KIO 545/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 545/17
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Cube.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) Avility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
3) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
4) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
5) NEXIO Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
NEXIO Management Sp. z o.o. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszych ofert, odrzucenie oferty NEXIO Management Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Avility Sp. z o.o. (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.) oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3. W pozostałym zakresie postępowania umarza;
4. Kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz Polskiej Wytwórni
Papierów Wartościowych kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 545/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy ramowej na świadczenie
przez wykonawcę specjalistycznych usług w zakresie związanym z wytwarzaniem
oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla COI.
W dniu 20 marca 2017 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych wniosła
odwołanie wobec:
1) czynności wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa: rdGIS
Sp. z o.o., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Nexio Management Sp. z o.o. oraz
Asseco Poland S.A., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy PZP
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp i Asseco, pomimo
że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
3) zaniechania dokonania czynności wykluczenia rdGIS, Pentacomp i Asseco z udziału
w postępowaniu, pomimo przedstawienia nieprawdziwych informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp,
4) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty NEXIO z uwagi na rażąco niską
cenę, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z. art. 91 ust.1, art. 99 i art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp,
5) zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez NEXIO jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
6) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej z 5 wykonawcami, których oferty zostaną
uznane jako najkorzystniejsze. Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający sklasyfikował na
6 miejscu.
Odwołujący podniósł, że złożenie ofert przez wykonawców rdGIS, Pentacomp
i Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego, oferty ww. wykonawców
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale XXV pkt 3 SIWZ Zamawiający określił
następujące kryteria oceny ofert: cena (C) 60%, doświadczenie Analityk biznesowo-
systemowy (Da) 15%, doświadczenie Architekt IT (Dar) 15%, doświadczenie Projektant-
programista Java (Dp) 10%. Ponadto, w odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo-
systemowego zastrzeżono w SIWZ, że musiał on wykonać w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert analizę systemową w co najmniej 2 projektach
informatycznych, przy czym każdy z projektów musiał mieć wartość co najmniej 300 000,00
zł brutto. Tym samym, osoba uwzględniana w kryterium doświadczenie dla analityka
biznesowo-systemowego musiała brać udział w projekcie oraz wykonać samodzielnie
analizę. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: Dotyczy kryterium Doświadczenie Analityków
biznesowo-systemowych: Prosimy o potwierdzenie, iż poprzez minimalną liczbę projektów
informatycznych przy których wykonano analizę systemową wskazywaną przez Wykonawcę
w załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający rozumie liczbę projektów, która
odnosi się do tego analityka, który ma najmniejsza liczbę projektów? Zamawiający udzielił
w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 142: Zamawiający potwierdza. Wykonawca
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających co
najmniej zadeklarowane w ofercie doświadczenie minimalne. Tożsame pytania wykonawców
i odpowiedzi Zamawiającego udzielono na pytania nr 143 i 144 w zakresie osób wskazanych
w kryteriach doświadczenie architekta IT oraz doświadczenie projektanta-programisty Java
(osoby te miały wykonać co najmniej 2 systemy informatyczne na każdym ze stanowisk).
Tym samym, osoby wskazane przez wykonawców w kryterium doświadczenie na
stanowiskach analityk biznesowo-systemowy, architekt IT oraz projektant-programista Java
miały wykonać odpowiednio 2 analizy, 2 systemy informatyczne oraz 2 systemy
informatyczne. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców co do
sposobu wypełniania formularza ofertowego w zakresie kryteriów odnośnie doświadczenia
osób: Załącznik nr 1 do SIWZ str. 4, pkt. VI. „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających doświadczenie nie niższe
niż określone pozycje”. Prosimy o wyjaśnienie czy należy podać liczby sumarycznie dla
wszystkich osób, tj. np. dla Projektanta-Programisty Java sumę projektów dla 20 osób?
Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 2: Zamawiający wyjaśnia, iż
z żadnego zapisu SIWZ nie wynika konieczność podania doświadczenia sumarycznego, jak
wprost wynika z treści rozdziału XXV SIWZ oraz części Vi Załącznika nr 1 do SIWZ,
wykonawcy wskazują minimalne doświadczenie osób, którymi posłużą się przy realizacji
przedmiotu zamówienia. Wskazane minimum dotyczy każdej z tych osób z osobna. Tym
samym, wszystkie osoby, które będą realizować zamówienie u Zamawiającego mają
posiadać doświadczenie jak podane w formularzu ofertowym.
Poniższe zestawienie wskazuje, że spośród 12 ofert wykonawcy rdGIS,
PENTACOMP i ASSECO przedstawili w formularzu ofertowym dla osób wskazanych
w kryteriach doświadczenie skrajnie dużą ilość projektów. Zdaniem Odwołującego podane
przez ww. wykonawców ilości projektów są nierealne i niemożliwe do osiągnięcia w okresie
dopuszczonym w SIWZ (5 lat w przypadku analityka biznesowo-systemowego, a 3 lata
w przypadku architekta IT oraz projektanta-programisty Java).
Stanowisko
Średnia ilość
projektów
wykonawców rdGIS,
PENTACOMP i
ASSECO
Różnica w ilości
projektów
wykonawców rdGIS,
PENTACOMP i
ASSECO w stosunku
do średniej z
pozostałych ofert
Średnie
zaangażowanie w
miesiącach w dany
projekt)
Analityk biznesowo -
systemowy
30,33 23,44 1,98
Architekt IT 24,67 18,00 1,46
Projektant-
programista Java
21,67 18,22 1,66
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ww. wykonawców osoby nie mogły brać
udziału w tak dużej liczbie projektów, gdyż w tak krótkim czasie jest to wysoce
nieprawdopodobne. Oznaczałoby to, że średnie zaangażowanie w dany projekt wynosiło
pomiędzy 1,5 a 2 miesiące. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, że projekt
informatyczny o wartości wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ nie może w takim czasie
zostać należycie zrealizowany. Ponadto, przyjmując nawet incydentalny udział w jakimś
projekcie nie może on stanowić odrębnego projektu w rozumieniu SIWZ.
Zdaniem Odwołującego ASSECO, PENTACOMP i rdGIS nie będą w stanie zapewnić
wykonania zamówień wykonawczych osobami, z których każda wykonała wcześniej od
20 do 36 projektów. Zapewnienie osób o takim poziomie kwalifikacji nie jest możliwe.
Wystarczy porównać liczbę osób wskazanych przez pozostałych wykonawców, by dostrzec,
że w przypadku ofert rdGIS, PENTACOMP i ASSECO podane ilości nie są miarodajne i nie
mają odzwierciedlenia w realiach rynku IT.
Odwołujący podniósł, że działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO spełniają
wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą
wskazując sztucznie zawyżoną ilość dopuścili się działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami kupieckimi, rozumianymi jako ubieganie się o zamówienie w sposób rzetelny i na
równych dla wszystkich wykonawców zasadach. Powołując się na orzecznictwo sądowe
Odwołujący wskazał, że przez dobre obyczaje rozumie się oceny zorientowane na
zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych
towarów i usług. Działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO zagrażają interesowi
Zamawiającego, który wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia dąży do
zawarcia umowy ramowej z najlepszymi wykonawcami, dającymi rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Ponadto, działania te naruszają interes innych wykonawców, którzy
działając w zaufaniu do zasad uczciwej konkurencji podali rzeczywistą ilość realizowanych
projektów przez osoby pozostające w ich dyspozycji.
Zdaniem Odwołującego, złożenie ofert z taką dużą liczbą projektów stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Wykonawcy rdGIS, PENTACOMP
i ASSECO utrudnili Odwołującemu możliwość wyboru jej oferty na listę wykonawców,
z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową. Sztucznie zawyżając ilość projektów
doprowadzili do sytuacji, w której uzyskaliby istotną przewagę nad pozostałymi
wykonawcami.
Odwołujący podniósł, że ASSECO zakładając, że przedstawienie znacznej ilości
projektów pozwoli mu na uzyskanie dużej liczby punktów oraz znając ilość posiadanych
środków przez Zamawiającego mogło zaoferować cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. W ten sposób doprowadziło do
sytuacji, w której niezależnie od środków Zamawiającego mogło zaoferować cenę, która przy
dużej ilości podanych projektów kwalifikowało je na listę 5 wykonawców.
