KIO 865/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 865/17
WYROK
z dnia 18 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 maja 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę C. S.A. z
siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr … im. N. B. U. M.
w Ł. z siedzibą w Ł.,
przy udziale wykonawcy G. R. S.A. z siedzibą w Z., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę C. S.A. z siedzibą w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę C. S.A.
z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy C. S.A. z siedzibą w K. na rzecz zamawiającego -
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego nr … im. N. B. U. M. w Ł. z siedzibą w Ł. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 865/17
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr …
im. N. B. U. M. w Ł. z siedzibą w Ł. (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”), na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pt. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i
dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu o numerze …. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2017 r.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. wykonawca C. S.A. z siedzibą w K. (dalej: „C.” lub
„Odwołujący”) został powiadomiony przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
za którą została uznana oferta wykonawcy G. R. S.A. z siedzibą w Z. (dalej: „G.” lub
„Przystępujący”).
W dniu 28 kwietnia 2017 r. wykonawca C. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy G. do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
2. badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę G.,
3. wyborze oferty złożonej przez wykonawcę G. jako oferty najkorzystniejszej,
4. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca
nie złoży wyjaśnień, dotyczących ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że ofertą tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy G. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że
zaoferowaną przez tego wykonawcę cena i wszystkie okoliczności sprawy budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przez tego wykonawcę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz zgodnie
z wymaganiami wynikającymi ż odrębnych przepisów;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzanie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców i zaniechanie podjęcia czynności w stosunku do
wykonawcy G., mających na celu wyjaśnienie zaoferowanej ceny, w sytuacji gdy w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien powziąć istotne wątpliwości
co do możliwości wykonania przez wykonawcę zamówienia zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) za
zaoferowaną cenę;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień dotyczących ceny lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− unieważnienia czynności oceny ofert;
− dokonania czynności wezwania wykonawcy G. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
− dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy G.;
− ewentualnie, w sytuacji gdy zaistnieją do tego przesłanki - tj. w przypadku nie złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenia oferty wykonawcy G. na
podstawie art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca C. wyjaśniał, że wszystkie okoliczności
faktyczne, w tym w szczególności wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz wymogi
przepisów prawa dotyczące kosztów zatrudnienia - wskazują, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę G. nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
wziął pod uwagę istnienia obiektywnych podstaw do zwrócenia się do wykonawcy G. o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny przez
wykonawcę i zaniechał obowiązku, który w okolicznościach tej konkretnie sprawy na
Zamawiającym spoczywał.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający określił w treści SIWZ istotne elementy
kosztotwórcze niezbędne do wykonania zamówienia, które winien był uwzględnić każdy
wykonawca kalkulując cenę ofertową.
I. Koszt - "Wsad do kotła"
Zgodnie z zapisami rozdziału II pkt 11 ppkt j) SIWZ "wartość artykułów użytych cło
przygotowania jednej diety – tzn., „ wsad do kotła” nie może być mniejszy niż 60% stawki
żywieniowej", co w przypadku oferty wykonawcy G., stanowi kwotę 7,17 zł netto za jeden
posiłek ceny po przeliczeniu (11,95 zł x min. 60% = 7,17 zł netto).
II. Koszt -"Obsada Osobowa - na terenie Zamawiającego dystrybucja”
W rozdziale II pkt 18 SIWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający zastrzega sobie prawo
do zatrudnienia odpowiedniej ilości osób do wydawania posiłków na poszczególne oddziały
kliniczne (10 osób na obie zmiany plus jedna osoba zatrudniona na 8 godzin dziennie do
pomocy w trakcie urlopów i zwolnień lekarskich, dni wolnych); osób kompetentnych znających
się na wykonywanej pracy. Wymagamy, by pracownik był podporządkowany jednemu
oddziałowi klinicznemu.
W rozdziale II pkt 42 SIWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga, aby osoby,
które będą wykonywały u Wykonawcy i/lub Podwykonawców czynności w zakresie
przygotowania i dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu były zatrudnione
na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący podał, że w SIWZ Rozdz. II pkt 36 Zamawiający wskazał 13 oddziałów
klinicznych.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego średniomiesięczne koszty
pracowników kształtują się następująco:
1 osoba na 1 oddział kliniczny oddziałów klinicznych mamy 13 = 13 osób
13 osób x 5 godzin ( 5 wydań -1 wydanie: średnio 1 godzina) = 65 godzin
65 godzin x 30,5= 1982,5 godzin/168 = 11,8 etatów
dodatkowo 1 etat zgodnie z wymaganiami SIWZ rozdział II pkt 18
W przeliczeniu na cenę osobodnia:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
30 720,00 zł/7000= 4,39 zł
Odwołujący twierdził, że powyższe koszty dotyczą jedynie pracowników wydających
pacjentom posiłki w szpitalu oraz koordynatora usługi. Dodatkowo w kosztach usługi należy
również uwzględnić innych pracowników, którzy będą zatrudnieni przy realizacji usługi np.
dietetyka , kucharzy, pomoce kuchenne.
