KIO 497/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 497/17
WYROK
z dnia 29 marca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łowiczu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą
w Biskupcu
przy udziale wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma B.
– Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
B. – Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowa modernizacja budynków
użyteczności publicznej w miejscowości Biskupiec z zastosowaniem odnawialnych
źródeł energii".
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu w „kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki” i przyznawanie
15 punktu za zaoferowany czas naprawy zgłoszonej usterki wynoszący 24 godziny.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą
w Biskupcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Biskupiec z siedzibą w Biskupcu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu kwotę 13 600 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 497/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Biskupiec - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Kompleksowa modernizacja
budynków użyteczności publicznej w miejscowości Biskupiec z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 stycznia 2017 roku pod numerem ogłoszenia 9282 -2017.
15 marca 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Ekoinstal Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu - wnieśli odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego:
− czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „B." — Grupa SBS M. B., ul. Bat.
Chłopskich 24, 87-300 Brodnica (dalej „B.") jako najkorzystniejszej oferty,
− czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania ofertom punktów niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"),
− zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby:
− unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy B. jako najkorzystniejszej oferty,
− dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznał złożonym ofertom punkty
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności przyznał
ofercie Odwołującego najwyższą liczbę punktów, tj. 100 punktów, natomiast ofercie
wykonawcy B.-99,84 punktów,
− dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertą, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, jest bowiem ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, określonych
w SIWZ. Zatem to oferta Odwołującego powinna otrzymać najwyższą liczbą punktów
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
I.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższy przepis nakazuje zatem
Zamawiającemu, aby przyznając ofertom punkty w ramach kryteriów oceny ofert
przestrzegał zasad punktacji określonych w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w SIWZ trzy kryteria oceny ofert:
1) cena - o wadze 60 punktów,
2) gwarancja i rękojmia - o wadze 25 punktów,
3) czas naprawy zgłoszonej usterki - o wadze 15 punktów.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy B. oraz oferta
Odwołującego. Ww. wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu następujące warunki oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert:
1) cena - Odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3.987.000,01 zł (brutto), za co
Zamawiający prawidłowo przyznał mu 60 punktów. Wykonawca B. zaoferował cenę
wynoszącą 3.997.100,00 zł (brutto), za co prawidłowo otrzymał 59,84 punktów;
2) gwarancja i rękojmia - zarówno Odwołujący jak i wykonawca B. zaoferowali okres
gwarancji wynoszący 7 lat, za co Zamawiający prawidłowo przyznał każdemu z nich
po 25 punktów;
3) czas naprawy zgłoszonej usterki - Odwołujący zaoferował czas naprawy wynoszący
24 godziny, za co Zamawiający nieprawidłowo przyznał mu jedynie 7 punktów. Z
kolei wykonawca B. zaoferował czas naprawy wynoszący 0-24 godzin, za co
Zamawiający przyznał mu 15 punktów, tj. maksimum punktów do uzyskania w tym
kryterium.
W rezultacie oferta wykonawcy B. otrzymała 99,84 punktów, natomiast oferta Odwołującego
- 92 punkty.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą punktacją a zwłaszcza z punktacją przyznaną jego
ofercie w ramach kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki. Odwołujący nie otrzymał w
ramach ww. kryterium maksimum punktów (tj. 15 punktów), lecz jedynie 7 punktów i w
rezultacie łączna liczba punktów, które Zamawiający przyznał jego ofercie, okazała się
mniejsza od łącznej liczby punktów, które Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy B. .
Tymczasem zarówno Odwołujący jak i wykonawca B. w ramach kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki powinni otrzymać tą samą liczbę punktów, tj. 15 punktów, gdyż obydwaj
wykonawcy zaoferowali ten sam czas naprawy, tj. do 24 godzin. W tym zakresie nie ma
żadnej różnicy pomiędzy ofertą wykonawca B. a ofertą Odwołującego, różnica dotyczy
jedynie sposobu zapisu oferowanego czasu naprawy zgłoszonej usterki. Wykonawca B. czas
ten określił w swojej ofercie jako przedział: 0-24 godzin, natomiast Odwołujący jako
maksymalny czas 24 godzin. Innymi słowy Odwołujący zaoferował, że czas naprawy
zgłoszonej usterki wyniesie do 24 godzin, dokładnie tak samo jak wykonawca B. . Warunki
zaoferowane w tym zakresie przez Odwołującego i wykonawcę B. są identyczne, zatem w
identyczny sposób powinny zostać ocenione przez Zamawiającego.
W rezultacie Zamawiający powinien przyznać ofercie Odwołującego najwyższą liczbą
punktów, tj. 100 punktów (60 + 25 + 15), natomiast ofercie wykonawcy B. - 99,84 punktów
(59,84 + 25 + 15).
Odwołujący wskazał, że nie wie dlaczego Zamawiający w ramach kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki przyznał jego ofercie inną, tj. mniejszą, liczbę punktów niż ofercie
wykonawcy B. . Zamawiający nie wyjaśnił tego w żaden sposób, zatem Odwołujący może
jedynie przypuszczać, że powodem takiego postępowania Zamawiającego była pewna
wadliwość SIWZ dotycząca zasad przyznawania punktów w ramach ww. kryterium.
Mianowicie Zamawiający określił te zasady w SIWZ (Rozdział 14, pkt I. 3, str. 28) w
następujący sposób:
„3. Oferty w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) oceniane będą w odniesieniu do
najkrótszego czasu naprawy zgłoszonej usterki w urządzeniach zamontowanych lub
dostarczonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przedstawionego przez
wykonawców zastrzegając, iż minimalny okres wynosi 0-24 godziny wg poniższego wzoru:
a) 0-24 godziny -15 punktów
b) 24-46 godzin - 7 punktów
c) 48- 72 godziny - 5 punktów
d) 72 godziny i więcej - 0 punktów”
Odwołujący wskazał, że jak widać, czas naprawy wynoszący 24 godziny został omyłkowo
umieszczony w dwóch przedziałach: 0-24 godziny, za który przyznawano 15 punktów i 24-48
godzin, za który przyznawano 7 punktów. Niemniej jednak wszelkie ewentualne wątpliwości
co do liczby punktów w przypadku zaoferowania czasu naprawy wynoszącego 24 godziny
rozwiewa Rozdział 14, pkt I. 3, ppkt 3) SIWZ (str. 28), gdzie Zamawiający jasno i wyraźnie
wskazał, że:
„3) Oferta z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów.”
