przez wykonanie
obiektu budowlanego lub zmianę jego charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.”
Podsumował, że mając na uwadze powyższe nawet przy najwęższym możliwym
rozumieniu pojęcia „budowa"' oferta odwołującego uzyskuje największa ilość punktów
w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych jako podstawa dla uznania oferty za
najkorzystniejszą.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
odwołującego, pism zamawiającego do odwołującego z dnia 30 stycznia 2017 r. oraz
31 stycznia 2017 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (sprostowanie)
z dnia 6 lutego 2017 r., Przystąpienia do postępowania odwoławczego – pismo z dnia
17 lutego 2017 r., a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w SIWZ, w tym w szczególności zaniechaniem przydzielania właściwej liczby
punktów odwołującemu w ramach kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia", co miało wpływ na ilość wszystkich przydzielonych
punktów, a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
KIO 296/17 9
oferty innego wykonawcy, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazanym przez zamawiającego
w SIWZ (Rozdział XV lit. c), były „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” (dalej „Kwalifikacje”), któremu zamawiającemu
przypisał znaczenie 5% i w ramach, którego oceniać miał, obok wykształcenia,
doświadczenie kierownika budowy.
Zamawiający w tym zakresie przewidział, że „Oceną będzie ilość punktów uzyskana
za roboty zakończone w okresie ostatnich 3 lat, w których wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika budowy przy budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł netto każdego budynku (…).”.
Podał, że „Oferta za to kryterium będzie oceniana na podstawie informacji zawartych
w załączniku Nr 1”.
W SIWZ zamawiający nie zdefiniował pojęcia „budowa”.
W ramach wzoru Formularza ofertowego (Załącznik nr 1do SIWZ) zamawiający ujął
tabelę dotyczącą kwalifikacji i wykształcenia osób kierowanych do realizacji zamówienia
– w kolumnie piątej wykonawcy mieli podać informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia
osoby, tj. wykształcenie, liczbę zakończonych robót budowlanych w okresie ostatnich 3 lat,
przy czym zamawiający w odniesieniu do tych robót sprecyzował: „wymienić kiedy i gdzie,
pełniona funkcja”.
Odwołujący w tabeli Formularza ofertowego doświadczenie wskazanego z imienia
i nazwiska kierownika budowy ujął w pięciu pozycjach.
Pozycja nr 4 to „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego ze zmianą
sposobu użytkowania na budynek biurowo-sztabowy Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk
Lądowych we Wrocławiu przy ul. (…)”. Odwołujący podał także numer telefonu do inwestora.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że
wpłynęła do zamawiającego informacja o niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wykonaniu
czynności oceny oferty odwołującego wobec czego zamawiający „postanawia unieważnić
wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania i dokonać
ponownej oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Zakończył: „Wezwanie o złożenie nowych oświadczeń podanych
KIO 296/17 10
w piśmie poprzedzającym proszę traktować, jako niebyłe.”.
Pismem z dnia 6 lutego 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej (sprostowanie), tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMBUD S.A. z siedzibą w Katowicach (oferty przystępującego).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ponieważ zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia „budowa” to w pierwszej
kolejności ustalenia wymaga, jak pojęcie to należało rozumieć.
Rozważenia wymaga sięgnięcie do definicji legalnej pojęcia „budowa” z ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290) albo, po prostu, do
rozumienia słowa „budowa” w języku polskim.
W pierwszym przypadku przez budowę należy rozumieć „wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego” (art. 3 pkt 6.)
W drugim przypadku przez budowę należy rozumieć „budowanie domu, mostu, drogi
itp., miejsce, gdzie trwają takie prace”.
Porównując oba przypadki stwierdzić należy, że szersze rozumienie wynika z Prawa
budowlanego.
W ocenie składu orzekającego, skoro zamawiający nie podał jak pojęcie „budowa”
rozumieć, to należało sięgnąć po szerszą, a tym samym bardziej korzystną dla wykonawców
definicję legalną Prawa budowlanego.