III. Koszt dzierżawy oraz mediów
Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt 26: Zamawiający deklaruje gotowość
dzierżawy pomieszczeń i posiadanych urządzeń kuchennych. Pomieszczenia kuchenne
obejmują około 112,88 m2 (ilość m2 do wynajmu do uzgodnienia z Zamawiającym wg potrzeb
Wynajmującego). Cena za 1 m2 wynajmującej powierzchni wynosi 25zł/m2”.
Biorąc pod uwagę powyższe zapisy średniomiesięczne koszty dzierżawy wynoszą:
112,88 m2x 25,00 zł = 2.822,00 zł
Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział II pkt 27: „Rozliczenie zużycia energii elektrycznej i
wody będzie następować po comiesięcznym odczycie liczników (podlicznik energii
elektrycznej i podlicznik cieplej i zimnej wody) w oparciu o wystawioną przez Wynajmującego
refakturą faktury sprzedawców energii, wody i podmiotu odprowadzającego ścieki w terminie
14 dni od daty otrzymania przez Najemcę refaktury”
Uwzględniając dotychczasowe zużycie wody i energii elektrycznej na podstawie
wystawionych przez Zamawiającego (Wynajmującego) na rzecz Odwołującego (Najemcy)
refaktur, średniomiesięczne koszty mediów, wynoszą około: 871,00 zł netto, co w przeliczeniu
na cenę osobodnia wynosi:
Ilość osobodni w miesiącu = 7000
(2822,00 + 871,00 zł)/7000 = 0,53 zł
IV. Koszt transportu
Zgodnie z zapisami rozdziału II pkt 28 SIWZ Zamawiający określił: „Wykonawca
zobowiązany jest, aby transport posiłków do siedziby Zamawiającego odbywał się
specjalistycznym transportem samochodowym w pojemnikach termoizolacyjnych, termosach i
innych szczelnie zamykanych pojemnikach dopuszczonych do kontaktu z żywnością od
kuchni. Wykonawcy do wyznaczonego przez Zamawiającego pomieszczenia
dystrybucyjnego”.
Odwołujący twierdził, że na koszt transportu składa się z kilku czynników. Podstawowy
czynnik to paliwo, kurs 3 x dziennie x 33,4 w dwie strony z kuchni Wykonawcy G., tj. około
3.056,1 km miesięcznie. Średnie spalanie samochodu transportowego wynosi 15 l/100 km,
gdzie 1 litr paliwa kosztuje 3,90 zł, Miesięczny koszt paliwa wyniesie zatem około 1.787,82 zł.
Z uwagi na metraż obiektu Zamawiającego auto transportowe musi wozić posiłki tylko i
wyłącznie dla tego Zamawiającego, w związku z tym praca kierowcy dostarczającego posiłki
wynosi minimum 9 godzin (pierwszy posiłek 7:30-ostatani 17:30)
9 godzin x 13,00 zł x 30,5 dnia = 3.568,50 zł netto
Całkowity koszt transportu posiłków do. Zamawiającego wynosi; 1.787,82 zł paliwo +
3.568,50 zł koszt pracownika = 5.356,32 zł netto
Co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
5 356,32 zł/7000= 0,77 zł
V. Koszt środków czystości i jednorazówek
W świetle rozdziału II pkt 5 SIWZ: „Wykonawca świadczący usługę zobowiązuje się do
starannego wykonania usług, będących przedmiotem umowy przy użyciu własnego sprzętu i
środków czystości (środków czyszczących i dezynfekcyjnych) atestowanych, nieszkodliwych
dla środowiska i ludzi, a w szczególności zabezpieczających przed powstawaniem zakażeń i
uczuleń oraz innych chorób w tym w szczególności: WZW”. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział
II pkt 9 Zamawiający wymaga „naczyń jednorazowego użytku do podgrzewania w kuchenkach
mikrofalowych dla pacjentów Stacji Dializ, OKAiIT, oraz dla pacjentów przebywających na
badaniach lekarskich, i pacjentów zakażonych - (około 20 zestawów na śniadanie, obiad i
kolacje - dziennie)”.
