KIO 752/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 752/17
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-
298 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Brudnowski w
Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Mazowiecki Szpital Brudnowski
w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – AKSIS
Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk ,
2.2. zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z
o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa na rzecz odwołującego AKSIS
Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk kwotę
18 870,00 (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 752/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8,
03-242 Warszawa, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku, bielizny jednorazowej,
testów paskowych do monitorowania poziomu glikemii oraz dzierżawa glukometrów dla
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o." (nr postępowania: MS B/P
N/57/10/2016). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 223-406147.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 06 kwietnia 2017 roku
poinformował wykonawców o unieważnieniu postepowania w zakresie części 3 zamówienia.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca AKSIS Hurtownia Sprzętu
Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk, dalej zwany „Odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez bezpodstawne unieważnianie
Postępowania, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle
art. 146 Ustawy, w związku z niewłaściwą oceną wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 09 marca 2017 r.;
2) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ";
3) z racji naruszenia ww. przepisów konsekwentne naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy
poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców, co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania - w tym podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) anulowania czynności unieważnienia postępowania celem jego kontynuowania
zgodnie z przepisami Pzp i celem procedury, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego;
2) dokonania badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty na wstępie wskazał, że powodem wniesienia
niniejszego odwołania jest niezgodne z prawem postępowanie Zamawiającego polegające na
bezprawnym unieważnieniu postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że zdaniem Zamawiającego powodem
takiego jego działania jest nieprawidłowo opisany przedmiot określony w SIWZ, jako element
znaczący i warunkujący złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców
oraz nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (Łyżka do laryngoskopu, światłowodowa,
jednorazowa, typu Mclntosh. Rozmiar 0, 1, 2, 3, 4, 5). Nieodkształcająca się łyżka wykonana
z niemagnetycznego, lekkiego stopu metalu. Kompatybilna z rękojeściami w standardzie ISO
(tzw. Zielona specyfikacja) Profil łyżek identyczny z profilem łyżek wielofazowego użytku.
Mocowanie światłowodu zatopione w tworzywie sztucznym koloru zielonego, ułatwiającego
identyfikację. Wytrzymały zatrzask kulkowy osadzony w metalowej podstawie łyżki,
zapewniający trwałe mocowanie w rękojeści. Światłowód wykonany z polerowanego tworzywa
sztucznego, dający mocne, skupione światło. Światłowód nieosłonięty, doświetlający wnętrze
jamy ustnej i gardło. Wyraźne oznakowanie rozmiaru łyżki, symbol Ce, numer seryjny i
symbol „nie do powtórnego użycia" (przekreślona cyfra 2) naniesione po stronie
wyprowadzenia światłowodu,. Pakowanie folia- folia z oznaczeniem daty ważności, rozmiary
łyżki i symbol „nie do powtórnego użycia" (przekreślona cyfra 2). Zdaniem Zamawiającego,
niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie światłowodu" został zinterpretowany różnie przez
wykonawców, co spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert, z dwoma różnymi
produktami.
W tym zakresie Odwołujący podał, że różnica w interpretacji polega na tym, że to
miejsce, które Zamawiający określił w SIWZ jako „wyprowadzenie światłowodu" Odwołujący
nazywa „wprowadzeniem". Z kolei dla Odwołującego „wyprowadzenie światłowodu" jest to
miejsce przejścia światłowodu na drugą stronę łyżki. Ponadto oceniając zaoferowane przez
obu wykonawców łyżki do laryngoskopii Odwołujący podkreślił, że brak jest podstaw do
stwierdzenia że został zaoferowany przedmiot zamówienia ,którego nie można ze względu na
niezbyt precyzyjny opis ze sobą porównać.
Odnosząc się do czynności unieważnienia postepowania Odwołujący stwierdził, że
okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako wada postępowania, nie są
okolicznościami, do których odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie
mieszczą się w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 ustawy Pzp. W postępowaniu
mamy do czynienia jedynie z niedoskonałością dokumentu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dlatego też brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż
Zamawiający nie wykazał, że różne zinterpretowanie niejednoznacznego zapisu:
„wyprowadzenie światłowodu" przez poszczególnych wykonawców, skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, pomimo że przepis art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp wymaga wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą a
niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego wskazał jedynie na ewentualny skutek nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia jakim jest złożenie przed dwóch wykonawców nieporównywalnych ofert, z dwoma
różnymi produktami.
