KIO 713/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 713/17
Sygn. akt: KIO 713/17
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
odwołującego: Konsorcjum wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) – Lider; E.
S.A. z siedzibą w C. (...)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.G.G. Sp.
z o.o. (...)
przy udziale wykonawcy O.R. sp. z o.o. z siedzibą w R. (...) zgłaszających przystąpienie po
stronie zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
zaproszenia przystępującego O.R. sp. z o.o. z siedzibą w R. do udziału w aukcji
elektronicznej, unieważnienie czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu
5 kwietnia 2017 roku oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert
złożonych w postępowaniu po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego O.R. sp.
z o.o. z siedzibą w R. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
2. kosztami postępowania obciąża P.G.G. Sp. z o.o. (...)
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) – Lider; E. S.A. z siedzibą w C.
w (...)tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od P.G.G. Sp. z o.o. (...)
Sygn. akt KIO 713/17
kwotę18.750zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) –
Lider; E. S.A. z siedzibą w C. w (...)stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 713/17
Uzasadnienie
W dniu 10 kwietnia 2017 roku odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w przedmiocie „Modernizacja górniczego wyciągu szybowego szybu III
przedziałzachodni w Oddziale K.R.R.M.” Nr postępowania: (...) ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym UE nr (...) z dnia 31.01.2017r. wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień publicznych [dalej: „PZP”].
Odwołanie zostało złożonena:
[a] czynnośćzamawiającego, polegającą na przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji
z przystępującym oraz zaakceptowaniu niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przystępującego co do zakresu udzielonej gwarancji, dokonanej po upływie terminu na
składanie ofert w niniejszym postępowaniu;
[b] zaniechaniezamawiającego, polegające na nie odrzuceniu oferty przystępującego,
mimo, iż była ona sprzeczna z wymogiem określonym w pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ tj.
wymogiem udzielenia gwarancji na cały przedmiot zamówienia;
[c] czynność zamawiającego, polegającą na poprawie niezgodności oferty
przystępującego z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ, której poprawa spowodowała istotną
zmianę treści oferty przystępującego;
[d] czynnośćzamawiającego, polegającą na zaproszeniu przystępującego do udziału w
aukcji elektronicznej, mimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ;
[e] czynność zamawiającego, polegającą przeprowadzeniu aukcji elektronicznej z
udziałem przystępującego, mimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
W tym stanie rzeczy, odwołujący zarzucił:
[1] naruszenie art. 87 ust. 1 PZP, poprzez przeprowadzenie negocjacji z przystępującym
i zaakceptowanie przez zamawiającego zmiany treści oferty przystępującegoco do zakresu
udzielonej gwarancji, która została dokonana po upływie terminu na złożenie ofert w
niniejszym postępowaniu;
[2] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie w
przypadku, w którym oferta przystępującego narusza wymóg SIWZ odnośnie udzielenia
gwarancji na cały przedmiot zamówienia tj. pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ;
[3] naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zmianę treści oferty przystępującego w
sytuacji, w której niezgodność w pkt 1.4 Formularza ofertowego z pkt VIII Załącznika nr 1 do
Sygn. akt KIO 713/17
SIWZ nie stanowiła omyłki, a nawet, gdyby przyjąć, że stanowiła omyłkę, to poprawa
spowodowała istotną zmianę treści oferty przystępującego;
[4] naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równości wszystkich wykonawców w postępowaniu, do czego doszło poprzez
przeprowadzenie negocjacji i akceptację zmiany treści oferty O.R. [co do zakresu udzielonej
gwarancji] dokonanej po upływie terminu na złożenie ofert w niniejszym postępowaniu i nie
odrzucenie oferty O.R., która była sprzeczna z wymogiem określonym w pkt VIII Załącznika
nr 1 do SIWZ;
[5] naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich błędne zastosowanie, a -
w konsekwencji - zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo
tego, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 [jako
sprzeczna z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ];
[6] naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich błędne zastosowanie, a -
w konsekwencji - przeprowadzenie w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcji elektronicznej w
sposób sprzeczny z warunkami określonymi w art. 91b PZP i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy
przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu;
W tym stanie rzeczy wnoszą o dopuszczenie dowodów wnioskowanych poniżej przez
odwołującego i uwzględnienie odwołania oraz:
[A] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia przystępującego do
udziału aukcji elektronicznej;
[B] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej z dnia 5 kwietnia 2017 roku;
[C] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności poprawy niezgodności w
trybie art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP;
[D] nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w
postępowaniu i odrzucenia oferty przystępującego;
[E] nakazaniezamawiającemu dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej;
[F] obciążeniezamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami
zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, która zostanie złożone do akt
postępowania podczas rozprawy.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.
[A] Przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP
[1] W dniu 31 marca 2017 roku odwołujący otrzymał informację o zaproszeniu do udziału
w aukcji elektronicznej, której termin zamawiający wyznaczył na dzień 5 kwietnia 2017 roku.
Dowód: [1] e-mail z dnia 31.III.2017 roku z godz. 13:31 [w aktach
Sygn. akt KIO 713/17
postępowania przetargowego - przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[2] Z tej informacji nie wynikało, jakoby któryś z wykonawców nie został dopuszczony do
udziału w aukcji elektronicznej, co oznacza, że zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym przystępującego, którego cena
była - na tym etapie postępowania - najniższą w postępowaniu.
Dowód: [2] ofertaprzystępującego [w aktach postępowania przetargowego -
przedłożonych na żądanie KIO];
[3] Kolejną ofertą w rankingu była oferta odwołującego z ceną, która wynosiła 36 789
300,00 PLN [słownie: trzydzieści sześć milionów siedemset osiemdziesiąt dziewięć tysięcy
trzysta złotych 00/100].
Dowód: [3] ofertaodwołującego [w aktach postępowania przetargowego -
przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[4] W dniu 5 kwietnia 2017 roku odbyła się aukcja elektroniczna, w której przystępujący
pomniejszył swoją cenę do kwoty 25 500 000,00 PLN [słownie: dwadzieścia pięć milionów
pięćset złotych 00/100]. Drugą ofertą w rankingu po licytacji elektronicznej jest oferta
Odwołującego.
Dowód: [4] ranking ofert po licytacji elektronicznej [w aktach
postępowania przetargowego - przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[5] Mając to na względzie, odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż doszło do naruszenia przepisów PZP, wskutek którego odwołujący utracił szansę na
realizację zamówienia i osiągnięcie korzyści ekonomicznych z jego
realizacji.
[6] W tym świetle należy przyjąć, że odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a wskutek naruszeń przepisów PZP przez zamawiającego może ponieść
szkodę tj. spełnienie obu przesłanek, o których mowa w art 179 ust. 1 PZP.
[B] Termin do wniesienia odwołania
[7] Odwołujący wskazał, że informację o nieodrzuceniu oferty przystępującego otrzymał
w dniu 31 marca 2017 roku tj. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej.
[8] Z zaproszenia wynikało, że pozycja odwołującego w aktualnym na dzień wysłania
zaproszenia rankingu ofert, to pozycja nr 2. Z uwagi na to, iż jedynym wykonawcą, którego
cena była na tym etapie niższa, niż cena oferowana przez odwołującego był przystępujący,
oznaczało to, iż przystępujący również został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej.
[9] Z tej informacji wynikało również, że oferta przystępującego została oceniona przez
zamawiającego, jako spełniająca wymagania SIWZ, więc od daty jej przesłania
odwołującemu należy liczyć termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 713/17
Dowód: [5] e-mail z dnia 31.III.2017 roku z godz. 13:31 [w aktach postępowania
przetargowego - przedłożonych przez na żądanie KIO];
[10] Z uwagi natomiast na to, że odwołujący złożył, odwołanie u Prezesa KIO w dniu 10
kwietnia 2017 roku, termin do wniesienia odwołania został zachowany.
[C] Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt [2] PZP
[C. 1] Treść zarzutów
[11] Odwołujący zarzuca, iż zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 PZP, gdyż przeprowadził
niedozwolone negocjacje z przystępującym i zaakceptował zmianę oferty przystępującego,
która została dokonana poprzez oświadczenie z dnia 15 marca 2017 roku, w konsekwencji
czego doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i podważenia równej
pozycji wszystkich wykonawców w postępowaniu.
[12] Odwołujący zarzuca również - w konsekwencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
poprzez jego bezpodstawne nie zastosowanie w przypadku, w którym oferta
przystępującego narusza wymóg SIWZ odnośnie udzielenia gwarancji na cały przedmiot
zamówienia tj. pkt VIII Załącznik nr 1 SIWZ.
[C.2] Uzasadnienie zarzutów [C.2.1] Wymóg SIWZ
[13] Należy podkreślić, że zamawiający żądał od wykonawców, by zaoferowali gwarancję
na cały przedmiot zamówienia w wymiarze minimum 36 miesięcy.
[14] W pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ wprost wskazano, że zamawiający wymaga
udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36 miesięcy od daty uzyskania
pozwolenia na eksploatację wydanego przez organ nadzoru górniczego.
[C.2.2] Stan faktyczny
[15] Przystępujący złożył ofertę, w której w pkt 1.4 Formularza ofertowego wskazano, że
udzielamy gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na
okres 60 miesięcy od daty odbioru technicznego przedmiotu zamówienia.
[16] W dniu 9 marca 2017 roku przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień oferty przystępującego. Zamawiający trafnie zauważył bowiem, że
oświadczenie z pkt 1.4 Formularza ofertowego nie obejmuje w swoim zakresie całości
inwestycji.
[17] W dniu 15 marca 2017 roku przystępujący przesłał zamawiającemu oświadczenie o
zakresie udzielonej gwarancji, w którym stwierdził, że:
Oświadczamy, że udzielamy gwarancji na całość robót objętych zadaniem [tj. całość dostaw i
robót objętych przedmiotem zamówienia] na okres 60 miesięcy. Jednocześnie oświadczamy,
że akceptujemy wszystkie pozostałe warunki wynikające z udzielonej przez nas 60
miesięcznej gwarancji, które zostały określone przez zamawiającego w pkt VIII Załącznika nr
1 do SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ przekazanych przez
Zamawiającego).
Sygn. akt KIO 713/17
Dowód: [6] oświadczenie przystępującego z dnia 15.03.2017 roku [załącznik nr 5] ;
[18] W dniu 31 marca 2017 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej, z którego wynikało, że oferta przystępujący została uznana
za zgodną z wymogiem z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
[19] Z oceną zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić.
[C.2.3] Argumentacja prawna
[20] Odwołujący zarzuca, że zamawiający pominął, iż przystępujący nie zaoferował
udzielenia gwarancji na cały przedmiot zamówienia, wobec czego oferta przystępującego
jest niezgodna z wymogiem z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ i winna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP].
[21] Po pierwsze, z pkt 1.4 Formularza ofertowego przystępującego jednoznacznie
wynikało, że przystępujący zaoferował udzielenie gwarancji wyłącznie na zabudowane
maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na okres 60 miesięcy od daty odbioru
technicznego przedmiotu zamówienia.
[22] Po drugie, z żadnego innego elementu oferty przystępującego nie wynikało, jakoby
oświadczenie, co do zakresu gwarancji było szersze, niż to, które ujęto w pkt 1.4 Formularza
ofertowego, a które było ograniczone wyłącznie do zabudowanych
maszyn/systemu sterowania oraz prac montażowych.