Ponieważ Odwołujący, tak samo jak wykonawca B., zaoferował właśnie termin naprawy do
24 godzin, to jego oferta powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów, czyli 15 punktów.
Odwołujący podkreślił przy tym, że zastosowany przez niego sposób zapisu oferowanego
czasu naprawy zgłoszonej usterki jest w pełni zgodny z SIWZ. Zamawiający wskazał w
Rozdziale 14, pkt 3, ppkt 2) SIWZ (str. 28), że:
„2) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w treści Formularza
Ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ). W przypadku nie podania przez wykonawcę w treści
Formularza ofertowego (Załącznik nr 1) okresu gwarancji I rękojmi, zamawiający do oceny
oferty przyjmie maksymalny okres tj. 72 godzin l więcej i nie przyzna punktów w tym
kryterium.”
Z kolei w Załączniku nr 1 do SIWZ odnośnie czasu naprawy zgłoszonej usterki Zamawiający
zamieścił następujące postanowienie:
„3. oferowany czas naprawy zgłoszonej usterki wynosi……godzin ( podać liczbę godzin)”
Zamawiający wymagał zatem od wykonawców podania liczby godzin i Odwołujący to właśnie
uczynił, podając w swojej ofercie liczbę 24 godzin. Zamawiający nie wymagał natomiast od
wykonawców podania przedziału godzin, tak jak to uczynił w swojej ofercie wykonawca B.,
podając przedział 0-24 godzin. Niezależnie od powyższego Odwołujący raz jeszcze
podkreśla, że co do czasu naprawy zgłoszonej usterki nie ma żadnej różnicy pomiędzy
ofertą wykonawca B. a ofertą Odwołującego. Odwołujący zaoferował, że czas naprawy
zgłoszonej usterki wyniesie do 24 godzin, dokładnie tak samo jak wykonawca B. .
Nie ma też żadnej wątpliwości, że podana w ofertach liczba godzin to maksymalny
oferowany czas naprawy zgłoszonej usterki. Powyższe wynika choćby z § 9 ust. 11 wzoru
umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ), który zawiera następujące postanowienie:
„11. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia zgłoszonych pisemnie przez użytkownika
wad i usterek w ciągu…….godzin (zgodnie z ofertą), w tym awarii urządzeń i Instalacji.”
Nie jest zatem tak, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czas naprawy zgłoszonej
usterki wynoszący minimum 24 godziny, przeciwnie, Odwołujący zaoferował, że czas
naprawy zgłoszonej usterki wyniesie maksimum 24 godziny, dokładnie tak samo jak
wykonawca B. .
Zgodnie z art. 457 Kodeksu cywilnego, mającego tutaj zastosowanie na mocy odesłania z
art. 14 ust. 1 ustawy, termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną
poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika (tutaj: wykonawcy).
Powyższa reguła oznacza, że dłużnik może świadczyć wcześniej niż w zakreślonym
ostatnim dniu terminu (przed jego upływem), natomiast wierzyciel nie może wymagać od
dłużnika wcześniejszego spełnienia świadczenia. Jeżeli jednak dłużnik zdecyduje się
wcześniej spełnić świadczenie, to wierzyciel jest zobowiązany zaoferowane świadczenie
przyjąć. Zatem zaoferowany przez Odwołującego czas naprawy zgłoszonej usterki
wynoszący 24 godziny niczym nie różni się od czasu naprawy zaoferowanego przez
wykonawcę B. i określonego jako przedział 0-24 godziny. I w jednym i w drugim wypadku
wykonawca będzie mógł spełnić świadczenie (wykonać naprawę) wcześniej, natomiast i w
jednym i w drugim wypadku maksymalny czas na spełnienie świadczenia (wykonanie
naprawy) będzie wynosił 24 godziny. Innymi słowy także w przypadku wykonawcy B.
Zamawiający dopiero po upływie 24 godzin będzie mógł uznać,
że wykonawca ten opóźnia się z usunięciem zgłoszonych pisemnie przez użytkownika wad
i usterek.
Odwołujący podkreślił, że podstawową zasadą systemu zamówień publicznych jest
wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak to słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 84/12: „zasada równego traktowania wykonawców, jak
podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy «oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w te i samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców» (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIH Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje wiec na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08)."
Zamawiający naruszył powyższą zasadę, gdyż różnie potraktował i ocenił oferty, w których
zaoferowano identyczny czas naprawy zgłoszonej usterki, wynoszący w obu wypadkach
maksimum 24 godziny. Zamawiający w ramach kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki
zarówno ofercie wykonawcy B. jak i ofercie Odwołującego powinien przyznać tą samą
maksymalną liczbę punktów, tj. 15 punktów. W rezultacie Zamawiający powinien przyznać
ofercie Odwołującego najwyższą liczbą punktów, tj. 100 punktów (60 + 25 + 15), natomiast
ofercie wykonawcy B. - 99,84 punktów (59,84 + 25 + 15). Tym samym Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą
ofertą, bowiem jak sam wskazał Zamawiający w Rozdziale 14, pkt II. SIWZ (str. 28): „za
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z największą liczbą punktów".
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dna 10 marca 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę M. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma B. – Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego
i przeprowadziła dowód z wyciągu ze Słownika języka polskiego (PWN) Wydawnictwo
Naukowe PWN S.A. oraz z wyciągu z Nowego słownika poprawnej polszczyzny PWZ
Wydawnictwo Naukowe PWN S.A. (3 karty).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego odzwierciedla
czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jak również
odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz
z załącznikami.