Odwołujący wskazał, że wobec braku w SIWZ definicji pojęcia „budowa” ujął w tabeli
doświadczenie kierownika budowy uzyskane przez niego przy wykonywaniu innych niż
budowa robót budowlanych (w rozumieniu Prawa budowlanego), tj. „doświadczenie
kierownika dotyczące przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, remontu i termomodernizacji”
(odwołał się do art. 3 pkt 6 oraz pkt 7 i 7a Prawa budowlanego).
Stanowisko to jest w ocenie składu orzekającego Izby nieuzasadnione, ponieważ
„roboty budowlane” to inne, odrębne od „budowa” pojęcie (abstrahując nawet od tego, że
termomodernizacja nie mieści się także w definicji „roboty budowlane”).
Zamawiający na rozprawie potwierdził, że oceniając doświadczenie wskazanego
przez odwołującego kierownika budowy uwzględnił pozycję nr 6.
Odwołujący twierdził, że zamawiający winien, nawet stosując „ścisłą definicję budowy
KIO 296/17 11
określoną w art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane” uwzględnić, poza pozycją nr 6, także
doświadczenie kierownika budowy z pozycji nr 4 (co gwarantowałoby mu uzyskanie
zamówienia).
Twierdzenie to odwołujący oparł na tym, że choć w tabeli opisał pozycję nr 4 jako
„Przebudowa i termomodernizacja budynku” to w rzeczywistości była to budowa, ponieważ
„W wyniku dokonywanych robót budowlanych zwiększeniu uległe następujące parametry
budynku: kubatury, powierzchni użytkowej oraz powierzchni zabudowy.”.
Uznał także, że zamawiający „najprawdopodobniej zasugerował się nazwą zadania,
a nie dokonał szczegółowego badania i oceny ofert. Co więcej w naszym przekonaniu
Zamawiający zasugerował się pismem wykonawcy PB Dombud (…)”.
Uwzględniając podany przez zamawiającego w rozdziale XV sposób oceny ofert,
skład orzekający Izby wskazuje, że wykonawca, chcąc uzyskać punkty w kryterium
„Kwalifikacje” winien „dostarczyć” zamawiającemu takie informacje, na podstawie których ten
stwierdzi, że wskazany kierownik budowy pełnił swoją funkcję w okresie ostatnich 3 lat przy
budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000 zł netto każdego budynku, przy czym – co istotne i wymaga
podkreślenia – podstawą tej oceny miały być informacje zawarte w załączniku Nr 1 (czyli
w tabeli Formularza ofertowego).
Odwołujący sam nadał pozycji nr 4 opisującej doświadczenia kierownika brzmienie
„Przebudowa i termomodernizacja”.
Żadnej z tych prac nie można zakwalifikować jako budowy, co odwołujący jako
profesjonalny uczestnik rynku budowlanego winien wiedzieć.
Winien także odwołujący, jako uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wiedzieć, starannie zapoznając się z treścią SIWZ, że treść tabeli
Formularza ofertowego stanowić będzie podstawę oceny jego oferty w kryterium
„Kwalifikacje”.
Winien wreszcie, jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wiedzieć, że jest ono sformalizowane, a zamawiający jest związany w szczególności
zakazem dokonywania (z nielicznymi wyjątkami) zmian treści ofert wykonawców.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko zamawiającego, że informacje
dotyczące pozycji nr 4 nie mogły budzić wątpliwości – informacje były zrozumiałe
i jednoznaczne. Nie zaistniały zatem żadne okoliczności, z powodu których zamawiający
miałby skorzystać z ustawowo przewidzianych możliwości wyjaśnienia treści oferty sensu
largo, czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić przy tym należy, że wątpliwości te nie mogły powstać z tego względu, że
KIO 296/17 12
w szczególności doświadczenie wskazanego kierownika budowy z pozycji nr 4 nie może
zostać pozytywnie ocenione, co dawałoby odwołującemu dodatkowy punkt w kryterium
„Kwalifikacje” (nawet na wagę „uzyskania zamówienia”).
Ponieważ zarzut nie potwierdził się orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 296/17 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b)rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………………..