Odwołujący, powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp podniósł, że
złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Podkreślił, że
świadomie lub nieświadomie, wykonawcy rdGIS, PENTACOMP i ASSECO wskazali
Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje na temat doświadczenia osób
wskazanych w formularzu ofertowym, mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Doświadczenie ww. wykonawców miało decydujący wpływ na ocenę kwalifikacji rdGIS,
PENTACOMP i ASSECO, a w konsekwencji na ocenę, czy wykonawcy ci dają gwarancję
należytego wykonania zamówień, które będą udzielane w ramach postępowań
wykonawczych. Zdobyte doświadczenie i należyte wykonanie wcześniejszych projektów
miało istotne znaczenie dla oceny możliwości wykonawców do zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazał, że nie tylko kwestionuje zobiektywizowaną okoliczność oceny, czy
zamówienia zostały wykonane należycie, lecz również sam fakt ich wykonania ich w tak
dużej liczbie. Podkreślił, że istotą przepisów art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie jest
zróżnicowanie sankcji z uwagi na świadome lub nieświadome działania wykonawców.
Obydwa naruszenia w równym stopniu skutkują koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Dla ustalenia, czy doszło do zatajenia przed Zamawiającym istotnych
informacji nie jest więc ważne ustalenie, czy do takiego zatajenia doszło w sposób
świadomy, czy też nie, istotne jest wystąpienie określonego skutku, tj. wpływu na wynik
postępowania.
Dalej Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez NEXIO zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że rażąco niską ceną jest cena niewiarygodną
i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka, za którą nie można wykonać
danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe
oszczędności. Przykładem ceny nierealistycznej może więc być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia czy też usług poniżej kosztów ich wykonywania. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Dla oceny, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej,
konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących kwestii: odniesienia ceny danej
oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a więc kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odniesienia ceny danej
oferty do pozostałych ofert, oceny, czy zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów
rynkowych cena danej oferty jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że cena oferty NEXIO stanowi zaledwie ok. 67% kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zaledwie ok. 74% średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez NEXIO jest niemożliwe. Odwołujący
od 14 lat czyli od samego początku powstawania Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców
współpracuje z MSW/MSWIA/MC/COI w celu realizacji wspólnych projektów integracyjnych.
Zaoferowana przez NEXIO cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł
i należytej staranności realizacja zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww.
wykonawców cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Należy bowiem pamiętać, że
zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac itp.). W przypadku tego
zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego dowodem jest
wysokość kar umownych, które Zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Cena oferty ma zapewnić, że
zamówienie wykonawcze będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich zasad
bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy zaangażowaniu odpowiedniej ilości
właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne
obniżenie ceny jakości i terminowości wykonania jest całkowicie niedopuszczalne.
Odwołujący podniósł, że według jego najlepszej wiedzy w przypadku NEXIO nie występują
żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby zaoferowanie tak niskiej ceny, co przy
dodatkowym braku doświadczenia w realizacji projektów w Centralnej Ewidencji Pojazdów
i Kierowców powoduje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana.
Odwołujący wskazał, że w cenie złożonej oferty wykonawca miał uwzględnić zakup
licencji, w szczególności w zakresie oprogramowania IBM Websphere Data Power
(odpowiedź nr 12 z dnia 23 grudnia 2016 r.), IBM Websphere MQ. (odpowiedź nr 13 z dnia
23 grudnia 2016 r.), IBM Tivoli Directory Server (odpowiedź nr 15 z dnia 23 grudnia 2016 r.)
oraz Oracle Database (odpowiedź nr 20 z dnia 23 grudnia 2016 r.). Ponadto, Zamawiający
zastrzegł w odpowiedzi nr 131 z dnia 23 grudnia 2016 r., że nie zapewnia środowisk
pomocniczych. Oznacza to, że to na wykonawcy ciąży obowiązek ich skalkulowania
(środowiska pomocnicze, środowisko developerskie, oraz infrastruktura i oprogramowania do
tych środowisk oraz koszty konfiguracji łączy do infrastruktury Zamawiającego) w cenie
składanej oferty. Ponadto w stawce powinny zostać skalkulowane koszty zarządzania
projektem, koszty ABI, narzędzi service desk i zgłoszeń gwarancyjnych dla produktów które
się wykona. Wszystkie powyższe koszty powinny być uwzględnione w stawce
roboczogodzlny, która w przypadku NEXIO wynosi zaledwie 85 zł netto. NEXIO powinno
uwzględnić wszystkie te elementy w wyjaśnieniach ceny. Odwołujący nie ma dostępu do tych
wyjaśnień, wobec czego to Zamawiający powinien dochować szczególnej dbałości przy
okazji weryfikacji wyjaśnień ceny składanych przez NEXIO.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że nie jest dopuszczalnym
obarczenie wyłącznie Odwołującego ciężarem dowodu, że cena oferty NEXIO jest rażąco
niska. Jakkolwiek nie można zwolnić Odwołującego wykonawcy od aktywności procesowej
w ogóle, to w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to
od zamawiającego należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że
udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny.
Dalej Odwołujący podniósł, że w dniu 16 lutego 2017 r. zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym korespondencji
prowadzonej po otwarciu ofert. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień z 20
stycznia 2017 r. dotyczących ceny NEXIO. Zdaniem Odwołującego poprzez
nieudostępnienie tych wyjaśnień Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i ograniczył
jawność postępowania, a tym samym uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, aby Zamawiający uznał, że dana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca ma obowiązek, najpóźniej w terminie składania ofert,
szczegółowo wykazać, że w stosunku do określonego dokumentu realizują się przesłanki,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tożsamy
sposób działania znajdzie zastosowanie w stosunku do dokumentów składanych na
wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie
zaistnieją trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do
wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy, czy wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający zbyt pochopnie
i bezkrytycznie przyjął zasadność ich zastrzeżenia w całości. Nawet w razie spełnienia
przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to
równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i to nie całe dokumenty
powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym
spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco i Nexio, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Nexio, odrzucenia oferty Nexio z uwagi na rażąco niską
cenę, odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji
oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty PWPW.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Cube.ITG S.A., natomiast po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy: Avility Sp. z o.o.
(dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), Asseco Poland S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
oraz NEXIO Management Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 25 listopada 2016 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
wyjaśnień wykonawcy Nexio dotyczących ceny oferty – zarzut ten został uwzględniony przez
Zamawiającego, z wyłączeniem podanych w wyjaśnieniach kwot kosztów ogółem oraz
kosztów bezpośrednich, pośrednich i zysku (a Odwołujący nie polemizował z utrzymaniem
niejawności tych informacji). Ponadto Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Asseco Poland
i Pentacomp Systemy Informatyczne oraz zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców
(zarzuty wycofane przez Odwołującego). Postępowanie odwoławcze w zakresie tych
zarzutów zostało umorzone.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Nexio z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem V SIWZ, przedmiotem zamówienia w niniejszym postepowaniu
jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie przez Wykonawców specjalistycznych usług
w zakresie związanym z wytwarzaniem oprogramowania (zwanych dalej „Usługami”), przez
zespół Wykonawcy miarę zgłaszanego przez Zamawiającego zapotrzebowania w ramach
zawarcia umowy ramowej na podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych
(ppkt 1). Zamawiający zlecać może prace Projektowe definiowane jako usługi analizy,
projektowania, programowania, testowania, szkoleń, przygotowania dokumentacji,
konsultacji, wykonywane przez Wykonawcę polegające na dostarczaniu Zamawiającemu
produktów lub wsparcia personelu informatycznego, które będą określane w zakresach
odrębnie ustalonych w Umowach Wykonawczych, zawartych w wyniku przeprowadzenia
postępowań szczegółowych prowadzonych w trakcie trwania zawartej Umowy Ramowej.
Wskazane w poprzednim zdaniu elementy prac stanowią najszerszy zakres realizacji prac,
które mogą być wykonywane na podstawie Umowy Ramowej (ppkt 2). Zgodnie z punktem
XXIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), przez cenę oferty rozumieć należy określoną
w pkt. V ppkt. 4 Formularza Oferty Cenę za 1 godzinę świadczenia usługi IT przez
Projektanta-programistę JAVA.
Podana przed otwarciem oferty kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 157,00 zł brutto za 1 h świadczenia usługi IT przez
Projektanta-programistę Java.