II.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z
przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”):
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
IV.
Spór w tej sprawie dotyczy tego, jak w obliczu postanowień SWIZ, dokładnie rozdziału
14 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert, wraz
z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…) Zamawiający, oceniając złożone
oferty w postępowaniu miał przydzielić punkty w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki
(U).
Zgodnie z ww. rozdziałem SIWZ (Rozdział 14, pkt I. 3, str. 28) Zamawiający określił, że oferty
w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) oceniane będą w odniesieniu
do najkrótszego czasu naprawy zgłoszonej usterki w urządzeniach zamontowanych
lub dostarczonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przedstawionego przez
wykonawców zastrzegając, że minimalny okres wynosi 0-24 godziny wg poniższego wzoru:
0-24 godziny -15 punktów, 24-46 godzin - 7 punktów. W rozdziale 14, pkt I. 3, ppkt 3) SIWZ
(str. 28), Zamawiający jasno i wyraźnie wskazał, że oferta z terminem naprawy do 24 godzin
otrzyma maksymalną Ilość punktów.
Izba podkreśla w tym miejscu, że Zamawiający utworzył przedziały czasowe i zaoferowanie
czasu naprawy zgłoszonej usterki powinno być określone konkretną cyfrą (jedną cyfrą, a nie
przedziałem czasowym), co wynika z ukształtowanych postanowień SIWZ oraz załączników,
i tak zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Oferta przetargowa oferowany czas naprawy
zgłoszonej usterki wynosi……godzin ( podać liczbę godzin), tak samo w Załączniku nr 7 –
Wzór umowy § 9 ust. 11, gdzie Zamawiający jasno określił, że: „Wykonawca zobowiązuje się
do usunięcia zgłoszonych pisemnie przez użytkownika wad i usterek w ciągu…….godzin
(zgodnie z ofertą), w tym awarii urządzeń i Instalacji.” Izba podkreśla, że z treści SIWZ i
załączników do SWIZ, z żadnego miejsca SWIZ nie wynika, aby Zamawiający żądał podania
przy konkretnej cyfrze przyimka „do” na co wskazywał uczestnik postępowania
odwoławczego. Z treści formularza Oferty przetargowej w sposób jednoznaczny wynika,
że Zamawiający wymagał podania konkretnej, danej wartości liczbowej. Skonkretyzowanie,
uszczegółowienie jakie zostało podane przez Zamawiającego (rozdziale 14, pkt I. 3, ppkt 3)
SIWZ) stanowiło uszczegółowienie, wyjaśnienie, rozstrzygnięcie wszelakich wątpliwości.
W tym miejscu Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że w jego
ocenie „do 24 godzin” i „24 godziny” są to dwa różne terminy, jednakże Zamawiający również
oświadczył, że „rozróżnienie to z użyciem „do” nie wynika z żadnych postanowień SIWZ”.
Podanie konkretnej wartości liczbowej - w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) - stanowiło maksymalną
wartość, czas w jakim zobowiązuje się wykonawca usunąć usterki:
- po pierwsze, wynika to w sposób jednoznaczny z samego postanowienia SIWZ, gdzie
Zamawiający określił przedziały liczbowe stanowiące jednocześnie maksymalne granice
wartościowe, tak więc wykonawca w przedziale 0-24 godziny mógł zaoferować każdą
wartość wchodzącą w ten przedział tj.: np. 2 godziny, 12 godzin jak i 24 godziny – co warto
podkreślić w swojej wypowiedzi w trakcie rozprawy potwierdził również uczestnik
postępowania odwoławczego, który w odpowiedzi na pytanie wyjaśnił, że może zrealizować
naprawę zgodnie ze złożonym oświadczeniem w ofercie 0-24 w dowolnej ilości godzin, to
może być zarówno 2 godziny, jak i 12, jak i 24 godziny.
- Po drugie, zgodnie z SWIZ Zamawiający wskazał jednoznacznie, że oferta z terminem
naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów, a zgodnie z przedstawionymi
przez Odwołującego dowodami, których nie kwestionował Zamawiający i uczestnik
postępowania odwoławczego, użycie przyimka „do” oznacza w połączeniu z określeniami
czasu końcowy moment czynności (np.: pracować do wieczora, iść do utraty tchu) jak
również wskazuje się, ze tworzy określenia czasu oznaczające końcową fazę, końcowy
moment czynności (np.: czekaj na mnie do siódmej, do końca roku musimy spłacić kredyt).
Tym samym określenie przez Zamawiającego „oferta z terminem naprawy do 24 godzin
otrzyma maksymalną Ilość punktów” stanowiło określenie czasu oznaczające końcową fazę,
moment czynności końcowym, który w tym przypadku stanowi 24 godziny. Podkreślenia
wymaga, że wykonawcy w formularzu Oferty mieli podać konkretną wartość liczbową, która
następnie będzie miała odzwierciedlenie w zawartej umowie. W obliczu przedstawionych
przez Odwołującego dowodów argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego
zawarta w zgłoszonym przystąpieniu nie znajduje żadnego uzasadnienia. Błędne jest
rozumienie uczestnika postępowania odwoławczego, że „czas naprawy wynosi wyłączenie
24 godziny”, bowiem jak zostało wykazane powyżej, wykonawca w treści oferty miał podać
konkretną wartość (jedną), a nie przedział czasowy oraz zgodnie z SWIZ podanie
tej konkretnej wartości stanowi granicę, maksymalny czas realizacji. Błędne i nie znajdujące
również uzasadnienia w streści SWIZ jest stanowisko uczestnika postępowania,
że w kryterium oceny ofert w pierwszym przedziale dla pełnomocnika górną granicą są
23 godziny, niezrozumiała w obliczu postanowień SIWZ, a zarazem sprzeczne wewnętrznie
w argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego jest wskazanie, że zgodnie z par.