Sygn. akt: KIO 296/17
WYROK
z dnia 24 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę
D. Ś., prowadzącego działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD,
Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 42-130 Wręczyca Wielka
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A., ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD, Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD, Al. Bohaterów Monte Casino 40,
42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD,
Al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa na rzecz Gminy
Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 42-130 Wręczyca Wielka kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
KIO 296/17 2
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie .
Przewodniczący: …………………………………….
KIO 296/17 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę przedszkola we Wręczycy Wielkiej" przez
Gminę Wręczyca Wielka, ul. Sienkiewicza 1, 32-130 Wręczyca Wielka (dalej „zamawiający”),
ogłoszonym w BZP nr 373683-2016 z dnia 27 grudnia 2016 r. wykonawca D. Ś.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD
D. Ś., Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonania
wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane DOM BUD S.A., dalej „PB Dombud".
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn.
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 w związku z brakiem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, w tym w szczególności
zaniechaniem przydzielania właściwej liczby punktów odwołującemu w ramach
kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia", co miało wpływ na ilość wszystkich przydzielonych punktów,
a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty innego wykonawcy, bowiem oferta tego wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
3. innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert,
3. wezwania odwołującego do przedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, bowiem to oferta
odwołującego winna zostać najwyżej oceniona,
4. ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
Wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
i zastępstwa na rozprawie przez Krajową Izba Odwoławczą.
Odwołujący podał, że zawiadomieniem z dnia 6 lutego 2017 r. zamawiający
KIO 296/17 4
poinformował go o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że wybrany wykonawca
uzyskał 98,39 pkt., inny wykonawca uzyskał 97,88 pkt., a odwołujący 97,58 pkt.; w dniu
7 lutego 2017 r. zamawiający opublikował sprostowanie, z którego wynika, że wykonawca
wybrany uzyskał 98,39 pkt., a odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu,
uzyskując 98,00 pkt.
Uzupełnił, że wykonawca wybrany uzyskał: za cenę – 58,39 pkt., za okres rękojmi –
35 pkt., za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia – 5 pkt. [40 tzw. „małych punktów" za wykształcenie i 60 „małych punktów" za
doświadczenie kierownika budowy), zaś odwołujący uzyskał: za cenę – 60 pkt., za okres
rękojmi – 35 pkt., za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia – 3 pkt. [40 „małych punktów" za wykształcenie i 20 „małych punktów"
za doświadczenie kierownika budowy).
Odwołujący wskazał, że z ilości przydzielonych punktów wynika, że zamawiający przy
przydzielaniu punktów za doświadczenie kierownika budowy wziął pod uwagę tylko jedną
spośród realizacji wskazanych w wykazie [pkt. 4 Formularza ofertowego).
Podniósł, że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie ujawnił
w jaki sposób – jakie realizacje uznał za spełniające wymagania, a jakie pominął, wobec
czego odwołujący stwierdził, że czynności dokonanie w niniejszym postępowaniu nie zostały
w sposób wystarczający uzasadnione, co stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
mówiący o konieczności sporządzania protokołu postępowania, w którym muszą znaleźć się
informacje o powodach wyboru oferty najkorzystniejszej . Dodał, że zamawiający w kartach
oceny ofert, udostępnionych na jego wniosek, nie ujawnił, które realizacje zostały wzięte pod
uwagę, a które nie, co w zasadniczy sposób – podkreślił – ogranicza odwołującemu
możliwość przedstawienia argumentacji celem uzasadniania swoich racji.
Odwołujący poda, że zamawiający, określając sposób przydziału punktów w ramach
kryterium K – kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, sformułował je następująco:
„Oceny będą dokonywane wg. następującej punktacji:
1. Wykształcenie: wyższe – 40 pkt, średnie techniczne – 20 pkt.
2. Doświadczenie kierownika budowy: ocena będzie dokonywana na zasadzie proporcji
matematycznej, w skali punktowej 0-60 pkt.
Ocena będzie dokonywana w następujący sposób :
Oceną będzie ilość punktów uzyskana za roboty zakończone w okresie ostatnich 3
lat, w których wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przy budowie budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł netto każdego budynku, liczona proporcjonalnie w skali 0 - 60 pkt. Za
KIO 296/17 5
największą ilość kierowanych i zakończonych budów dana osoba otrzyma 60 pkt., pozostałe
osoby z poszczególnych ofert będą oceniane proporcjonalnie.