Koszt środków czystości użytych tylko na terenie Zamawiającego do utrzymania
czystości oraz pracy zmywarko-wyparzarek, a także koszt naczyń jednorazowych wynosi
średnio ok. 650 zł, co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi.:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
650,00 zł/7000=0,09 zł
Podsumowując –zdaniem odwołującego - powyższe wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w treści SiWZ generują następującą wartość w cenie osobodnia
wykonawcy G.:
1. „Wsad do kotła” 7,17 zł
2. „Obsada osobowa” 4,39 zł
3. Dzierżawa i media 0,53 zł
4. Transport 0,77 zł
5. Środki czystości i jednorazówki 0,09 zł
Minimalny koszt realizacji zamówienia 12,95 zł
Cena oferty wykonawcy G. 11,95 zł
Różnica 0,37 zł
Zdaniem Odwołującego minimalne koszty wykonania zamówienia w okresie 48
miesięcy wynoszą: 12;95 zł netto x 84 000 osobodni w ciągu roku x 4 lata = 4 351200,00 zł
netto, co stanowi kwotę, wyższą od wartości netto oferty wykonawcy G. o 313075,20 zł.
W ocenie Odwołującego wykonawca G. w ogóle nie uwzględnił następujących kosztów
realizacji usługi:
Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt 3: "Przygotowanie posiłków ma mieć miejsce
poza terenem Szpitala, maksymalnie 50 km od naszego Szpitala” - koszty produkcyjne na
kuchni Wykonawcy to zwiększone zużycie mediów, środków czystości, koszty gospodarki
odpadami na kuchni i inne związane z pracą kuchni przy produkcji posiłków, a przede
wszystkim koszty personalne pracowników danej jednostki w tym dietetyków, technologów,
magazynierów, kucharzy, pomoce kuchenne.
Wykonawca G. nie uwzględnił, również w treści oferty kosztów wymaganego przez
Zamawiającego sprzętu. Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział VI pkt 1.2 wymagany sprzęt to:
lodówki - 2 szt.; wózki kelnerskie długie- 5 szt.; regały metalowe - 2 szt.; wyparzarki - 2 szt.;
mikrofale -5 szt.; suszarki na talerze, talerze płaskie i głębokie do wydawania posiłków; kubki
jednorazowe na napoje; pojemniki plastikowe na pieczywo, podesty plastikowe pod termosy
ze styropianu- 5 szt.; sztuczce jednorazowe; pojemniki do mikrofali na zupę; szafki do. szatni
w ilości 12 szt.; opakowania jednorazowe ze styropianu, blender, czajnik - 2 szt., telefon
służbowy - 2 szt., odzież ochronna + buty dla pracowników, beczki plastikowe z przykry wami
na odpady - 3 szt.; itp.
Po przeliczeniu kosztów wynikających z przedstawionych przez Zamawiającego w
SIWZ warunków realizacji przedmiotu zamówienia, w ocenie wykonawcy C., nie jest możliwe
należyte jego wykonanie za cenę zaoferowaną, przez wykonawcę G. a wskazane warunki
cenowe nie pozwalają na pokrycie kosztów, nawet przy zastosowaniu najbardziej daleko
posuniętych oszczędności ani na osiągniecie nawet minimalnego zysku. Gdyby Zamawiający
prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy i wziął pod uwagę, wszystkie składniki kosztotwórcze
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, winien wezwać wykonawcę, do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczącej wyliczenia ceny.
W ocenie odwołującego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia
dowodów jest tym bardziej uzasadnione, że obecnie Zamawiający płaci za wykonanie
przedmiotowej usługi 14,06 złotych brutto za 1 osobodzień (śniadanie, II śniadanie, obiad,
podwieczorek, kolacja) oraz 4,17 złotych brutto za posiłki regeneracyjne (vide: odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 4 do SIWZ z dnia 28 marca 2017 roku). Zdaniem Odwołującego
Zamawiający winien powziąć wątpliwości w oparciu o aktualną wysokość wynagrodzenia
uiszczanego z tytułu wykonywania przedmiotowej usługi, co do ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę G.
W opinii Odwołującego należy podkreślić, że cena wykonawcy G. jest o 12,23% niższa
od ceny kolejnego wykonawcy, który zaoferował cenę najniższą! aż o 33,84 % niższa od ceny
wykonawcy, który zaoferował cenę najwyższą. Cena Wykonawcy jest o 15,60 % niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich Wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Powyższe różnice cenowe przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy bezsprzecznie
wymagały zastosowania przez Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Odwołującego wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia
zgodnie z treścią SIWZ. Do takiego wniosku powinien dojść również Szpital.