Ceny w złożonych ofertach przedstawiały się następująco:
1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – 134,07 zł,
2) NEXIO Management Sp. z o.o. – 104,55 zł,
3) Atos Polska S.A., Atos Global Delivert Center Polska Sp. z o.o. Sp.k. – 122,93 zł,
4) SII Sp. z o.o. – 154,98 zł,
5) Asseco Poland S.A. – 200,00 zł,
6) PWPW S.A. – 129,42 zł,
7) Transition Technologies S.A. – 159,90 zł,
8) Cube.ITG S.A. – 130,38 zł,
9) rdGIS Sp. z o.o. – 133,76 zł,
10) ESKOM IT Sp. z o.o. – 110,70 zł,
11) KBJ S.A. – 126,69 zł,
12) Qumak S.A. – 189,42 zł.
Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Nexio na podstawie
art. 90 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Nexio złożył wyjaśnienia, które
w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego nieujawnienia
wyjaśnień Izba uznała za jawne, z wyłączeniem kwot z wyłączeniem podanych
w wyjaśnieniach kwot kosztów ogółem oraz kosztów bezpośrednich, pośrednich i zysku
podanych w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że cena oferty została skalkulowana
w sposób prawidłowy, tj. z uwzględnieniem wszelkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia oraz z założeniem uzyskania zysku. Wykonawca poinformował, że jest w stanie
wykonać zamówienie z uwzględnieniem wszystkich wymagań SIWZ oraz wszystkich kosztów
jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z przepisami realizacji umowy. Podał, że cena
rażąco niska musi być ceną, która sprawia, że realizacja zamówienia byłaby nieopłacalna,
a zestawienie ceny z wartości oszacowaną przez zamawiającego nie może prowadzić do
ustalenia że cena jest rażąco niska. Wykonawca wskazał, że cena za 1 h świadczenia usługi
IT przez Projektanta programistę została obliczona zgodnie z realiami rynkowymi, i mimo że
jest niższa o 33,5% od szacowanej roboczogodziny przyjętej przez Zamawiającego, to
stanowi 74% średniej arytmetycznej ce3n wszystkich ofert i w realiach niniejszego
postępowania nie powinna być uważana za rażąco niską. Przywołał określone w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp okoliczności, które Zamawiający bierze pod uwagę oceniając wyjaśnienia.
Podał, że cena za 1 roboczogodzinę została skalkulowana z uwzględnieniem ceny za
świadczenie poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia oraz ceny za usługi
towarzyszące z uwzględnieniem wymagań określonych w SIWZ, jest skalkulowana w oparciu
o poniesione koszty bezpośrednie wytworzenia z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych
oraz polityki cenowej wykonawcy. Wykonawca wskazał, jaki poziom zysku zakłada. Podał,
że ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz że na cenę składają się
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych składników
ceny). Przystępujący poinformował, że przewidział czas konieczny na realizację usług
według wymagań SIWZ oraz że uwzględnił koszty bezpośrednie, pośrednie, ryzyko i zysk,
w tym:
− koszty wynagrodzeń, narzuty na wynagrodzenia,
− koszty miesięcznego wsparcia/gwarancji na usługi związane z oferowanym
oprogramowaniem,
− koszt opracowań dokumentacyjnych wytworzonych w trakcie świadczenia usługi,
przeniesienia praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji objętych umową,
− wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie w tym koszty personelu kierowniczego,
technicznego i administracyjnego,
− ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę,
− koszty transakcyjne związane z udziałem w postępowaniu.
Przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach wartości tych składników ceny.
Poinformował natomiast, że nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów oraz z podwykonawców. Zacytował pismo z Departamentu Informacji
GUS, zgodnie z którym w 2014 r. przeciętne wynagrodzenie brutto programistów aplikacji
wynosiło 7.208,95 zł, w województwie mazowieckim 7.882,94 zł, a osób o 4-letnim stażu
pracy w jednostce sprawozdawczej 7.405,71 zł. Przystępujący wskazał, że jaki przychód
daje zastosowana przez niego stawka przy pełnym obłożeniu w ujęciu miesięcznym 168 h,
a jaka będzie kwota kosztów. Dodał, że część prac w ramach zamówienia może być
wykonana zdalnie, tj. z wykorzystaniem łącz internetowych. Dodatkowo Wykonawca ma
siedzibę w Warszawie, co pozwala wykorzystać zasoby kadrowe znajdujące się w dyspozycji
Wykonawcy, osoby dedykowane do realizacji projektu zamieszkują m.st. Warszawa
i najbliższe okolice. Powyższe wyłącza konieczność korzystania z usług hotelarskich.
Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie okoliczności wskazanych w tym
przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyjaśnień
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez wykonawcę Nexio nie
jest rażąco niska. Zatem przedstawienie dowodów na okoliczność prawidłowości ceny
musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych
wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Próba dowodzenia prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu
odwoławczym, z powoływaniem się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest
spóźniona. Z tego powodu złożone przez Przystępującego na rozprawie, a nieprzedstawione
Zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody (zestawienie kosztów składających
się na cenę, lista niezbędnego oprogramowania do prowadzenia prac wytwórczych
w ramach realizacji zleceń dla CEPIK, zestawienie wynagrodzeń pracowników
i współpracowników Przystępującego w poszczególnych miesiącach, referencje, cennik,
wyciągi z umów dotyczące realizacji przez Przystępującego usług na rzecz innych
podmiotów) nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Izby, którego przedmiotem była ocena
zaniechania Zamawiającego w świetle informacji, jakimi dysponował oceniając ofertę.
W ocenie Izby wykonawca Nexio w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał
prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zawierają kilkakrotne oświadczenie
wykonawcy, że cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich kosztów
i że jest rynkowa, co należy uznać wyłącznie za gołosłowne zapewnienie. Ponadto, poza
przywołaniem treści przepisów prawa i zacytowaniem pisma z GUS, wyjaśnienia nie
zawierają prawie żadnych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny, w szczególności nie
przedstawiają tej kalkulacji w sposób pozwalający uznać ją za rzetelną i uwzględniającą
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca Nexio podał
jedynie, że ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz że na cenę
składają się koszty bezpośrednie, koszty pośrednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych
składników ceny). Wymienił rodzaje kosztów, jakie składają się na cenę oferty, ale nie
wskazał nawet ich wartości. Przedstawiając te składniki ceny wykonawca nie podał żadnych
informacji, które pozwalałyby zweryfikować prawidłowość kalkulacji ceny.
Ponadto Przystępujący powołał się na możliwość wykonania zdalnie części prac, przy
czym nie wskazał, jakiej części prac to dotyczy i jakie są szacowane oszczędności z tego
tytułu. Dodatkowo nie sposób przyjąć, że jest to okoliczność wyróżniająca Przystępującego
spośród innych wykonawców. Ostatnią okolicznością, na jaką powołał się Przystępujący
w wyjaśnieniach jest fakt, że jego siedziba znajduje się w Warszawie, co ma wpływać na
obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Również w odniesieniu do tej okoliczności nie
wiadomo, w jakim stopniu mogłaby ona wpłynąć na wysokość kosztów. Zauważyć także
należy, że zdecydowania większość wykonawców biorących udział w postępowaniu ma
siedzibę w Warszawie.
Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów. Dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Izby Przystępujący
zawarł więcej informacji na temat kalkulacji ceny, takich jak chociażby składowe kosztów
pośrednich i sposób ich kalkulacji w odniesieniu do stawki godzinowej. Informacji tych nie
było w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w związku z czym w żadnej mierze nie
mogą one być świadczyć o prawidłowości decyzji Zamawiającego.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wskazać
należy, że jakkolwiek wiedza Zamawiającego wynikająca z profesjonalnego prowadzenia
działalności w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia może być pomocna przy ocenie
realności ceny oferty, to nie może to prowadzić do poszukiwania przez Zamawiającego
usprawiedliwienia dla wysokości tej ceny w sytuacji, gdy jej prawidłowość w żadnej mierze
nie została wykazana w wyjaśnieniach wykonawcy. W niniejszej sprawie Zamawiający
opierając się na własnej wiedzy na temat kosztów usług informatycznych przyjął, że cena
jest realna, do czego nie był uprawniony w świetle ogólnych i gołosłownych wyjaśnień.
Dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie (oświadczenie kierownika zespołu
personalnego Zamawiającego, wydruk z portalu wynagrodzenia.pl) nie opierają się na treści
tych wyjaśnień i nie mogą przesądzać o braku obowiązku odrzucenia oferty
Przystępującego. Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, że argumentem
przemawiającym za prawidłowością ceny oferty Nexio jest fakt, iż cena ta była o 33% niższa
od wartości zamówienia, próg ten nie został natomiast przekroczony w odniesieniu do
średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Skoro zaistniały ustawowe przesłanki wezwania do
wyjaśnień dotyczących ceny i wezwanie to zostało do wykonawcy wystosowane,
Zamawiający zobowiązany był podjąć decyzję w oparciu o te wyjaśnienia, a w sytuacji gdy
były one na tak dużym poziomie ogólności – odrzucić ofertę.
