KIO 926/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 926/17
WYROK
z dnia 22 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez Wykonawcę C. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w K. przy Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – G. U. G. i K.w W. przy ul. (…) przy udziale
Wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R. przy ul. (…)zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy S. S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę C. P. S.A. z siedzibą w K. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę C. P. S.A, tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 926/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – G. U. G. i K. i w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania administrowania i eksploatacji
infrastruktury programowo-sprzętowej składającej się na rozwiązanie SIG (nr ref. …),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31.12.2016 r., 2016/S
253-466029, Wykonawca C. P. S.A. z siedzibą w K. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 8
maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 926/17).
Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia dokumentów, nieskutecznie
zastrzeżonych przez A. P. S.A. z siedzibą w W. oraz S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
skutkujące naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz z ostrożności zaniechania wezwania
wykonawcy A. P. S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny oferty Wykonawcy A. P. S.A.,
wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, udostępnienia
Odwołującemu wszystkich złożonych w postępowaniu przez A. P. S.A. dokumentów, ze
względu na brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorca nie później niż w terminie składania
ofert, a także dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się
wykonawca S. S. P. Sp. z o.o., ze względu na nieskuteczność ich zastrzeżenia, dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej (A. P. S.A.) w
dniu 28.04.2017 r.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie A. P. S.A. nie zastrzegła w terminie składania ofert żadnej
informacji. W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił część
dokumentów, odmawiając udostępnienia części ze wskazaniem na tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający wezwał A. P. S.A. do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które
następnie A. P. S.A zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, w
sytuacji gdy na etapie składania ofert wykonawca wie, iż będzie zobowiązany do złożenia
określonych dokumentów, nie później niż w terminie składania ofert (wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu), powinien zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przy braku zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów w ofercie, Zamawiający powinien
udostępnić Odwołującemu wszystkie dokumenty, które zostały złożone po terminie składania
ofert, w szczególności w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy.
W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający udostępnił na wniosek Odwołującemu część dokumentów
złożonych w ofercie S. S. P. Sp. z o.o. i odmówił udostępnienia pozostałych, powołując się na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w ofercie (pkt 7, str. 4) zastrzegł w
terminie składania ofert, że dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, na zasoby których się
powołał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten uzasadniał konieczność zastrzeżenia informacji o
podmiotach z jakimi współpracuje. Jednocześnie na stronie 5 oferty Wykonawca ten
wymienia podwykonawców: F. Sp. z o.o. oraz B. K. S.A., a na str. 10 – w części C formularza
JEDZ oświadcza, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełniania kryteriów
kwalifikacji. Ponieważ w części D formularza JEDZ nie zaznaczył żadnej odpowiedzi należy
uznać, iż podwykonawcy wykazani na str. 5 oferty są podmiotami udostępniającymi zasoby w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ujawnił tym samym z jakimi
podmiotami współpracuje ubiegając się o udzielenie tego konkretnego zamówienia, co
stanowi o braku podstaw do nieudostępnienia dokumentów dotyczących tych podmiotów, na
zasoby których się powołuje.
W odniesieniu do oferty A. P. S.A. Odwołujący z ostrożności wskazuje na naruszenie art. 26
ust. 3 Ustawy, gdyż nie zostały mu udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące tego
Wykonawcy. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika na chwilę obecną, że
Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów mimo, iż złożone przez niego
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz wymagał wykazania się należytym
wykonaniem między innymi, co najmniej: 1 usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto,
w której skład wchodziło zarządzanie zwirtualizowanymi środowiskami aplikacyjnymi (lit. b); 1
usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto, w której skład wchodziło zarządzanie
infrastrukturą sieciową, w tym urządzeniami NLB, urządzeniami bezpieczeństwa, routerami z
BGP, terminatorami VPN (lit.c).