Fakt, że łyżka zaoferowana przez Odwołującego miała dodatkowe – podwójne
oznaczenie nie może uzasadniać twierdzenia iż doszło do eliminacji z postępowania kręgu
wykonawców, którzy do zamówienia winni być dopuszczeni. Zdaniem Odwołującego
dodatkowe oznakowanie nie wpływa w żaden sposób na funkcjonalność zaoferowanego
przez Odwołującego produktu czy jego właściwości. Należy podkreślić, że obie oferty pod tym
względem spełniają wymagania Zamawiającego - w obu oznaczenie znajduje się w miejscu
wymaganym przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Ponadto uzasadniając zarzut drugi podkreślił, że nie ma mowy o nieporównywalności
złożonych ofert, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że jaki konkretnie wpływ na
wycenę oferty, miało dokonanie przez wykonawców odmiennej interpretacji zapisu
„wyprowadzenie światłowodu". Skoro cena jaką zaoferował Odwołujący za łyżki do
laryngoskopu z dwoma oznaczeniami jest bardziej konkurencyjna od oferty drugiego z
wykonawców, którego produkt posiada jedynie jedno oznaczenie, można przyjąć, iż powyżej
opisana niejednoznaczność nie miała istotnego wpływ na wycenę jego oferty, ani też na inne
parametry stanowiące kryteria oceny ofert. Podkreślił, że nie sposób zgodzić się także z
twierdzeniem Zamawiającego, iż w tym postępowaniu doszło do złożenia dwóch różnych
produktów ponieważ Odwołujący, jak i drugi wykonawca zaoferowali ten sam produkt
pochodzący od producenta firmy SG Manufacturers, przy czym produkt konkurencji
oznakowywany jest przez niemieckiego dystrybutora - firmę Dahlhausen.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego. Podał, że po złożeniu przez Wykonawców ofert Zamawiający powziął
wątpliwości co do treści złożonych ofert przez Wykonawców w części 3 w zakresie
naniesienia informacji, których wymagał Zamawiający na łyżce. W tej sytuacji Zamawiający
zwrócił się w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie tych
wątpliwości. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego i załączył zdjęcie jednej z zaoferowanych łyżek
od strony wyprowadzenia światłowodu. Na podstawie tego zdjęcia Zamawiający powziął
wątpliwość, co do rozumienia pojęć i prawidłowości oznakowania łyżki. Powyższe wątpliwości
znajdują potwierdzenie również w samym odwołaniu w zakresie rozumienia pojęć
„wprowadzenie” i „wyprowadzenie” światłowodu. „Wprowadzenie” zgodnie z definicją zawartą
w słowniku języka polskiego oznacza zacząć coś, a „wyprowadzenie” oznacza wyjście skądś.
W przypadku światłowodu przy łyżce laryngoskopu, jego wprowadzenie ma miejsce przy
rękojeści laryngoskopu, która jest źródłem światła, natomiast wyprowadzenie jest na łyżce i
doświetla jamę ustną i tor oddechowy do wysokości nagłośni strun głosowych, a w idealnych
warunkach oddechowych również fragmentu krtani. Natomiast Odwołujący rozumie te pojęcia
odwrotnie. Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że jest to wynikiem nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia. Poważne wątpliwości Zamawiającego budziły także wyjaśnienia
Odwołującego, który w piśmie z dnia 2 marca 2017 r. informował tylko o oznaczeniu z jednej
strony łyżki, natomiast dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2017 r., poinformował również o
oznaczeniu z drugiej strony.