[23] Po trzecie, fakt, iż pierwotna oferta przystępującego nie zawierała gwarancji na cały
przedmiot zamówienia wynika, również z treści oświadczenia przystępującego z dnia 15
marca 2017 roku.
[24] Należy podkreślić, iż przystępujący - wezwania do udzielenia wyjaśnień, co do
zakresu gwarancji - nie potwierdziła, że z treści jej pierwotnej oferty wynika, że gwarancja
obejmuje cały przedmiot zamówienia i nie wskazała takiego oświadczenia w treści swojej
pierwotnej oferty, lecz złożyła odrębne oświadczenie, co do zakresu udzielonej gwarancji.
[25] W oświadczeniu z dnia 15 marca 2017 roku przystępujący jednoznacznie wskazał
bowiem, że udzielamy gwarancji na całość robót objętych zadaniem, co oznacza, że doszło
w przedmiotowej sprawie do uzupełnienia [zmiany] treści oferty przystępującego po upływie
terminu do jej złożenia, co jest niedopuszczalne i co stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust.
1 PZP, jak i art. 7 ust. 1 PZP.
[26] Gdyby bowiem pierwotna oferta przystępującego przewidywała udzielenie gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, to należało się spodziewać, że przystępujący odniesie się - w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - do treści swojej pierwotnej oferty i wskaże z
jakiego oświadczenia przystępującego to wynika. Tymczasem, to nie nastąpiło, a
przystępujący złożył odrębne [nie ujęte w pierwotnej ofercie] oświadczenie o zakresie
gwarancji, którą udziela, przez co doszło do zmiany treści pierwotnej oferty przystępującego.
Sygn. akt KIO 713/17
[27] Co więcej, należy podkreślić, że zamawiający wymagał minimum 36 miesięcznej
gwarancji i z żadnej części oferty przystępującego nie wynikało, jaki okres gwarancji dotyczy
pozostałych elementów zamówienia [poza tymi, które wprost wskazano w pkt 1.4,
Formularza ofertowego]. Jedyna informacja, co do tego płynęła z oświadczenia z dnia 15
marca 2017 roku, w którym przystępujący wprost oświadczył, że udziela 60 miesięcznej
gwarancji również na pozostały zakres zamówienia. To potwierdza, że oświadczenie z dnia
15 marca 2017 roku stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty przystępującego.
[28] Warto podkreślić, iż KIO stoi na stanowisku, zgodnie z którym uzupełnienie
przedmiotowo istotnych elementów oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby
naruszenie przepisów PZP, gdyż oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku
przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą [por. wyrok KIO z dnia
30.05.2016 roku, KIO 828/16, LEX nr 2054663].
[29] Zamawiający tą okoliczność pominął, przez co naruszył art. 87 ust. 1 PZP i art. 7 ust.
1 PZP, a - w konsekwencji - art. 89 ust. 1 pkt [2] PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która naruszała wymóg z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
[D] Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP
[30] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP, poprzez zmianę treści
ofertyprzystępującego w sytuacji, w której niezgodność w pkt 1.4 Formularza ofertowego z
pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ nie stanowiła omyłki, a - nawet, gdyby przyjąć, że stanowiła
omyłkę - to jej poprawa spowodowała istotną zmianę treści oferty przystępującego.
[31] Odwołujący podkreśla, iż nie sposób niezgodności oświadczenia z pkt 1.4 Formularza
ofertowego traktować za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP. Jest ono
jednoznaczne i brak jakichkolwiek argumentów przemawiających za przyjęciem, że zostało
złożone omyłkowo.
[32] Jedynie z ostrożności, odwołujący podkreśla, iż nawet, gdyby przyjąć, że zostało ono
złożone omyłkowo, to poprawa tej omyłki spowodowała istotną zmianę treści oferty
przystępującego. Zakres gwarancji stanowi bowiem istotną treść oferty i wpływa na jej
wycenę.
[33] W obu powyższych przypadkach doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt3 PZP,
gdyż Zamawiający nie mógł zmienić treści oferty O.R. w omawianym względzie.
[£] Zarzuty naruszenia art. 9 1 b w zw. z art. 9 1 a ust. 3 PZP
[1] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 9 1b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich
błędne zastosowanie, a - w konsekwencji - zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji
elektronicznej tj. mimo tego, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 [jako sprzeczna z pkt VIII Załącznika nr 1 SIWZ] i - w konsekwencji -
przeprowadzenie w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 713/17
[2] Zarzuty te są jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP, gdyż gdyby zamawiający zachował się zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i odrzucił
ofertę przystępującego, to nie zaprosiłby przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej,
a - w konsekwencji - nie naruszyłby norm określonych w art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP.
Wszak, zgodnie z art. 91b PZP, zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej wyłącznie wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
[3] Co więcej, uzasadnia to również zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 9 1a ust. 3
PZP, gdyż zamawiający przeprowadził w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcję elektroniczną w
sposób sprzeczny z art. 91b i postanowieniami SIWZ, gdyż z udziałem podmiotu
przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne.
Załączniki do odwołania stanowiły:
[1] pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 15.02.2017 roku wraz z potwierdzeniem
uiszczenia opłat skarbowych w kwocie 17,00 PLN;
[2] odpis z KRS-u M.E. z dnia 16.02.2017 roku;
[3] odpis z KRS-u E. S.A. z dnia 14.02.2017 roku;
[4] potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 15 000,00 PLN;
[5] oświadczenie przystępującego z dnia 15.03.2017 roku;
[6] potwierdzenie przesłania kopii odwołania zamawiającemu;
Zamawiającypismem z dnia 24.04.2017 rokuwniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
oddalenie odwołania w całości; zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację prawną:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaakceptowanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przystępującego dokonanej po upływie terminu na składanie oferty, poprawieniu
niezgodności oferty przystępującego, której poprawa spowodowała istotną zmianę treści
oferty, nieodrzucenie oferty przystępującego, a w konsekwencji przeprowadzenie aukcji
elektronicznej z udziałem przystępującego pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu.
W ocenie zamawiającego wszystkie postawione przez odwołującego w odwołaniu zarzuty są
chybione.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że oferta przystępującego została sporządzona
zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) o czym
świadczą oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym potwierdzające, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, jak
również potwierdzające, że przystępujący zaakceptował wszystkie wymagania określone
przez zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem zmian i wyjaśnień SIWZ i zobowiązał się do
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Sygn. akt KIO 713/17
Dla właściwej oceny złożonej przez przystępującego oferty należy szczegółowo przypatrzeć
się treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) w zakresie
dotyczącym wymagań odnośnie gwarancji. Wymagania te zostały określone w SIWZ w
następujący sposób:
1)w części XXIII SIWZ zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, gdzie jednym z ocenianych
kryteriów była gwarancja „na zabudowane maszyny i system sterowania oraz wykonane
prace montażowe”;
2)w części VIII załącznika nr 1 do SIWZ określono ogólne wymagania gwarancji jako:
„Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36
miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację: wydanego przez UrządNadzoru
Górniczego".
Po analizie tych zapisów można zauważyć, że treść SIWZ wprowadziła dwie różne definicje
gwarancji:
1)jedna definicja została określona w miejscu opisującym sposób oceny ofert i odnosi się do
zabudowanych maszyn/systemów sterowania oraz wykonanych prac montażowych;
2)druga definicja, odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia, została określona w
załączniku nr 1 do SIWZ.
Intencją Zamawiającego nie było jednakże wprowadzenie różnych gwarancji dla
poszczególnych zakresów zamówienia. Świadczy o tym chociażby spójny minimalny okres
gwarancji określony w części XXIII SIWZ oraz pkt VIII załącznika nr 1. W obydwu tych
miejscach SIWZ minimalny wymagany i oceniany okres gwarancji został określony na 36
miesięcy. Utożsamienie gwarancji dotyczącej „zabudowanych maszyn/systemów sterowania
oraz wykonanych prac montażowych” z pełnym zakresem rzeczowym zamówienia, wydaje
się sprawą dość naturalną, ponieważ zakres ten stanowi zasadniczą część zamówienia, co
zostało wyartykułowane w części II załącznika nr 1, zaś roboty budowlane stanowią jedynie
element uzupełniający zakresu rzeczowego. W toku badania ofert zamawiający
spostrzegł możliwość różnego rozumienia wymaganych warunków gwarancji w związku z
różnymi jej definicjami określonymi w SIWZ. W tym stanie rzeczy, w celu jednoznacznego
potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SIWZ Zamawiający postanowił wezwać
przystępującego do wyjaśnienia oferty jaki jest okres oferowanej gwarancji na pełny zakres
zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca potwierdził, że akceptuje 60-
miesięczny okres gwarancji.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w ust. 1 pkt
4 nie sprecyzował, szczegółowej formuły (zapisów) warunków gwarancji, pozostawiając
miejsce na jej wpisanie w dowolny sposób przez wykonawców. Stąd też uzasadnionym jest
zastosowanie w tym przypadku wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla
adherenta, która prowadzi do oczywistej konkluzji, że niejasności wymagań SIWZ nie mogą
Sygn. akt KIO 713/17
być rozstrzygane na niekorzyść wykonawców, i nie mogą stanowić o niezgodności oferty z
treścią SIWZ. Podobny pogląd został potwierdzony w spójnej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyrokach KIO 430/15, 605/14, 2260/13, 1487/15, 1524/15,
17/15.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w wyniku wezwania do uzupełnienia oferty
nie doszło do niedozwolonej zmiany oferty, a jedynie do dookreślenia pewnych nieistotnych
elementów oferty O.R.. Dlatego postawione w tym zakresie zarzuty Odwołującego są
całkowicie bezzasadne, a przywołany przez niego wyrok KIO 828/16 na potwierdzenie jego
tezy tyczy się zupełnie odmiennego stanu faktycznego.
Mając na względzie powyższą argumentację Zamawiający wnosi jak w petitum.
Również stanowisko w sprawie przedstawił przystępujący przedstawiając argumentację jak
poniżej. Pismem z dnia 25 kwietnia 2017 r. przystępujący wniósł pismo zawierające replikę
na zarzuty odwołującego wskazane w jego odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 roku, jak i
wnioski przystępującego. „W imieniu Przystępującego wnoszę o oddalenie odwołania
Odwołującego w całości. Z uzasadnienia pisma przystępującego wynika jak poniżej.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego pod względem
faktycznym i prawnym. W odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 roku Odwołujący podniósł
niezgodność czynności Zamawiającego z ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej:
„p.z.p."), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1pkt 2p.z.p.,
art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., oraz art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 p.z.p.
Bezpośrednim źródłem wszystkich zarzutów stawianych przez Odwołującego są następujące
fakty. W pkt. 1.4 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, iż udziela gwarancji na
zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na okres 60 miesięcy od
daty odbioru technicznego przedmiotu zamówienia. W dniu 9 marca 2017 roku
Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących
zakresu udzielonej gwarancji. W dniu 15 marca 2017 roku Przystępujący złożył stosowane
wyjaśnienia. Przystępujący został następnie zaproszony do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Z powyższego Odwołujący wywodzi, iż doszło w postępowaniu do
niedozwolonych negocjacji (art. 87 ust. 1 p.z.p.), oraz istotnej zmiany treści oferty
Przystępującego (87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.) czym naruszono zasady uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 p.z.p.), czego dalszą konsekwencją miało być naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust.