W opinii Odwołującego Zamawiający, zdając sobie sprawę z wymogów SIWZ oraz
analizując cenę zaoferowaną przez Wykonawcę w tym postępowaniu, powinien powziąć
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ za zaoferowaną cenę. Zamawiający, w tych szczególnych
okolicznościach, winien był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny przez wykonawcę. Zamawiający zaniechał
wystosowania do wykonawcy takiego wezwania i dokonał oceny wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, bez przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, zdaniem Odwołującego
naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 2 maja 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy G. wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 17 maja 2017 r. ze strony Zamawiającego - w formie faksu - do Izby wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie. W toku
rozprawy pismo procesowe złożył również Przystępujący.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy G.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny nie
potwierdził się.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający oceniał oferty trzech wykonawców, które w
terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły i opiewały na następujące kwoty brutto:
1. C. - 4 894 732,80 zł.
2. G. - 4 361 174,78 zł.
3. I. C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W. - 5 072 772,10 zł.
W załączniku nr 1A do SIWZ w kolumnie 1 osobodzień netto wykonawcy podali
następujące kwoty:
1. C. - 13,42 zł
2. G. - 11,95 zł
3. I.C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W. - 13,90 zł.
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia wyniosła 4 416 781,78 zł netto.
Natomiast kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 4 770 124,31 zł brutto.
W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania popełni błąd w zakresie
ilości oddziałów klinicznych podając liczbę 13 zamiast 14. W związku z tym zmianie uległy
także pewne wyliczenia podane przez Odwołującego.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy
uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast według art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy
i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też
terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1
pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX
Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […].
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a
wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w
wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w K. w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia
2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną
zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego
wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w
jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w
opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny
od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest
skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza
badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w
tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji,
gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości
zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie
Zamawiającego.
W opisanym powyżej stanie faktycznym sprawy Izba po zbadaniu całokształtu
materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności,
powodujących wypełnieniem się przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny
skutkować koniecznością wezwania wykonawcy G. do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Strony były zgodne co do tego, że w ramach rozpoznawanego postępowania nie
wystąpiły okoliczności, skutkujące koniecznością zastosowania przez Zamawiającego
obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w ich
ofertach ceny rażąco niskiej.
Przeprowadzona analiza porównawcza prowadzi do wniosku, że cena ofertowa
wykonawcy G. różni się od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek o
408 946,53 zł co stanowi ok. 12% jej wartości. Ponadto Cena oferty G. jest mniejsza od ww.
wartości jedynie o 8,6%.
Podkreślenia również wymaga, że wartości ofert, złożonych w postępowaniu są do
siebie zbliżone, gdyż cena oferty G. różni się od ceny oferty C. o ok. 11%. Ponadto cena oferty
Przystępującego jest mniejsza od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (5 041 462,71 zł)
jedynie o ok. 13,5%. W ocenie Izby powyższe wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa
wykonawcy G. odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że różnice w cenach oferowanych przez
wykonawców wskazanych powyżej należy traktować jako najzupełniej naturalne zjawisko
występowania konkurencji w określonej branży. W związku z tym, Izba uznała za słuszne i
prawidłowe działanie Zamawiającego, który przyjął, że przedstawione przez wykonawcę G.
cena ofertowa nie odbiega w sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy ją
uznać za realną i umożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
specyfikacji.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że na treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Zatem skierowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp rodzi dla wykonawcy daleko idące konsekwencję w zakresie ciężaru dowodu, polegające
na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do złożenia wyjaśnień jest
zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec
tego w ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być
dokonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności” ale powinna opierać się na
wystąpieniu okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego na rozprawie, z którego
wynikało, że minimalna stawka za osobodzień powinna wynosić netto:14,05 zł (I wariant) bądź
też 18,67 zł (II wariant). Przede wszystkim przeczy temu już treść oferty Odwołującego, który
w załączniku nr 1A do SIWZ, złożonym wraz z ofertą zaoferował stawkę za osobodzień,
wynoszącą 13,42 zł netto, a więc poniżej wartości powołanych powyżej. Po drugie
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje odzwierciedlają jedynie sytuację, poziom cen i
warunków handlowych, przypisanych Odwołującemu, a które dla wykonawcy G. mogą być
odmienne. W tym zakresie należy odwołać się chociażby do wyjaśnień Przystępującego w
zakresie korzystania przez wykonawcę G. z dofinansowania z Urzędu Pracy, czy też
możliwości łączenia transportów z uwagi na świadczenie usług dla podmiotów, znajdujących
się w bardzo bliskim sąsiedztwie Szpitala. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, a nawet
nie uprawdopodobnił, że w stawka za osobodzień zaproponowana przez Przystępującego na
poziomie 11,95 zł netto jest stawką, która nie gwarantuje w sposób należyty realizacji
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, jak w przypadku całkowitej kwoty za realizację zamówienia Izba uznała, że
stawki za jeden osobodzień zaoferowane przez wykonawców, w tym również przez
Przystępującego, są stawkami do siebie bardzo zbliżonymi, co uprawdopodabnia ich rynkowy
charakter.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W konsekwencji Izba
nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zaniechanie podjęcia
czynności w stosunku do wykonawcy G., mających na celu wyjaśnienie zaoferowanej ceny.