Zdaniem Zamawiającego nie znajduje tutaj zastosowania zasada, że wszelkie
niejasności SIWZ winny być interpretowane na korzyść wykonawców, gdyż zapis w opisie
przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiającego był precyzyjny i jeden z Wykonawców
rozumiał go jak Zamawiający, a wątpliwości co do jego jednoznaczności pojawiły się dopiero
na etapie badania i oceny złożonych ofert w zakresie oznakowania łyżki (strony, na której to
oznakowanie znajduje się). Udzielenie zamówienia w tym przypadku mogłoby spowodować
brak osiągnięcia celu, dla którego zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający uznał, że biorąc pod uwagę niejednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia, to taki opis mógł wprowadzić Wykonawców w błąd i mogli zaoferować łyżkę,
która nie spełnia wymagań Zamawiającego lub spełnia je w niepełnym zakresie (materiał
niemagnetyczny, możliwy do użycia przy rezonansie magnetycznym). Po przeprowadzonych
wyjaśnieniach okazało się, że zapis „wyprowadzenia światłowodu” jest rozumiany
niejednoznaczne i został zinterpretowany różnie przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co spowodowało złożenie
nieporównywalnych ofert z dwoma różnymi produktami. Ten zapis – zdaniem Zamawiającego
powinien zostać doprecyzowany przez Zamawiającego przed ogłoszeniem kolejnego
zamówienia o tym przedmiocie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
nieprzekazania jego kopii Zamawiającemu. Z prezentowanego przez Zamawiającego
stanowiska wynikało, że otrzymał on kopię odwołania lecz nie otrzymał wskazanych w nim
załączników. Izba ustaliła iż tymi załącznikami przesłanymi do KIO, a nieprzesłanych
Zamawiającemu był: dowód uiszczenia wpisu od odwołania, pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej odwołanie oraz odpis z KRS.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp: "Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu…”. Izba biorąc pod uwagę zawarte w
załącznikach do odwołania treści uznała, że Odwołujący (po części nieudolnie) wypełnił
obowiązek przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, ponieważ cała treść merytoryczna
odwołania została zawarta w treści odwołania. Treść brakujących załączników w żaden
sposób nie miała wpływu na możliwość poznania przez Zamawiającego argumentacji
odwołania. Załączniki te nie stanowiły elementu merytorycznej treści odwołania. Natomiast
załączniki, które zawierają treści merytoryczne, należy traktować jak wskazanie "okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności" i muszą być one do kopii odwołania dołączone, tutaj taka
sytuacja nie wystąpiła.
Na wstępie rozpatrywania zarzutów, które w zasadzie dotyczą jednej kwestii, tj.
wystąpienia możliwości w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do umorzenia
postępowania, wskazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności
dokonane w postępowaniu przez zamawiającego. Przesłanki unieważnienia postępowania
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności
faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym. Wykładnia ścieśniająca jest
odwrotnością wykładni rozszerzającej i nakazuje rozumieć dany przepis dokładnie tak samo,
jak poddany wykładni językowej.
Z treścią tego przepisu koresponduje art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, który upoważnia
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zmawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada postepowania to każda niedająca się usunąć wada skutkująca
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. Tym samym zasadnym jest przyjęcie stanowiska, że nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot
zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie
stanowi wady postepowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie
tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy
prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o
to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się
zawarcie ważnej umowy.
Przechodząc do oceny stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowym
postepowaniu, który zdaniem Zamawiającego uzasadniał unieważnienie postepowania Izba
stwierdza, że w przedmiotowym stanie postępowania nie wystąpiła zarówno wada
postepowania jak i okoliczności uzasadniające twierdzenie, że może być brak możliwości
zawarcia ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia na ten
przedmiot.
Oceniając sytuację wskazaną Izbie w materiale dowodowym zauważyć należy, iż
Zamawiający unieważnił postepowanie w części trzeciej zamówienia nie z powodu iż uzyskał
pewność co do występowania wady postepowania, lecz czynność ta została podjęta niejako z
ostrożności co do możliwości jej wystąpienia. Znajduje to uzasadnienie chociażby w
stanowisku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający
podaje, że „Brak doprecyzowania przedmiotu zamówienia powoduje, że dostarczona łyżka
może nie mieć wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności.(…) Udzielenie zamówienia
w tym przypadku mogłoby spowodować brak osiągnięcia celu, dla którego zostało
przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia.”. Z powyższego jednoznacznie
wynika, że Zamawiający nie stwierdza wady postepowania, ale z ostrożności zakłada
możliwość jej wystąpienia.