Wykonawca dla tych usług wskazał usługę wykonaną na rzecz:
- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140), wskazując w kolumnie „data wykonania”, że usługa ta
jeszcze się nie zakończyła – jest świadczona od marca 2015 r. do chwili obecnej. W celu
potwierdzenia należytego wykonania tej usługi załączył dwa raporty miesięczne, które
potwierdzają tylko to co jest napisane. Ponadto, dotyczą one tylko dwumiesięcznego okresu
świadczenia usługi, która jeszcze się nie zakończyła i nie potwierdzają należytego wykonania
usługi.
- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) - na potwierdzenie spełnienia warunku określonego pod lit. b,
której dotyczy raport miesięczny, a w ocenie Odwołującego nie należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do obu warunków Wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających ich spełnianie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 11 i 12 maja 2017 r. po stronie
Zamawiającego Wykonawcy: Wykonawcy A. P. S.A. z siedzibą w R. (dalej określany jako A.),
S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako S.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy należało uznać, iż w świetle stanu faktycznego
postępowania, w którym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, po stronie
każdego wykonawcy, który złożył ważną ofertę może ziścić się potrzeba ochrony interesu w
postępowaniu, co realizowane jest poprzez wniesienie odwołania. Ponieważ w postępowaniu
czynności związane z badaniem i oceną ofert w procedurze odwróconej mają ten skutek, iż
tylko wobec oferty najwyżej ocenionej można przyjąć, iż zamawiający przeprowadził
kompleksową weryfikację wybranego wykonawcy, stąd w przypadku wzruszenia wyników
tego badania, nie można przesądzić, która z ofert zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Może bowiem okazać się, iż w wyniku badania kolejnych ofert to ostatnia, na jaką
wskazywałby wstępny ranking ofert, może okazać się najkorzystniejsza, w sytuacji gdy
pozostałe oferty zostaną uznane za odrzucone. Mając zatem na uwadze zakres zarzutów, w
których Odwołujący wskazywał między innymi na uchybienia dotyczące oceny dokumentów
złożonych przez wybranego wykonawcę (A.), jego odwołanie ma na celu wzruszenie wyniku
postępowania i doprowadzenie do ponownego przeprowadzenia czynności związanych z
badaniem i oceną ofert. Izba uznała na tej podstawie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, jako Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu zakończonym
wyborem oferty konkurencyjnej. Na ocenę istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie
może wpływać wynik rozstrzygnięcia do jakiego doprowadzić może rozpoznanie zarzutów
podniesionych w odwołaniu, a jedynie ocena, czy środek ochrony prawnej może doprowadzić
do sytuacji, w której konieczne będzie podjęcie przez Zamawiającego nowych czynności,
które mogą doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego zamówienia. W świetle
powyższego nie można również odmówić istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli
część zarzutów dotyczy braku udostępnienia pełnej treści ofert (dokumentów), które mogą
być oceniane przy ponownych czynnościach w postępowaniu i decydować o uznaniu oferty, w
części niejawnej, za najkorzystniejszą. W świetle powyższego, należało przyjąć, iż sytuacja
Odwołującego wymagała podjęcia czynności prawnych w postaci wniesienia odwołania, które
służy ochronie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała niekorzystnym dla
tego Wykonawcy czynnościom Zamawiającego podjętym w postępowaniu (art. 179 ust. 1
Ustawy).
Na podstawie protokołu postępowania, ofert A. wraz z dokumentami, S. oraz Odwołującego, a
także prezentowanych na rozprawie stanowisk, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
W dniu 24.02.2017 r. o godzinie 12.:30 w siedzibie Zamawiającego miało miejsce otwarcie
ofert. Oferty złożyło czterech wykonawców: A., Odwołujący, S. oraz E. Sp. z o.o. Zgodnie z
siwz i ogłoszeniem w ofertach wykonawcy składali oświadczenie w formie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), celem potwierdzenia wykazania warunku o
niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
załączył do siwz JEDZ w postaci pliku elektronicznego do wypełnienia. Dopiero na wezwanie
Zamawiającego wykonawca wezwany miał złożyć wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu
dokumenty (sekcja III.1.1 ogłoszenia).
A. w JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji zamieścił ogólne oświadczenie (potwierdzenie)
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji, zawierające się w odpowiedzi TAK (str. 22). W
ten sam sposób formularz JEDZ został sporządzony przez Odwołującego (str. 14). Natomiast
Wykonawca S.zamieścił dalszy opis dla tej części, w którym prezentował Kompetencje (A),
Zdolność techniczną i zawodową (C).
Pismem z dnia 02.03.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał
Wykonawcę E. Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wskazanych w ogłoszeniu w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten był również
wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z 7.03.2017 r.) oraz
wyjaśnienia treści oferty (pismo z 24.03.2017 r.).
W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał A. do
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić oświadczenie wstępne złożone w formularzu
JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 12.04.2017 r. A. przedłożyło dokumenty
zastrzegając część infromacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzulą objęte zostały:
- wykaz wykonanych usług zawarty na stronach od 5 do 6 i na stronie 161 oraz dowody
wskazujące, że usługi zostały wykonane należycie zawarte na stronach od 7 do 20 i stronach
od 162 do 166;
- wykaz osób zawarty na stronach od 171 do 192.
A. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale
rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz, lit. b i c wskazał w uzupełnionych dokumentach usługi
realizowane na rzecz:
- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140),- realizowana „od 03.2015 – obecnie” wraz z czterema
raportami miesięcznymi do umowy nr 10/DI/2015/2610 (dokumenty jawne). Raporty
prezentują wskaźnik jakości usługi w ujęciu procentowym (od 99,59% do 100%), wysokości
wynagrodzenia bazowego i należnego oraz brak kar umownych. Raporty zostały
zatwierdzone przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.
- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) – realizowana od 12.2013 r. do 12.2016 r. wraz z dwoma
raportami miesięcznymi do umowy nr 72/DI/2013/2618 – 63 strony i 55 stron (dokumenty
jawne). Na stronie 59 raport zawiera podsumowanie poziomu jakości dla poszczególnych
grup usług G1, G2 i G3 opisany jako zadawalający wraz z podsumowaniem wypełnienia
definicji poziomu jakości (sumy przekroczonych czasów SLA). Podobne informacje
zamieszczone są w drugim raporcie (str. 50). Raporty zostały zatwierdzone przez
przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.
Wykonawca S. w ofercie zastrzegł część infromacji z formularza JEDZ dotyczącą
pracowników technicznych lub służb technicznych (pkt 2 i 6), z których usług będzie mógł
skorzystać. W części wskazani pracownicy stanowią zasób własny Wykonawcy, a w części,
zasób innych podmiotów. Jako tajmenicę przedsiębiorstwa zastrzegł dokumenty dotyczące
podmiotów trzecich (zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz dokumenty dotyczące
tych podmiotów). W części jawnej formularza JEDZ, część II lit. C Wykonawca wskazał, iż
polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
w części IV. W załączniku nr 1 do formularza ofertowego (str. 5 oferty) S. oświadczył, iż
zamierza powierzyć dwóm wskazanym podwykonawcom (F. I. Sp. Z o.o. i B.T. K. S.A)
wykonanie części zamówienia: asysta techniczna, obszar utrzymania (częściowo).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego związane są z badaniem oferty
wybranej (A.), a także uznaniem za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji przedstawionych przez A. oraz S.
Na wstępie należy wskazać, iż przy obecnych zasadach oceny ofert, w niniejszym
postępowaniu jedynie oferty najwyżej ocenione (E. Sp. z o.o. oraz A.) były przez
Zamawiającego badane w oparciu o oświadczenia wstępne złożone w JEDZ oraz
uzupełnione w trybie art 26 ust. 1 Ustawy dokumenty, mające potwierdzać oświadczenie
Wykonawców o braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert Zamawiający
wskazał, jako najkorzystniejszą ofertę A. W stosunku do dwóch pozostałych ofert, w tym
oferty Odwołującego, Zamawiający nie podejmował czynności mających na celu
potwierdzenie oświadczeń złożonych w formularzu JEDZ (nie wzywał na podstawie art 26
ust. 1 Ustawy do uzupełnienia dokumentów). Rozpoznając zarzuty skierowane wobec ofert
A. i S. Izba miała na uwadze, iż przy braku pełnej weryfikacji oferty S. i oferty Odwołującego,
istotnym dla ustalenia wpływu na wynik postępowania będzie rozstrzygnięcie w przedmiocie
zarzutów skierowanych wobec wyników badania oferty najkorzystniejszej. Ponieważ
ustawodawca nałożył obowiązek przeprowadzenia czynności sprawdzających wobec oferty
najwyżej ocenionej, ewentualne uchybienia, jakie mogą dotyczyć innych ofert (np.
podlegających odrzuceniu), zasadniczo nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie mogą wpłynąć ani na wskazanie oferty
najkorzystniejszej, ani sam ranking ofert. Ranking ofert, w postaci w jakiej występował
dotychczas stanowił wynik badania wszystkich ważnych ofert w oparciu o kryteria oceny
ofert. Zamawiający prezentował wynik po zakończeniu czynności badania wszystkich ofert,
co pozwalało na etapie postępowania odwoławczego wskazać na te czynności, które
zamawiający przeprowadził nieprawidłowo, lub zaniechał ich dokonania, w kategorii
naruszenia przepisów Ustawy. Obecnie, bez wzruszenia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie dojdzie do zmiany wyniku postępowania, który wcześniej był
utożsamiany również ze zmianą w rankingu ofert, gdyż wykonawca wskazany na drugiej
pozycji miał szansę uzyskać zamówienie w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wybranego wykonawcę. W takiej sytuacji zamawiający bez przeprowadzania ponownego
badania i oceny ofert, dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. Rankin z jakim obecnie
mamy do czynienia ma na celu wyłącznie wskazanie oferty najwyżej ocenionej według
kryteriów oceny ofert, tak aby ustalić, którego wykonawcę należy wezwać do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Obecnie,
Zamawiający przed wyborem kolejnej oferty musi uzupełnić postępowanie o czynności
dotyczące jej badania, przede wszystkim wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów
(jeżeli były one wymagane). Jeżeli w odwołaniu nie jest kwestionowne to, czy oferta wybrana
powinna być najwyżej oceniona, o zmianie wyniku postępowania będzie można mówić
wówczas, gdy zachodzić będzie podstawa do zmiany decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Dopiero wówczas będzie możliwe przeprowadzenie czynności badania
innych ofert/oferty, w oparciu o ustalony wcześniej ranking ofert ocenionych według
kryteriów. Można zatem postawić tezę, iż przy braku skutecznego podważenia czynności
związanej z badaniem oferty wybranej, odwołanie nie może odnieść skutku, gdyż wynik
postępowania pozostanie niezmieniony.
Mając powyższe na uwadze, od oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oceny
oferty A., uzależniony jest wynik postępowania odwoławczego. Zarzuty dotyczące
zastrzeżenia infromacji w JEDZ przez S. nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania,
gdyż zaniechanie ich udostępnienia nie ma związku ze wskazaniem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie wykazał, aby infromacje zastrzeżone przez S. (dotyczące kryteriów
kwalifikacji, czyli spełnienia warunków udziału w postępowaniu), wpływały na wskazanie
oferty najwyżej ocenionej oraz ocenę dokumentów uzupełnionych przez A. W tych
okolicznościach uznanie, iż Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pełną treścią
oświadczeń w JEDZ S., nie mogło podważać decyzji Zamawiającego o wyborze tej oferty.
Przechodząc zatem do oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oferty A. Izba
uznała, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zatrzut naruszenia art 8 ust. 1 i 3 Ustawy
zasadniczo Odwołujący opierał na założeniu, iż nie mogło być skuteczne zastrzeżenie
jawności części dokumentów przedłożonych na podstawie art 26 ust. 1 Ustawy, w sytuacji
gdy Wykonawca nie zawarł stosownej informacji już w ofercie (formularzu JEDZ).
Odwołujący wogóle nie odnosił się do zawartości dokumentów, ani ich znaczenia z punktu
widzenia wartości gospodarczej, jaką moga one mieć dla Wykonawcy (wykaz wykonanych
usług wraz z dowodami oraz wykaz osób). Odnosząc się zatem do argumentacji
Odwołującego Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż nie
było potrzeby zastrzeżenia informacji, których w ofercie nie prezentował. W przedłożonym
formularzu JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji oświadczenie Asseco obejmowało
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie potwierdził zaznaczając
odpowiedź TAK (str. 22). Formularz w tej części nie zawierał dalszego opisu, jak miało to
miejsce np. w formularzu JEDZ Wykonawcy S., który opisał Kompetencje (A), zdolność
techniczną i zawodową (C). Przy takim sposobie wypełnienia formularza JEDZ, żadne
informacje związane z doświadczeniem oraz personelem nie zostały ujawnione w ofercie i
dopiero składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego A. prezentowało infromacje,
które w części stanowią tajemnicę przedsiębiortswa. W tej sytuacji argument Odwołującego
o potrzebie zastrzeżenia infromacji już w ofercie nie potwierdził się. Dopiero bowiem w
uzupełnionych dokumentrach A. prezentowało informacje o osobach oraz usługach. Na
marginesie należy zauważyć, iż sam Odwołujący podobnie sporządził formularz JEDZ,
ograniczając się w części IV do udzielenia odpowiedzi twierdzącej. Można również
zastanowić się, w jaki sposób Zamawiajacy miałby ocenić zasadność zastrzeżenia w ofercie
infromacji, których faktycznie wykonawca nie prezentuje. W ocenie Izby, brak takiego
zastrzeżenia w ofercie, nie czyni nieskutecznym zastrzeżenia dokonanego dopiero przy
złożeniu informacji, co jest ostatnim momentem, w którym skutecznie można chronić
infromacje niejawną. W świetle powyższego Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art 26 ust. 3 Ustawy, podniesionego z
ostrożności Izba uznała, iż Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, gdyż nie
wykazał prawdziwości tezy, iż przedłożone przez A. dokumenty – raporty miesięczne, nie są
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. Na tej ocenie opierał zarzut i
formułował żądanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Ponieważ obie
usługi były realizowane na rzecz podmiotu publicznego jakim jest A., informacja dotycząca
sposobu wykonania umowy, stanowi infromację jawną, a Odwołujący w trybie dostępu do
informacji publicznej mógł uzyskać dowody, które mogłyby podważać ocenę prezentowaną w
raportach miesiecznych. Zastrzeżenia jakie formułował Odwołujący powinny być poparte
dowodami, np. umową, czy też infrormacją uzyskaną od Zamawiającego, które pozwoliłyby
uznać, iż stwierdzenie o braku kar umownych, czy też zadawalającej jakości usługi, nie daje
podstawy do przyjęcia, iż usługa została wykonana należycie.
Odnośnie usługi z poz. 3, świadczonej w ramach niezakończonej jeszcze umowy,
argumentacja Odwołującego opierała się na wykładni treści siwz, w której Zamawiający
wskazywał na usługę wykonaną, a nie wykonywaną. Izba uznała, iż wykładnia zapisów siwz
nie mogła być dokonana z pominięciem charaketru referencyjnej usługi, która miała walor
usługi ciągłej. Usługa była rozliczana miesięcznie, co wymagało oceny dokonywanej
każdorazowo pod kątem jakości i mogło prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia.
Przedłożone raporty prezentowały pozytywną ocenę zamawiającego, co pozwalało przyjąć,
iż usługa, w zakresie w jakim odpowiadała ona warunkowi udziału w postępowaniu, została
wykonana należycie. Przy braku dowodu wskazującego, iż usługa realizowana w innych
miesiącach, niż prezentowane w raportach, nie była świadczona należycie, nie było podstaw
do uznania, iż złożone Zamawiającemu dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, zarzuty skierowane wobec oferty S., nawet gdyby potwierdziły się,
również nie mogły wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Na marginesie należy zauważyć, iż
Odwołujący wogóle nie odnosił sie do charakteru informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, budując argumentację wyłącznie na stwierdzeniu, iż identyfikacja
podwykonawcy pozwala ustalić infromacje o pracownikach technicznych lub służbach
technicznych. W ocenie Izby, wniosek ten był zbyt daleko idący, gdyż samo ustalenie że
Wykonawca będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego nie pozwala na identyfikację
konkretnych osób, których dane personalne Wykonawca chroni. Ponieważ Odwołujący
wogóle nie kwestionował, iż informacje te mogą mieć wartość gospodarczą (sam również
zapowiedział konieczność zastrzeżenia informacji o osobach skierowanych do realizacji
zamówienia), odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W świetle powyższego odwołanie w całości oddalono.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 22 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez Wykonawcę C. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w K. przy Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – G. U. G. i K.w W. przy ul. (…) przy udziale
Wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R. przy ul. (…)zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy S. S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę C. P. S.A. z siedzibą w K. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę C. P. S.A, tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 926/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – G. U. G. i K. i w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania administrowania i eksploatacji
infrastruktury programowo-sprzętowej składającej się na rozwiązanie SIG (nr ref. …),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31.12.2016 r., 2016/S
253-466029, Wykonawca C. P. S.A. z siedzibą w K. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 8
maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 926/17).
Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia dokumentów, nieskutecznie
zastrzeżonych przez A. P. S.A. z siedzibą w W. oraz S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
skutkujące naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz z ostrożności zaniechania wezwania
wykonawcy A. P. S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny oferty Wykonawcy A. P. S.A.,
wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, udostępnienia
Odwołującemu wszystkich złożonych w postępowaniu przez A. P. S.A. dokumentów, ze
względu na brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorca nie później niż w terminie składania
ofert, a także dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się
wykonawca S. S. P. Sp. z o.o., ze względu na nieskuteczność ich zastrzeżenia, dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej (A. P. S.A.) w
dniu 28.04.2017 r.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie A. P. S.A. nie zastrzegła w terminie składania ofert żadnej
informacji. W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił część
dokumentów, odmawiając udostępnienia części ze wskazaniem na tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający wezwał A. P. S.A. do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które
następnie A. P. S.A zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, w
sytuacji gdy na etapie składania ofert wykonawca wie, iż będzie zobowiązany do złożenia
określonych dokumentów, nie później niż w terminie składania ofert (wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu), powinien zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przy braku zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów w ofercie, Zamawiający powinien
udostępnić Odwołującemu wszystkie dokumenty, które zostały złożone po terminie składania
ofert, w szczególności w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy.
W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający udostępnił na wniosek Odwołującemu część dokumentów
złożonych w ofercie S. S. P. Sp. z o.o. i odmówił udostępnienia pozostałych, powołując się na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w ofercie (pkt 7, str. 4) zastrzegł w
terminie składania ofert, że dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, na zasoby których się
powołał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten uzasadniał konieczność zastrzeżenia informacji o
podmiotach z jakimi współpracuje. Jednocześnie na stronie 5 oferty Wykonawca ten
wymienia podwykonawców: F. Sp. z o.o. oraz B. K. S.A., a na str. 10 – w części C formularza
JEDZ oświadcza, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełniania kryteriów
kwalifikacji. Ponieważ w części D formularza JEDZ nie zaznaczył żadnej odpowiedzi należy
uznać, iż podwykonawcy wykazani na str. 5 oferty są podmiotami udostępniającymi zasoby w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ujawnił tym samym z jakimi
podmiotami współpracuje ubiegając się o udzielenie tego konkretnego zamówienia, co
stanowi o braku podstaw do nieudostępnienia dokumentów dotyczących tych podmiotów, na
zasoby których się powołuje.