3 p.z.p. Odnosząc się do uzasadnienia odwołania należy wskazać, iż Odwołujący
nadinterpretuje przywołane fakty i wyciąga z nich błędne wnioski. Całość zarzutów opiera się
na koncepcji, iż oświadczenie o udzieleniu gwarancji zawarte w ofercie Przystępującego było
niezgodne z wymogami SIWZ oraz, że zostało w skutek prowadzonych negocjacji
zmienione. Z interpretacją taką nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego
Sygn. akt KIO 713/17
(dalej: k.c), który ma zastosowanie również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tłumacząc oświadczenia woli należy wziąć pod uwagę nie tylko ich literalne
brzmienie, ale również okoliczności w jakich zostało złożone. Do okoliczności tych
niewątpliwie należy zaliczyć dokumenty pozostające w związku ze złożonym oświadczeniem.
Przystępujący zwraca więc uwagę, iż w treści SIWZ postanowienia dotyczące gwarancji
pojawiają się m. in.:1. w części XXIII SIWZ, gdzie znajdują się kryteria oceny oferty i gdzie
wskazano, iż oceny dokonuje się w zależności od okresu gwarancji udzielonej na:
„zabudowane maszyny/system sterowania oraz wykonane prace montażowe";2.w pkt VIII
załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie w wymaganiach dotyczących gwarancji wskazano, iż
Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36
miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację wydanego przez organ nadzoru
górniczego; postanowień Zamawiający pisał o gwarancji obejmującej cały przedmiot
zamówienia. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do uznania, iż gwarancja o jakiej mowa w
kryteriach oceny ofert jest inną gwarancją, niż gwarancja sprecyzowana w pkt VIII załącznika
nr 1 do SIWZ. Nie można uznawać, że stosowanie pojęć, istotnych wedle Zamawiającego, a
przyjętych przez niego dla potrzeb oceny oferty względem okresu gwarancji, jest sprzeczne z
SIWZ. Takie założenie prowadziłoby do paradoksalnej sytuacji, w której Zamawiający miałby
oceniać ofertę niezgodną z SIWZ - przyznawać punkty za gwarancję dotyczącą niepełnego
przedmiotu zamówienia. Z powyższego należy wysnuć wniosek, iż stosując w części XXIII
SIWZ określenie „udzielenie gwarancji na: zabudowane maszyny/system sterowania oraz
wykonane prace montażowe" Zamawiający miał na myśli udzielenie gwarancji na cały
przedmiot zamówienia. Jest to jedyny racjonalny wniosek płynący z zastosowania w SIWZ
dwóch różnie brzmiących sformułowań odnośnie przedmiotu gwarancji. Brak odniesienia się
przez Odwołującego do tych rozbieżności (pomimo, iż Przystępujący wskazywał na nie w
swym wyjaśnieniu) można rozumieć jedynie w ten sposób, iż on również traktował zapis
części XXIII SIWZ jako obejmujący całość zamówienia. Wskazawszy w jaki sposób zakres
gwarancji wskazany w SIWZ rozumiał Zamawiający i Przystępujący podnieść należy, iż
Przystępujący w swej ofercie posłużył się literalnym brzmieniem treści gwarancji
zastosowanym przez Zamawiającego w części XXIII SIWZ. Skoro więc użyte tam przez
Zamawiającego określenie przedmiotu gwarancji odnosiło się, zgodnie z powyższym
wywodem, do całego przedmiotu zamówienia, to logiczne jest, iż użycie tego samego
sformułowania przez Przystępującego również miało na celu objęcie gwarancją całego
przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż o takim rozumieniu treści udzielanej
gwarancji przez Przystępującego świadczą pozostałe elementy jego oferty, nota bene
zawarte w tym samym punkcie oferty co oświadczenie o gwarancji, a więc: 1.oświadczenie,
że przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ (a więc i te
dotyczące przedmiotu gwarancji) 2.oświadczenie, że przystępujący zapoznał się z
Sygn. akt KIO 713/17
postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami w SIWZ przekazanymi przez
Zamawiającego oraz Istotnymi postanowieniami umowy i nie wnosi w stosunku do nich
żadnych uwag, a w przypadku wyboru jego oferty podpisze umowę na warunkach
określonych w SIWZ (a więc z uwzględnieniem gwarancji na cały przedmiot zamówienia).
Tak samo więc jak postanowienia SIWZ należy odczytywać jako całość, tak i złożone przez
Przystępującego oświadczenie trzeba badać w kontekście pozostałych złożonych przez
niego oświadczeń (jak również z uwzględnieniem treści SIWZ). Warto w tym miejscu
wskazać, iż wątpliwości Zamawiającego dotyczyły objęcia oświadczeniem o gwarancji robót
budowalnych. Tymczasem roboty budowlane, określone w części II ust. 1 pkt 1.1. ppkt 8
Załącznika nr 1 do SIWZ, mieszczą się w zakresie części zamówienia: „Dostawa zabudowa,
uruchomienie i przekazanie do ruchu maszyny wyciągowej wraz z układem zasilania" (tytuł
części II ust 1 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zatem sformułowanie oferty Przystępującego, że
udziela gwarancji - między innymi -„na zabudowane maszyny/system sterowania" jest
równoznaczne, z objęciem nią również tych robót budowlanych, wchodzących w skład
wskazanej części zamówienia (opisanej w części II ust 1 Załącznika nr 1 do SIWZ).
Powyższe w sposób niezbity świadczy o tym, iż oświadczenie Przystępującego w
przedmiocie gwarancji już w momencie złożenia oferty spełniało wymogi SIWZ i obejmowało
cały przedmiot3.w § 5 załącznika nr 7 do SIWZ, gdzie wśród istotnych postanowień które
zostaną wprowadzone do umowy wskazano, iż „wykonawca gwarantuje, że przedmiot
zamówienia (...)" Jak wynika z powyższego, Zamawiający przygotowując SIWZ sam różnie
formułował postanowienia dotyczące przedmiotu gwarancji. Nie ma jednak wątpliwości, iż w
każdym z tych zamówienia. Sprzeczności oferty z SIWZ należy bowiem upatrywać w takich
sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar
takiego odstępstwa1. Pomimo tego, dążąc do eliminacji możliwych wątpliwości, Zamawiający
pismem z dnia 9 marca 2017 roku wezwał Przystępującego do założenia wyjaśnień
dotyczących zakresu udzielonej gwarancji. Uwagę Izby kieruję na redakcję przedmiotowego
wezwania, w którym to Zamawiający wezwał do wyjaśnienia oferty, poprzez złożenie
oświadczenia, czy wykonawca udziela gwarancji na całość robót objętych zadaniem. Wobec
postawionego przez Zamawiającego wymogu złożenia oświadczenia, nie sposób czynić
Przystępującemu zarzutu z tego powodu, że jego wyjaśnienia złożone zostały w formie
oświadczenia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, po otrzymaniu przez Zamawiającego
stosownych wyjaśnień przystąpił on do zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej. Takie zachowanie Zamawiającego, wbrew argumentacji Odwołującego, nie
świadczy ani o prowadzeniu z przystępującym negocjacji, ani o dokonaniu zmiany oferty. Ta
część argumentacji Odwołującego stanowi znaczącą nadinterpretację zachowania
Zamawiającego. W rzeczywistości bowiem sytuacja ta nie wymaga żadnej interpretacji, a
jedynie zaakceptowania faktów: oferta Przystępującego od momentu jej złożenia spełniała
Sygn. akt KIO 713/17
wymogi SIWZ. Zamawiający powziął jednak wątpliwość co do jej treści, i wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Spójne wyjaśnienia Przystępującego pozwoliły na
wyeliminowanie wszelkich wątpliwości co do treści jego oferty, nie powodując żadnej jej
zmiany.
Takie zachowanie Zamawiającego, zmierzające do wyjaśnienia jego wątpliwości było
wielokrotnie wskazywane jako wzorcowe w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej2.
Warto dodać, iż w niniejszym przypadku Zamawiający miał pełne prawo wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie3, „artykuł 87 ust.
1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał". W tym przypadku w ofercie znalazła
się informacja odnośnie gwarancji, a Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do jej
zakresu (a nie np. co do jej okresu, co było istotne pod względem oceny ofert).
Przystępujący wskazuje również, że w swych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż jego
oświadczenie było zgodne z treścią SIWZ. „Oświadczenie" złożone dnia 15 marca 2017 roku
traktować należy nie jako oświadczenie woli, ale jako oświadczenie wiedzy, w którym
przystępujący wskazał, że zawarte w jego ofercie oświadczenie obejmuje swoją treścią cały
przedmiot zamówienia. Wracając do wcześniejszej argumentacji należy wskazać, iż
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Również w jego opinii,
treść gwarancji wskazanej w części XXIII SIWZ była tożsama z treścią wskazaną w pkt VIII
załącznika nr 1 do SIWZ. Z tego też względu powołanie się na taką redakcję treści gwarancji
przez Przystępującego spełniało wymogi SIWZ.1 Por. wyrok z dnia 9 lutego 2015 r. KIO
175/15.2Por. w szczególności wyrok z dnia 12 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 469/16, wyrok z
dnia 25.10.2010 r. sygn. KIO 2220/10. Por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 30 marca 2010 r. sygn. X Ga 7/10.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dokonać zmian w
treści oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., to stwierdzić należy, iż w
swym zarzucie nie pozostaje on konsekwentny. Dokonanie zmian w tym trybie wiąże się
bowiem z koniecznością przeprowadzenia określonej procedury. W myśl art. 87 ust. 2 pkt. 3
in fine p.z.p. zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie po dokonaniu poprawki w ofercie
zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z art. 89 ust. 1 pkt7 p.z.p.
wynika z kolei, iż gdyby w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia wykonawca nie
zgodził się na poprawienie omyłki jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przeprowadził tej procedury, a mimo to
Sygn. akt KIO 713/17
Odwołujący zarzucając mu naruszenie przywołanego przepisu, nie zarzuca jednocześnie
niedopełnienia związanej z nim procedury. W opinii Przystępującego odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał szereg naruszeń, lecz nie wykazał
zaistnienia żadnego z nich. Nie wykazano, że złożone w ofercie oświadczenie o udzieleniu
gwarancji nie było zgodne z SIWZ. Nie wykazano, że wzywając do udzielenia wyjaśnień
Zamawiający w rzeczywistości prowadził negocjacje. Nie wykazano, że wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego było w rzeczywistości elementem negocjacji. Nie wykazano, że na
skutek udzielonych wyjaśnień doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty. Nie wykazano, by
Zamawiający w ogóle skorzystał z procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. Nie
wykazano również, by zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego.
Jak wskazano powyżej, okoliczności na które powołuje się Odwołujący w rzeczywistości nie
miały miejsca. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie wymagają
pogłębionej interpretacji. Oferta Przystępującego od momentu jej złożenia spełniała wymogi
SIWZ. Zamawiający powziął jednak wątpliwość co do jej treści i wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień do czego był uprawniony i zobowiązany. Spójne wyjaśnienia
Przystępującego pozwoliły na wyeliminowanie wszelkich wątpliwości co do treści jego oferty,
nie powodując żadnej jej zmiany. Powyższe czynności znajdują pełne oparcie w przepisach
p.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, przystępujący wnosi jak w petitum pisma to jest
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Powyżej przedstawiono zarzuty oraz żądania odwołującego jak i argumentację prawną co do
przywołanych przez niego okoliczności faktycznych w odwołaniu.