W trakcie rozprawy ustalono w oparciu o twierdzenie odwołującego i brak
zaprzeczenia tego faktu przez Zamawiającego, że obaj wykonawcy składający oferty
zaoferowali ten sam przedmiot zamówienia – pochodzący od tego samego producenta.
Odwołujący jest dystrybutorem łyżki laryngoskopu na rynek polski, natomiast w ofercie
konkurencyjnej zaoferowano taką samą łyżkę ale dystrybuowaną na rynek niemiecki. Łyżka
dystrybuowana na rynek polski posiada oznaczenie wymagane przez Zamawiającego z obu
stron, natomiast łyżka laryngoskopu zaoferowana przez drugiego wykonawcę posiada
oznaczenie tylko z jednej strony, tylko z tej z której oczekiwał Zamawiający. Ponadto
wykazano, że wyjście światłowodu jest w oferowanej przez Odwołującego łyżce takie jak
oczekiwał tego Zamawiający. Prezentowane na rozprawie stanowisko przez Zamawiającego
iż musiał unieważnić postepowanie bo dokładnie nie wiedział co zostanie mu zaoferowane,
ponieważ Odwołujący nie chciał współpracować przy wyjaśnianiu wątpliwości w tym zakresie
nie znajduje uzasadnienia w stanie sprawy, chociaż formuła narzucania Zamawiającemu
określonych treści mogła budzić uzasadnione zastrzeżenia Zamawiającego.
Odwołujący odpowiedział na wszystkie wezwania Zamawiającego. Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku uzyskania wyjaśnień, bądź ich
nieprawidłowości, ale unieważnił postepowanie uznając jako podstawę nieprawidłowe
opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Nie zakwestionował niezgodności treści
oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. Obaj wykonawcy złożyli oferty na oczekiwany
przedmiot zamówienia, a fakt iż w jednej z ofert łyżka laryngoskopu była opisana z dwóch
stron, a nie tylko z jednej jak tego oczekiwał Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie zostało wykazane Izbie, że
zaoferowany przedmiot zamówienia jest nieodpowiedni. Nie wykazano także z jakiego
powodu zawarta umowa na wykonanie tej części zamówienia miałaby podlegać
unieważnieniu z powodu wady postepowania. Izba nie stwierdziła występowania okoliczności
jakoby występowała w postepowaniu jakakolwiek przesłanka do wystąpienia wady
postepowania i tym samym potrzeby unieważnienia zawartej umowy.
Wada uzasadniająca unieważnienie postępowania we wskazanej części winna tkwić w
samym postępowaniu i jednocześnie winna być wadą istotną i nieusuwalną. To na
Zamawiającym jako wywodzącym skutek z unieważnienia postepowania spoczywał ciężar
udowodnienia, że w tej części zamówienia wystąpiła konkretna wada mającą charakter
nieusuwalny, czego nie uczynił. Hipotetyczne zakładanie możliwości zaoferowania
niewłaściwego przedmiotu nie może być podstawą unieważnienia postepowania i zakładania,
że zawarta w tej sytuacji umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada musi zostać w sposób
jednoznaczny wykazana. Przedstawione przez Zamawiającego niedoskonałości w opisie
przedmiotu zamówienia zdaniem Izby nie miały, ani nie mogą mieć wpływu na wynik
postepowania. Jak wyżej wykazano nie znalazło również potwierdzenia stanowisko
Zamawiającego, iż niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie światłowodu" został
zinterpretowany różnie przez wykonawców, co spowodowało złożenie nieporównywalnych
ofert, z dwoma różnymi produktami. W obu ofertach zaoferowano produkt tego samego
producenta.