Podsumowując należy stwierdzić, że Przystępujący (na którym spoczywał ciężar
dowodu) składając ogólne i gołosłowne wyjaśnienia, nie wywiązał się z obowiązku
wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego wykazania jest
równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby, przedstawienie ceny
ofertowej w rozbiciu na koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk, przy
jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji ceny oraz bez wykazania jakichkolwiek
dodatkowych okoliczności pozwalających obniżyć cenę oferty, nie uprawniało
Zamawiającego do wniosku, że wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Nexio, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Avility oraz zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie XXV.3 SIWZ (Kryteria oceny ofert) Zamawiający określił następujące
kryteria oceny ofert i ich wagę:
− Cena (C) 60%
− Doświadczenie Analityk biznesowo-systemowy (Da): 15%
− Doświadczenie Architekt IT (Dar): 15%
− Doświadczenie Projektant-programista Java(Dp): 10%
W odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo-systemowego Zamawiający
w punkcie XXV.6 SIWZ zamieścił następujące postanowienia:
W okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał analizę systemową w co
najmniej 2 projektach informatycznych, przy czym każdy z projektów o wartość co najmniej
300 000,00 złotych brutto. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym minimalną liczbę
projektów informatycznych przy których wykonano analizę systemową (o wartości każdego
z projektów co najmniej 300.000,00 zł brutto), którą będą posiadać analitycy. realizujący
przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny liczbę będącą wynikiem różnicy
pomiędzy wymaganą minimalną liczbą projektów informatycznych przy których wykonano
analizę systemową a liczbą projektów informatycznych wskazaną w treści formularza
ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to
15 pkt.
W odniesieniu do doświadczenia Architekta IT Zamawiający określił następujące
zasady oceny:
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zaprojektował samodzielnie
lub w zespole) co najmniej 2 systemy informatyczne wykorzystujące bazy danych i pracują
w architekturze wysokiej dostępności. Wartość każdego z zaprojektowanych systemów
wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym
minimalną liczbę zaprojektowanych systemów informatycznych wykorzystujących bazy
danych i pracujących w architekturze wysokiej dostępności (o wartości każdego
z zaprojektowanych systemów co najmniej 1 000 000,00 zł brutto), którą będą posiadać
architekci IT realizujący przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny będącą
wynikiem różnicy pomiędzy wymaganą minimalną liczbą zaprojektowanych systemów
informatycznych wykorzystujących bazy danych i pracujących w architekturze wysokiej
dostępności a liczbą zaprojektowanych systemów informatycznych wskazaną w treści
formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym
kryterium to 15 pkt.
W odniesieniu do doświadczenia projektanta-programisty JAVA Zamawiający określił
następujące zasady oceny:
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wytworzył (samodzielnie lub
w zespole) oprogramowanie dla co najmniej 2 systemów informatycznych wykorzystujących
bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności. Wartość każdego
z zaprojektowanych systemów wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca
wskaże w formularzu ofertowym minimalną liczbę systemów informatycznych
wykorzystujących bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności dla których
wytworzono oprogramowanie (o wartości każdego z zaprojektowanych systemów co
najmniej 1 000 000,00 zł brutto), którą będą posiadać projektanci-programiści JAVA
realizujący przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny liczbę będącą wynikiem
różnicy pomiędzy wymaganą minimalną liczbą systemów informatycznych wykorzystujących
bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności a liczbą systemów
informatycznych wskazaną w treści formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie
może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 10 pkt.
Przystępujący w pkt VI Formularza oferty (Doświadczenie) podał, że zobowiązuje się
do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających doświadczenie
nie niższe niż określone niż:
1) analitycy biznesowo systemowi – 30 projektów informatycznych.
2) architekci IT – 24 systemy informatyczne,
3) projektanci-programiści JAVA – 23 systemy informatyczne.
Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie:
1) Czy każdy z analityków biznesowo-systemowych skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 5 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w wykonaniu analiz systemowych w co
najmniej 30 projektach informatycznych, z których każdy o wartości co najmniej
300.000,00 zł brutto?
2) Czy każdy z architektów IT skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
ofert doświadczenie w zaprojektowaniu co najmniej 24 systemów informatycznych
wykorzystujących bazy danych i pracujących w architekturze wysokiej dostępności,
z których każdy o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto?
3) Czy każdy z projektantów-programistów JAVA skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w wytworzeniu oprogramowania dla co
najmniej 23 systemów informatycznych wykorzystujących bazy danych pracujące
w architekturze wysokiej dostępności, z których każdy o wartości co najmniej
1.000.000,00 zł brutto?
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby treść wyjaśnień zawierała jednoznaczne
potwierdzenie bądź zaprzeczenie w ww. kwestiach. Podał, że powziął wątpliwość w stosunku
do treści zawartego w ofercie zobowiązania wykonawcy z uwagi na fakt, że wskazane przez
wykonawcę minimalne poziomy doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
są rażąco zawyżone w stosunku do minimalnych poziomów doświadczenia zadeklarowanych
w pozostałych ofertach złożonych przez wykonawców.
Analogiczne wezwania Zamawiający skierował również do wykonawców Asseco
(który podał doświadczenie analityków biznesowo-systemowych – co najmniej 25 projektów
każdy, architektów IT – co najmniej 30 systemów każdy, projektantów-programistów JAVA –
co najmniej 30 systemów każdy) oraz Pentacomp (który podał doświadczenie analityków
biznesowo-systemowych – co najmniej 36 projektów każdy, architektów IT – co najmniej 20
systemów każdy, projektantów-programistów JAVA – co najmniej 12 systemów każdy).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
odpowiedział twierdząco na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
Pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
Pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla uznania, że oferta podlega odrzuceniu, jak również że zaistniały podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest udowodnienie okoliczności
faktycznych mających być podstawą tych czynności. Ciężar udowodnienia, że Przystępujący
złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz że przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd, spoczywał na Odwołującym, zgodnie z ogólnymi
zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący – przedstawiając doświadczenie analityków
biznesowo systemowych, architektów IT oraz projektantów-programistów JAVA – popełnił
czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta) oraz w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy
(utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu
w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z Przystępującym
Avility, jakoby przedstawienie informacji o doświadczeniu osób przeznaczonych do realizacji
zamówienia nie mogło być rozpatrywane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, jeżeli wykonawca przedstawiłby w ofercie – jako prawdziwe – informacje
niezgodne z rzeczywistością w celu uzyskania przez ofertę wyższej oceny, to działanie takie
wypełniałoby znamiona czynów określonych w przywołanych wyżej przepisach. Wymagałoby
to jednak udowodnienia, że informacje te były nieprawdziwe i zostały podane w celu
podwyższenia oceny oferty i w konsekwencji – doprowadzenia do jej wyboru. Odwołujący
dowodów na te okoliczności nie przedstawił. Za dowód taki nie może być uznany złożony na
rozprawie dokument pn. „Raport Premium o firmie rdGIS Sp. z o.o.”, opisujący sytuację
finansową wykonawcy za 2015 r. Wnioskowanie na podstawie informacji dotyczących
kondycji finansowej wykonawcy w 2015 r. o doświadczeniu osób, którymi wykonawca
dysponuje w 2017 r. należy uznać za zbyt daleko idące i nieuprawnione.
Poza złożeniem ww. dokumentu Odwołujący ograniczył się do przedstawienia
argumentacji mającej wskazywać, że dysponowanie osobami z takim doświadczeniem, jak to
podane w ofercie, nie jest możliwe. Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego uznać za
w pewnym stopniu uprawdopodabniające trudność w zdobyciu takiego doświadczenia, nie
jest to wystarczająca podstawa do uznania zarzutu za zasadny i nakazania odrzucenia oferty
Przystępującego.
Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do
sformułowanego na tej samej podstawie faktycznej zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na złożenie informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. Wobec braku udowodnienia niezgodności przedstawionych
informacji ze stanem faktycznym, zarzut oparty na naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp nie mógł być uznany za zasadny. Na marginesie zauważyć należy, że wskazanie jako
jednej z podstaw prawnych tego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest nieadekwatne
do podstawy faktycznej tego zarzutu, pierwsza z tych podstaw odnosi się bowiem do
informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, druga natomiast – do informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Cube.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) Avility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
3) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
4) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
5) NEXIO Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
NEXIO Management Sp. z o.o. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszych ofert, odrzucenie oferty NEXIO Management Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Avility Sp. z o.o. (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.) oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3. W pozostałym zakresie postępowania umarza;
4. Kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz Polskiej Wytwórni
Papierów Wartościowych kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 545/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy ramowej na świadczenie
przez wykonawcę specjalistycznych usług w zakresie związanym z wytwarzaniem
oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla COI.