Oceną oferty za Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia będzie łączna ilości pkt (1 + 2) pomnożona przez współczynnik 0,05.
Odwołujący podniósł, że w treści ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(dalej „pr. bud.”), jak również innych przepisach techniczno-budowlanych nie została
sformułowana definicja budynku mieszkalnego wielorodzinnego, sformułowana została
natomiast definicja budynku jednorodzinnego, którym jest – zgodnie z treścią art. 3 pkt 2a pr.
bud. – budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub
grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie
samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali
mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej
nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku.
Wskazując powyższe odwołujący stwierdził, że w konsekwencji każdy budynek
mieszkalny inny niż budynek mieszkalny jednorodzinny powinien być kwalifikowany
w rozumieniu ustawy pr. bud. jako budynek mieszkalny wielorodzinny, gdyż przepisy nie
znają de facto kategorii pośredniej.
Odwołujący podał, że budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Na tej podstawie stwierdził, że wszystkie realizacje wskazane w pkt. 4 formularza
ofertowego spełniają wymóg SIWZ.
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie zdefiniował co będzie uznawał za „budowę",
w z czym w ofercie odwołującego zostało wskazane doświadczenie kierownika dotyczące
przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, remontu i termomodernizacji, a zatem rodzajów robót
wynikających z definicji Prawa budowlanego określonej w art. 3 pkt. 6) i art. 3 pkt. 7) i 7a)
ww. ustawy.
Odwołujący stwierdził, że w ramach ww. kryterium zamawiający przyjął do oceny
ścisłą definicję budowy określoną w art. 3 pkt. 6 ustawy prawo budowlane, zgodnie z którą
KIO 296/17 6
przez pojęcie budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, co oznacza, że
takie rozumienie postawionego warunku musi skutkować wzięciem pod uwagę dwóch, a nie
jednej realizacji wskazanych w formularzu oferty – zamawiający był zobowiązany do
przydzielenia odwołującemu punktów za realizacje wskazane:
• w pozycji nr 4 „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego ze zmianą sposobu
użytkowania na budynek biurowo-sztabowy Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we
Wrocławiu przy ul. Czajkowskiego 109 – od 23.09.2015 r. do 05.08.2016 r., wartość robót:
7 117 417,02 zł brutto – pełnienie funkcji kierownika budowy/budynek użyteczności
publicznej/; Inwestor: Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych, ul. Czajkowskiego 109,
51-150 Wrocław/”,
• w pozycji nr 6 „Przebudowa i nadbudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku dawnej
szkoły na budynek biurowo-socjalny, al. Piłsudskiego 74, 41- 303 Dąbrowa Górnicza – od
01.12.2015 r. do 30.12.2016 r., wartość robót: 11774 669,15 zł brutto – pełnienie funkcji
kierownika budowy/budynek użyteczności publicznej/; Inwestor: Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL S.A., al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41- 303 Dąbrowa Górnicza".
Uznał, że za doświadczenie kierownika winien uzyskać 40 „małych" pkt. za
wykształcenie oraz 40 „małych" pkt. za doświadczenie 40 pkt., biorąc pod uwagę
współczynnik 0,05 w ramach kryterium K odwołujący winien uzyskać 4 pkt., a nie 3 pkt., co
łącznie daje odwołującemu 99 pkt. i oznacza, że oferta odwołującego uzyskuje największą
ilość punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert.
Wskazał, że w przypadku, gdyby zamawiający odnosił posiadane doświadczenie
również dla budynków przebudowywanych to odwołujący uzyskałby 100 pkt. w ramach
wszystkich kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, bowiem wskazał najwięcej
realizacji jako doświadczenie kierownika budowy.
„Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego nr 7 ze zmianą sposobu
użytkowania na biurowo-sztabowy", stanowi – wskazał – budowę w rozumieniu Prawa
budowlanego; w wyniku dokonywanych robót budowlanych zwiększeniu uległy następujące
parametry charakterystyczne budynku: kubatury, powierzchni użytkowej oraz powierzchni
zabudowy.