Jednocześnie Izba stwierdza, że przedmiotowe orzeczenie nie jest oceną zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ – to Zamawiający oceni w trakcie
ponownego badania i oceny ofert. To orzeczenie jest tylko orzeczeniem stwierdzającym brak
podstaw do uznania, iż postepowanie w wskazanym w odwołaniu zakresie obarczone jest
wadą, która może skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Nie stanowi wady postepowania opis przedmiotu zamówienia, który może spowodować
dostarczenie Zamawiającemu przedmiotu nie odpowiadającego jego oczekiwaniom. Wadę
postepowania może stanowić taki opis przedmiotu zamówienia, który np. czyni dane
zamówienie niewykonalnym.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3 pkt
1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-
298 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Brudnowski w
Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Mazowiecki Szpital Brudnowski
w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – AKSIS
Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk ,
2.2. zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z
o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa na rzecz odwołującego AKSIS
Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk kwotę
18 870,00 (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 752/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8,
03-242 Warszawa, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku, bielizny jednorazowej,
testów paskowych do monitorowania poziomu glikemii oraz dzierżawa glukometrów dla
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o." (nr postępowania: MS B/P
N/57/10/2016). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 223-406147.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 06 kwietnia 2017 roku
poinformował wykonawców o unieważnieniu postepowania w zakresie części 3 zamówienia.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca AKSIS Hurtownia Sprzętu
Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gdańsk, dalej zwany „Odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez bezpodstawne unieważnianie
Postępowania, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle
art. 146 Ustawy, w związku z niewłaściwą oceną wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 09 marca 2017 r.;
2) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ";
3) z racji naruszenia ww. przepisów konsekwentne naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy
poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców, co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania - w tym podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) anulowania czynności unieważnienia postępowania celem jego kontynuowania
zgodnie z przepisami Pzp i celem procedury, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego;
2) dokonania badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty na wstępie wskazał, że powodem wniesienia
niniejszego odwołania jest niezgodne z prawem postępowanie Zamawiającego polegające na
bezprawnym unieważnieniu postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że zdaniem Zamawiającego powodem
takiego jego działania jest nieprawidłowo opisany przedmiot określony w SIWZ, jako element
znaczący i warunkujący złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców
oraz nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (Łyżka do laryngoskopu, światłowodowa,
jednorazowa, typu Mclntosh. Rozmiar 0, 1, 2, 3, 4, 5). Nieodkształcająca się łyżka wykonana
z niemagnetycznego, lekkiego stopu metalu. Kompatybilna z rękojeściami w standardzie ISO
(tzw. Zielona specyfikacja) Profil łyżek identyczny z profilem łyżek wielofazowego użytku.
Mocowanie światłowodu zatopione w tworzywie sztucznym koloru zielonego, ułatwiającego
identyfikację. Wytrzymały zatrzask kulkowy osadzony w metalowej podstawie łyżki,
zapewniający trwałe mocowanie w rękojeści. Światłowód wykonany z polerowanego tworzywa
sztucznego, dający mocne, skupione światło. Światłowód nieosłonięty, doświetlający wnętrze
jamy ustnej i gardło. Wyraźne oznakowanie rozmiaru łyżki, symbol Ce, numer seryjny i
symbol „nie do powtórnego użycia" (przekreślona cyfra 2) naniesione po stronie
wyprowadzenia światłowodu,. Pakowanie folia- folia z oznaczeniem daty ważności, rozmiary
łyżki i symbol „nie do powtórnego użycia" (przekreślona cyfra 2). Zdaniem Zamawiającego,
niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie światłowodu" został zinterpretowany różnie przez
wykonawców, co spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert, z dwoma różnymi
produktami.
W tym zakresie Odwołujący podał, że różnica w interpretacji polega na tym, że to
miejsce, które Zamawiający określił w SIWZ jako „wyprowadzenie światłowodu" Odwołujący
nazywa „wprowadzeniem". Z kolei dla Odwołującego „wyprowadzenie światłowodu" jest to
miejsce przejścia światłowodu na drugą stronę łyżki. Ponadto oceniając zaoferowane przez
obu wykonawców łyżki do laryngoskopii Odwołujący podkreślił, że brak jest podstaw do
stwierdzenia że został zaoferowany przedmiot zamówienia ,którego nie można ze względu na
niezbyt precyzyjny opis ze sobą porównać.
Odnosząc się do czynności unieważnienia postepowania Odwołujący stwierdził, że
okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako wada postępowania, nie są
okolicznościami, do których odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie
mieszczą się w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 ustawy Pzp. W postępowaniu
mamy do czynienia jedynie z niedoskonałością dokumentu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dlatego też brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż
Zamawiający nie wykazał, że różne zinterpretowanie niejednoznacznego zapisu:
„wyprowadzenie światłowodu" przez poszczególnych wykonawców, skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, pomimo że przepis art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp wymaga wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą a
niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego wskazał jedynie na ewentualny skutek nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia jakim jest złożenie przed dwóch wykonawców nieporównywalnych ofert, z dwoma
różnymi produktami.