9 ust. 12 umowy zobowiązany będzie powiadomić pisemnie Zamawiającego o fakcie,
że nie możliwe jest usunięcie usterki we wskazanym terminie najpóźniej do 23 godzin i 59
minut ( jest to mnie niż 24 godziny). Z przedstawionych wyżej argumentów uczestnika
postępowania odwoławczego wynika to, że są one wewnętrznie sprzeczne, raz bowiem
wyjaśnia, że prawidłowo w pierwszym przedziale kryterium (w lit. a) jest możliwa realizacja
usunięcia usterek w 24 godziny, następnie twierdzi, że tą górną granicą na usuniecie usterek
w tym samym przedziale kryterium są 23 godziny, a jeszcze później wyjaśnia, że są to
23 godziny i 59 minut – przy czym podnoszą swoją zmienną argumentację, w żaden sposób
nie odnosi się do treści SIWZ.
- Po trzecie, Izba podziela w całości argumentację Odwołującego opartą o art. 457 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym, termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność
prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika (tutaj:
wykonawcy). Na podstawie tej regulacji, przekładają tą realia rozpoznawanej sprawy
wykonawca jest uprawniony ale nie zobowiązany do wykonania naprawy usterek przed
nadejściem określonego w formularzu Oferty, a następnie przeniesionego do umowy,
terminu naprawy usterki.
Zupełnie niezrozumiała, jak i sprzecza wewnętrznie jest argumentacja uczestnika
postępowania odwoławczego że w kryterium oceny ofert w pierwszym przedziale dla
pełnomocnika górną granicą są 23 godziny. Natomiast zaoferowanie 24 godzin jest próbą
zmanipulowania złożonej oferty i biorąc pod uwagę chęć uzyskania 15 punktów w pierwszym
kryterium pozostawienie sobie furtki do realizacji napraw zgłoszonych usterek w czasie do 48
godzin. Izba wyjaśnia, że czym innym są przedziały w ocenie kryteriów oceny ofert i one są
obowiązujące na etapie przygotowania ofert do złożenia w postępowaniu, bowiem wtedy
wykonawca wybiera dany przedział, daną wartość liczbową i tą konkretną wartość oferuje
Zamawiającemu. Ta wartość zgodnie z SWIZ stanowi wartość maksymalną i nie ma takiej
możliwości, aby na etapie realizacji inwestycji wykonawca wykraczał poza jej wartość (przy
podstawowym sposobie usuwania usterek, bez powiadamiania Zamawiającego). Taka
argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego mogła stanowić wynik
niezrozumienia postanowień formularza Oferty przetargowej i polecenia wskazania
konkretnej wartości godzinowej czy też wzoru umowy, ponieważ wskazał przedział
godzinowy 0-24 godzin, a nie konkretną wartość lub stanowi swoistą próbę argumentacji
mającą na celu eliminację z postępowania oferty Odwołującego. Niezależnie od tego czego
wynikiem jest taka argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego zawarta
w zgłoszonym przystąpieniu oraz podniesiona na rozprawie nie może i nie znajduje ona
uznania z uwagi na jej niezasadność wynikającą z niespójności z treścią SWIZ i załączników
do SIWZ oraz niezgodności z językowym znaczeniem użytych zwrotów, jak również –
na co wskazuje wyżej przytoczona argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego
z rozprawy – brakiem zrozumienia podstawowych reguł mających zastosowanie na etapie
składania ofert oraz na etapie realizacji zamówienia.
Nie znajduje w obliczu postanowień SWIZ – co przyznał Zamawiający - uzasadnienie
zróżnicowania oceny przy wskazaniu „do 24 godzin” i „24 godziny”. Zamawiający również
podał, że w przewidzianej punktacji w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki „błędnie
określił, że 24 występuje 2-krotnie zarówno w lit. a i lit. b” – Izba podkreśla, że to nie może
mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego, który postąpił zgodnie z SWIZ, wskazał
konkretną wartość podając ją liczbowo (24 godziny), zgodnie z SWIZ sposobem
przyznawania punktów i zawartym uszczegółowieniem (oferta z terminem naprawy do 24
godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów) stanowiła ona ofertę, która powinna uzyskać
maksymalną ilość punktów tj. 15 punktów w tym kryterium. Wszystkie niejasności w SWIZ,
a na takie wskazał sam Zamawiający odnosząc się do podania dwukrotnie „24” muszą być
tłumaczone na korzyść wykonawcy składającego ofertę. Jednakże poza tą zasadą w ocenie
Izby przyznanie maksymalnej ilości punktów Odwołującemu wynika z samych postanowień
SWIZ (oferta z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów)
i jednoznacznego językowego znaczenia tych treści. Izba podkreśla, że jedynie dla wartości
„24” Zamawiający poczynił dodatkowe zastrzeżenia i ustalenia w SWIZ wskazując, że oferta
z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów, natomiast
dla kolejnych wartości tj. „48” i „72” Zamawiający nie poczynił takich zastrzeżeń, choć
i te wartości pojawiają się każdy w dwóch różnych przedziałach.
W związku z powyższym w ocenie Izby doszło do naruszenia wskazanego przez
Odwołującego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy, dlatego Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma B. – Grupa SBS
M. B. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Kompleksowa modernizacja budynków użyteczności publicznej w miejscowości
Biskupiec z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" oraz dokonanie ponownej oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu w „kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki” i przyznawanie 15 punktu za zaoferowany czas naprawy zgłoszonej
usterki wynoszący 24 godziny.
Izba wskazuje, że zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem
samym w sobie to szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania zgodnego z postanowieniami ustawy,
poszanowania zasad wynikających z ustawy oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych, a co w efekcie pozwoli na przejrzystość postępowania
i transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W prowadzonym
przez Zamawiającego postepowaniu doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych w obliczu czego ocena oferty Odwołującego przeprowadzona została w sposób
naruszający chronione prawem prawo Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 29 marca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łowiczu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą
w Biskupcu
przy udziale wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma B.
– Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
B. – Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowa modernizacja budynków
użyteczności publicznej w miejscowości Biskupiec z zastosowaniem odnawialnych
źródeł energii".
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łowiczu w „kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki” i przyznawanie
15 punktu za zaoferowany czas naprawy zgłoszonej usterki wynoszący 24 godziny.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą
w Biskupcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Biskupiec z siedzibą w Biskupcu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu kwotę 13 600 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 497/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Biskupiec - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Kompleksowa modernizacja
budynków użyteczności publicznej w miejscowości Biskupiec z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 stycznia 2017 roku pod numerem ogłoszenia 9282 -2017.
15 marca 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Ekoinstal Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu - wnieśli odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego:
− czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „B." — Grupa SBS M. B., ul. Bat.
Chłopskich 24, 87-300 Brodnica (dalej „B.") jako najkorzystniejszej oferty,
− czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania ofertom punktów niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"),
− zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby:
− unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy B. jako najkorzystniejszej oferty,
− dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznał złożonym ofertom punkty
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności przyznał
ofercie Odwołującego najwyższą liczbę punktów, tj. 100 punktów, natomiast ofercie
wykonawcy B.-99,84 punktów,
− dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertą, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, jest bowiem ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, określonych
w SIWZ. Zatem to oferta Odwołującego powinna otrzymać najwyższą liczbą punktów
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
I.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższy przepis nakazuje zatem
Zamawiającemu, aby przyznając ofertom punkty w ramach kryteriów oceny ofert
przestrzegał zasad punktacji określonych w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w SIWZ trzy kryteria oceny ofert:
1) cena - o wadze 60 punktów,
2) gwarancja i rękojmia - o wadze 25 punktów,
3) czas naprawy zgłoszonej usterki - o wadze 15 punktów.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy B. oraz oferta
Odwołującego. Ww. wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu następujące warunki oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert:
1) cena - Odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3.987.000,01 zł (brutto), za co
Zamawiający prawidłowo przyznał mu 60 punktów. Wykonawca B. zaoferował cenę
wynoszącą 3.997.100,00 zł (brutto), za co prawidłowo otrzymał 59,84 punktów;
2) gwarancja i rękojmia - zarówno Odwołujący jak i wykonawca B. zaoferowali okres
gwarancji wynoszący 7 lat, za co Zamawiający prawidłowo przyznał każdemu z nich
po 25 punktów;
3) czas naprawy zgłoszonej usterki - Odwołujący zaoferował czas naprawy wynoszący
24 godziny, za co Zamawiający nieprawidłowo przyznał mu jedynie 7 punktów. Z
kolei wykonawca B. zaoferował czas naprawy wynoszący 0-24 godzin, za co
Zamawiający przyznał mu 15 punktów, tj. maksimum punktów do uzyskania w tym
kryterium.
W rezultacie oferta wykonawcy B. otrzymała 99,84 punktów, natomiast oferta Odwołującego
- 92 punkty.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą punktacją a zwłaszcza z punktacją przyznaną jego
ofercie w ramach kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki. Odwołujący nie otrzymał w
ramach ww. kryterium maksimum punktów (tj. 15 punktów), lecz jedynie 7 punktów i w
rezultacie łączna liczba punktów, które Zamawiający przyznał jego ofercie, okazała się
mniejsza od łącznej liczby punktów, które Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy B. .
Tymczasem zarówno Odwołujący jak i wykonawca B. w ramach kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki powinni otrzymać tą samą liczbę punktów, tj. 15 punktów, gdyż obydwaj
wykonawcy zaoferowali ten sam czas naprawy, tj. do 24 godzin. W tym zakresie nie ma
żadnej różnicy pomiędzy ofertą wykonawca B. a ofertą Odwołującego, różnica dotyczy
jedynie sposobu zapisu oferowanego czasu naprawy zgłoszonej usterki. Wykonawca B. czas
ten określił w swojej ofercie jako przedział: 0-24 godzin, natomiast Odwołujący jako
maksymalny czas 24 godzin. Innymi słowy Odwołujący zaoferował, że czas naprawy
zgłoszonej usterki wyniesie do 24 godzin, dokładnie tak samo jak wykonawca B. . Warunki
zaoferowane w tym zakresie przez Odwołującego i wykonawcę B. są identyczne, zatem w
identyczny sposób powinny zostać ocenione przez Zamawiającego.
W rezultacie Zamawiający powinien przyznać ofercie Odwołującego najwyższą liczbą
punktów, tj. 100 punktów (60 + 25 + 15), natomiast ofercie wykonawcy B. - 99,84 punktów
(59,84 + 25 + 15).
Odwołujący wskazał, że nie wie dlaczego Zamawiający w ramach kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki przyznał jego ofercie inną, tj. mniejszą, liczbę punktów niż ofercie
wykonawcy B. . Zamawiający nie wyjaśnił tego w żaden sposób, zatem Odwołujący może
jedynie przypuszczać, że powodem takiego postępowania Zamawiającego była pewna
wadliwość SIWZ dotycząca zasad przyznawania punktów w ramach ww. kryterium.
Mianowicie Zamawiający określił te zasady w SIWZ (Rozdział 14, pkt I. 3, str. 28) w
następujący sposób:
„3. Oferty w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) oceniane będą w odniesieniu do
najkrótszego czasu naprawy zgłoszonej usterki w urządzeniach zamontowanych lub
dostarczonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przedstawionego przez
wykonawców zastrzegając, iż minimalny okres wynosi 0-24 godziny wg poniższego wzoru:
a) 0-24 godziny -15 punktów
b) 24-46 godzin - 7 punktów
c) 48- 72 godziny - 5 punktów
d) 72 godziny i więcej - 0 punktów”
Odwołujący wskazał, że jak widać, czas naprawy wynoszący 24 godziny został omyłkowo
umieszczony w dwóch przedziałach: 0-24 godziny, za który przyznawano 15 punktów i 24-48
godzin, za który przyznawano 7 punktów. Niemniej jednak wszelkie ewentualne wątpliwości
co do liczby punktów w przypadku zaoferowania czasu naprawy wynoszącego 24 godziny
rozwiewa Rozdział 14, pkt I. 3, ppkt 3) SIWZ (str. 28), gdzie Zamawiający jasno i wyraźnie
wskazał, że:
„3) Oferta z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów.”