Tym samym za bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
G.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
WYROK
z dnia 18 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 maja 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę C. S.A. z
siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr … im. N. B. U. M.
w Ł. z siedzibą w Ł.,
przy udziale wykonawcy G. R. S.A. z siedzibą w Z., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę C. S.A. z siedzibą w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę C. S.A.
z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy C. S.A. z siedzibą w K. na rzecz zamawiającego -
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego nr … im. N. B. U. M. w Ł. z siedzibą w Ł. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 865/17
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr …
im. N. B. U. M. w Ł. z siedzibą w Ł. (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”), na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pt. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i
dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu o numerze …. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2017 r.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. wykonawca C. S.A. z siedzibą w K. (dalej: „C.” lub
„Odwołujący”) został powiadomiony przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
za którą została uznana oferta wykonawcy G. R. S.A. z siedzibą w Z. (dalej: „G.” lub
„Przystępujący”).
W dniu 28 kwietnia 2017 r. wykonawca C. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy G. do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
2. badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę G.,
3. wyborze oferty złożonej przez wykonawcę G. jako oferty najkorzystniejszej,
4. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca
nie złoży wyjaśnień, dotyczących ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że ofertą tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy G. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że
zaoferowaną przez tego wykonawcę cena i wszystkie okoliczności sprawy budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przez tego wykonawcę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz zgodnie
z wymaganiami wynikającymi ż odrębnych przepisów;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzanie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców i zaniechanie podjęcia czynności w stosunku do
wykonawcy G., mających na celu wyjaśnienie zaoferowanej ceny, w sytuacji gdy w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien powziąć istotne wątpliwości
co do możliwości wykonania przez wykonawcę zamówienia zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) za
zaoferowaną cenę;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień dotyczących ceny lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− unieważnienia czynności oceny ofert;
− dokonania czynności wezwania wykonawcy G. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
− dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy G.;
− ewentualnie, w sytuacji gdy zaistnieją do tego przesłanki - tj. w przypadku nie złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenia oferty wykonawcy G. na
podstawie art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca C. wyjaśniał, że wszystkie okoliczności
faktyczne, w tym w szczególności wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz wymogi
przepisów prawa dotyczące kosztów zatrudnienia - wskazują, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę G. nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
wziął pod uwagę istnienia obiektywnych podstaw do zwrócenia się do wykonawcy G. o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny przez
wykonawcę i zaniechał obowiązku, który w okolicznościach tej konkretnie sprawy na
Zamawiającym spoczywał.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający określił w treści SIWZ istotne elementy
kosztotwórcze niezbędne do wykonania zamówienia, które winien był uwzględnić każdy
wykonawca kalkulując cenę ofertową.
I. Koszt - "Wsad do kotła"
Zgodnie z zapisami rozdziału II pkt 11 ppkt j) SIWZ "wartość artykułów użytych cło
przygotowania jednej diety – tzn., „ wsad do kotła” nie może być mniejszy niż 60% stawki
żywieniowej", co w przypadku oferty wykonawcy G., stanowi kwotę 7,17 zł netto za jeden
posiłek ceny po przeliczeniu (11,95 zł x min. 60% = 7,17 zł netto).
II. Koszt -"Obsada Osobowa - na terenie Zamawiającego dystrybucja”
W rozdziale II pkt 18 SIWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający zastrzega sobie prawo
do zatrudnienia odpowiedniej ilości osób do wydawania posiłków na poszczególne oddziały
kliniczne (10 osób na obie zmiany plus jedna osoba zatrudniona na 8 godzin dziennie do
pomocy w trakcie urlopów i zwolnień lekarskich, dni wolnych); osób kompetentnych znających
się na wykonywanej pracy. Wymagamy, by pracownik był podporządkowany jednemu
oddziałowi klinicznemu.
W rozdziale II pkt 42 SIWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga, aby osoby,
które będą wykonywały u Wykonawcy i/lub Podwykonawców czynności w zakresie
przygotowania i dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu były zatrudnione
na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący podał, że w SIWZ Rozdz. II pkt 36 Zamawiający wskazał 13 oddziałów
klinicznych.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego średniomiesięczne koszty
pracowników kształtują się następująco:
1 osoba na 1 oddział kliniczny oddziałów klinicznych mamy 13 = 13 osób
13 osób x 5 godzin ( 5 wydań -1 wydanie: średnio 1 godzina) = 65 godzin
65 godzin x 30,5= 1982,5 godzin/168 = 11,8 etatów
dodatkowo 1 etat zgodnie z wymaganiami SIWZ rozdział II pkt 18
W przeliczeniu na cenę osobodnia:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
30 720,00 zł/7000= 4,39 zł
Odwołujący twierdził, że powyższe koszty dotyczą jedynie pracowników wydających
pacjentom posiłki w szpitalu oraz koordynatora usługi. Dodatkowo w kosztach usługi należy
również uwzględnić innych pracowników, którzy będą zatrudnieni przy realizacji usługi np.
dietetyka , kucharzy, pomoce kuchenne.