Również powyżej przedstawiono stanowisko zamawiającego o oddalenie odwołania w
całości wynikające z odpowiedzi na odwołanie jak i stanowiskoprzystępującego w sprawie po
stronie zamawiającego popierającego stanowisko zamawiającego.
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego do
akt sprawy, w związku ze zgłoszonymi z niej dowodami,Izba ustaliła stan rzeczy jak poniżej.
Sygn. akt KIO 713/17
Zamawiający prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest „Modernizacja górniczego
wyciągu szybowego szybu III przedział zachodni w Oddziale K.R.R.M.” o numerze
postępowania: (...).
Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod poz. (...)w
dniu 31.01.2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie w związku z zaproszeniem do aukcji elektronicznej i jej
przeprowadzeniem z udziałem wykonawcy/przystępującym w sprawie, którego oferta w
ocenie odwołującego powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art.89 ust.1 pkt
2 pzp w związku z naruszeniem przez zamawiającego dyspozycji zawartej art.87 ust.1
pzp.Powyższy zarzut odwołujący sformułował w związku z wezwaniem zamawiającego do
wyjaśnienia przez przystępującego zakresu gwarancji wynikającej z formularza ofertowego
oraz złożonego w związku z tymwezwaniem oświadczenia przystępującego.
Jako podstawę do formułowania zarzutu naruszenia art.87 ust.1 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2
pzp odwołujący przywołał postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), który to opis został
sformułowany w Załączniku Nr 1 do SIWZ pod nazwą „Szczegółowy Zakres Przedmiotu
Zamówienia”.Ze szczegółowego uregulowania OPZ wynika, że w Części VIII Wymagania
dotyczące gwarancji pkt 1 Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia
gwarancji na okres minimum 36 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację
wydanego przez organ nadzoru górniczego.
Zamawiający w części III SIWZ wskazał nazwę przedmiotu zamówienia „Modernizacja
górniczego wyciągu szybowego szybu III przedział zachodni w Oddziale K.R.R.M.” i
zaznaczył w pkt 2 tej części, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określono w
Załączniku nr 1 do SIWZ”.
Z kolei w Części VI pod nazwą „Okres i warunki gwarancji” stwierdza się, że „Wymagana
gwarancja: zgodnie z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.”
W przywoływanej Części XXIII SIWZ Kryterium oceny oferty przewidziano kryterium – okres
udzielonej gwarancji –G – udzielenie gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania
oraz wykonane prace montażowe.
Przechodząc do przywołanego załącznika nr 1 do SIWZ z jego części II pod nazwą
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” wynika, że „Zakres modernizacji górniczego
wyciągu szybowego obejmuje następujące zadania:
1. Opracowanie Projektu Wielobranżowego dla całego zakresu zadania.
Sygn. akt KIO 713/17
2. Dostawę, zabudowę, uruchomienie i przekazanie do ruchu nowej maszyny
wyciągowej wraz z układem zasilania.
3. Dostawę, zabudowę i przekazanie do ruchu nowych kół linowych na wieży.
4. Dostawę, zabudowę, uruchomienie i przekazanie do ruchu układu sygnalizacji i
łączności szybowej.
5. Modernizację układu zasilania maszyny.
6. Dostawę, zabudowę i przekazanie do ruch wyciągu awaryjnego.
7. Wykonania modernizacji zsuwni urobku oraz dostawa i zabudowa wrót szybowych
dla naczynia wschodniego.
Tak więc w załączniku Nr 1 szczegółowy zakres wymieniony jest w części I i II. W części II
wymienia się miedzy innymi: wykonanie niezbędnych robot budowlanych zgodnie z
projektem. Zamawiający wymaga po zakończeniu robót budowlanych: wykonania
(uzupełnienia ubytków) posadzki w hali maszyny wyciągowej dla przykładu podje I.1.1 pkt
VIII wykonanie niezbędnych robót budowlanych, wykonanie posadzki (uzupełnienie ubytków)
w hali maszyny wyciągowej, malowanie hali maszyny wyciągowej górniczego wyciągu
szybowego, wymiana instalacji oświetleniowej i oświetlenia awaryjnego w budynku maszyn
wyciągowych i hali przetwornic szybu.
Z kolei w punkcie 4 zał. nr 1 Modernizacja układu zasilania maszyny ppkt 2 przewiduje
„wykonanie prac w zakresie branży budowlanej związanych z modernizacją stacji
transformatorowo-rozdzielczej.”
W przywoływanym pkt VIII Wymagania dotyczące gwarancji w ppkt 1 znajduje się
postanowienie o treści 1.”Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia
gwarancji na okres minimum 36 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację
wydanego przez organ nadzoru górniczego”.
Kolejno przywołując formularz ofertowy Przystępującego gdzie w pkt I ppkt 4 str. 4 oferty
stwierdza się: „Udzielamy gwarancji na zabudowane maszyny/ system sterowania oraz
prace montażowe na okres 60 miesięcy od daty odbioru technicznego przedmiotu
zamówienia”.
3. Zamawiający pismem z dn. 09.03.2017 r. skierowanym do Przystępującego w pkt II tego
pisma na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wzywa do wyjaśnienia oferty w następującym
zakresie: w części VIII zał. 1 do SIWZ zamawiający określił wymagania dotyczące gwarancji
oraz w części II w ust. 1 pkt 1.1 określił wymagany zakres zadania w któregowchodzą
również roboty budowlane ppkt 8.Wykonawca w formularzu ofertowym str. 4 w ust.1 pkt 4)
oświadczył, że udziela gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace
montażowe, co ze względu na inne prace (w tym budowlane) nie obejmuje on w swoim
Sygn. akt KIO 713/17
zakresie całości inwestycji.Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia
oświadczenia, czy Wykonawca udziela gwarancji na całość robót objętych zadaniem.
4. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień pismem z dn. 15.03.2017 r. w
załączniku nr 2 do tego pisma złożył dokument pn.”Oświadczenie wykonawcy o zakresie
udzielonej gwarancji”o treści” Oświadczamy, że udzielamy gwarancji na całość robót
objętych zadaniem (tj. całość dostaw i robót objętych przedmiotem zamówienia) na okres 60
miesięcy”.W oświadczeniu tym jednocześnie Przystępujący na wstępie złożonego
oświadczenia stwierdza, że formułę gwarancji na zabudowane maszyny i system sterowania
oraz prace montażowe wziął z części XXIII kryteria oceny ofert pkt B kryterium G - ocena
techniczna (okres udzielonej gwarancji).
Co do treści formularza ofertowego to Izba ustaliła, że Wzór formularza ofertowego w ust.1
pkt 4 zawiera postanowienie o następującej treści” udzielamy gwarancji ……………………”
Formularz ofertowy zawiera treści przywoływane przez zamawiającego jak i przystępującego
„Oświadczamy, że:
2.oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
5. zapoznaliśmy się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami SIWZ,
przekazanymi przez Zamawiającego oraz Istotnymi postanowieniami umowy, i nie wnosimy
w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę
na warunkach określonych w SIWZ.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ ustalił dwa rodzaje gwarancji to jest gwarancja na przedmiot
zamówienia,której czas trwania nie mógł być krótszy niż 36 miesięcy (pkt VIII zał. Nr 1
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia). Z kolei na użytek kryterium oceny ofert
zamawiający ustalił zakres gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz
wykonane prace montażowe (pkt XXIII SIWZ).Porównując obydwa zakresy gwarancji w
kontekście przedmiotu zamówienia zakres gwarancji w kryterium oceny ofert jest węższy niż
zakres gwarancji ustalony w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia to jest na
przedmiot zamówienia.
Zamawiający ustalił w SIWZ, że minimalnym okresem gwarancji jest 36 miesięcy . W
związku z tym do dyspozycji wykonawcy należało określenie czasu trwania gwarancji ale nie
krócej niż 36 miesięcy. Powyższe znalazło wyraz w formularzu ofertowym gdzie w ust.1 pkt 4
do dyspozycji wykonawców zamawiający pozostawił okres udzielenia gwarancji. Natomiast
Sygn. akt KIO 713/17
przystępujący w formularzu ofertowym przekroczyłuprawnienie co do określenia gwarancji i
oprócz wskazania jej okresu wskazał, że udziela gwarancji na zabudowane maszyny/system
sterowania oraz wykonane prace montażowe a nie na przedmiot zamówienia. Przez to
sformułowanie zawężyłudzieloną gwarancję, która miała obejmować przedmiot zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w zał. Nr 1 do SIWZ dotyczący szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, który oprócz dostawy, montażu maszyn i urządzeń (system
sterowania) przewidywałmi. opracowanie dokumentacji technicznej inwestycji,demontaż
dotychczasowych maszyn, urządzeń, przygotowanieobiektów w których miały być
montowane maszyny i urządzenia, roboty budowlane, po uruchomieniu przygotowanie
eksploatacji i odbiór przez Urząd Dozoru Górniczego. Z SIWZ nie wynikają przyczyny
różnych zakresów gwarancji na przedmiot zamówienia w związku z jego wykonaniem jak i
gwarancji na użytek kryteriów oceny ofert. Na rozprawie zamawiający oświadczył, że jego
zamiarem nie było określenie dwóch rodzajów to jest zakresów gwarancji. Z ustaleń Izby na
rozprawie wynika, że jednak w SIWZ obowiązują dwa zakresy gwarancji (węższy) w
kryterium oceny ofert i szerszy w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – Zał. Nr 1
do SIWZ.
Tak ustalone zakresy gwarancji różnią się i nie są tożsame. Zamawiający zdecydował się na
wyjaśnienie zakresu gwarancji przez zastosowanie trybu art.87 ust.1 pzp. Wykonawca-
przystępujący na wezwanie zamawiającego skorygował swoje oświadczenie stwierdzając, że
jego gwarancja obejmuje zadanie a nie jak w ofercie na zabudowane maszyny/system
sterowania oraz wykonane prace montażowe. Wyjaśnił, że sugerował się w ofercie zapisem
wynikającym z postanowień odnoszących się do kryterium oceny ofert.
Wystąpienie zamawiającego do wykonawcy i udzielona przez wykonawcę odpowiedź
stanowią negocjacje, których efektem jest zmiana oferty co do zakresu udzielonej gwarancji
(na przedmiot zamówienia a nie na zabudowane maszyny/system sterowaniaoraz wykonane
prace montażowe). Nie zmieniają zaistniałego stanu rzeczy znajdujące się sformułowania w
formularzu oferty, że wykonawca wykona i zawrze umowę zgodnie z SIWZ, ponieważ
oświadczenie w ust.1 pkt 4 formularza SIWZ stanowi ich zaprzeczenie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w związku z
art.87 ust.1 pzp jak również pozostałych podniesionych w odwołaniu poza art.87 ust.2 pkt3
pzp, ponieważ zamawiający nie stosował powyższej procedury.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, ponieważ naruszenie wskazanych
przepisów ma wpływ na wynik postępowania.Tym samym spełniła się dyspozycja art. 192
ust.2 ustawy pzp. umożliwiająca uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 713/17
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie
dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej faktury VAT oraz
koszty dojazdu na rozprawę na podstawie złożonegobiletu wydruk internetowy na kwotę
150złotych.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 713/17
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
odwołującego: Konsorcjum wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) – Lider; E.