Oświadczył, że – jak wynika z dokumentacji projektowej tego budynku – zwiększeniu
uległy:
• kubatura zewnętrzna budynku z 10.349,5 m3 do 10.954,00 m3,
• powierzchnia użytkowa z 1972,89 m2 do 2.308,64 m2 (w tym powierzchnia piwnic),
• powierzchnia zabudowy z 741,9 m2 na 762,03 m2.
KIO 296/17 7
Zdaniem odwołującego zamawiający najprawdopodobniej zasugerował się nazwą
zadania, natomiast nie dokonał szczegółowego badania i oceny ofert.
W przekonaniu odwołującego zamawiający zasugerował się pismem wykonawcy
wybranego i zmienił ilość uprzednio przydzielonych odwołującemu punktów.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro zamawiający przyjął stanowisko
konkurencji i powziął wątpliwość co do treści zawartej w ofercie, to był zobowiązany do
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień – każda wątpliwość powzięta w ramach
prowadzenia postępowania, powoduje bowiem, że zamawiający zobowiązany do należytej
staranności przy dokonywaniu oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej,
zobowiązany jest do rozwiania tych wątpliwości i wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jeśli zamawiający uznałby, że wyjaśnienia służą do rozwiania wątpliwości
dotyczących warunków to ma obowiązek zastosowania przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, w
przypadku wątpliwości co do treści oferty ma obowiązek zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Pomimo, że przepisy mówią o możliwości – w sytuacji dokonywania oceny ofert
z puntu widzenia jej istotnych elementów mających wpływ na wynik postępowania – to
utrwalone orzecznictwo, stwierdził odwołujący, wskazuje na obowiązek stosowania instytucji
wyjaśniania wszelkich wątpliwości przed podjęciem decyzji.
Podkreślił, że to nie nazwa zadania inwestycyjnego, a zakres robót budowlanych
definiuje przedmiot realizacji. Uzupełnił, że zwiększenie kubatury i powierzchni zabudowy
budynku objętego zadaniem należy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, uznać za
rozbudowę, co w konsekwencji potwierdza, iż zrealizowane zadanie wskazane w poz. 4
uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane.
Podobnie, zdaniem odwołującego, definicję Prawa Budowlanego spełnia realizacja
wskazana w poz. 6 dotycząca Przebudowy i nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania
budynku dawnej szkoły na budynek biurowo- socjalny w Dąbrowie Górniczej.
Podał, że potwierdzeniem powyższego rozumienia pojęcia budowa, tj. oprócz
samego wznoszenia budynku również odbudowy, rozbudowy, nadbudowy potwierdza Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 listopada 2015 r.
ll SA/Kr 1112/15, w którym Sąd stwierdził, że „Rozbudowa stanowi jedną z postaci budowy.
Przez "rozbudowę" należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już
zabudowanego, dobudowywanie nowych elementów."
Podkreślił, że budowę (przez którą ustawodawca rozumie także rozbudowę obiektu)
charakteryzuje zmiana charakterystycznych parametrów danego obiektu, przy czym jako
parametr należy rozumieć wielkość charakteryzującą materiał lub element z punktu widzenia
KIO 296/17 8
jego przydatności (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2010 r.,
sygn. akt II OSK 493/09, opub. LEX nr 597639]. Dodał, że jako przykłady parametrów
charakterystycznych ustawodawca przytacza: kubaturę, powierzchnię zabudowy, wysokość,
długość, szerokość czy liczbę kondygnacji.
Wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że o budowie można mówić wówczas, gdy
powstaje nowy obiekt budowlany bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu
budowlanego, w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana
(A. Despot-Mładanowicz, Prawo budowlane. Komentarz, red. Plucińska-Filipowicz Alicja
i Wierzbowski Marek, LEX 2014).
Podobnie – zdaniem odwołującego – w wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Olsztynie z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt ll SA/Ol 81/12, opub. LEX
nr 1138675, wskazującym, że "przez rozbudowę należy rozumieć zmianę
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Wyróżnikiem prac składających się
na budowę jest powstanie nowej substancji budowlanej", jak i wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1418/10,
opub. w LEX nr 1151870, zgodnie z którym "w wyniku robót budowlanych, składających się
na pojęcie "budowy" dochodzi do powstania nowej substancji budowlanej przez wykonanie
obiektu budowlanego lub zmianę jego charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.”