Fakt, że łyżka zaoferowana przez Odwołującego miała dodatkowe – podwójne
oznaczenie nie może uzasadniać twierdzenia iż doszło do eliminacji z postępowania kręgu
wykonawców, którzy do zamówienia winni być dopuszczeni. Zdaniem Odwołującego
dodatkowe oznakowanie nie wpływa w żaden sposób na funkcjonalność zaoferowanego
przez Odwołującego produktu czy jego właściwości. Należy podkreślić, że obie oferty pod tym
względem spełniają wymagania Zamawiającego - w obu oznaczenie znajduje się w miejscu
wymaganym przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Ponadto uzasadniając zarzut drugi podkreślił, że nie ma mowy o nieporównywalności
złożonych ofert, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że jaki konkretnie wpływ na
wycenę oferty, miało dokonanie przez wykonawców odmiennej interpretacji zapisu
„wyprowadzenie światłowodu". Skoro cena jaką zaoferował Odwołujący za łyżki do
laryngoskopu z dwoma oznaczeniami jest bardziej konkurencyjna od oferty drugiego z
wykonawców, którego produkt posiada jedynie jedno oznaczenie, można przyjąć, iż powyżej
opisana niejednoznaczność nie miała istotnego wpływ na wycenę jego oferty, ani też na inne
parametry stanowiące kryteria oceny ofert. Podkreślił, że nie sposób zgodzić się także z
twierdzeniem Zamawiającego, iż w tym postępowaniu doszło do złożenia dwóch różnych
produktów ponieważ Odwołujący, jak i drugi wykonawca zaoferowali ten sam produkt
pochodzący od producenta firmy SG Manufacturers, przy czym produkt konkurencji
oznakowywany jest przez niemieckiego dystrybutora - firmę Dahlhausen.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego. Podał, że po złożeniu przez Wykonawców ofert Zamawiający powziął
wątpliwości co do treści złożonych ofert przez Wykonawców w części 3 w zakresie
naniesienia informacji, których wymagał Zamawiający na łyżce. W tej sytuacji Zamawiający
zwrócił się w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie tych
wątpliwości. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego i załączył zdjęcie jednej z zaoferowanych łyżek
od strony wyprowadzenia światłowodu. Na podstawie tego zdjęcia Zamawiający powziął
wątpliwość, co do rozumienia pojęć i prawidłowości oznakowania łyżki. Powyższe wątpliwości
znajdują potwierdzenie również w samym odwołaniu w zakresie rozumienia pojęć
„wprowadzenie” i „wyprowadzenie” światłowodu. „Wprowadzenie” zgodnie z definicją zawartą
w słowniku języka polskiego oznacza zacząć coś, a „wyprowadzenie” oznacza wyjście skądś.
W przypadku światłowodu przy łyżce laryngoskopu, jego wprowadzenie ma miejsce przy
rękojeści laryngoskopu, która jest źródłem światła, natomiast wyprowadzenie jest na łyżce i
doświetla jamę ustną i tor oddechowy do wysokości nagłośni strun głosowych, a w idealnych
warunkach oddechowych również fragmentu krtani. Natomiast Odwołujący rozumie te pojęcia
odwrotnie. Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że jest to wynikiem nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia. Poważne wątpliwości Zamawiającego budziły także wyjaśnienia
Odwołującego, który w piśmie z dnia 2 marca 2017 r. informował tylko o oznaczeniu z jednej
strony łyżki, natomiast dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2017 r., poinformował również o
oznaczeniu z drugiej strony.