III. Koszt dzierżawy oraz mediów
Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt 26: Zamawiający deklaruje gotowość
dzierżawy pomieszczeń i posiadanych urządzeń kuchennych. Pomieszczenia kuchenne
obejmują około 112,88 m2 (ilość m2 do wynajmu do uzgodnienia z Zamawiającym wg potrzeb
Wynajmującego). Cena za 1 m2 wynajmującej powierzchni wynosi 25zł/m2”.
Biorąc pod uwagę powyższe zapisy średniomiesięczne koszty dzierżawy wynoszą:
112,88 m2x 25,00 zł = 2.822,00 zł
Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział II pkt 27: „Rozliczenie zużycia energii elektrycznej i
wody będzie następować po comiesięcznym odczycie liczników (podlicznik energii
elektrycznej i podlicznik cieplej i zimnej wody) w oparciu o wystawioną przez Wynajmującego
refakturą faktury sprzedawców energii, wody i podmiotu odprowadzającego ścieki w terminie
14 dni od daty otrzymania przez Najemcę refaktury”
Uwzględniając dotychczasowe zużycie wody i energii elektrycznej na podstawie
wystawionych przez Zamawiającego (Wynajmującego) na rzecz Odwołującego (Najemcy)
refaktur, średniomiesięczne koszty mediów, wynoszą około: 871,00 zł netto, co w przeliczeniu
na cenę osobodnia wynosi:
Ilość osobodni w miesiącu = 7000
(2822,00 + 871,00 zł)/7000 = 0,53 zł
IV. Koszt transportu
Zgodnie z zapisami rozdziału II pkt 28 SIWZ Zamawiający określił: „Wykonawca
zobowiązany jest, aby transport posiłków do siedziby Zamawiającego odbywał się
specjalistycznym transportem samochodowym w pojemnikach termoizolacyjnych, termosach i
innych szczelnie zamykanych pojemnikach dopuszczonych do kontaktu z żywnością od
kuchni. Wykonawcy do wyznaczonego przez Zamawiającego pomieszczenia
dystrybucyjnego”.
Odwołujący twierdził, że na koszt transportu składa się z kilku czynników. Podstawowy
czynnik to paliwo, kurs 3 x dziennie x 33,4 w dwie strony z kuchni Wykonawcy G., tj. około
3.056,1 km miesięcznie. Średnie spalanie samochodu transportowego wynosi 15 l/100 km,
gdzie 1 litr paliwa kosztuje 3,90 zł, Miesięczny koszt paliwa wyniesie zatem około 1.787,82 zł.
Z uwagi na metraż obiektu Zamawiającego auto transportowe musi wozić posiłki tylko i
wyłącznie dla tego Zamawiającego, w związku z tym praca kierowcy dostarczającego posiłki
wynosi minimum 9 godzin (pierwszy posiłek 7:30-ostatani 17:30)
9 godzin x 13,00 zł x 30,5 dnia = 3.568,50 zł netto
Całkowity koszt transportu posiłków do. Zamawiającego wynosi; 1.787,82 zł paliwo +
3.568,50 zł koszt pracownika = 5.356,32 zł netto
Co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
5 356,32 zł/7000= 0,77 zł
V. Koszt środków czystości i jednorazówek
W świetle rozdziału II pkt 5 SIWZ: „Wykonawca świadczący usługę zobowiązuje się do
starannego wykonania usług, będących przedmiotem umowy przy użyciu własnego sprzętu i
środków czystości (środków czyszczących i dezynfekcyjnych) atestowanych, nieszkodliwych
dla środowiska i ludzi, a w szczególności zabezpieczających przed powstawaniem zakażeń i
uczuleń oraz innych chorób w tym w szczególności: WZW”. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział
II pkt 9 Zamawiający wymaga „naczyń jednorazowego użytku do podgrzewania w kuchenkach
mikrofalowych dla pacjentów Stacji Dializ, OKAiIT, oraz dla pacjentów przebywających na
badaniach lekarskich, i pacjentów zakażonych - (około 20 zestawów na śniadanie, obiad i
kolacje - dziennie)”.
Koszt środków czystości użytych tylko na terenie Zamawiającego do utrzymania
czystości oraz pracy zmywarko-wyparzarek, a także koszt naczyń jednorazowych wynosi
średnio ok. 650 zł, co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi.:
Ilość osobodni w miesiącu= 7000
650,00 zł/7000=0,09 zł
Podsumowując –zdaniem odwołującego - powyższe wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w treści SiWZ generują następującą wartość w cenie osobodnia
wykonawcy G.:
1. „Wsad do kotła” 7,17 zł
2. „Obsada osobowa” 4,39 zł
3. Dzierżawa i media 0,53 zł
4. Transport 0,77 zł
5. Środki czystości i jednorazówki 0,09 zł
Minimalny koszt realizacji zamówienia 12,95 zł
Cena oferty wykonawcy G. 11,95 zł
Różnica 0,37 zł
Zdaniem Odwołującego minimalne koszty wykonania zamówienia w okresie 48
miesięcy wynoszą: 12;95 zł netto x 84 000 osobodni w ciągu roku x 4 lata = 4 351200,00 zł
netto, co stanowi kwotę, wyższą od wartości netto oferty wykonawcy G. o 313075,20 zł.
W ocenie Odwołującego wykonawca G. w ogóle nie uwzględnił następujących kosztów
realizacji usługi:
Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt 3: "Przygotowanie posiłków ma mieć miejsce
poza terenem Szpitala, maksymalnie 50 km od naszego Szpitala” - koszty produkcyjne na
kuchni Wykonawcy to zwiększone zużycie mediów, środków czystości, koszty gospodarki
odpadami na kuchni i inne związane z pracą kuchni przy produkcji posiłków, a przede
wszystkim koszty personalne pracowników danej jednostki w tym dietetyków, technologów,
magazynierów, kucharzy, pomoce kuchenne.
Wykonawca G. nie uwzględnił, również w treści oferty kosztów wymaganego przez
Zamawiającego sprzętu. Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział VI pkt 1.2 wymagany sprzęt to:
lodówki - 2 szt.; wózki kelnerskie długie- 5 szt.; regały metalowe - 2 szt.; wyparzarki - 2 szt.;
mikrofale -5 szt.; suszarki na talerze, talerze płaskie i głębokie do wydawania posiłków; kubki
jednorazowe na napoje; pojemniki plastikowe na pieczywo, podesty plastikowe pod termosy
ze styropianu- 5 szt.; sztuczce jednorazowe; pojemniki do mikrofali na zupę; szafki do. szatni
w ilości 12 szt.; opakowania jednorazowe ze styropianu, blender, czajnik - 2 szt., telefon
służbowy - 2 szt., odzież ochronna + buty dla pracowników, beczki plastikowe z przykry wami
na odpady - 3 szt.; itp.
Po przeliczeniu kosztów wynikających z przedstawionych przez Zamawiającego w
SIWZ warunków realizacji przedmiotu zamówienia, w ocenie wykonawcy C., nie jest możliwe
należyte jego wykonanie za cenę zaoferowaną, przez wykonawcę G. a wskazane warunki
cenowe nie pozwalają na pokrycie kosztów, nawet przy zastosowaniu najbardziej daleko
posuniętych oszczędności ani na osiągniecie nawet minimalnego zysku. Gdyby Zamawiający
prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy i wziął pod uwagę, wszystkie składniki kosztotwórcze
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, winien wezwać wykonawcę, do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczącej wyliczenia ceny.
W ocenie odwołującego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia
dowodów jest tym bardziej uzasadnione, że obecnie Zamawiający płaci za wykonanie
przedmiotowej usługi 14,06 złotych brutto za 1 osobodzień (śniadanie, II śniadanie, obiad,
podwieczorek, kolacja) oraz 4,17 złotych brutto za posiłki regeneracyjne (vide: odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 4 do SIWZ z dnia 28 marca 2017 roku). Zdaniem Odwołującego
Zamawiający winien powziąć wątpliwości w oparciu o aktualną wysokość wynagrodzenia
uiszczanego z tytułu wykonywania przedmiotowej usługi, co do ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę G.
W opinii Odwołującego należy podkreślić, że cena wykonawcy G. jest o 12,23% niższa
od ceny kolejnego wykonawcy, który zaoferował cenę najniższą! aż o 33,84 % niższa od ceny
wykonawcy, który zaoferował cenę najwyższą. Cena Wykonawcy jest o 15,60 % niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich Wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Powyższe różnice cenowe przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy bezsprzecznie
wymagały zastosowania przez Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Odwołującego wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia
zgodnie z treścią SIWZ. Do takiego wniosku powinien dojść również Szpital.
W opinii Odwołującego Zamawiający, zdając sobie sprawę z wymogów SIWZ oraz
analizując cenę zaoferowaną przez Wykonawcę w tym postępowaniu, powinien powziąć
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ za zaoferowaną cenę. Zamawiający, w tych szczególnych
okolicznościach, winien był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny przez wykonawcę. Zamawiający zaniechał
wystosowania do wykonawcy takiego wezwania i dokonał oceny wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, bez przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, zdaniem Odwołującego
naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 2 maja 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy G. wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 17 maja 2017 r. ze strony Zamawiającego - w formie faksu - do Izby wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie. W toku
rozprawy pismo procesowe złożył również Przystępujący.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy G.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny nie
potwierdził się.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający oceniał oferty trzech wykonawców, które w
terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły i opiewały na następujące kwoty brutto:
1. C. - 4 894 732,80 zł.
2. G. - 4 361 174,78 zł.
3. I. C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W. - 5 072 772,10 zł.
W załączniku nr 1A do SIWZ w kolumnie 1 osobodzień netto wykonawcy podali
następujące kwoty:
1. C. - 13,42 zł
2. G. - 11,95 zł
3. I.C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W. - 13,90 zł.
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia wyniosła 4 416 781,78 zł netto.
Natomiast kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 4 770 124,31 zł brutto.
W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania popełni błąd w zakresie
ilości oddziałów klinicznych podając liczbę 13 zamiast 14. W związku z tym zmianie uległy
także pewne wyliczenia podane przez Odwołującego.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy
uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast według art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy
i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też
terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1
pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX
Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […].
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a
wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w
wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w K. w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia
2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną
zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego
wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w
jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w
opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny
od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest
skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza
badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w
tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji,
gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości
zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie
Zamawiającego.
W opisanym powyżej stanie faktycznym sprawy Izba po zbadaniu całokształtu
materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności,
powodujących wypełnieniem się przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny
skutkować koniecznością wezwania wykonawcy G. do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Strony były zgodne co do tego, że w ramach rozpoznawanego postępowania nie
wystąpiły okoliczności, skutkujące koniecznością zastosowania przez Zamawiającego
obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w ich
ofertach ceny rażąco niskiej.
Przeprowadzona analiza porównawcza prowadzi do wniosku, że cena ofertowa
wykonawcy G. różni się od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek o
408 946,53 zł co stanowi ok. 12% jej wartości. Ponadto Cena oferty G. jest mniejsza od ww.
wartości jedynie o 8,6%.
Podkreślenia również wymaga, że wartości ofert, złożonych w postępowaniu są do
siebie zbliżone, gdyż cena oferty G. różni się od ceny oferty C. o ok. 11%. Ponadto cena oferty
Przystępującego jest mniejsza od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (5 041 462,71 zł)
jedynie o ok. 13,5%. W ocenie Izby powyższe wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa
wykonawcy G. odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że różnice w cenach oferowanych przez
wykonawców wskazanych powyżej należy traktować jako najzupełniej naturalne zjawisko
występowania konkurencji w określonej branży. W związku z tym, Izba uznała za słuszne i
prawidłowe działanie Zamawiającego, który przyjął, że przedstawione przez wykonawcę G.
cena ofertowa nie odbiega w sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy ją
uznać za realną i umożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
specyfikacji.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że na treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Zatem skierowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp rodzi dla wykonawcy daleko idące konsekwencję w zakresie ciężaru dowodu, polegające
na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do złożenia wyjaśnień jest
zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec
tego w ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być
dokonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności” ale powinna opierać się na
wystąpieniu okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego na rozprawie, z którego
wynikało, że minimalna stawka za osobodzień powinna wynosić netto:14,05 zł (I wariant) bądź
też 18,67 zł (II wariant). Przede wszystkim przeczy temu już treść oferty Odwołującego, który
w załączniku nr 1A do SIWZ, złożonym wraz z ofertą zaoferował stawkę za osobodzień,
wynoszącą 13,42 zł netto, a więc poniżej wartości powołanych powyżej. Po drugie
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje odzwierciedlają jedynie sytuację, poziom cen i
warunków handlowych, przypisanych Odwołującemu, a które dla wykonawcy G. mogą być
odmienne. W tym zakresie należy odwołać się chociażby do wyjaśnień Przystępującego w
zakresie korzystania przez wykonawcę G. z dofinansowania z Urzędu Pracy, czy też
możliwości łączenia transportów z uwagi na świadczenie usług dla podmiotów, znajdujących
się w bardzo bliskim sąsiedztwie Szpitala. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, a nawet
nie uprawdopodobnił, że w stawka za osobodzień zaproponowana przez Przystępującego na
poziomie 11,95 zł netto jest stawką, która nie gwarantuje w sposób należyty realizacji
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, jak w przypadku całkowitej kwoty za realizację zamówienia Izba uznała, że
stawki za jeden osobodzień zaoferowane przez wykonawców, w tym również przez
Przystępującego, są stawkami do siebie bardzo zbliżonymi, co uprawdopodabnia ich rynkowy
charakter.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W konsekwencji Izba
nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zaniechanie podjęcia
czynności w stosunku do wykonawcy G., mających na celu wyjaśnienie zaoferowanej ceny.
Tym samym za bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
G.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..