Ponieważ Odwołujący, tak samo jak wykonawca B., zaoferował właśnie termin naprawy do
24 godzin, to jego oferta powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów, czyli 15 punktów.
Odwołujący podkreślił przy tym, że zastosowany przez niego sposób zapisu oferowanego
czasu naprawy zgłoszonej usterki jest w pełni zgodny z SIWZ. Zamawiający wskazał w
Rozdziale 14, pkt 3, ppkt 2) SIWZ (str. 28), że:
„2) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w treści Formularza
Ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ). W przypadku nie podania przez wykonawcę w treści
Formularza ofertowego (Załącznik nr 1) okresu gwarancji I rękojmi, zamawiający do oceny
oferty przyjmie maksymalny okres tj. 72 godzin l więcej i nie przyzna punktów w tym
kryterium.”
Z kolei w Załączniku nr 1 do SIWZ odnośnie czasu naprawy zgłoszonej usterki Zamawiający
zamieścił następujące postanowienie:
„3. oferowany czas naprawy zgłoszonej usterki wynosi……godzin ( podać liczbę godzin)”
Zamawiający wymagał zatem od wykonawców podania liczby godzin i Odwołujący to właśnie
uczynił, podając w swojej ofercie liczbę 24 godzin. Zamawiający nie wymagał natomiast od
wykonawców podania przedziału godzin, tak jak to uczynił w swojej ofercie wykonawca B.,
podając przedział 0-24 godzin. Niezależnie od powyższego Odwołujący raz jeszcze
podkreśla, że co do czasu naprawy zgłoszonej usterki nie ma żadnej różnicy pomiędzy
ofertą wykonawca B. a ofertą Odwołującego. Odwołujący zaoferował, że czas naprawy
zgłoszonej usterki wyniesie do 24 godzin, dokładnie tak samo jak wykonawca B. .
Nie ma też żadnej wątpliwości, że podana w ofertach liczba godzin to maksymalny
oferowany czas naprawy zgłoszonej usterki. Powyższe wynika choćby z § 9 ust. 11 wzoru
umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ), który zawiera następujące postanowienie:
„11. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia zgłoszonych pisemnie przez użytkownika
wad i usterek w ciągu…….godzin (zgodnie z ofertą), w tym awarii urządzeń i Instalacji.”
Nie jest zatem tak, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czas naprawy zgłoszonej
usterki wynoszący minimum 24 godziny, przeciwnie, Odwołujący zaoferował, że czas
naprawy zgłoszonej usterki wyniesie maksimum 24 godziny, dokładnie tak samo jak
wykonawca B. .
Zgodnie z art. 457 Kodeksu cywilnego, mającego tutaj zastosowanie na mocy odesłania z
art. 14 ust. 1 ustawy, termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną
poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika (tutaj: wykonawcy).
Powyższa reguła oznacza, że dłużnik może świadczyć wcześniej niż w zakreślonym
ostatnim dniu terminu (przed jego upływem), natomiast wierzyciel nie może wymagać od
dłużnika wcześniejszego spełnienia świadczenia. Jeżeli jednak dłużnik zdecyduje się
wcześniej spełnić świadczenie, to wierzyciel jest zobowiązany zaoferowane świadczenie
przyjąć. Zatem zaoferowany przez Odwołującego czas naprawy zgłoszonej usterki
wynoszący 24 godziny niczym nie różni się od czasu naprawy zaoferowanego przez
wykonawcę B. i określonego jako przedział 0-24 godziny. I w jednym i w drugim wypadku
wykonawca będzie mógł spełnić świadczenie (wykonać naprawę) wcześniej, natomiast i w
jednym i w drugim wypadku maksymalny czas na spełnienie świadczenia (wykonanie
naprawy) będzie wynosił 24 godziny. Innymi słowy także w przypadku wykonawcy B.
Zamawiający dopiero po upływie 24 godzin będzie mógł uznać,
że wykonawca ten opóźnia się z usunięciem zgłoszonych pisemnie przez użytkownika wad
i usterek.
Odwołujący podkreślił, że podstawową zasadą systemu zamówień publicznych jest
wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak to słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 84/12: „zasada równego traktowania wykonawców, jak
podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy «oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w te i samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców» (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIH Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje wiec na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08)."
Zamawiający naruszył powyższą zasadę, gdyż różnie potraktował i ocenił oferty, w których
zaoferowano identyczny czas naprawy zgłoszonej usterki, wynoszący w obu wypadkach
maksimum 24 godziny. Zamawiający w ramach kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki
zarówno ofercie wykonawcy B. jak i ofercie Odwołującego powinien przyznać tą samą
maksymalną liczbę punktów, tj. 15 punktów. W rezultacie Zamawiający powinien przyznać
ofercie Odwołującego najwyższą liczbą punktów, tj. 100 punktów (60 + 25 + 15), natomiast
ofercie wykonawcy B. - 99,84 punktów (59,84 + 25 + 15). Tym samym Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą
ofertą, bowiem jak sam wskazał Zamawiający w Rozdziale 14, pkt II. SIWZ (str. 28): „za
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z największą liczbą punktów".
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dna 10 marca 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę M. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma B. – Grupa SBS M. B. z siedzibą w Brodnicy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego
i przeprowadziła dowód z wyciągu ze Słownika języka polskiego (PWN) Wydawnictwo
Naukowe PWN S.A. oraz z wyciągu z Nowego słownika poprawnej polszczyzny PWZ
Wydawnictwo Naukowe PWN S.A. (3 karty).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego odzwierciedla
czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jak również
odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz
z załącznikami.
II.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z
przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”):
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
IV.