Zdaniem Zamawiającego nie znajduje tutaj zastosowania zasada, że wszelkie
niejasności SIWZ winny być interpretowane na korzyść wykonawców, gdyż zapis w opisie
przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiającego był precyzyjny i jeden z Wykonawców
rozumiał go jak Zamawiający, a wątpliwości co do jego jednoznaczności pojawiły się dopiero
na etapie badania i oceny złożonych ofert w zakresie oznakowania łyżki (strony, na której to
oznakowanie znajduje się). Udzielenie zamówienia w tym przypadku mogłoby spowodować
brak osiągnięcia celu, dla którego zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający uznał, że biorąc pod uwagę niejednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia, to taki opis mógł wprowadzić Wykonawców w błąd i mogli zaoferować łyżkę,
która nie spełnia wymagań Zamawiającego lub spełnia je w niepełnym zakresie (materiał
niemagnetyczny, możliwy do użycia przy rezonansie magnetycznym). Po przeprowadzonych
wyjaśnieniach okazało się, że zapis „wyprowadzenia światłowodu” jest rozumiany
niejednoznaczne i został zinterpretowany różnie przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co spowodowało złożenie
nieporównywalnych ofert z dwoma różnymi produktami. Ten zapis – zdaniem Zamawiającego
powinien zostać doprecyzowany przez Zamawiającego przed ogłoszeniem kolejnego
zamówienia o tym przedmiocie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
nieprzekazania jego kopii Zamawiającemu. Z prezentowanego przez Zamawiającego
stanowiska wynikało, że otrzymał on kopię odwołania lecz nie otrzymał wskazanych w nim
załączników. Izba ustaliła iż tymi załącznikami przesłanymi do KIO, a nieprzesłanych
Zamawiającemu był: dowód uiszczenia wpisu od odwołania, pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej odwołanie oraz odpis z KRS.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp: "Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu…”. Izba biorąc pod uwagę zawarte w
załącznikach do odwołania treści uznała, że Odwołujący (po części nieudolnie) wypełnił
obowiązek przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, ponieważ cała treść merytoryczna
odwołania została zawarta w treści odwołania. Treść brakujących załączników w żaden
sposób nie miała wpływu na możliwość poznania przez Zamawiającego argumentacji
odwołania. Załączniki te nie stanowiły elementu merytorycznej treści odwołania. Natomiast
załączniki, które zawierają treści merytoryczne, należy traktować jak wskazanie "okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności" i muszą być one do kopii odwołania dołączone, tutaj taka
sytuacja nie wystąpiła.
Na wstępie rozpatrywania zarzutów, które w zasadzie dotyczą jednej kwestii, tj.
wystąpienia możliwości w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do umorzenia
postępowania, wskazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności
dokonane w postępowaniu przez zamawiającego. Przesłanki unieważnienia postępowania
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności
faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym. Wykładnia ścieśniająca jest
odwrotnością wykładni rozszerzającej i nakazuje rozumieć dany przepis dokładnie tak samo,
jak poddany wykładni językowej.
Z treścią tego przepisu koresponduje art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, który upoważnia
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zmawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada postepowania to każda niedająca się usunąć wada skutkująca
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. Tym samym zasadnym jest przyjęcie stanowiska, że nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot
zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie
stanowi wady postepowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie
tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy
prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o
to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się
zawarcie ważnej umowy.
Przechodząc do oceny stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowym
postepowaniu, który zdaniem Zamawiającego uzasadniał unieważnienie postepowania Izba
stwierdza, że w przedmiotowym stanie postępowania nie wystąpiła zarówno wada
postepowania jak i okoliczności uzasadniające twierdzenie, że może być brak możliwości
zawarcia ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia na ten
przedmiot.
Oceniając sytuację wskazaną Izbie w materiale dowodowym zauważyć należy, iż
Zamawiający unieważnił postepowanie w części trzeciej zamówienia nie z powodu iż uzyskał
pewność co do występowania wady postepowania, lecz czynność ta została podjęta niejako z
ostrożności co do możliwości jej wystąpienia. Znajduje to uzasadnienie chociażby w
stanowisku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający
podaje, że „Brak doprecyzowania przedmiotu zamówienia powoduje, że dostarczona łyżka
może nie mieć wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności.(…) Udzielenie zamówienia
w tym przypadku mogłoby spowodować brak osiągnięcia celu, dla którego zostało
przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia.”. Z powyższego jednoznacznie
wynika, że Zamawiający nie stwierdza wady postepowania, ale z ostrożności zakłada
możliwość jej wystąpienia.