W dniu 20 marca 2017 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych wniosła
odwołanie wobec:
1) czynności wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa: rdGIS
Sp. z o.o., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Nexio Management Sp. z o.o. oraz
Asseco Poland S.A., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy PZP
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp i Asseco, pomimo
że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
3) zaniechania dokonania czynności wykluczenia rdGIS, Pentacomp i Asseco z udziału
w postępowaniu, pomimo przedstawienia nieprawdziwych informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp,
4) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty NEXIO z uwagi na rażąco niską
cenę, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z. art. 91 ust.1, art. 99 i art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp,
5) zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez NEXIO jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
6) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej z 5 wykonawcami, których oferty zostaną
uznane jako najkorzystniejsze. Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający sklasyfikował na
6 miejscu.
Odwołujący podniósł, że złożenie ofert przez wykonawców rdGIS, Pentacomp
i Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego, oferty ww. wykonawców
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale XXV pkt 3 SIWZ Zamawiający określił
następujące kryteria oceny ofert: cena (C) 60%, doświadczenie Analityk biznesowo-
systemowy (Da) 15%, doświadczenie Architekt IT (Dar) 15%, doświadczenie Projektant-
programista Java (Dp) 10%. Ponadto, w odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo-
systemowego zastrzeżono w SIWZ, że musiał on wykonać w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert analizę systemową w co najmniej 2 projektach
informatycznych, przy czym każdy z projektów musiał mieć wartość co najmniej 300 000,00
zł brutto. Tym samym, osoba uwzględniana w kryterium doświadczenie dla analityka
biznesowo-systemowego musiała brać udział w projekcie oraz wykonać samodzielnie
analizę. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: Dotyczy kryterium Doświadczenie Analityków
biznesowo-systemowych: Prosimy o potwierdzenie, iż poprzez minimalną liczbę projektów
informatycznych przy których wykonano analizę systemową wskazywaną przez Wykonawcę
w załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający rozumie liczbę projektów, która
odnosi się do tego analityka, który ma najmniejsza liczbę projektów? Zamawiający udzielił
w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 142: Zamawiający potwierdza. Wykonawca
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających co
najmniej zadeklarowane w ofercie doświadczenie minimalne. Tożsame pytania wykonawców
i odpowiedzi Zamawiającego udzielono na pytania nr 143 i 144 w zakresie osób wskazanych
w kryteriach doświadczenie architekta IT oraz doświadczenie projektanta-programisty Java
(osoby te miały wykonać co najmniej 2 systemy informatyczne na każdym ze stanowisk).
Tym samym, osoby wskazane przez wykonawców w kryterium doświadczenie na
stanowiskach analityk biznesowo-systemowy, architekt IT oraz projektant-programista Java
miały wykonać odpowiednio 2 analizy, 2 systemy informatyczne oraz 2 systemy
informatyczne. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców co do
sposobu wypełniania formularza ofertowego w zakresie kryteriów odnośnie doświadczenia
osób: Załącznik nr 1 do SIWZ str. 4, pkt. VI. „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających doświadczenie nie niższe
niż określone pozycje”. Prosimy o wyjaśnienie czy należy podać liczby sumarycznie dla
wszystkich osób, tj. np. dla Projektanta-Programisty Java sumę projektów dla 20 osób?
Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 2: Zamawiający wyjaśnia, iż
z żadnego zapisu SIWZ nie wynika konieczność podania doświadczenia sumarycznego, jak
wprost wynika z treści rozdziału XXV SIWZ oraz części Vi Załącznika nr 1 do SIWZ,
wykonawcy wskazują minimalne doświadczenie osób, którymi posłużą się przy realizacji
przedmiotu zamówienia. Wskazane minimum dotyczy każdej z tych osób z osobna. Tym
samym, wszystkie osoby, które będą realizować zamówienie u Zamawiającego mają
posiadać doświadczenie jak podane w formularzu ofertowym.
Poniższe zestawienie wskazuje, że spośród 12 ofert wykonawcy rdGIS,
PENTACOMP i ASSECO przedstawili w formularzu ofertowym dla osób wskazanych
w kryteriach doświadczenie skrajnie dużą ilość projektów. Zdaniem Odwołującego podane
przez ww. wykonawców ilości projektów są nierealne i niemożliwe do osiągnięcia w okresie
dopuszczonym w SIWZ (5 lat w przypadku analityka biznesowo-systemowego, a 3 lata
w przypadku architekta IT oraz projektanta-programisty Java).
Stanowisko
Średnia ilość
projektów
wykonawców rdGIS,
PENTACOMP i
ASSECO
Różnica w ilości
projektów
wykonawców rdGIS,
PENTACOMP i
ASSECO w stosunku
do średniej z
pozostałych ofert
Średnie
zaangażowanie w
miesiącach w dany
projekt)
Analityk biznesowo -
systemowy
30,33 23,44 1,98
Architekt IT 24,67 18,00 1,46
Projektant-
programista Java
21,67 18,22 1,66
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ww. wykonawców osoby nie mogły brać
udziału w tak dużej liczbie projektów, gdyż w tak krótkim czasie jest to wysoce
nieprawdopodobne. Oznaczałoby to, że średnie zaangażowanie w dany projekt wynosiło
pomiędzy 1,5 a 2 miesiące. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, że projekt
informatyczny o wartości wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ nie może w takim czasie
zostać należycie zrealizowany. Ponadto, przyjmując nawet incydentalny udział w jakimś
projekcie nie może on stanowić odrębnego projektu w rozumieniu SIWZ.
Zdaniem Odwołującego ASSECO, PENTACOMP i rdGIS nie będą w stanie zapewnić
wykonania zamówień wykonawczych osobami, z których każda wykonała wcześniej od
20 do 36 projektów. Zapewnienie osób o takim poziomie kwalifikacji nie jest możliwe.
Wystarczy porównać liczbę osób wskazanych przez pozostałych wykonawców, by dostrzec,
że w przypadku ofert rdGIS, PENTACOMP i ASSECO podane ilości nie są miarodajne i nie
mają odzwierciedlenia w realiach rynku IT.
Odwołujący podniósł, że działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO spełniają
wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą
wskazując sztucznie zawyżoną ilość dopuścili się działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami kupieckimi, rozumianymi jako ubieganie się o zamówienie w sposób rzetelny i na
równych dla wszystkich wykonawców zasadach. Powołując się na orzecznictwo sądowe
Odwołujący wskazał, że przez dobre obyczaje rozumie się oceny zorientowane na
zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych
towarów i usług. Działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO zagrażają interesowi
Zamawiającego, który wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia dąży do
zawarcia umowy ramowej z najlepszymi wykonawcami, dającymi rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Ponadto, działania te naruszają interes innych wykonawców, którzy
działając w zaufaniu do zasad uczciwej konkurencji podali rzeczywistą ilość realizowanych
projektów przez osoby pozostające w ich dyspozycji.
Zdaniem Odwołującego, złożenie ofert z taką dużą liczbą projektów stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Wykonawcy rdGIS, PENTACOMP
i ASSECO utrudnili Odwołującemu możliwość wyboru jej oferty na listę wykonawców,
z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową. Sztucznie zawyżając ilość projektów
doprowadzili do sytuacji, w której uzyskaliby istotną przewagę nad pozostałymi
wykonawcami.
Odwołujący podniósł, że ASSECO zakładając, że przedstawienie znacznej ilości
projektów pozwoli mu na uzyskanie dużej liczby punktów oraz znając ilość posiadanych
środków przez Zamawiającego mogło zaoferować cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. W ten sposób doprowadziło do
sytuacji, w której niezależnie od środków Zamawiającego mogło zaoferować cenę, która przy
dużej ilości podanych projektów kwalifikowało je na listę 5 wykonawców.