Spór w tej sprawie dotyczy tego, jak w obliczu postanowień SWIZ, dokładnie rozdziału
14 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert, wraz
z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…) Zamawiający, oceniając złożone
oferty w postępowaniu miał przydzielić punkty w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki
(U).
Zgodnie z ww. rozdziałem SIWZ (Rozdział 14, pkt I. 3, str. 28) Zamawiający określił, że oferty
w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) oceniane będą w odniesieniu
do najkrótszego czasu naprawy zgłoszonej usterki w urządzeniach zamontowanych
lub dostarczonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przedstawionego przez
wykonawców zastrzegając, że minimalny okres wynosi 0-24 godziny wg poniższego wzoru:
0-24 godziny -15 punktów, 24-46 godzin - 7 punktów. W rozdziale 14, pkt I. 3, ppkt 3) SIWZ
(str. 28), Zamawiający jasno i wyraźnie wskazał, że oferta z terminem naprawy do 24 godzin
otrzyma maksymalną Ilość punktów.
Izba podkreśla w tym miejscu, że Zamawiający utworzył przedziały czasowe i zaoferowanie
czasu naprawy zgłoszonej usterki powinno być określone konkretną cyfrą (jedną cyfrą, a nie
przedziałem czasowym), co wynika z ukształtowanych postanowień SIWZ oraz załączników,
i tak zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Oferta przetargowa oferowany czas naprawy
zgłoszonej usterki wynosi……godzin ( podać liczbę godzin), tak samo w Załączniku nr 7 –
Wzór umowy § 9 ust. 11, gdzie Zamawiający jasno określił, że: „Wykonawca zobowiązuje się
do usunięcia zgłoszonych pisemnie przez użytkownika wad i usterek w ciągu…….godzin
(zgodnie z ofertą), w tym awarii urządzeń i Instalacji.” Izba podkreśla, że z treści SIWZ i
załączników do SWIZ, z żadnego miejsca SWIZ nie wynika, aby Zamawiający żądał podania
przy konkretnej cyfrze przyimka „do” na co wskazywał uczestnik postępowania
odwoławczego. Z treści formularza Oferty przetargowej w sposób jednoznaczny wynika,
że Zamawiający wymagał podania konkretnej, danej wartości liczbowej. Skonkretyzowanie,
uszczegółowienie jakie zostało podane przez Zamawiającego (rozdziale 14, pkt I. 3, ppkt 3)
SIWZ) stanowiło uszczegółowienie, wyjaśnienie, rozstrzygnięcie wszelakich wątpliwości.
W tym miejscu Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że w jego
ocenie „do 24 godzin” i „24 godziny” są to dwa różne terminy, jednakże Zamawiający również
oświadczył, że „rozróżnienie to z użyciem „do” nie wynika z żadnych postanowień SIWZ”.
Podanie konkretnej wartości liczbowej - w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki (U) - stanowiło maksymalną
wartość, czas w jakim zobowiązuje się wykonawca usunąć usterki:
- po pierwsze, wynika to w sposób jednoznaczny z samego postanowienia SIWZ, gdzie
Zamawiający określił przedziały liczbowe stanowiące jednocześnie maksymalne granice
wartościowe, tak więc wykonawca w przedziale 0-24 godziny mógł zaoferować każdą
wartość wchodzącą w ten przedział tj.: np. 2 godziny, 12 godzin jak i 24 godziny – co warto
podkreślić w swojej wypowiedzi w trakcie rozprawy potwierdził również uczestnik
postępowania odwoławczego, który w odpowiedzi na pytanie wyjaśnił, że może zrealizować
naprawę zgodnie ze złożonym oświadczeniem w ofercie 0-24 w dowolnej ilości godzin, to
może być zarówno 2 godziny, jak i 12, jak i 24 godziny.
- Po drugie, zgodnie z SWIZ Zamawiający wskazał jednoznacznie, że oferta z terminem
naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów, a zgodnie z przedstawionymi
przez Odwołującego dowodami, których nie kwestionował Zamawiający i uczestnik
postępowania odwoławczego, użycie przyimka „do” oznacza w połączeniu z określeniami
czasu końcowy moment czynności (np.: pracować do wieczora, iść do utraty tchu) jak
również wskazuje się, ze tworzy określenia czasu oznaczające końcową fazę, końcowy
moment czynności (np.: czekaj na mnie do siódmej, do końca roku musimy spłacić kredyt).
Tym samym określenie przez Zamawiającego „oferta z terminem naprawy do 24 godzin
otrzyma maksymalną Ilość punktów” stanowiło określenie czasu oznaczające końcową fazę,
moment czynności końcowym, który w tym przypadku stanowi 24 godziny. Podkreślenia
wymaga, że wykonawcy w formularzu Oferty mieli podać konkretną wartość liczbową, która
następnie będzie miała odzwierciedlenie w zawartej umowie. W obliczu przedstawionych
przez Odwołującego dowodów argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego
zawarta w zgłoszonym przystąpieniu nie znajduje żadnego uzasadnienia. Błędne jest
rozumienie uczestnika postępowania odwoławczego, że „czas naprawy wynosi wyłączenie
24 godziny”, bowiem jak zostało wykazane powyżej, wykonawca w treści oferty miał podać
konkretną wartość (jedną), a nie przedział czasowy oraz zgodnie z SWIZ podanie
tej konkretnej wartości stanowi granicę, maksymalny czas realizacji. Błędne i nie znajdujące
również uzasadnienia w streści SWIZ jest stanowisko uczestnika postępowania,
że w kryterium oceny ofert w pierwszym przedziale dla pełnomocnika górną granicą są
23 godziny, niezrozumiała w obliczu postanowień SIWZ, a zarazem sprzeczne wewnętrznie
w argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego jest wskazanie, że zgodnie z par.