S.A. z siedzibą w C. (...)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.G.G. Sp.
z o.o. (...)
przy udziale wykonawcy O.R. sp. z o.o. z siedzibą w R. (...) zgłaszających przystąpienie po
stronie zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
zaproszenia przystępującego O.R. sp. z o.o. z siedzibą w R. do udziału w aukcji
elektronicznej, unieważnienie czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu
5 kwietnia 2017 roku oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert
złożonych w postępowaniu po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego O.R. sp.
z o.o. z siedzibą w R. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
2. kosztami postępowania obciąża P.G.G. Sp. z o.o. (...)
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) – Lider; E. S.A. z siedzibą w C.
w (...)tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od P.G.G. Sp. z o.o. (...)
Sygn. akt KIO 713/17
kwotę18.750zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: M.E. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) –
Lider; E. S.A. z siedzibą w C. w (...)stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 713/17
Uzasadnienie
W dniu 10 kwietnia 2017 roku odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w przedmiocie „Modernizacja górniczego wyciągu szybowego szybu III
przedziałzachodni w Oddziale K.R.R.M.” Nr postępowania: (...) ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym UE nr (...) z dnia 31.01.2017r. wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień publicznych [dalej: „PZP”].
Odwołanie zostało złożonena:
[a] czynnośćzamawiającego, polegającą na przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji
z przystępującym oraz zaakceptowaniu niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przystępującego co do zakresu udzielonej gwarancji, dokonanej po upływie terminu na
składanie ofert w niniejszym postępowaniu;
[b] zaniechaniezamawiającego, polegające na nie odrzuceniu oferty przystępującego,
mimo, iż była ona sprzeczna z wymogiem określonym w pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ tj.
wymogiem udzielenia gwarancji na cały przedmiot zamówienia;
[c] czynność zamawiającego, polegającą na poprawie niezgodności oferty
przystępującego z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ, której poprawa spowodowała istotną
zmianę treści oferty przystępującego;
[d] czynnośćzamawiającego, polegającą na zaproszeniu przystępującego do udziału w
aukcji elektronicznej, mimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ;
[e] czynność zamawiającego, polegającą przeprowadzeniu aukcji elektronicznej z
udziałem przystępującego, mimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
W tym stanie rzeczy, odwołujący zarzucił:
[1] naruszenie art. 87 ust. 1 PZP, poprzez przeprowadzenie negocjacji z przystępującym
i zaakceptowanie przez zamawiającego zmiany treści oferty przystępującegoco do zakresu
udzielonej gwarancji, która została dokonana po upływie terminu na złożenie ofert w
niniejszym postępowaniu;
[2] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie w
przypadku, w którym oferta przystępującego narusza wymóg SIWZ odnośnie udzielenia
gwarancji na cały przedmiot zamówienia tj. pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ;
[3] naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zmianę treści oferty przystępującego w
sytuacji, w której niezgodność w pkt 1.4 Formularza ofertowego z pkt VIII Załącznika nr 1 do
Sygn. akt KIO 713/17
SIWZ nie stanowiła omyłki, a nawet, gdyby przyjąć, że stanowiła omyłkę, to poprawa
spowodowała istotną zmianę treści oferty przystępującego;
[4] naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równości wszystkich wykonawców w postępowaniu, do czego doszło poprzez
przeprowadzenie negocjacji i akceptację zmiany treści oferty O.R. [co do zakresu udzielonej
gwarancji] dokonanej po upływie terminu na złożenie ofert w niniejszym postępowaniu i nie
odrzucenie oferty O.R., która była sprzeczna z wymogiem określonym w pkt VIII Załącznika
nr 1 do SIWZ;
[5] naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich błędne zastosowanie, a -
w konsekwencji - zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo
tego, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 [jako
sprzeczna z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ];
[6] naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich błędne zastosowanie, a -
w konsekwencji - przeprowadzenie w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcji elektronicznej w
sposób sprzeczny z warunkami określonymi w art. 91b PZP i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy
przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu;
W tym stanie rzeczy wnoszą o dopuszczenie dowodów wnioskowanych poniżej przez
odwołującego i uwzględnienie odwołania oraz:
[A] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia przystępującego do
udziału aukcji elektronicznej;
[B] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej z dnia 5 kwietnia 2017 roku;
[C] nakazaniezamawiającemu unieważnienia czynności poprawy niezgodności w
trybie art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP;
[D] nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w
postępowaniu i odrzucenia oferty przystępującego;
[E] nakazaniezamawiającemu dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej;
[F] obciążeniezamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami
zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, która zostanie złożone do akt
postępowania podczas rozprawy.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.
[A] Przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP
[1] W dniu 31 marca 2017 roku odwołujący otrzymał informację o zaproszeniu do udziału
w aukcji elektronicznej, której termin zamawiający wyznaczył na dzień 5 kwietnia 2017 roku.
Dowód: [1] e-mail z dnia 31.III.2017 roku z godz. 13:31 [w aktach
Sygn. akt KIO 713/17
postępowania przetargowego - przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[2] Z tej informacji nie wynikało, jakoby któryś z wykonawców nie został dopuszczony do
udziału w aukcji elektronicznej, co oznacza, że zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym przystępującego, którego cena
była - na tym etapie postępowania - najniższą w postępowaniu.
Dowód: [2] ofertaprzystępującego [w aktach postępowania przetargowego -
przedłożonych na żądanie KIO];
[3] Kolejną ofertą w rankingu była oferta odwołującego z ceną, która wynosiła 36 789
300,00 PLN [słownie: trzydzieści sześć milionów siedemset osiemdziesiąt dziewięć tysięcy
trzysta złotych 00/100].
Dowód: [3] ofertaodwołującego [w aktach postępowania przetargowego -
przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[4] W dniu 5 kwietnia 2017 roku odbyła się aukcja elektroniczna, w której przystępujący
pomniejszył swoją cenę do kwoty 25 500 000,00 PLN [słownie: dwadzieścia pięć milionów
pięćset złotych 00/100]. Drugą ofertą w rankingu po licytacji elektronicznej jest oferta
Odwołującego.
Dowód: [4] ranking ofert po licytacji elektronicznej [w aktach
postępowania przetargowego - przedłożonych przez zamawiającego na żądanie KIO];
[5] Mając to na względzie, odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż doszło do naruszenia przepisów PZP, wskutek którego odwołujący utracił szansę na
realizację zamówienia i osiągnięcie korzyści ekonomicznych z jego
realizacji.
[6] W tym świetle należy przyjąć, że odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a wskutek naruszeń przepisów PZP przez zamawiającego może ponieść
szkodę tj. spełnienie obu przesłanek, o których mowa w art 179 ust. 1 PZP.
[B] Termin do wniesienia odwołania
[7] Odwołujący wskazał, że informację o nieodrzuceniu oferty przystępującego otrzymał
w dniu 31 marca 2017 roku tj. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej.
[8] Z zaproszenia wynikało, że pozycja odwołującego w aktualnym na dzień wysłania
zaproszenia rankingu ofert, to pozycja nr 2. Z uwagi na to, iż jedynym wykonawcą, którego
cena była na tym etapie niższa, niż cena oferowana przez odwołującego był przystępujący,
oznaczało to, iż przystępujący również został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej.
[9] Z tej informacji wynikało również, że oferta przystępującego została oceniona przez
zamawiającego, jako spełniająca wymagania SIWZ, więc od daty jej przesłania
odwołującemu należy liczyć termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 713/17
Dowód: [5] e-mail z dnia 31.III.2017 roku z godz. 13:31 [w aktach postępowania
przetargowego - przedłożonych przez na żądanie KIO];
[10] Z uwagi natomiast na to, że odwołujący złożył, odwołanie u Prezesa KIO w dniu 10
kwietnia 2017 roku, termin do wniesienia odwołania został zachowany.
[C] Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt [2] PZP
[C. 1] Treść zarzutów
[11] Odwołujący zarzuca, iż zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 PZP, gdyż przeprowadził
niedozwolone negocjacje z przystępującym i zaakceptował zmianę oferty przystępującego,
która została dokonana poprzez oświadczenie z dnia 15 marca 2017 roku, w konsekwencji
czego doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i podważenia równej
pozycji wszystkich wykonawców w postępowaniu.
[12] Odwołujący zarzuca również - w konsekwencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
poprzez jego bezpodstawne nie zastosowanie w przypadku, w którym oferta
przystępującego narusza wymóg SIWZ odnośnie udzielenia gwarancji na cały przedmiot
zamówienia tj. pkt VIII Załącznik nr 1 SIWZ.
[C.2] Uzasadnienie zarzutów [C.2.1] Wymóg SIWZ
[13] Należy podkreślić, że zamawiający żądał od wykonawców, by zaoferowali gwarancję
na cały przedmiot zamówienia w wymiarze minimum 36 miesięcy.
[14] W pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ wprost wskazano, że zamawiający wymaga
udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36 miesięcy od daty uzyskania
pozwolenia na eksploatację wydanego przez organ nadzoru górniczego.
[C.2.2] Stan faktyczny
[15] Przystępujący złożył ofertę, w której w pkt 1.4 Formularza ofertowego wskazano, że
udzielamy gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na
okres 60 miesięcy od daty odbioru technicznego przedmiotu zamówienia.
[16] W dniu 9 marca 2017 roku przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień oferty przystępującego. Zamawiający trafnie zauważył bowiem, że
oświadczenie z pkt 1.4 Formularza ofertowego nie obejmuje w swoim zakresie całości
inwestycji.
[17] W dniu 15 marca 2017 roku przystępujący przesłał zamawiającemu oświadczenie o
zakresie udzielonej gwarancji, w którym stwierdził, że:
Oświadczamy, że udzielamy gwarancji na całość robót objętych zadaniem [tj. całość dostaw i
robót objętych przedmiotem zamówienia] na okres 60 miesięcy. Jednocześnie oświadczamy,
że akceptujemy wszystkie pozostałe warunki wynikające z udzielonej przez nas 60
miesięcznej gwarancji, które zostały określone przez zamawiającego w pkt VIII Załącznika nr
1 do SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ przekazanych przez
Zamawiającego).
Sygn. akt KIO 713/17
Dowód: [6] oświadczenie przystępującego z dnia 15.03.2017 roku [załącznik nr 5] ;
[18] W dniu 31 marca 2017 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej, z którego wynikało, że oferta przystępujący została uznana
za zgodną z wymogiem z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
[19] Z oceną zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić.
[C.2.3] Argumentacja prawna
[20] Odwołujący zarzuca, że zamawiający pominął, iż przystępujący nie zaoferował
udzielenia gwarancji na cały przedmiot zamówienia, wobec czego oferta przystępującego
jest niezgodna z wymogiem z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ i winna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP].
[21] Po pierwsze, z pkt 1.4 Formularza ofertowego przystępującego jednoznacznie
wynikało, że przystępujący zaoferował udzielenie gwarancji wyłącznie na zabudowane
maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na okres 60 miesięcy od daty odbioru
technicznego przedmiotu zamówienia.
[22] Po drugie, z żadnego innego elementu oferty przystępującego nie wynikało, jakoby
oświadczenie, co do zakresu gwarancji było szersze, niż to, które ujęto w pkt 1.4 Formularza
ofertowego, a które było ograniczone wyłącznie do zabudowanych
maszyn/systemu sterowania oraz prac montażowych.
[23] Po trzecie, fakt, iż pierwotna oferta przystępującego nie zawierała gwarancji na cały
przedmiot zamówienia wynika, również z treści oświadczenia przystępującego z dnia 15
marca 2017 roku.