Podsumował, że mając na uwadze powyższe nawet przy najwęższym możliwym
rozumieniu pojęcia „budowa"' oferta odwołującego uzyskuje największa ilość punktów
w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych jako podstawa dla uznania oferty za
najkorzystniejszą.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
odwołującego, pism zamawiającego do odwołującego z dnia 30 stycznia 2017 r. oraz
31 stycznia 2017 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (sprostowanie)
z dnia 6 lutego 2017 r., Przystąpienia do postępowania odwoławczego – pismo z dnia
17 lutego 2017 r., a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w SIWZ, w tym w szczególności zaniechaniem przydzielania właściwej liczby
punktów odwołującemu w ramach kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia", co miało wpływ na ilość wszystkich przydzielonych
punktów, a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
KIO 296/17 9
oferty innego wykonawcy, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazanym przez zamawiającego
w SIWZ (Rozdział XV lit. c), były „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” (dalej „Kwalifikacje”), któremu zamawiającemu
przypisał znaczenie 5% i w ramach, którego oceniać miał, obok wykształcenia,
doświadczenie kierownika budowy.
Zamawiający w tym zakresie przewidział, że „Oceną będzie ilość punktów uzyskana
za roboty zakończone w okresie ostatnich 3 lat, w których wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika budowy przy budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł netto każdego budynku (…).”.
Podał, że „Oferta za to kryterium będzie oceniana na podstawie informacji zawartych
w załączniku Nr 1”.
W SIWZ zamawiający nie zdefiniował pojęcia „budowa”.
W ramach wzoru Formularza ofertowego (Załącznik nr 1do SIWZ) zamawiający ujął
tabelę dotyczącą kwalifikacji i wykształcenia osób kierowanych do realizacji zamówienia
– w kolumnie piątej wykonawcy mieli podać informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia
osoby, tj. wykształcenie, liczbę zakończonych robót budowlanych w okresie ostatnich 3 lat,
przy czym zamawiający w odniesieniu do tych robót sprecyzował: „wymienić kiedy i gdzie,
pełniona funkcja”.
Odwołujący w tabeli Formularza ofertowego doświadczenie wskazanego z imienia
i nazwiska kierownika budowy ujął w pięciu pozycjach.
Pozycja nr 4 to „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego ze zmianą
sposobu użytkowania na budynek biurowo-sztabowy Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk
Lądowych we Wrocławiu przy ul. (…)”. Odwołujący podał także numer telefonu do inwestora.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że
wpłynęła do zamawiającego informacja o niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wykonaniu
czynności oceny oferty odwołującego wobec czego zamawiający „postanawia unieważnić
wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania i dokonać
ponownej oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Zakończył: „Wezwanie o złożenie nowych oświadczeń podanych
KIO 296/17 10
w piśmie poprzedzającym proszę traktować, jako niebyłe.”.
Pismem z dnia 6 lutego 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej (sprostowanie), tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMBUD S.A. z siedzibą w Katowicach (oferty przystępującego).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ponieważ zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia „budowa” to w pierwszej
kolejności ustalenia wymaga, jak pojęcie to należało rozumieć.
Rozważenia wymaga sięgnięcie do definicji legalnej pojęcia „budowa” z ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290) albo, po prostu, do
rozumienia słowa „budowa” w języku polskim.
W pierwszym przypadku przez budowę należy rozumieć „wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego” (art. 3 pkt 6.)
W drugim przypadku przez budowę należy rozumieć „budowanie domu, mostu, drogi
itp., miejsce, gdzie trwają takie prace”.
Porównując oba przypadki stwierdzić należy, że szersze rozumienie wynika z Prawa
budowlanego.
W ocenie składu orzekającego, skoro zamawiający nie podał jak pojęcie „budowa”
rozumieć, to należało sięgnąć po szerszą, a tym samym bardziej korzystną dla wykonawców
definicję legalną Prawa budowlanego.