Odwołujący, powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp podniósł, że
złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Podkreślił, że
świadomie lub nieświadomie, wykonawcy rdGIS, PENTACOMP i ASSECO wskazali
Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje na temat doświadczenia osób
wskazanych w formularzu ofertowym, mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Doświadczenie ww. wykonawców miało decydujący wpływ na ocenę kwalifikacji rdGIS,
PENTACOMP i ASSECO, a w konsekwencji na ocenę, czy wykonawcy ci dają gwarancję
należytego wykonania zamówień, które będą udzielane w ramach postępowań
wykonawczych. Zdobyte doświadczenie i należyte wykonanie wcześniejszych projektów
miało istotne znaczenie dla oceny możliwości wykonawców do zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazał, że nie tylko kwestionuje zobiektywizowaną okoliczność oceny, czy
zamówienia zostały wykonane należycie, lecz również sam fakt ich wykonania ich w tak
dużej liczbie. Podkreślił, że istotą przepisów art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie jest
zróżnicowanie sankcji z uwagi na świadome lub nieświadome działania wykonawców.
Obydwa naruszenia w równym stopniu skutkują koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Dla ustalenia, czy doszło do zatajenia przed Zamawiającym istotnych
informacji nie jest więc ważne ustalenie, czy do takiego zatajenia doszło w sposób
świadomy, czy też nie, istotne jest wystąpienie określonego skutku, tj. wpływu na wynik
postępowania.
Dalej Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez NEXIO zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że rażąco niską ceną jest cena niewiarygodną
i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka, za którą nie można wykonać
danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe
oszczędności. Przykładem ceny nierealistycznej może więc być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia czy też usług poniżej kosztów ich wykonywania. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Dla oceny, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej,
konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących kwestii: odniesienia ceny danej
oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a więc kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odniesienia ceny danej
oferty do pozostałych ofert, oceny, czy zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów
rynkowych cena danej oferty jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że cena oferty NEXIO stanowi zaledwie ok. 67% kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zaledwie ok. 74% średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez NEXIO jest niemożliwe. Odwołujący
od 14 lat czyli od samego początku powstawania Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców
współpracuje z MSW/MSWIA/MC/COI w celu realizacji wspólnych projektów integracyjnych.
Zaoferowana przez NEXIO cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł
i należytej staranności realizacja zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww.
wykonawców cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Należy bowiem pamiętać, że
zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac itp.). W przypadku tego
zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego dowodem jest
wysokość kar umownych, które Zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Cena oferty ma zapewnić, że
zamówienie wykonawcze będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich zasad
bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy zaangażowaniu odpowiedniej ilości
właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne
obniżenie ceny jakości i terminowości wykonania jest całkowicie niedopuszczalne.
Odwołujący podniósł, że według jego najlepszej wiedzy w przypadku NEXIO nie występują
żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby zaoferowanie tak niskiej ceny, co przy
dodatkowym braku doświadczenia w realizacji projektów w Centralnej Ewidencji Pojazdów
i Kierowców powoduje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana.
Odwołujący wskazał, że w cenie złożonej oferty wykonawca miał uwzględnić zakup
licencji, w szczególności w zakresie oprogramowania IBM Websphere Data Power
(odpowiedź nr 12 z dnia 23 grudnia 2016 r.), IBM Websphere MQ. (odpowiedź nr 13 z dnia
23 grudnia 2016 r.), IBM Tivoli Directory Server (odpowiedź nr 15 z dnia 23 grudnia 2016 r.)
oraz Oracle Database (odpowiedź nr 20 z dnia 23 grudnia 2016 r.). Ponadto, Zamawiający
zastrzegł w odpowiedzi nr 131 z dnia 23 grudnia 2016 r., że nie zapewnia środowisk
pomocniczych. Oznacza to, że to na wykonawcy ciąży obowiązek ich skalkulowania
(środowiska pomocnicze, środowisko developerskie, oraz infrastruktura i oprogramowania do
tych środowisk oraz koszty konfiguracji łączy do infrastruktury Zamawiającego) w cenie
składanej oferty. Ponadto w stawce powinny zostać skalkulowane koszty zarządzania
projektem, koszty ABI, narzędzi service desk i zgłoszeń gwarancyjnych dla produktów które
się wykona. Wszystkie powyższe koszty powinny być uwzględnione w stawce
roboczogodzlny, która w przypadku NEXIO wynosi zaledwie 85 zł netto. NEXIO powinno
uwzględnić wszystkie te elementy w wyjaśnieniach ceny. Odwołujący nie ma dostępu do tych
wyjaśnień, wobec czego to Zamawiający powinien dochować szczególnej dbałości przy
okazji weryfikacji wyjaśnień ceny składanych przez NEXIO.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że nie jest dopuszczalnym
obarczenie wyłącznie Odwołującego ciężarem dowodu, że cena oferty NEXIO jest rażąco
niska. Jakkolwiek nie można zwolnić Odwołującego wykonawcy od aktywności procesowej
w ogóle, to w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to
od zamawiającego należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że
udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny.
Dalej Odwołujący podniósł, że w dniu 16 lutego 2017 r. zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym korespondencji
prowadzonej po otwarciu ofert. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień z 20
stycznia 2017 r. dotyczących ceny NEXIO. Zdaniem Odwołującego poprzez
nieudostępnienie tych wyjaśnień Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i ograniczył
jawność postępowania, a tym samym uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, aby Zamawiający uznał, że dana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca ma obowiązek, najpóźniej w terminie składania ofert,
szczegółowo wykazać, że w stosunku do określonego dokumentu realizują się przesłanki,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tożsamy
sposób działania znajdzie zastosowanie w stosunku do dokumentów składanych na
wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie
zaistnieją trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do
wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy, czy wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający zbyt pochopnie
i bezkrytycznie przyjął zasadność ich zastrzeżenia w całości. Nawet w razie spełnienia
przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to
równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i to nie całe dokumenty
powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym
spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco i Nexio, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Nexio, odrzucenia oferty Nexio z uwagi na rażąco niską
cenę, odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji
oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty PWPW.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Cube.ITG S.A., natomiast po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy: Avility Sp. z o.o.
(dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), Asseco Poland S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
oraz NEXIO Management Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 25 listopada 2016 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
wyjaśnień wykonawcy Nexio dotyczących ceny oferty – zarzut ten został uwzględniony przez
Zamawiającego, z wyłączeniem podanych w wyjaśnieniach kwot kosztów ogółem oraz
kosztów bezpośrednich, pośrednich i zysku (a Odwołujący nie polemizował z utrzymaniem
niejawności tych informacji). Ponadto Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Asseco Poland
i Pentacomp Systemy Informatyczne oraz zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców
(zarzuty wycofane przez Odwołującego). Postępowanie odwoławcze w zakresie tych
zarzutów zostało umorzone.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Nexio z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem V SIWZ, przedmiotem zamówienia w niniejszym postepowaniu
jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie przez Wykonawców specjalistycznych usług
w zakresie związanym z wytwarzaniem oprogramowania (zwanych dalej „Usługami”), przez
zespół Wykonawcy miarę zgłaszanego przez Zamawiającego zapotrzebowania w ramach
zawarcia umowy ramowej na podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych
(ppkt 1). Zamawiający zlecać może prace Projektowe definiowane jako usługi analizy,
projektowania, programowania, testowania, szkoleń, przygotowania dokumentacji,
konsultacji, wykonywane przez Wykonawcę polegające na dostarczaniu Zamawiającemu
produktów lub wsparcia personelu informatycznego, które będą określane w zakresach
odrębnie ustalonych w Umowach Wykonawczych, zawartych w wyniku przeprowadzenia
postępowań szczegółowych prowadzonych w trakcie trwania zawartej Umowy Ramowej.
Wskazane w poprzednim zdaniu elementy prac stanowią najszerszy zakres realizacji prac,
które mogą być wykonywane na podstawie Umowy Ramowej (ppkt 2). Zgodnie z punktem
XXIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), przez cenę oferty rozumieć należy określoną
w pkt. V ppkt. 4 Formularza Oferty Cenę za 1 godzinę świadczenia usługi IT przez
Projektanta-programistę JAVA.
Podana przed otwarciem oferty kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 157,00 zł brutto za 1 h świadczenia usługi IT przez
Projektanta-programistę Java.
Ceny w złożonych ofertach przedstawiały się następująco:
1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – 134,07 zł,
2) NEXIO Management Sp. z o.o. – 104,55 zł,
3) Atos Polska S.A., Atos Global Delivert Center Polska Sp. z o.o. Sp.k. – 122,93 zł,
4) SII Sp. z o.o. – 154,98 zł,
5) Asseco Poland S.A. – 200,00 zł,
6) PWPW S.A. – 129,42 zł,
7) Transition Technologies S.A. – 159,90 zł,
8) Cube.ITG S.A. – 130,38 zł,
9) rdGIS Sp. z o.o. – 133,76 zł,
10) ESKOM IT Sp. z o.o. – 110,70 zł,
11) KBJ S.A. – 126,69 zł,
12) Qumak S.A. – 189,42 zł.
Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Nexio na podstawie
art. 90 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Nexio złożył wyjaśnienia, które
w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego nieujawnienia
wyjaśnień Izba uznała za jawne, z wyłączeniem kwot z wyłączeniem podanych
w wyjaśnieniach kwot kosztów ogółem oraz kosztów bezpośrednich, pośrednich i zysku
podanych w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że cena oferty została skalkulowana
w sposób prawidłowy, tj. z uwzględnieniem wszelkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia oraz z założeniem uzyskania zysku. Wykonawca poinformował, że jest w stanie
wykonać zamówienie z uwzględnieniem wszystkich wymagań SIWZ oraz wszystkich kosztów
jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z przepisami realizacji umowy. Podał, że cena
rażąco niska musi być ceną, która sprawia, że realizacja zamówienia byłaby nieopłacalna,
a zestawienie ceny z wartości oszacowaną przez zamawiającego nie może prowadzić do
ustalenia że cena jest rażąco niska. Wykonawca wskazał, że cena za 1 h świadczenia usługi
IT przez Projektanta programistę została obliczona zgodnie z realiami rynkowymi, i mimo że
jest niższa o 33,5% od szacowanej roboczogodziny przyjętej przez Zamawiającego, to
stanowi 74% średniej arytmetycznej ce3n wszystkich ofert i w realiach niniejszego
postępowania nie powinna być uważana za rażąco niską. Przywołał określone w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp okoliczności, które Zamawiający bierze pod uwagę oceniając wyjaśnienia.
Podał, że cena za 1 roboczogodzinę została skalkulowana z uwzględnieniem ceny za
świadczenie poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia oraz ceny za usługi
towarzyszące z uwzględnieniem wymagań określonych w SIWZ, jest skalkulowana w oparciu
o poniesione koszty bezpośrednie wytworzenia z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych
oraz polityki cenowej wykonawcy. Wykonawca wskazał, jaki poziom zysku zakłada. Podał,
że ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz że na cenę składają się
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych składników
ceny). Przystępujący poinformował, że przewidział czas konieczny na realizację usług
według wymagań SIWZ oraz że uwzględnił koszty bezpośrednie, pośrednie, ryzyko i zysk,
w tym:
− koszty wynagrodzeń, narzuty na wynagrodzenia,
− koszty miesięcznego wsparcia/gwarancji na usługi związane z oferowanym
oprogramowaniem,
− koszt opracowań dokumentacyjnych wytworzonych w trakcie świadczenia usługi,
przeniesienia praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji objętych umową,
− wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie w tym koszty personelu kierowniczego,
technicznego i administracyjnego,
− ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę,
− koszty transakcyjne związane z udziałem w postępowaniu.
Przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach wartości tych składników ceny.
Poinformował natomiast, że nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów oraz z podwykonawców. Zacytował pismo z Departamentu Informacji
GUS, zgodnie z którym w 2014 r. przeciętne wynagrodzenie brutto programistów aplikacji
wynosiło 7.208,95 zł, w województwie mazowieckim 7.882,94 zł, a osób o 4-letnim stażu
pracy w jednostce sprawozdawczej 7.405,71 zł. Przystępujący wskazał, że jaki przychód
daje zastosowana przez niego stawka przy pełnym obłożeniu w ujęciu miesięcznym 168 h,
a jaka będzie kwota kosztów. Dodał, że część prac w ramach zamówienia może być
wykonana zdalnie, tj. z wykorzystaniem łącz internetowych. Dodatkowo Wykonawca ma
siedzibę w Warszawie, co pozwala wykorzystać zasoby kadrowe znajdujące się w dyspozycji
Wykonawcy, osoby dedykowane do realizacji projektu zamieszkują m.st. Warszawa
i najbliższe okolice. Powyższe wyłącza konieczność korzystania z usług hotelarskich.
Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie okoliczności wskazanych w tym
przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyjaśnień
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez wykonawcę Nexio nie
jest rażąco niska. Zatem przedstawienie dowodów na okoliczność prawidłowości ceny
musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych
wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Próba dowodzenia prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu
odwoławczym, z powoływaniem się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest
spóźniona. Z tego powodu złożone przez Przystępującego na rozprawie, a nieprzedstawione
Zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody (zestawienie kosztów składających
się na cenę, lista niezbędnego oprogramowania do prowadzenia prac wytwórczych
w ramach realizacji zleceń dla CEPIK, zestawienie wynagrodzeń pracowników
i współpracowników Przystępującego w poszczególnych miesiącach, referencje, cennik,
wyciągi z umów dotyczące realizacji przez Przystępującego usług na rzecz innych
podmiotów) nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Izby, którego przedmiotem była ocena
zaniechania Zamawiającego w świetle informacji, jakimi dysponował oceniając ofertę.
W ocenie Izby wykonawca Nexio w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał
prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zawierają kilkakrotne oświadczenie
wykonawcy, że cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich kosztów
i że jest rynkowa, co należy uznać wyłącznie za gołosłowne zapewnienie. Ponadto, poza
przywołaniem treści przepisów prawa i zacytowaniem pisma z GUS, wyjaśnienia nie
zawierają prawie żadnych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny, w szczególności nie
przedstawiają tej kalkulacji w sposób pozwalający uznać ją za rzetelną i uwzględniającą
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca Nexio podał
jedynie, że ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz że na cenę
składają się koszty bezpośrednie, koszty pośrednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych
składników ceny). Wymienił rodzaje kosztów, jakie składają się na cenę oferty, ale nie
wskazał nawet ich wartości. Przedstawiając te składniki ceny wykonawca nie podał żadnych
informacji, które pozwalałyby zweryfikować prawidłowość kalkulacji ceny.
Ponadto Przystępujący powołał się na możliwość wykonania zdalnie części prac, przy
czym nie wskazał, jakiej części prac to dotyczy i jakie są szacowane oszczędności z tego
tytułu. Dodatkowo nie sposób przyjąć, że jest to okoliczność wyróżniająca Przystępującego
spośród innych wykonawców. Ostatnią okolicznością, na jaką powołał się Przystępujący
w wyjaśnieniach jest fakt, że jego siedziba znajduje się w Warszawie, co ma wpływać na
obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Również w odniesieniu do tej okoliczności nie
wiadomo, w jakim stopniu mogłaby ona wpłynąć na wysokość kosztów. Zauważyć także
należy, że zdecydowania większość wykonawców biorących udział w postępowaniu ma
siedzibę w Warszawie.
Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów. Dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Izby Przystępujący
zawarł więcej informacji na temat kalkulacji ceny, takich jak chociażby składowe kosztów
pośrednich i sposób ich kalkulacji w odniesieniu do stawki godzinowej. Informacji tych nie
było w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w związku z czym w żadnej mierze nie
mogą one być świadczyć o prawidłowości decyzji Zamawiającego.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wskazać
należy, że jakkolwiek wiedza Zamawiającego wynikająca z profesjonalnego prowadzenia
działalności w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia może być pomocna przy ocenie
realności ceny oferty, to nie może to prowadzić do poszukiwania przez Zamawiającego
usprawiedliwienia dla wysokości tej ceny w sytuacji, gdy jej prawidłowość w żadnej mierze
nie została wykazana w wyjaśnieniach wykonawcy. W niniejszej sprawie Zamawiający
opierając się na własnej wiedzy na temat kosztów usług informatycznych przyjął, że cena
jest realna, do czego nie był uprawniony w świetle ogólnych i gołosłownych wyjaśnień.
Dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie (oświadczenie kierownika zespołu
personalnego Zamawiającego, wydruk z portalu wynagrodzenia.pl) nie opierają się na treści
tych wyjaśnień i nie mogą przesądzać o braku obowiązku odrzucenia oferty
Przystępującego. Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, że argumentem
przemawiającym za prawidłowością ceny oferty Nexio jest fakt, iż cena ta była o 33% niższa
od wartości zamówienia, próg ten nie został natomiast przekroczony w odniesieniu do
średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Skoro zaistniały ustawowe przesłanki wezwania do
wyjaśnień dotyczących ceny i wezwanie to zostało do wykonawcy wystosowane,
Zamawiający zobowiązany był podjąć decyzję w oparciu o te wyjaśnienia, a w sytuacji gdy
były one na tak dużym poziomie ogólności – odrzucić ofertę.
Podsumowując należy stwierdzić, że Przystępujący (na którym spoczywał ciężar
dowodu) składając ogólne i gołosłowne wyjaśnienia, nie wywiązał się z obowiązku
wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego wykazania jest
równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby, przedstawienie ceny
ofertowej w rozbiciu na koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk, przy
jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji ceny oraz bez wykazania jakichkolwiek
dodatkowych okoliczności pozwalających obniżyć cenę oferty, nie uprawniało
Zamawiającego do wniosku, że wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Nexio, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Avility oraz zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie XXV.3 SIWZ (Kryteria oceny ofert) Zamawiający określił następujące
kryteria oceny ofert i ich wagę:
− Cena (C) 60%
− Doświadczenie Analityk biznesowo-systemowy (Da): 15%
− Doświadczenie Architekt IT (Dar): 15%
− Doświadczenie Projektant-programista Java(Dp): 10%
W odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo-systemowego Zamawiający
w punkcie XXV.6 SIWZ zamieścił następujące postanowienia:
W okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał analizę systemową w co
najmniej 2 projektach informatycznych, przy czym każdy z projektów o wartość co najmniej
300 000,00 złotych brutto. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym minimalną liczbę
projektów informatycznych przy których wykonano analizę systemową (o wartości każdego
z projektów co najmniej 300.000,00 zł brutto), którą będą posiadać analitycy. realizujący
przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny liczbę będącą wynikiem różnicy
pomiędzy wymaganą minimalną liczbą projektów informatycznych przy których wykonano
analizę systemową a liczbą projektów informatycznych wskazaną w treści formularza
ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to
15 pkt.
W odniesieniu do doświadczenia Architekta IT Zamawiający określił następujące
zasady oceny:
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zaprojektował samodzielnie
lub w zespole) co najmniej 2 systemy informatyczne wykorzystujące bazy danych i pracują
w architekturze wysokiej dostępności. Wartość każdego z zaprojektowanych systemów
wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym
minimalną liczbę zaprojektowanych systemów informatycznych wykorzystujących bazy
danych i pracujących w architekturze wysokiej dostępności (o wartości każdego
z zaprojektowanych systemów co najmniej 1 000 000,00 zł brutto), którą będą posiadać
architekci IT realizujący przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny będącą
wynikiem różnicy pomiędzy wymaganą minimalną liczbą zaprojektowanych systemów
informatycznych wykorzystujących bazy danych i pracujących w architekturze wysokiej
dostępności a liczbą zaprojektowanych systemów informatycznych wskazaną w treści
formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym
kryterium to 15 pkt.
W odniesieniu do doświadczenia projektanta-programisty JAVA Zamawiający określił
następujące zasady oceny:
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wytworzył (samodzielnie lub
w zespole) oprogramowanie dla co najmniej 2 systemów informatycznych wykorzystujących
bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności. Wartość każdego
z zaprojektowanych systemów wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca
wskaże w formularzu ofertowym minimalną liczbę systemów informatycznych
wykorzystujących bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności dla których
wytworzono oprogramowanie (o wartości każdego z zaprojektowanych systemów co
najmniej 1 000 000,00 zł brutto), którą będą posiadać projektanci-programiści JAVA
realizujący przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny liczbę będącą wynikiem
różnicy pomiędzy wymaganą minimalną liczbą systemów informatycznych wykorzystujących
bazy danych pracujące w architekturze wysokiej dostępności a liczbą systemów
informatycznych wskazaną w treści formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie
może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 10 pkt.
Przystępujący w pkt VI Formularza oferty (Doświadczenie) podał, że zobowiązuje się
do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających doświadczenie
nie niższe niż określone niż:
1) analitycy biznesowo systemowi – 30 projektów informatycznych.
2) architekci IT – 24 systemy informatyczne,
3) projektanci-programiści JAVA – 23 systemy informatyczne.
Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie:
1) Czy każdy z analityków biznesowo-systemowych skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 5 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w wykonaniu analiz systemowych w co
najmniej 30 projektach informatycznych, z których każdy o wartości co najmniej
300.000,00 zł brutto?
2) Czy każdy z architektów IT skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
ofert doświadczenie w zaprojektowaniu co najmniej 24 systemów informatycznych
wykorzystujących bazy danych i pracujących w architekturze wysokiej dostępności,
z których każdy o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto?
3) Czy każdy z projektantów-programistów JAVA skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia będzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w wytworzeniu oprogramowania dla co
najmniej 23 systemów informatycznych wykorzystujących bazy danych pracujące
w architekturze wysokiej dostępności, z których każdy o wartości co najmniej
1.000.000,00 zł brutto?
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby treść wyjaśnień zawierała jednoznaczne
potwierdzenie bądź zaprzeczenie w ww. kwestiach. Podał, że powziął wątpliwość w stosunku
do treści zawartego w ofercie zobowiązania wykonawcy z uwagi na fakt, że wskazane przez
wykonawcę minimalne poziomy doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
są rażąco zawyżone w stosunku do minimalnych poziomów doświadczenia zadeklarowanych
w pozostałych ofertach złożonych przez wykonawców.
Analogiczne wezwania Zamawiający skierował również do wykonawców Asseco
(który podał doświadczenie analityków biznesowo-systemowych – co najmniej 25 projektów
każdy, architektów IT – co najmniej 30 systemów każdy, projektantów-programistów JAVA –
co najmniej 30 systemów każdy) oraz Pentacomp (który podał doświadczenie analityków
biznesowo-systemowych – co najmniej 36 projektów każdy, architektów IT – co najmniej 20
systemów każdy, projektantów-programistów JAVA – co najmniej 12 systemów każdy).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
odpowiedział twierdząco na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
Pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
Pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla uznania, że oferta podlega odrzuceniu, jak również że zaistniały podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest udowodnienie okoliczności
faktycznych mających być podstawą tych czynności. Ciężar udowodnienia, że Przystępujący
złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz że przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd, spoczywał na Odwołującym, zgodnie z ogólnymi
zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący – przedstawiając doświadczenie analityków
biznesowo systemowych, architektów IT oraz projektantów-programistów JAVA – popełnił
czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta) oraz w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy
(utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu
w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z Przystępującym
Avility, jakoby przedstawienie informacji o doświadczeniu osób przeznaczonych do realizacji
zamówienia nie mogło być rozpatrywane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, jeżeli wykonawca przedstawiłby w ofercie – jako prawdziwe – informacje
niezgodne z rzeczywistością w celu uzyskania przez ofertę wyższej oceny, to działanie takie
wypełniałoby znamiona czynów określonych w przywołanych wyżej przepisach. Wymagałoby
to jednak udowodnienia, że informacje te były nieprawdziwe i zostały podane w celu
podwyższenia oceny oferty i w konsekwencji – doprowadzenia do jej wyboru. Odwołujący
dowodów na te okoliczności nie przedstawił. Za dowód taki nie może być uznany złożony na
rozprawie dokument pn. „Raport Premium o firmie rdGIS Sp. z o.o.”, opisujący sytuację
finansową wykonawcy za 2015 r. Wnioskowanie na podstawie informacji dotyczących
kondycji finansowej wykonawcy w 2015 r. o doświadczeniu osób, którymi wykonawca
dysponuje w 2017 r. należy uznać za zbyt daleko idące i nieuprawnione.
Poza złożeniem ww. dokumentu Odwołujący ograniczył się do przedstawienia
argumentacji mającej wskazywać, że dysponowanie osobami z takim doświadczeniem, jak to
podane w ofercie, nie jest możliwe. Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego uznać za
w pewnym stopniu uprawdopodabniające trudność w zdobyciu takiego doświadczenia, nie
jest to wystarczająca podstawa do uznania zarzutu za zasadny i nakazania odrzucenia oferty
Przystępującego.
Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do
sformułowanego na tej samej podstawie faktycznej zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na złożenie informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. Wobec braku udowodnienia niezgodności przedstawionych
informacji ze stanem faktycznym, zarzut oparty na naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp nie mógł być uznany za zasadny. Na marginesie zauważyć należy, że wskazanie jako
jednej z podstaw prawnych tego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest nieadekwatne
do podstawy faktycznej tego zarzutu, pierwsza z tych podstaw odnosi się bowiem do
informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, druga natomiast – do informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….