[24] Należy podkreślić, iż przystępujący - wezwania do udzielenia wyjaśnień, co do
zakresu gwarancji - nie potwierdziła, że z treści jej pierwotnej oferty wynika, że gwarancja
obejmuje cały przedmiot zamówienia i nie wskazała takiego oświadczenia w treści swojej
pierwotnej oferty, lecz złożyła odrębne oświadczenie, co do zakresu udzielonej gwarancji.
[25] W oświadczeniu z dnia 15 marca 2017 roku przystępujący jednoznacznie wskazał
bowiem, że udzielamy gwarancji na całość robót objętych zadaniem, co oznacza, że doszło
w przedmiotowej sprawie do uzupełnienia [zmiany] treści oferty przystępującego po upływie
terminu do jej złożenia, co jest niedopuszczalne i co stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust.
1 PZP, jak i art. 7 ust. 1 PZP.
[26] Gdyby bowiem pierwotna oferta przystępującego przewidywała udzielenie gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, to należało się spodziewać, że przystępujący odniesie się - w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - do treści swojej pierwotnej oferty i wskaże z
jakiego oświadczenia przystępującego to wynika. Tymczasem, to nie nastąpiło, a
przystępujący złożył odrębne [nie ujęte w pierwotnej ofercie] oświadczenie o zakresie
gwarancji, którą udziela, przez co doszło do zmiany treści pierwotnej oferty przystępującego.
Sygn. akt KIO 713/17
[27] Co więcej, należy podkreślić, że zamawiający wymagał minimum 36 miesięcznej
gwarancji i z żadnej części oferty przystępującego nie wynikało, jaki okres gwarancji dotyczy
pozostałych elementów zamówienia [poza tymi, które wprost wskazano w pkt 1.4,
Formularza ofertowego]. Jedyna informacja, co do tego płynęła z oświadczenia z dnia 15
marca 2017 roku, w którym przystępujący wprost oświadczył, że udziela 60 miesięcznej
gwarancji również na pozostały zakres zamówienia. To potwierdza, że oświadczenie z dnia
15 marca 2017 roku stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty przystępującego.
[28] Warto podkreślić, iż KIO stoi na stanowisku, zgodnie z którym uzupełnienie
przedmiotowo istotnych elementów oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby
naruszenie przepisów PZP, gdyż oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku
przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą [por. wyrok KIO z dnia
30.05.2016 roku, KIO 828/16, LEX nr 2054663].
[29] Zamawiający tą okoliczność pominął, przez co naruszył art. 87 ust. 1 PZP i art. 7 ust.
1 PZP, a - w konsekwencji - art. 89 ust. 1 pkt [2] PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która naruszała wymóg z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.
[D] Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP
[30] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP, poprzez zmianę treści
ofertyprzystępującego w sytuacji, w której niezgodność w pkt 1.4 Formularza ofertowego z
pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ nie stanowiła omyłki, a - nawet, gdyby przyjąć, że stanowiła
omyłkę - to jej poprawa spowodowała istotną zmianę treści oferty przystępującego.
[31] Odwołujący podkreśla, iż nie sposób niezgodności oświadczenia z pkt 1.4 Formularza
ofertowego traktować za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt [3] PZP. Jest ono
jednoznaczne i brak jakichkolwiek argumentów przemawiających za przyjęciem, że zostało
złożone omyłkowo.
[32] Jedynie z ostrożności, odwołujący podkreśla, iż nawet, gdyby przyjąć, że zostało ono
złożone omyłkowo, to poprawa tej omyłki spowodowała istotną zmianę treści oferty
przystępującego. Zakres gwarancji stanowi bowiem istotną treść oferty i wpływa na jej
wycenę.
[33] W obu powyższych przypadkach doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt3 PZP,
gdyż Zamawiający nie mógł zmienić treści oferty O.R. w omawianym względzie.
[£] Zarzuty naruszenia art. 9 1 b w zw. z art. 9 1 a ust. 3 PZP
[1] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 9 1b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP, poprzez ich
błędne zastosowanie, a - w konsekwencji - zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji
elektronicznej tj. mimo tego, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 [jako sprzeczna z pkt VIII Załącznika nr 1 SIWZ] i - w konsekwencji -
przeprowadzenie w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 713/17
[2] Zarzuty te są jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP, gdyż gdyby zamawiający zachował się zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i odrzucił
ofertę przystępującego, to nie zaprosiłby przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej,
a - w konsekwencji - nie naruszyłby norm określonych w art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 PZP.
Wszak, zgodnie z art. 91b PZP, zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej wyłącznie wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
[3] Co więcej, uzasadnia to również zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 9 1a ust. 3
PZP, gdyż zamawiający przeprowadził w dniu 5 kwietnia 2017 roku aukcję elektroniczną w
sposób sprzeczny z art. 91b i postanowieniami SIWZ, gdyż z udziałem podmiotu
przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne.
Załączniki do odwołania stanowiły:
[1] pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 15.02.2017 roku wraz z potwierdzeniem
uiszczenia opłat skarbowych w kwocie 17,00 PLN;
[2] odpis z KRS-u M.E. z dnia 16.02.2017 roku;
[3] odpis z KRS-u E. S.A. z dnia 14.02.2017 roku;
[4] potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 15 000,00 PLN;
[5] oświadczenie przystępującego z dnia 15.03.2017 roku;
[6] potwierdzenie przesłania kopii odwołania zamawiającemu;
Zamawiającypismem z dnia 24.04.2017 rokuwniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
oddalenie odwołania w całości; zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację prawną:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaakceptowanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przystępującego dokonanej po upływie terminu na składanie oferty, poprawieniu
niezgodności oferty przystępującego, której poprawa spowodowała istotną zmianę treści
oferty, nieodrzucenie oferty przystępującego, a w konsekwencji przeprowadzenie aukcji
elektronicznej z udziałem przystępującego pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu.
W ocenie zamawiającego wszystkie postawione przez odwołującego w odwołaniu zarzuty są
chybione.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że oferta przystępującego została sporządzona
zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) o czym
świadczą oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym potwierdzające, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, jak
również potwierdzające, że przystępujący zaakceptował wszystkie wymagania określone
przez zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem zmian i wyjaśnień SIWZ i zobowiązał się do
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Sygn. akt KIO 713/17
Dla właściwej oceny złożonej przez przystępującego oferty należy szczegółowo przypatrzeć
się treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) w zakresie
dotyczącym wymagań odnośnie gwarancji. Wymagania te zostały określone w SIWZ w
następujący sposób:
1)w części XXIII SIWZ zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, gdzie jednym z ocenianych
kryteriów była gwarancja „na zabudowane maszyny i system sterowania oraz wykonane
prace montażowe”;
2)w części VIII załącznika nr 1 do SIWZ określono ogólne wymagania gwarancji jako:
„Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36
miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację: wydanego przez UrządNadzoru
Górniczego".
Po analizie tych zapisów można zauważyć, że treść SIWZ wprowadziła dwie różne definicje
gwarancji:
1)jedna definicja została określona w miejscu opisującym sposób oceny ofert i odnosi się do
zabudowanych maszyn/systemów sterowania oraz wykonanych prac montażowych;
2)druga definicja, odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia, została określona w
załączniku nr 1 do SIWZ.
Intencją Zamawiającego nie było jednakże wprowadzenie różnych gwarancji dla
poszczególnych zakresów zamówienia. Świadczy o tym chociażby spójny minimalny okres
gwarancji określony w części XXIII SIWZ oraz pkt VIII załącznika nr 1. W obydwu tych
miejscach SIWZ minimalny wymagany i oceniany okres gwarancji został określony na 36
miesięcy. Utożsamienie gwarancji dotyczącej „zabudowanych maszyn/systemów sterowania
oraz wykonanych prac montażowych” z pełnym zakresem rzeczowym zamówienia, wydaje
się sprawą dość naturalną, ponieważ zakres ten stanowi zasadniczą część zamówienia, co
zostało wyartykułowane w części II załącznika nr 1, zaś roboty budowlane stanowią jedynie
element uzupełniający zakresu rzeczowego. W toku badania ofert zamawiający
spostrzegł możliwość różnego rozumienia wymaganych warunków gwarancji w związku z
różnymi jej definicjami określonymi w SIWZ. W tym stanie rzeczy, w celu jednoznacznego
potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SIWZ Zamawiający postanowił wezwać
przystępującego do wyjaśnienia oferty jaki jest okres oferowanej gwarancji na pełny zakres
zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca potwierdził, że akceptuje 60-
miesięczny okres gwarancji.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w ust. 1 pkt
4 nie sprecyzował, szczegółowej formuły (zapisów) warunków gwarancji, pozostawiając
miejsce na jej wpisanie w dowolny sposób przez wykonawców. Stąd też uzasadnionym jest
zastosowanie w tym przypadku wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla
adherenta, która prowadzi do oczywistej konkluzji, że niejasności wymagań SIWZ nie mogą
Sygn. akt KIO 713/17
być rozstrzygane na niekorzyść wykonawców, i nie mogą stanowić o niezgodności oferty z
treścią SIWZ. Podobny pogląd został potwierdzony w spójnej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyrokach KIO 430/15, 605/14, 2260/13, 1487/15, 1524/15,
17/15.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w wyniku wezwania do uzupełnienia oferty
nie doszło do niedozwolonej zmiany oferty, a jedynie do dookreślenia pewnych nieistotnych
elementów oferty O.R.. Dlatego postawione w tym zakresie zarzuty Odwołującego są
całkowicie bezzasadne, a przywołany przez niego wyrok KIO 828/16 na potwierdzenie jego
tezy tyczy się zupełnie odmiennego stanu faktycznego.
Mając na względzie powyższą argumentację Zamawiający wnosi jak w petitum.
Również stanowisko w sprawie przedstawił przystępujący przedstawiając argumentację jak
poniżej. Pismem z dnia 25 kwietnia 2017 r. przystępujący wniósł pismo zawierające replikę
na zarzuty odwołującego wskazane w jego odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 roku, jak i
wnioski przystępującego. „W imieniu Przystępującego wnoszę o oddalenie odwołania
Odwołującego w całości. Z uzasadnienia pisma przystępującego wynika jak poniżej.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego pod względem
faktycznym i prawnym. W odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 roku Odwołujący podniósł
niezgodność czynności Zamawiającego z ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej:
„p.z.p."), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1pkt 2p.z.p.,
art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., oraz art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 p.z.p.
Bezpośrednim źródłem wszystkich zarzutów stawianych przez Odwołującego są następujące
fakty. W pkt. 1.4 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, iż udziela gwarancji na
zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace montażowe na okres 60 miesięcy od
daty odbioru technicznego przedmiotu zamówienia. W dniu 9 marca 2017 roku
Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących
zakresu udzielonej gwarancji. W dniu 15 marca 2017 roku Przystępujący złożył stosowane
wyjaśnienia. Przystępujący został następnie zaproszony do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Z powyższego Odwołujący wywodzi, iż doszło w postępowaniu do
niedozwolonych negocjacji (art. 87 ust. 1 p.z.p.), oraz istotnej zmiany treści oferty
Przystępującego (87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.) czym naruszono zasady uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 p.z.p.), czego dalszą konsekwencją miało być naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust.