W trakcie rozprawy ustalono w oparciu o twierdzenie odwołującego i brak
zaprzeczenia tego faktu przez Zamawiającego, że obaj wykonawcy składający oferty
zaoferowali ten sam przedmiot zamówienia – pochodzący od tego samego producenta.
Odwołujący jest dystrybutorem łyżki laryngoskopu na rynek polski, natomiast w ofercie
konkurencyjnej zaoferowano taką samą łyżkę ale dystrybuowaną na rynek niemiecki. Łyżka
dystrybuowana na rynek polski posiada oznaczenie wymagane przez Zamawiającego z obu
stron, natomiast łyżka laryngoskopu zaoferowana przez drugiego wykonawcę posiada
oznaczenie tylko z jednej strony, tylko z tej z której oczekiwał Zamawiający. Ponadto
wykazano, że wyjście światłowodu jest w oferowanej przez Odwołującego łyżce takie jak
oczekiwał tego Zamawiający. Prezentowane na rozprawie stanowisko przez Zamawiającego
iż musiał unieważnić postepowanie bo dokładnie nie wiedział co zostanie mu zaoferowane,
ponieważ Odwołujący nie chciał współpracować przy wyjaśnianiu wątpliwości w tym zakresie
nie znajduje uzasadnienia w stanie sprawy, chociaż formuła narzucania Zamawiającemu
określonych treści mogła budzić uzasadnione zastrzeżenia Zamawiającego.
Odwołujący odpowiedział na wszystkie wezwania Zamawiającego. Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku uzyskania wyjaśnień, bądź ich
nieprawidłowości, ale unieważnił postepowanie uznając jako podstawę nieprawidłowe
opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Nie zakwestionował niezgodności treści
oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. Obaj wykonawcy złożyli oferty na oczekiwany
przedmiot zamówienia, a fakt iż w jednej z ofert łyżka laryngoskopu była opisana z dwóch
stron, a nie tylko z jednej jak tego oczekiwał Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie zostało wykazane Izbie, że
zaoferowany przedmiot zamówienia jest nieodpowiedni. Nie wykazano także z jakiego
powodu zawarta umowa na wykonanie tej części zamówienia miałaby podlegać
unieważnieniu z powodu wady postepowania. Izba nie stwierdziła występowania okoliczności
jakoby występowała w postepowaniu jakakolwiek przesłanka do wystąpienia wady
postepowania i tym samym potrzeby unieważnienia zawartej umowy.
Wada uzasadniająca unieważnienie postępowania we wskazanej części winna tkwić w
samym postępowaniu i jednocześnie winna być wadą istotną i nieusuwalną. To na
Zamawiającym jako wywodzącym skutek z unieważnienia postepowania spoczywał ciężar
udowodnienia, że w tej części zamówienia wystąpiła konkretna wada mającą charakter
nieusuwalny, czego nie uczynił. Hipotetyczne zakładanie możliwości zaoferowania
niewłaściwego przedmiotu nie może być podstawą unieważnienia postepowania i zakładania,
że zawarta w tej sytuacji umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada musi zostać w sposób
jednoznaczny wykazana. Przedstawione przez Zamawiającego niedoskonałości w opisie
przedmiotu zamówienia zdaniem Izby nie miały, ani nie mogą mieć wpływu na wynik
postepowania. Jak wyżej wykazano nie znalazło również potwierdzenia stanowisko
Zamawiającego, iż niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie światłowodu" został
zinterpretowany różnie przez wykonawców, co spowodowało złożenie nieporównywalnych
ofert, z dwoma różnymi produktami. W obu ofertach zaoferowano produkt tego samego
producenta.
Jednocześnie Izba stwierdza, że przedmiotowe orzeczenie nie jest oceną zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ – to Zamawiający oceni w trakcie
ponownego badania i oceny ofert. To orzeczenie jest tylko orzeczeniem stwierdzającym brak
podstaw do uznania, iż postepowanie w wskazanym w odwołaniu zakresie obarczone jest
wadą, która może skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Nie stanowi wady postepowania opis przedmiotu zamówienia, który może spowodować
dostarczenie Zamawiającemu przedmiotu nie odpowiadającego jego oczekiwaniom. Wadę
postepowania może stanowić taki opis przedmiotu zamówienia, który np. czyni dane
zamówienie niewykonalnym.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3 pkt
1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………