Odwołujący wskazał, że wobec braku w SIWZ definicji pojęcia „budowa” ujął w tabeli
doświadczenie kierownika budowy uzyskane przez niego przy wykonywaniu innych niż
budowa robót budowlanych (w rozumieniu Prawa budowlanego), tj. „doświadczenie
kierownika dotyczące przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, remontu i termomodernizacji”
(odwołał się do art. 3 pkt 6 oraz pkt 7 i 7a Prawa budowlanego).
Stanowisko to jest w ocenie składu orzekającego Izby nieuzasadnione, ponieważ
„roboty budowlane” to inne, odrębne od „budowa” pojęcie (abstrahując nawet od tego, że
termomodernizacja nie mieści się także w definicji „roboty budowlane”).
Zamawiający na rozprawie potwierdził, że oceniając doświadczenie wskazanego
przez odwołującego kierownika budowy uwzględnił pozycję nr 6.
Odwołujący twierdził, że zamawiający winien, nawet stosując „ścisłą definicję budowy
KIO 296/17 11
określoną w art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane” uwzględnić, poza pozycją nr 6, także
doświadczenie kierownika budowy z pozycji nr 4 (co gwarantowałoby mu uzyskanie
zamówienia).
Twierdzenie to odwołujący oparł na tym, że choć w tabeli opisał pozycję nr 4 jako
„Przebudowa i termomodernizacja budynku” to w rzeczywistości była to budowa, ponieważ
„W wyniku dokonywanych robót budowlanych zwiększeniu uległe następujące parametry
budynku: kubatury, powierzchni użytkowej oraz powierzchni zabudowy.”.
Uznał także, że zamawiający „najprawdopodobniej zasugerował się nazwą zadania,
a nie dokonał szczegółowego badania i oceny ofert. Co więcej w naszym przekonaniu
Zamawiający zasugerował się pismem wykonawcy PB Dombud (…)”.
Uwzględniając podany przez zamawiającego w rozdziale XV sposób oceny ofert,
skład orzekający Izby wskazuje, że wykonawca, chcąc uzyskać punkty w kryterium
„Kwalifikacje” winien „dostarczyć” zamawiającemu takie informacje, na podstawie których ten
stwierdzi, że wskazany kierownik budowy pełnił swoją funkcję w okresie ostatnich 3 lat przy
budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000 zł netto każdego budynku, przy czym – co istotne i wymaga
podkreślenia – podstawą tej oceny miały być informacje zawarte w załączniku Nr 1 (czyli
w tabeli Formularza ofertowego).
Odwołujący sam nadał pozycji nr 4 opisującej doświadczenia kierownika brzmienie
„Przebudowa i termomodernizacja”.
Żadnej z tych prac nie można zakwalifikować jako budowy, co odwołujący jako
profesjonalny uczestnik rynku budowlanego winien wiedzieć.
Winien także odwołujący, jako uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wiedzieć, starannie zapoznając się z treścią SIWZ, że treść tabeli
Formularza ofertowego stanowić będzie podstawę oceny jego oferty w kryterium
„Kwalifikacje”.
Winien wreszcie, jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wiedzieć, że jest ono sformalizowane, a zamawiający jest związany w szczególności
zakazem dokonywania (z nielicznymi wyjątkami) zmian treści ofert wykonawców.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko zamawiającego, że informacje
dotyczące pozycji nr 4 nie mogły budzić wątpliwości – informacje były zrozumiałe
i jednoznaczne. Nie zaistniały zatem żadne okoliczności, z powodu których zamawiający
miałby skorzystać z ustawowo przewidzianych możliwości wyjaśnienia treści oferty sensu
largo, czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić przy tym należy, że wątpliwości te nie mogły powstać z tego względu, że
KIO 296/17 12
w szczególności doświadczenie wskazanego kierownika budowy z pozycji nr 4 nie może
zostać pozytywnie ocenione, co dawałoby odwołującemu dodatkowy punkt w kryterium
„Kwalifikacje” (nawet na wagę „uzyskania zamówienia”).
Ponieważ zarzut nie potwierdził się orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 296/17 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b)rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………………..