3 p.z.p. Odnosząc się do uzasadnienia odwołania należy wskazać, iż Odwołujący
nadinterpretuje przywołane fakty i wyciąga z nich błędne wnioski. Całość zarzutów opiera się
na koncepcji, iż oświadczenie o udzieleniu gwarancji zawarte w ofercie Przystępującego było
niezgodne z wymogami SIWZ oraz, że zostało w skutek prowadzonych negocjacji
zmienione. Z interpretacją taką nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego
Sygn. akt KIO 713/17
(dalej: k.c), który ma zastosowanie również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tłumacząc oświadczenia woli należy wziąć pod uwagę nie tylko ich literalne
brzmienie, ale również okoliczności w jakich zostało złożone. Do okoliczności tych
niewątpliwie należy zaliczyć dokumenty pozostające w związku ze złożonym oświadczeniem.
Przystępujący zwraca więc uwagę, iż w treści SIWZ postanowienia dotyczące gwarancji
pojawiają się m. in.:1. w części XXIII SIWZ, gdzie znajdują się kryteria oceny oferty i gdzie
wskazano, iż oceny dokonuje się w zależności od okresu gwarancji udzielonej na:
„zabudowane maszyny/system sterowania oraz wykonane prace montażowe";2.w pkt VIII
załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie w wymaganiach dotyczących gwarancji wskazano, iż
Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia gwarancji na okres min. 36
miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację wydanego przez organ nadzoru
górniczego; postanowień Zamawiający pisał o gwarancji obejmującej cały przedmiot
zamówienia. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do uznania, iż gwarancja o jakiej mowa w
kryteriach oceny ofert jest inną gwarancją, niż gwarancja sprecyzowana w pkt VIII załącznika
nr 1 do SIWZ. Nie można uznawać, że stosowanie pojęć, istotnych wedle Zamawiającego, a
przyjętych przez niego dla potrzeb oceny oferty względem okresu gwarancji, jest sprzeczne z
SIWZ. Takie założenie prowadziłoby do paradoksalnej sytuacji, w której Zamawiający miałby
oceniać ofertę niezgodną z SIWZ - przyznawać punkty za gwarancję dotyczącą niepełnego
przedmiotu zamówienia. Z powyższego należy wysnuć wniosek, iż stosując w części XXIII
SIWZ określenie „udzielenie gwarancji na: zabudowane maszyny/system sterowania oraz
wykonane prace montażowe" Zamawiający miał na myśli udzielenie gwarancji na cały
przedmiot zamówienia. Jest to jedyny racjonalny wniosek płynący z zastosowania w SIWZ
dwóch różnie brzmiących sformułowań odnośnie przedmiotu gwarancji. Brak odniesienia się
przez Odwołującego do tych rozbieżności (pomimo, iż Przystępujący wskazywał na nie w
swym wyjaśnieniu) można rozumieć jedynie w ten sposób, iż on również traktował zapis
części XXIII SIWZ jako obejmujący całość zamówienia. Wskazawszy w jaki sposób zakres
gwarancji wskazany w SIWZ rozumiał Zamawiający i Przystępujący podnieść należy, iż
Przystępujący w swej ofercie posłużył się literalnym brzmieniem treści gwarancji
zastosowanym przez Zamawiającego w części XXIII SIWZ. Skoro więc użyte tam przez
Zamawiającego określenie przedmiotu gwarancji odnosiło się, zgodnie z powyższym
wywodem, do całego przedmiotu zamówienia, to logiczne jest, iż użycie tego samego
sformułowania przez Przystępującego również miało na celu objęcie gwarancją całego
przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż o takim rozumieniu treści udzielanej
gwarancji przez Przystępującego świadczą pozostałe elementy jego oferty, nota bene
zawarte w tym samym punkcie oferty co oświadczenie o gwarancji, a więc: 1.oświadczenie,
że przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ (a więc i te
dotyczące przedmiotu gwarancji) 2.oświadczenie, że przystępujący zapoznał się z
Sygn. akt KIO 713/17
postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami w SIWZ przekazanymi przez
Zamawiającego oraz Istotnymi postanowieniami umowy i nie wnosi w stosunku do nich
żadnych uwag, a w przypadku wyboru jego oferty podpisze umowę na warunkach
określonych w SIWZ (a więc z uwzględnieniem gwarancji na cały przedmiot zamówienia).
Tak samo więc jak postanowienia SIWZ należy odczytywać jako całość, tak i złożone przez
Przystępującego oświadczenie trzeba badać w kontekście pozostałych złożonych przez
niego oświadczeń (jak również z uwzględnieniem treści SIWZ). Warto w tym miejscu
wskazać, iż wątpliwości Zamawiającego dotyczyły objęcia oświadczeniem o gwarancji robót
budowalnych. Tymczasem roboty budowlane, określone w części II ust. 1 pkt 1.1. ppkt 8
Załącznika nr 1 do SIWZ, mieszczą się w zakresie części zamówienia: „Dostawa zabudowa,
uruchomienie i przekazanie do ruchu maszyny wyciągowej wraz z układem zasilania" (tytuł
części II ust 1 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zatem sformułowanie oferty Przystępującego, że
udziela gwarancji - między innymi -„na zabudowane maszyny/system sterowania" jest
równoznaczne, z objęciem nią również tych robót budowlanych, wchodzących w skład
wskazanej części zamówienia (opisanej w części II ust 1 Załącznika nr 1 do SIWZ).
Powyższe w sposób niezbity świadczy o tym, iż oświadczenie Przystępującego w
przedmiocie gwarancji już w momencie złożenia oferty spełniało wymogi SIWZ i obejmowało
cały przedmiot3.w § 5 załącznika nr 7 do SIWZ, gdzie wśród istotnych postanowień które
zostaną wprowadzone do umowy wskazano, iż „wykonawca gwarantuje, że przedmiot
zamówienia (...)" Jak wynika z powyższego, Zamawiający przygotowując SIWZ sam różnie
formułował postanowienia dotyczące przedmiotu gwarancji. Nie ma jednak wątpliwości, iż w
każdym z tych zamówienia. Sprzeczności oferty z SIWZ należy bowiem upatrywać w takich
sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar
takiego odstępstwa1. Pomimo tego, dążąc do eliminacji możliwych wątpliwości, Zamawiający
pismem z dnia 9 marca 2017 roku wezwał Przystępującego do założenia wyjaśnień
dotyczących zakresu udzielonej gwarancji. Uwagę Izby kieruję na redakcję przedmiotowego
wezwania, w którym to Zamawiający wezwał do wyjaśnienia oferty, poprzez złożenie
oświadczenia, czy wykonawca udziela gwarancji na całość robót objętych zadaniem. Wobec
postawionego przez Zamawiającego wymogu złożenia oświadczenia, nie sposób czynić
Przystępującemu zarzutu z tego powodu, że jego wyjaśnienia złożone zostały w formie
oświadczenia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, po otrzymaniu przez Zamawiającego
stosownych wyjaśnień przystąpił on do zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej. Takie zachowanie Zamawiającego, wbrew argumentacji Odwołującego, nie
świadczy ani o prowadzeniu z przystępującym negocjacji, ani o dokonaniu zmiany oferty. Ta
część argumentacji Odwołującego stanowi znaczącą nadinterpretację zachowania
Zamawiającego. W rzeczywistości bowiem sytuacja ta nie wymaga żadnej interpretacji, a
jedynie zaakceptowania faktów: oferta Przystępującego od momentu jej złożenia spełniała
Sygn. akt KIO 713/17
wymogi SIWZ. Zamawiający powziął jednak wątpliwość co do jej treści, i wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Spójne wyjaśnienia Przystępującego pozwoliły na
wyeliminowanie wszelkich wątpliwości co do treści jego oferty, nie powodując żadnej jej
zmiany.
Takie zachowanie Zamawiającego, zmierzające do wyjaśnienia jego wątpliwości było
wielokrotnie wskazywane jako wzorcowe w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej2.
Warto dodać, iż w niniejszym przypadku Zamawiający miał pełne prawo wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie3, „artykuł 87 ust.
1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał". W tym przypadku w ofercie znalazła
się informacja odnośnie gwarancji, a Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do jej
zakresu (a nie np. co do jej okresu, co było istotne pod względem oceny ofert).
Przystępujący wskazuje również, że w swych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż jego
oświadczenie było zgodne z treścią SIWZ. „Oświadczenie" złożone dnia 15 marca 2017 roku
traktować należy nie jako oświadczenie woli, ale jako oświadczenie wiedzy, w którym
przystępujący wskazał, że zawarte w jego ofercie oświadczenie obejmuje swoją treścią cały
przedmiot zamówienia. Wracając do wcześniejszej argumentacji należy wskazać, iż
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Również w jego opinii,
treść gwarancji wskazanej w części XXIII SIWZ była tożsama z treścią wskazaną w pkt VIII
załącznika nr 1 do SIWZ. Z tego też względu powołanie się na taką redakcję treści gwarancji
przez Przystępującego spełniało wymogi SIWZ.1 Por. wyrok z dnia 9 lutego 2015 r. KIO
175/15.2Por. w szczególności wyrok z dnia 12 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 469/16, wyrok z
dnia 25.10.2010 r. sygn. KIO 2220/10. Por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 30 marca 2010 r. sygn. X Ga 7/10.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dokonać zmian w
treści oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., to stwierdzić należy, iż w
swym zarzucie nie pozostaje on konsekwentny. Dokonanie zmian w tym trybie wiąże się
bowiem z koniecznością przeprowadzenia określonej procedury. W myśl art. 87 ust. 2 pkt. 3
in fine p.z.p. zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie po dokonaniu poprawki w ofercie
zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z art. 89 ust. 1 pkt7 p.z.p.
wynika z kolei, iż gdyby w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia wykonawca nie
zgodził się na poprawienie omyłki jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przeprowadził tej procedury, a mimo to
Sygn. akt KIO 713/17
Odwołujący zarzucając mu naruszenie przywołanego przepisu, nie zarzuca jednocześnie
niedopełnienia związanej z nim procedury. W opinii Przystępującego odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał szereg naruszeń, lecz nie wykazał
zaistnienia żadnego z nich. Nie wykazano, że złożone w ofercie oświadczenie o udzieleniu
gwarancji nie było zgodne z SIWZ. Nie wykazano, że wzywając do udzielenia wyjaśnień
Zamawiający w rzeczywistości prowadził negocjacje. Nie wykazano, że wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego było w rzeczywistości elementem negocjacji. Nie wykazano, że na
skutek udzielonych wyjaśnień doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty. Nie wykazano, by
Zamawiający w ogóle skorzystał z procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. Nie
wykazano również, by zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego.
Jak wskazano powyżej, okoliczności na które powołuje się Odwołujący w rzeczywistości nie
miały miejsca. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie wymagają
pogłębionej interpretacji. Oferta Przystępującego od momentu jej złożenia spełniała wymogi
SIWZ. Zamawiający powziął jednak wątpliwość co do jej treści i wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień do czego był uprawniony i zobowiązany. Spójne wyjaśnienia
Przystępującego pozwoliły na wyeliminowanie wszelkich wątpliwości co do treści jego oferty,
nie powodując żadnej jej zmiany. Powyższe czynności znajdują pełne oparcie w przepisach
p.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, przystępujący wnosi jak w petitum pisma to jest
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Powyżej przedstawiono zarzuty oraz żądania odwołującego jak i argumentację prawną co do
przywołanych przez niego okoliczności faktycznych w odwołaniu.