9 ust. 12 umowy zobowiązany będzie powiadomić pisemnie Zamawiającego o fakcie,
że nie możliwe jest usunięcie usterki we wskazanym terminie najpóźniej do 23 godzin i 59
minut ( jest to mnie niż 24 godziny). Z przedstawionych wyżej argumentów uczestnika
postępowania odwoławczego wynika to, że są one wewnętrznie sprzeczne, raz bowiem
wyjaśnia, że prawidłowo w pierwszym przedziale kryterium (w lit. a) jest możliwa realizacja
usunięcia usterek w 24 godziny, następnie twierdzi, że tą górną granicą na usuniecie usterek
w tym samym przedziale kryterium są 23 godziny, a jeszcze później wyjaśnia, że są to
23 godziny i 59 minut – przy czym podnoszą swoją zmienną argumentację, w żaden sposób
nie odnosi się do treści SIWZ.
- Po trzecie, Izba podziela w całości argumentację Odwołującego opartą o art. 457 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym, termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność
prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika (tutaj:
wykonawcy). Na podstawie tej regulacji, przekładają tą realia rozpoznawanej sprawy
wykonawca jest uprawniony ale nie zobowiązany do wykonania naprawy usterek przed
nadejściem określonego w formularzu Oferty, a następnie przeniesionego do umowy,
terminu naprawy usterki.
Zupełnie niezrozumiała, jak i sprzecza wewnętrznie jest argumentacja uczestnika
postępowania odwoławczego że w kryterium oceny ofert w pierwszym przedziale dla
pełnomocnika górną granicą są 23 godziny. Natomiast zaoferowanie 24 godzin jest próbą
zmanipulowania złożonej oferty i biorąc pod uwagę chęć uzyskania 15 punktów w pierwszym
kryterium pozostawienie sobie furtki do realizacji napraw zgłoszonych usterek w czasie do 48
godzin. Izba wyjaśnia, że czym innym są przedziały w ocenie kryteriów oceny ofert i one są
obowiązujące na etapie przygotowania ofert do złożenia w postępowaniu, bowiem wtedy
wykonawca wybiera dany przedział, daną wartość liczbową i tą konkretną wartość oferuje
Zamawiającemu. Ta wartość zgodnie z SWIZ stanowi wartość maksymalną i nie ma takiej
możliwości, aby na etapie realizacji inwestycji wykonawca wykraczał poza jej wartość (przy
podstawowym sposobie usuwania usterek, bez powiadamiania Zamawiającego). Taka
argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego mogła stanowić wynik
niezrozumienia postanowień formularza Oferty przetargowej i polecenia wskazania
konkretnej wartości godzinowej czy też wzoru umowy, ponieważ wskazał przedział
godzinowy 0-24 godzin, a nie konkretną wartość lub stanowi swoistą próbę argumentacji
mającą na celu eliminację z postępowania oferty Odwołującego. Niezależnie od tego czego
wynikiem jest taka argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego zawarta
w zgłoszonym przystąpieniu oraz podniesiona na rozprawie nie może i nie znajduje ona
uznania z uwagi na jej niezasadność wynikającą z niespójności z treścią SWIZ i załączników
do SIWZ oraz niezgodności z językowym znaczeniem użytych zwrotów, jak również –
na co wskazuje wyżej przytoczona argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego
z rozprawy – brakiem zrozumienia podstawowych reguł mających zastosowanie na etapie
składania ofert oraz na etapie realizacji zamówienia.
Nie znajduje w obliczu postanowień SWIZ – co przyznał Zamawiający - uzasadnienie
zróżnicowania oceny przy wskazaniu „do 24 godzin” i „24 godziny”. Zamawiający również
podał, że w przewidzianej punktacji w kryterium czas naprawy zgłoszonej usterki „błędnie
określił, że 24 występuje 2-krotnie zarówno w lit. a i lit. b” – Izba podkreśla, że to nie może
mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego, który postąpił zgodnie z SWIZ, wskazał
konkretną wartość podając ją liczbowo (24 godziny), zgodnie z SWIZ sposobem
przyznawania punktów i zawartym uszczegółowieniem (oferta z terminem naprawy do 24
godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów) stanowiła ona ofertę, która powinna uzyskać
maksymalną ilość punktów tj. 15 punktów w tym kryterium. Wszystkie niejasności w SWIZ,
a na takie wskazał sam Zamawiający odnosząc się do podania dwukrotnie „24” muszą być
tłumaczone na korzyść wykonawcy składającego ofertę. Jednakże poza tą zasadą w ocenie
Izby przyznanie maksymalnej ilości punktów Odwołującemu wynika z samych postanowień
SWIZ (oferta z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów)
i jednoznacznego językowego znaczenia tych treści. Izba podkreśla, że jedynie dla wartości
„24” Zamawiający poczynił dodatkowe zastrzeżenia i ustalenia w SWIZ wskazując, że oferta
z terminem naprawy do 24 godzin otrzyma maksymalną Ilość punktów, natomiast
dla kolejnych wartości tj. „48” i „72” Zamawiający nie poczynił takich zastrzeżeń, choć
i te wartości pojawiają się każdy w dwóch różnych przedziałach.
W związku z powyższym w ocenie Izby doszło do naruszenia wskazanego przez
Odwołującego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy, dlatego Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma B. – Grupa SBS
M. B. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Kompleksowa modernizacja budynków użyteczności publicznej w miejscowości
Biskupiec z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" oraz dokonanie ponownej oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekoinstal Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, Ech-Therm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu, Enviroenergy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łowiczu w „kryterium czas naprawy
zgłoszonej usterki” i przyznawanie 15 punktu za zaoferowany czas naprawy zgłoszonej
usterki wynoszący 24 godziny.
Izba wskazuje, że zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem
samym w sobie to szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania zgodnego z postanowieniami ustawy,
poszanowania zasad wynikających z ustawy oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych, a co w efekcie pozwoli na przejrzystość postępowania
i transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W prowadzonym
przez Zamawiającego postepowaniu doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych w obliczu czego ocena oferty Odwołującego przeprowadzona została w sposób
naruszający chronione prawem prawo Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: