KIO 554/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 554/17
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawcę C.H. S.A. w W. w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowym Mieście nad Pilicą
przy udziale wykonawcy S. S.A. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża C.H. S.A. w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez C.H. S.A. w W. tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od C.H. S.A. w W. na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Nowym Mieście nad Pilicą kwotę 3 929 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie oraz opłaty od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 554/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowym Mieście nad
Pilicą – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wdrożenie usług E-zdrowie
w SP ZOZ Nowe Miasto nad Pilicą. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2016 roku pod numerem ogłoszenia 2016/S 239-
436404. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający unieważnił postepowanie o udzielenie zamówienia pismem z 10 marca 2017
r. 20 marca 2017 r. C.H. S.A. w W. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38
ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do stwierdzenia, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z
nieudzieleniem odpowiedzi na kilka pytań do treści OPZ oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania pomimo złożenia w tym postepowaniu dwóch ważnych ofert, w tym
oferty odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
S. S.A. w W. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 27 lutego 2017 r. W trakcie postępowania
wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty zadawali pytania o wyjaśnienia treści postanowień SIWZ.
Takie pytania złożył również W. S.A. Pytania wpłynęły do zamawiającego 27 grudnia 2016 r.
27 lutego 2017 r. przed upływem terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło pismo W. S.A. z
informacją, że zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wszystkie zadane przez tego wykonawcę
pytania z 27 grudnia 2016 r., co uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty.
Zamawiający po przygotowaniu brakujących odpowiedzi umieścił je na swojej stronie internetowej. 27
lutego 2017 r. otworzył złożone oferty. Wpłynęły dwie oferty: odwołującego i przystępującego po jego
stronie. Zamawiający nie wykonał czynności badania i oceny ofert, 10 marca 2017 r. unieważnił
postępowanie z powodu braku terminowej odpowiedzi na pytania. Uznał to za zaistniałą w trakcie
postępowania wadę postępowania, mającą charakter nieusuwalny, powodującą jednocześnie, że
umowa zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania w skutek wystąpienia wspomnianej wady
podlegałaby unieważnieniu.
Pytania W. S.A. i odpowiedzi udzielone przez zamawiającego po upływie terminu składania
ofert brzmiały następująco:
1. „Czy Zamawiający dopuści, jako równoważne rozwiązanie macierz wyposażoną w 12 dysków
600GB 10k SAS? Działając w najlepszym interesie Zamawiającego oraz bazując na naszym
doświadczeniu i najlepszych praktykach wskazujemy, że dyski SAS 10k RPM nie odbiegają
znacząco wydajnością od dysków SAS 15k RPM?. Nie, Zamawiający podtrzymuje
postanowienie";
2. „W wymaganiach dla macierzy dyskowej Zamawiający napisał, iż: "Fizyczne zabezpieczenie
dedykowane przez producenta serwera uniemożliwiające wyjęcie dysków twardych
umieszczonych na froncie obudowy przez nieuprawnionych użytkowników". Czy nie nastąpiła
omyłka pisarska i powyższe wymaganie ma dotyczyć serwera, a nie macierzy dyskowej? Jeśli
tak to zwracamy się z prośbą o poprawę załącznika nr 2 do SIWZ poprzez usunięcie
powyższego wymagania. „Nie, Zamawiający podtrzymuje postanowienie”;
3. „Zamawiający w tabeli „Licencja na oprogramowanie serwerowe" napisał, iż: „liczba rdzeni
procesorów i ilość pamięci nie mogą mieć wpływu na liczbę oferowanych licencji". Zwracamy
uwagę, że na rynku jest obecnie dostępna nowa wersja systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server 2016. Licencjonowanie aktualnej wersji oparte jest o model rdzeniowy tzn.
liczba licencji, którą należy dostarczyć dla serwera wynika wprost z ilości procesorów
zainstalowanych w serwerze. W związku z tym nie możliwe okazuje się zastosowanie np. tego
systemu operacyjnego na potrzeby tego postępowania z uwagi na wymagania
Zamawiającego. W związku z powyższym, w celu umożliwienia zaoferowania systemu
operacyjnego Windows Server 2016 prosimy o zmianę preambuły wymagań dla w/w punktów
w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości doboru wskazanego systemu operacyjnego -
prosimy o wykreślenie z preambuły zapisu „Liczba rdzeni procesorów i ilość pamięci nie mogą
mieć wpływu na liczbę wymaganych licencji. Zamawiający nie wyraża zgody";
4. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający miał na myśli pisząc: „Wszystkie komponenty muszą
pochodzić od tego samego producenta do pozostałe urządzenia sieciowe: 1 moduł SFP+,
10GbE, SR, długość fali 850nm, zasięg 300m". O jakie urządzenia sieciowe chodzi
Zamawiającemu - czy ma na myśli przełączniki eth, przełączniki FC, firewalle? Zamawiający
ma na myśli jak powyżej";
5. „Zamawiający w tabeli wyszczególnił parametr: „Moc rzeczywista - Min. 1350W." Czy
Zamawiający dopuści urządzenie UPS o mocy rzeczywistej 1200 W? „Tak Zamawiający
dopuści takie urządzenie”;
6. „Zamawiający wymaga, aby macierz została wyposażona w 12 dysków SAS min. 600GB i w
15 dysków SAS min. 1,2TB. Jednocześnie Zamawiający napisał na stronie 78 załącznika nr 2
do SIWZ, że zaprojektowano wykorzystanie macierzy dyskowej o parametrach: "Zainstalowane
dyski SAS:
- RAID6 - 12 dysków o prędkości 15k rpm - pojemność około 7,2 TB - dla potrzeb serwerów
produkcyjnych;
- RAID6 - 15 dysków o prędkości 10k rpm - pojemność około 18 TB - dla potrzeb serwerów
produkcyjnych."
Czy przez powyższą pojemność Zamawiający rozumie pojemność marketingową dysku
pomnożoną przez ilość dysków każdego typu, tj. 12 dysków 600GB = 7,2TB oraz 15 dysków 1,2TB =
18TB? Tak";
7. „Zamawiający wymaga, aby obudowa dostarczonej macierzy dyskowej miała wysokość
maksymalnie 2U wraz z kompletem szyn do montażu w szafie rack oraz umożliwiała instalację
minimum 24 dysków 2.5" Hot Plug. Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby macierz była
wyposażona w łącznie 27 dysków. W związku z tym konieczne jest zastosowanie dodatkowej
półki dyskowej, co zwiększy wysokość zajmowanego przez macierz miejsca w szafie rack do
4U. Czy Zamawiający dopuści takie rozwiązanie i zapewni miejsce na dodatkową półkę w
szafie rack? Tak Zamawiający dopuści takie rozwiązanie”;
8. „Zamawiający specyfikuje w SIWZ urządzenia kontrolera Wi-fi, które nie jest dostępne w
sprzedaży i w związku z tym niemożliwe jest jego dostarczenie w niniejszym postępowaniu.
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści, z racji niemożności dostarczenia
wymaganych urządzeń sprzętu, który będzie posiadał będzie 2 porty 10GE SFP+ zamiast 4
cztery interfejsy podwójnego zastosowania 10/100/1 OOOBase-T RJ45 wymiennie z
1000Base-X SFP i port wbudowany port mini- USB konsoli szeregowej RS-232 zamiast
wbudowany port RJ45 konsoli szeregowej RS-232. Zamawiający wyraża zgodę”;
9. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił
będzie 176W. Zamawiający wyraża zgodę”;
10. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił
będzie 42.9W. Zamawiający wyraża zgodę”;
11. „Zamawiający napisał, iż: Wykonawca musi uwzględnić zwirtualizowanie dotychczasowego
środowiska składającego się z dwóch serwerów fizycznych, na których znajdują się:
Odpowiedź Zamawiającego: „1. Windows serwer 2003 R2 + baza danych O. + baza danych F.
+ system O.. 2.Windows serwer 2008 baza danych F. + system części szarej firmy H.”;
12. „Zamawiający napisał, iż „Wykonawca musi zbudować środowisko w oparciu o system usług
katalogowych". Czy Zamawiający posiada system usług katalogowych, jeśli tak to, jaki?
Zamawiający nie posiada systemu usług katalogowych”;
13. „Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie zasobów dyskowych opisanych w Załączniku nr 2
(macierz, serwer backupu) do przechowywania backupu?" Tak";
14. „Prosimy o podanie, jaką ilość punktów dostępowych ma obsługiwać kontroler? Zamawiający
pisze raz: Umożliwia obsługę, co najmniej 10 bezprzewodowych punktów dostępowych w
chwili dostawy z możliwością licencyjnej rozbudowy, do co najmniej 132 podłączonych za
pomocą LAN. Punkty dostępu połączone z siecią LAN (maks.) -32 Którą wartość należy
przyjąć za wymaganą? Dostawca ma sam zaprojektować sieć";
15. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem Obsługa multicastu, min.: [..] -
DHCP? „Multicast -to sposób dystrybucji informacji, dla którego liczba odbiorców może być
dowolna. Odbiorcy są widziani dla nadawcy, jako pojedynczy grupowy odbiorca {host group)
dostępny pod jednym adresem dla danej grupy multikastowej”.;
16. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „Wydajność pracy zasilaczy
na poziomie min. 80%" Prosimy o podanie sposobu pomiaru wydajności zasilaczy, który będzie
zadowalający dla Zamawiającego" dla przełącznika rdzeniowego -światłowodowy, przełącznika
dystrybucyjnego 24 portowy, przełącznika dystrybucyjnego 24 portowy PoE. 80% obciążenia
maksymalnego";
17. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełniony warunek siwz, jeżeli
Temperatura pracy przełącznika będzie w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. Zamawiający
wyraża zgodę”;
18. „Dla przełącznika dystrybucyjnego 24 portowy PoE Zamawiający wymaga możliwość instalacji
drugiego redundantnego zasilacza zapewniającego 1000W mocy. Prosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający uzna za spełniony warunek SIWZ, jeżeli drugi redundantny zasilacz
zapewniający 1000W mocy będzie zasilaczem zewnętrznym. Zamawiający wyraża zgodę”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten
nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania jeśli jest ono obarczone nieusuwalną wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada wskazywana przez zamawiającego to udzielenie odpowiedzi na pytania W.
S.A. w W. zadane na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp po upływie terminu składania ofert. Powołany
przepis stanowi, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, pod warunkiem,
że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w
którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. W okolicznościach sporu
zamawiający powinien udzielić odpowiedzi w terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli
nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Obowiązek udzielenia odpowiedzi
wynika z samego faktu zadania pytania dotyczącego niejasnych treści SIWZ, nie ogranicza się
natomiast – jak chciałby przystępujący S. S.A. – do sytuacji, w której niezbędna jest zmiana
terminu składania ofert, o czym mowa w art. 38 ust. 6 Pzp.
Udzielenie odpowiedzi po upływie terminu składania ofert jest tworzy stan faktyczny i
prawny taki, jakby odpowiedzi na pytania nie zostały udzielone w ogóle. Ratio legis art. 38 ust. 1
Pzp polega bowiem na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w
SIWZ w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwienie
podjęcia decyzji, czy są w stanie złożyć oferty nie podlegające odrzucenia.
Nie można jednak tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach
instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące
wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych.
Bywa, że zmierza to do tak daleko idących zmian SIWZ, że nie może być to kwalifikowane inaczej
jak faktyczne kwestionowanie postanowień SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze
szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie
publiczne.
W tej sytuacji należy odwołać się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Zasady te sprzeciwiają się temu, aby – tak jak chciałby odwołujący – dokonać oceny
pytań zadanych przez W. S.A. i legalność unieważnienia postępowania uzależnić od ustalenia, czy
pytania w istocie dotyczyły niejasności tkwiących w SIWZ. W okolicznościach sporu Izba nie
podzieliła tego poglądu, gdyż uznała, że sprzeciwiają się jej zasady przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada przejrzystości zakłada transparentność działań zamawiającego. Stanowi ona
swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób pozbawiony czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i
kontrolę.
Nie można odmówić zamawiającemu prawa do oceny pytań wykonawców pod kątem tego,
czy stanowią one pytania w rozumieniu art. 38 ust. 1 Pzp. Musiałoby to jednak mieć miejsce od
początku postępowania, na takich zasadach wobec wszystkich wykonawców zadających pytania,
nie zaś wybiórczo. Zasada przejrzystości sprzeciwia się zatem sytuacji, w której zamawiający
dokonuje arbitralnej oceny nie wszystkich, lecz niektórych pytań zadanych w trybie art. 38 ust. 1
Pzp.
W okolicznościach uznanie stanowiska odwołującego prowadziłaby również do nierównego
traktowania wykonawców, gdyż W. S.A. byłby jedynym wykonawcą zainteresowanym
zamówieniem, który nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania.
W związku z tym Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada prawu. Wada tkwiąca w postępowaniu ma
charakter nieusuwalny, gdyż udzielenie odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jest prawnie
nieskuteczne po upływie terminu składania ofert. Brak tych pytań wywiera, co najmniej potencjalny
wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawca zainteresowany zamówieniem nie złożył oferty w
związku z brakiem odpowiedzi na zadane przez siebie pytania.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że błędy zamawiającego popełnione przy
otwarciu ofert, będącym czynnością faktyczną, powodują obowiązek unieważnienia postępowania.
Tym bardziej więc błędy popełnione w toku procedury, które mogą mieć znaczenie dla treści ofert i
kręgu wykonawców ubiegających się o zamówienie, takie jak brak wyjaśnień treści SIWZ, które
kształtują oświadczenia wykonawcy uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. Oceny tej nie zmienia to, że W. S.A. nie wniósł odwołania. Wprawdzie mógł był to
zrobić, jednak bezczynność wykonawcy nie ma żadnego wpływu na wadliwość czynności
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, koszty jego dojazdu na posiedzenie oraz koszty
pełnomocnictw zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawcę C.H. S.A. w W. w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowym Mieście nad Pilicą
przy udziale wykonawcy S. S.A. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża C.H. S.A. w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez C.H. S.A. w W. tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od C.H. S.A. w W. na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Nowym Mieście nad Pilicą kwotę 3 929 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie oraz opłaty od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 554/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowym Mieście nad
Pilicą – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wdrożenie usług E-zdrowie
w SP ZOZ Nowe Miasto nad Pilicą. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2016 roku pod numerem ogłoszenia 2016/S 239-
436404. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający unieważnił postepowanie o udzielenie zamówienia pismem z 10 marca 2017
r. 20 marca 2017 r. C.H. S.A. w W. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38
ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do stwierdzenia, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z
nieudzieleniem odpowiedzi na kilka pytań do treści OPZ oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania pomimo złożenia w tym postepowaniu dwóch ważnych ofert, w tym
oferty odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
S. S.A. w W. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 27 lutego 2017 r. W trakcie postępowania
wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty zadawali pytania o wyjaśnienia treści postanowień SIWZ.
Takie pytania złożył również W. S.A. Pytania wpłynęły do zamawiającego 27 grudnia 2016 r.
27 lutego 2017 r. przed upływem terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło pismo W. S.A. z
informacją, że zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wszystkie zadane przez tego wykonawcę
pytania z 27 grudnia 2016 r., co uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty.
Zamawiający po przygotowaniu brakujących odpowiedzi umieścił je na swojej stronie internetowej. 27
lutego 2017 r. otworzył złożone oferty. Wpłynęły dwie oferty: odwołującego i przystępującego po jego
stronie. Zamawiający nie wykonał czynności badania i oceny ofert, 10 marca 2017 r. unieważnił
postępowanie z powodu braku terminowej odpowiedzi na pytania. Uznał to za zaistniałą w trakcie
postępowania wadę postępowania, mającą charakter nieusuwalny, powodującą jednocześnie, że
umowa zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania w skutek wystąpienia wspomnianej wady
podlegałaby unieważnieniu.
Pytania W. S.A. i odpowiedzi udzielone przez zamawiającego po upływie terminu składania
ofert brzmiały następująco:
1. „Czy Zamawiający dopuści, jako równoważne rozwiązanie macierz wyposażoną w 12 dysków
600GB 10k SAS? Działając w najlepszym interesie Zamawiającego oraz bazując na naszym
doświadczeniu i najlepszych praktykach wskazujemy, że dyski SAS 10k RPM nie odbiegają
znacząco wydajnością od dysków SAS 15k RPM?. Nie, Zamawiający podtrzymuje
postanowienie";
2. „W wymaganiach dla macierzy dyskowej Zamawiający napisał, iż: "Fizyczne zabezpieczenie
dedykowane przez producenta serwera uniemożliwiające wyjęcie dysków twardych
umieszczonych na froncie obudowy przez nieuprawnionych użytkowników". Czy nie nastąpiła
omyłka pisarska i powyższe wymaganie ma dotyczyć serwera, a nie macierzy dyskowej? Jeśli
tak to zwracamy się z prośbą o poprawę załącznika nr 2 do SIWZ poprzez usunięcie
powyższego wymagania. „Nie, Zamawiający podtrzymuje postanowienie”;
3. „Zamawiający w tabeli „Licencja na oprogramowanie serwerowe" napisał, iż: „liczba rdzeni
procesorów i ilość pamięci nie mogą mieć wpływu na liczbę oferowanych licencji". Zwracamy
uwagę, że na rynku jest obecnie dostępna nowa wersja systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server 2016. Licencjonowanie aktualnej wersji oparte jest o model rdzeniowy tzn.
liczba licencji, którą należy dostarczyć dla serwera wynika wprost z ilości procesorów
zainstalowanych w serwerze. W związku z tym nie możliwe okazuje się zastosowanie np. tego
systemu operacyjnego na potrzeby tego postępowania z uwagi na wymagania
Zamawiającego. W związku z powyższym, w celu umożliwienia zaoferowania systemu
operacyjnego Windows Server 2016 prosimy o zmianę preambuły wymagań dla w/w punktów
w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości doboru wskazanego systemu operacyjnego -
prosimy o wykreślenie z preambuły zapisu „Liczba rdzeni procesorów i ilość pamięci nie mogą
mieć wpływu na liczbę wymaganych licencji. Zamawiający nie wyraża zgody";
4. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający miał na myśli pisząc: „Wszystkie komponenty muszą
pochodzić od tego samego producenta do pozostałe urządzenia sieciowe: 1 moduł SFP+,
10GbE, SR, długość fali 850nm, zasięg 300m". O jakie urządzenia sieciowe chodzi
Zamawiającemu - czy ma na myśli przełączniki eth, przełączniki FC, firewalle? Zamawiający
ma na myśli jak powyżej";
5. „Zamawiający w tabeli wyszczególnił parametr: „Moc rzeczywista - Min. 1350W." Czy
Zamawiający dopuści urządzenie UPS o mocy rzeczywistej 1200 W? „Tak Zamawiający
dopuści takie urządzenie”;
6. „Zamawiający wymaga, aby macierz została wyposażona w 12 dysków SAS min. 600GB i w
15 dysków SAS min. 1,2TB. Jednocześnie Zamawiający napisał na stronie 78 załącznika nr 2
do SIWZ, że zaprojektowano wykorzystanie macierzy dyskowej o parametrach: "Zainstalowane
dyski SAS:
- RAID6 - 12 dysków o prędkości 15k rpm - pojemność około 7,2 TB - dla potrzeb serwerów
produkcyjnych;
- RAID6 - 15 dysków o prędkości 10k rpm - pojemność około 18 TB - dla potrzeb serwerów
produkcyjnych."
Czy przez powyższą pojemność Zamawiający rozumie pojemność marketingową dysku
pomnożoną przez ilość dysków każdego typu, tj. 12 dysków 600GB = 7,2TB oraz 15 dysków 1,2TB =
18TB? Tak";
7. „Zamawiający wymaga, aby obudowa dostarczonej macierzy dyskowej miała wysokość
maksymalnie 2U wraz z kompletem szyn do montażu w szafie rack oraz umożliwiała instalację
minimum 24 dysków 2.5" Hot Plug. Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby macierz była
wyposażona w łącznie 27 dysków. W związku z tym konieczne jest zastosowanie dodatkowej
półki dyskowej, co zwiększy wysokość zajmowanego przez macierz miejsca w szafie rack do
4U. Czy Zamawiający dopuści takie rozwiązanie i zapewni miejsce na dodatkową półkę w
szafie rack? Tak Zamawiający dopuści takie rozwiązanie”;
8. „Zamawiający specyfikuje w SIWZ urządzenia kontrolera Wi-fi, które nie jest dostępne w
sprzedaży i w związku z tym niemożliwe jest jego dostarczenie w niniejszym postępowaniu.
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści, z racji niemożności dostarczenia
wymaganych urządzeń sprzętu, który będzie posiadał będzie 2 porty 10GE SFP+ zamiast 4
cztery interfejsy podwójnego zastosowania 10/100/1 OOOBase-T RJ45 wymiennie z
1000Base-X SFP i port wbudowany port mini- USB konsoli szeregowej RS-232 zamiast
wbudowany port RJ45 konsoli szeregowej RS-232. Zamawiający wyraża zgodę”;
9. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił
będzie 176W. Zamawiający wyraża zgodę”;
10. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił
będzie 42.9W. Zamawiający wyraża zgodę”;
11. „Zamawiający napisał, iż: Wykonawca musi uwzględnić zwirtualizowanie dotychczasowego
środowiska składającego się z dwóch serwerów fizycznych, na których znajdują się:
Odpowiedź Zamawiającego: „1. Windows serwer 2003 R2 + baza danych O. + baza danych F.
+ system O.. 2.Windows serwer 2008 baza danych F. + system części szarej firmy H.”;
12. „Zamawiający napisał, iż „Wykonawca musi zbudować środowisko w oparciu o system usług
katalogowych". Czy Zamawiający posiada system usług katalogowych, jeśli tak to, jaki?
Zamawiający nie posiada systemu usług katalogowych”;
13. „Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie zasobów dyskowych opisanych w Załączniku nr 2
(macierz, serwer backupu) do przechowywania backupu?" Tak";
14. „Prosimy o podanie, jaką ilość punktów dostępowych ma obsługiwać kontroler? Zamawiający
pisze raz: Umożliwia obsługę, co najmniej 10 bezprzewodowych punktów dostępowych w
chwili dostawy z możliwością licencyjnej rozbudowy, do co najmniej 132 podłączonych za
pomocą LAN. Punkty dostępu połączone z siecią LAN (maks.) -32 Którą wartość należy
przyjąć za wymaganą? Dostawca ma sam zaprojektować sieć";
15. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem Obsługa multicastu, min.: [..] -
DHCP? „Multicast -to sposób dystrybucji informacji, dla którego liczba odbiorców może być
dowolna. Odbiorcy są widziani dla nadawcy, jako pojedynczy grupowy odbiorca {host group)
dostępny pod jednym adresem dla danej grupy multikastowej”.;
16. „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „Wydajność pracy zasilaczy
na poziomie min. 80%" Prosimy o podanie sposobu pomiaru wydajności zasilaczy, który będzie
zadowalający dla Zamawiającego" dla przełącznika rdzeniowego -światłowodowy, przełącznika
dystrybucyjnego 24 portowy, przełącznika dystrybucyjnego 24 portowy PoE. 80% obciążenia
maksymalnego";
17. „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełniony warunek siwz, jeżeli
Temperatura pracy przełącznika będzie w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. Zamawiający
wyraża zgodę”;
18. „Dla przełącznika dystrybucyjnego 24 portowy PoE Zamawiający wymaga możliwość instalacji
drugiego redundantnego zasilacza zapewniającego 1000W mocy. Prosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający uzna za spełniony warunek SIWZ, jeżeli drugi redundantny zasilacz
zapewniający 1000W mocy będzie zasilaczem zewnętrznym. Zamawiający wyraża zgodę”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten
nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania jeśli jest ono obarczone nieusuwalną wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada wskazywana przez zamawiającego to udzielenie odpowiedzi na pytania W.
S.A. w W. zadane na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp po upływie terminu składania ofert. Powołany
przepis stanowi, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, pod warunkiem,
że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w
którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. W okolicznościach sporu
zamawiający powinien udzielić odpowiedzi w terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli
nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Obowiązek udzielenia odpowiedzi
wynika z samego faktu zadania pytania dotyczącego niejasnych treści SIWZ, nie ogranicza się
natomiast – jak chciałby przystępujący S. S.A. – do sytuacji, w której niezbędna jest zmiana
terminu składania ofert, o czym mowa w art. 38 ust. 6 Pzp.
Udzielenie odpowiedzi po upływie terminu składania ofert jest tworzy stan faktyczny i
prawny taki, jakby odpowiedzi na pytania nie zostały udzielone w ogóle. Ratio legis art. 38 ust. 1
Pzp polega bowiem na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w
SIWZ w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwienie
podjęcia decyzji, czy są w stanie złożyć oferty nie podlegające odrzucenia.
Nie można jednak tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach
instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące
wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych.
Bywa, że zmierza to do tak daleko idących zmian SIWZ, że nie może być to kwalifikowane inaczej
jak faktyczne kwestionowanie postanowień SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze
szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie
publiczne.
W tej sytuacji należy odwołać się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Zasady te sprzeciwiają się temu, aby – tak jak chciałby odwołujący – dokonać oceny
pytań zadanych przez W. S.A. i legalność unieważnienia postępowania uzależnić od ustalenia, czy
pytania w istocie dotyczyły niejasności tkwiących w SIWZ. W okolicznościach sporu Izba nie
podzieliła tego poglądu, gdyż uznała, że sprzeciwiają się jej zasady przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada przejrzystości zakłada transparentność działań zamawiającego. Stanowi ona
swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób pozbawiony czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i
kontrolę.
Nie można odmówić zamawiającemu prawa do oceny pytań wykonawców pod kątem tego,
czy stanowią one pytania w rozumieniu art. 38 ust. 1 Pzp. Musiałoby to jednak mieć miejsce od
początku postępowania, na takich zasadach wobec wszystkich wykonawców zadających pytania,
nie zaś wybiórczo. Zasada przejrzystości sprzeciwia się zatem sytuacji, w której zamawiający
dokonuje arbitralnej oceny nie wszystkich, lecz niektórych pytań zadanych w trybie art. 38 ust. 1
Pzp.
W okolicznościach uznanie stanowiska odwołującego prowadziłaby również do nierównego
traktowania wykonawców, gdyż W. S.A. byłby jedynym wykonawcą zainteresowanym
zamówieniem, który nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania.
W związku z tym Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada prawu. Wada tkwiąca w postępowaniu ma
charakter nieusuwalny, gdyż udzielenie odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jest prawnie
nieskuteczne po upływie terminu składania ofert. Brak tych pytań wywiera, co najmniej potencjalny
wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawca zainteresowany zamówieniem nie złożył oferty w
związku z brakiem odpowiedzi na zadane przez siebie pytania.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że błędy zamawiającego popełnione przy
otwarciu ofert, będącym czynnością faktyczną, powodują obowiązek unieważnienia postępowania.
Tym bardziej więc błędy popełnione w toku procedury, które mogą mieć znaczenie dla treści ofert i
kręgu wykonawców ubiegających się o zamówienie, takie jak brak wyjaśnień treści SIWZ, które
kształtują oświadczenia wykonawcy uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. Oceny tej nie zmienia to, że W. S.A. nie wniósł odwołania. Wprawdzie mógł był to
zrobić, jednak bezczynność wykonawcy nie ma żadnego wpływu na wadliwość czynności
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, koszty jego dojazdu na posiedzenie oraz koszty
pełnomocnictw zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................