Również powyżej przedstawiono stanowisko zamawiającego o oddalenie odwołania w
całości wynikające z odpowiedzi na odwołanie jak i stanowiskoprzystępującego w sprawie po
stronie zamawiającego popierającego stanowisko zamawiającego.
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego do
akt sprawy, w związku ze zgłoszonymi z niej dowodami,Izba ustaliła stan rzeczy jak poniżej.
Sygn. akt KIO 713/17
Zamawiający prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest „Modernizacja górniczego
wyciągu szybowego szybu III przedział zachodni w Oddziale K.R.R.M.” o numerze
postępowania: (...).
Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod poz. (...)w
dniu 31.01.2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie w związku z zaproszeniem do aukcji elektronicznej i jej
przeprowadzeniem z udziałem wykonawcy/przystępującym w sprawie, którego oferta w
ocenie odwołującego powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art.89 ust.1 pkt
2 pzp w związku z naruszeniem przez zamawiającego dyspozycji zawartej art.87 ust.1
pzp.Powyższy zarzut odwołujący sformułował w związku z wezwaniem zamawiającego do
wyjaśnienia przez przystępującego zakresu gwarancji wynikającej z formularza ofertowego
oraz złożonego w związku z tymwezwaniem oświadczenia przystępującego.
Jako podstawę do formułowania zarzutu naruszenia art.87 ust.1 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2
pzp odwołujący przywołał postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), który to opis został
sformułowany w Załączniku Nr 1 do SIWZ pod nazwą „Szczegółowy Zakres Przedmiotu
Zamówienia”.Ze szczegółowego uregulowania OPZ wynika, że w Części VIII Wymagania
dotyczące gwarancji pkt 1 Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia
gwarancji na okres minimum 36 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację
wydanego przez organ nadzoru górniczego.
Zamawiający w części III SIWZ wskazał nazwę przedmiotu zamówienia „Modernizacja
górniczego wyciągu szybowego szybu III przedział zachodni w Oddziale K.R.R.M.” i
zaznaczył w pkt 2 tej części, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określono w
Załączniku nr 1 do SIWZ”.
Z kolei w Części VI pod nazwą „Okres i warunki gwarancji” stwierdza się, że „Wymagana
gwarancja: zgodnie z pkt VIII Załącznika nr 1 do SIWZ.”
W przywoływanej Części XXIII SIWZ Kryterium oceny oferty przewidziano kryterium – okres
udzielonej gwarancji –G – udzielenie gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania
oraz wykonane prace montażowe.
Przechodząc do przywołanego załącznika nr 1 do SIWZ z jego części II pod nazwą
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” wynika, że „Zakres modernizacji górniczego
wyciągu szybowego obejmuje następujące zadania:
1. Opracowanie Projektu Wielobranżowego dla całego zakresu zadania.
Sygn. akt KIO 713/17
2. Dostawę, zabudowę, uruchomienie i przekazanie do ruchu nowej maszyny
wyciągowej wraz z układem zasilania.
3. Dostawę, zabudowę i przekazanie do ruchu nowych kół linowych na wieży.
4. Dostawę, zabudowę, uruchomienie i przekazanie do ruchu układu sygnalizacji i
łączności szybowej.
5. Modernizację układu zasilania maszyny.
6. Dostawę, zabudowę i przekazanie do ruch wyciągu awaryjnego.
7. Wykonania modernizacji zsuwni urobku oraz dostawa i zabudowa wrót szybowych
dla naczynia wschodniego.
Tak więc w załączniku Nr 1 szczegółowy zakres wymieniony jest w części I i II. W części II
wymienia się miedzy innymi: wykonanie niezbędnych robot budowlanych zgodnie z
projektem. Zamawiający wymaga po zakończeniu robót budowlanych: wykonania
(uzupełnienia ubytków) posadzki w hali maszyny wyciągowej dla przykładu podje I.1.1 pkt
VIII wykonanie niezbędnych robót budowlanych, wykonanie posadzki (uzupełnienie ubytków)
w hali maszyny wyciągowej, malowanie hali maszyny wyciągowej górniczego wyciągu
szybowego, wymiana instalacji oświetleniowej i oświetlenia awaryjnego w budynku maszyn
wyciągowych i hali przetwornic szybu.
Z kolei w punkcie 4 zał. nr 1 Modernizacja układu zasilania maszyny ppkt 2 przewiduje
„wykonanie prac w zakresie branży budowlanej związanych z modernizacją stacji
transformatorowo-rozdzielczej.”
W przywoływanym pkt VIII Wymagania dotyczące gwarancji w ppkt 1 znajduje się
postanowienie o treści 1.”Zamawiający wymaga udzielenia na przedmiot zamówienia
gwarancji na okres minimum 36 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na eksploatację
wydanego przez organ nadzoru górniczego”.
Kolejno przywołując formularz ofertowy Przystępującego gdzie w pkt I ppkt 4 str. 4 oferty
stwierdza się: „Udzielamy gwarancji na zabudowane maszyny/ system sterowania oraz
prace montażowe na okres 60 miesięcy od daty odbioru technicznego przedmiotu
zamówienia”.
3. Zamawiający pismem z dn. 09.03.2017 r. skierowanym do Przystępującego w pkt II tego
pisma na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wzywa do wyjaśnienia oferty w następującym
zakresie: w części VIII zał. 1 do SIWZ zamawiający określił wymagania dotyczące gwarancji
oraz w części II w ust. 1 pkt 1.1 określił wymagany zakres zadania w któregowchodzą
również roboty budowlane ppkt 8.Wykonawca w formularzu ofertowym str. 4 w ust.1 pkt 4)
oświadczył, że udziela gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz prace
montażowe, co ze względu na inne prace (w tym budowlane) nie obejmuje on w swoim
Sygn. akt KIO 713/17
zakresie całości inwestycji.Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia
oświadczenia, czy Wykonawca udziela gwarancji na całość robót objętych zadaniem.
4. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień pismem z dn. 15.03.2017 r. w
załączniku nr 2 do tego pisma złożył dokument pn.”Oświadczenie wykonawcy o zakresie
udzielonej gwarancji”o treści” Oświadczamy, że udzielamy gwarancji na całość robót
objętych zadaniem (tj. całość dostaw i robót objętych przedmiotem zamówienia) na okres 60
miesięcy”.W oświadczeniu tym jednocześnie Przystępujący na wstępie złożonego
oświadczenia stwierdza, że formułę gwarancji na zabudowane maszyny i system sterowania
oraz prace montażowe wziął z części XXIII kryteria oceny ofert pkt B kryterium G - ocena
techniczna (okres udzielonej gwarancji).
Co do treści formularza ofertowego to Izba ustaliła, że Wzór formularza ofertowego w ust.1
pkt 4 zawiera postanowienie o następującej treści” udzielamy gwarancji ……………………”
Formularz ofertowy zawiera treści przywoływane przez zamawiającego jak i przystępującego
„Oświadczamy, że:
2.oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
5. zapoznaliśmy się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami SIWZ,
przekazanymi przez Zamawiającego oraz Istotnymi postanowieniami umowy, i nie wnosimy
w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę
na warunkach określonych w SIWZ.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ ustalił dwa rodzaje gwarancji to jest gwarancja na przedmiot
zamówienia,której czas trwania nie mógł być krótszy niż 36 miesięcy (pkt VIII zał. Nr 1
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia). Z kolei na użytek kryterium oceny ofert
zamawiający ustalił zakres gwarancji na zabudowane maszyny/system sterowania oraz
wykonane prace montażowe (pkt XXIII SIWZ).Porównując obydwa zakresy gwarancji w
kontekście przedmiotu zamówienia zakres gwarancji w kryterium oceny ofert jest węższy niż
zakres gwarancji ustalony w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia to jest na
przedmiot zamówienia.
Zamawiający ustalił w SIWZ, że minimalnym okresem gwarancji jest 36 miesięcy . W
związku z tym do dyspozycji wykonawcy należało określenie czasu trwania gwarancji ale nie
krócej niż 36 miesięcy. Powyższe znalazło wyraz w formularzu ofertowym gdzie w ust.1 pkt 4
do dyspozycji wykonawców zamawiający pozostawił okres udzielenia gwarancji. Natomiast
Sygn. akt KIO 713/17
przystępujący w formularzu ofertowym przekroczyłuprawnienie co do określenia gwarancji i
oprócz wskazania jej okresu wskazał, że udziela gwarancji na zabudowane maszyny/system
sterowania oraz wykonane prace montażowe a nie na przedmiot zamówienia. Przez to
sformułowanie zawężyłudzieloną gwarancję, która miała obejmować przedmiot zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w zał. Nr 1 do SIWZ dotyczący szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, który oprócz dostawy, montażu maszyn i urządzeń (system
sterowania) przewidywałmi. opracowanie dokumentacji technicznej inwestycji,demontaż
dotychczasowych maszyn, urządzeń, przygotowanieobiektów w których miały być
montowane maszyny i urządzenia, roboty budowlane, po uruchomieniu przygotowanie
eksploatacji i odbiór przez Urząd Dozoru Górniczego. Z SIWZ nie wynikają przyczyny
różnych zakresów gwarancji na przedmiot zamówienia w związku z jego wykonaniem jak i
gwarancji na użytek kryteriów oceny ofert. Na rozprawie zamawiający oświadczył, że jego
zamiarem nie było określenie dwóch rodzajów to jest zakresów gwarancji. Z ustaleń Izby na
rozprawie wynika, że jednak w SIWZ obowiązują dwa zakresy gwarancji (węższy) w
kryterium oceny ofert i szerszy w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – Zał. Nr 1
do SIWZ.
Tak ustalone zakresy gwarancji różnią się i nie są tożsame. Zamawiający zdecydował się na
wyjaśnienie zakresu gwarancji przez zastosowanie trybu art.87 ust.1 pzp. Wykonawca-
przystępujący na wezwanie zamawiającego skorygował swoje oświadczenie stwierdzając, że
jego gwarancja obejmuje zadanie a nie jak w ofercie na zabudowane maszyny/system
sterowania oraz wykonane prace montażowe. Wyjaśnił, że sugerował się w ofercie zapisem
wynikającym z postanowień odnoszących się do kryterium oceny ofert.
Wystąpienie zamawiającego do wykonawcy i udzielona przez wykonawcę odpowiedź
stanowią negocjacje, których efektem jest zmiana oferty co do zakresu udzielonej gwarancji
(na przedmiot zamówienia a nie na zabudowane maszyny/system sterowaniaoraz wykonane
prace montażowe). Nie zmieniają zaistniałego stanu rzeczy znajdujące się sformułowania w
formularzu oferty, że wykonawca wykona i zawrze umowę zgodnie z SIWZ, ponieważ
oświadczenie w ust.1 pkt 4 formularza SIWZ stanowi ich zaprzeczenie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w związku z
art.87 ust.1 pzp jak również pozostałych podniesionych w odwołaniu poza art.87 ust.2 pkt3
pzp, ponieważ zamawiający nie stosował powyższej procedury.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, ponieważ naruszenie wskazanych
przepisów ma wpływ na wynik postępowania.Tym samym spełniła się dyspozycja art. 192
ust.2 ustawy pzp. umożliwiająca uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 713/17
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie
dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej faktury VAT oraz
koszty dojazdu na rozprawę na podstawie złożonegobiletu wydruk internetowy na kwotę
150złotych.
Przewodniczący: …………………………….