W odniesieniu do oferty A. P. S.A. Odwołujący z ostrożności wskazuje na naruszenie art. 26
ust. 3 Ustawy, gdyż nie zostały mu udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące tego
Wykonawcy. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika na chwilę obecną, że
Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów mimo, iż złożone przez niego
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz wymagał wykazania się należytym
wykonaniem między innymi, co najmniej: 1 usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto,
w której skład wchodziło zarządzanie zwirtualizowanymi środowiskami aplikacyjnymi (lit. b); 1
usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto, w której skład wchodziło zarządzanie
infrastrukturą sieciową, w tym urządzeniami NLB, urządzeniami bezpieczeństwa, routerami z
BGP, terminatorami VPN (lit.c).
Wykonawca dla tych usług wskazał usługę wykonaną na rzecz:
- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140), wskazując w kolumnie „data wykonania”, że usługa ta
jeszcze się nie zakończyła – jest świadczona od marca 2015 r. do chwili obecnej. W celu
potwierdzenia należytego wykonania tej usługi załączył dwa raporty miesięczne, które
potwierdzają tylko to co jest napisane. Ponadto, dotyczą one tylko dwumiesięcznego okresu
świadczenia usługi, która jeszcze się nie zakończyła i nie potwierdzają należytego wykonania
usługi.
- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) - na potwierdzenie spełnienia warunku określonego pod lit. b,
której dotyczy raport miesięczny, a w ocenie Odwołującego nie należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do obu warunków Wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających ich spełnianie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 11 i 12 maja 2017 r. po stronie
Zamawiającego Wykonawcy: Wykonawcy A. P. S.A. z siedzibą w R. (dalej określany jako A.),
S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako S.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy należało uznać, iż w świetle stanu faktycznego
postępowania, w którym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, po stronie
każdego wykonawcy, który złożył ważną ofertę może ziścić się potrzeba ochrony interesu w
postępowaniu, co realizowane jest poprzez wniesienie odwołania. Ponieważ w postępowaniu
czynności związane z badaniem i oceną ofert w procedurze odwróconej mają ten skutek, iż
tylko wobec oferty najwyżej ocenionej można przyjąć, iż zamawiający przeprowadził
kompleksową weryfikację wybranego wykonawcy, stąd w przypadku wzruszenia wyników
tego badania, nie można przesądzić, która z ofert zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Może bowiem okazać się, iż w wyniku badania kolejnych ofert to ostatnia, na jaką
wskazywałby wstępny ranking ofert, może okazać się najkorzystniejsza, w sytuacji gdy
pozostałe oferty zostaną uznane za odrzucone. Mając zatem na uwadze zakres zarzutów, w
których Odwołujący wskazywał między innymi na uchybienia dotyczące oceny dokumentów
złożonych przez wybranego wykonawcę (A.), jego odwołanie ma na celu wzruszenie wyniku
postępowania i doprowadzenie do ponownego przeprowadzenia czynności związanych z
badaniem i oceną ofert. Izba uznała na tej podstawie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, jako Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu zakończonym
wyborem oferty konkurencyjnej. Na ocenę istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie
może wpływać wynik rozstrzygnięcia do jakiego doprowadzić może rozpoznanie zarzutów
podniesionych w odwołaniu, a jedynie ocena, czy środek ochrony prawnej może doprowadzić
do sytuacji, w której konieczne będzie podjęcie przez Zamawiającego nowych czynności,
które mogą doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego zamówienia. W świetle
powyższego nie można również odmówić istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli
część zarzutów dotyczy braku udostępnienia pełnej treści ofert (dokumentów), które mogą
być oceniane przy ponownych czynnościach w postępowaniu i decydować o uznaniu oferty, w
części niejawnej, za najkorzystniejszą. W świetle powyższego, należało przyjąć, iż sytuacja
Odwołującego wymagała podjęcia czynności prawnych w postaci wniesienia odwołania, które
służy ochronie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała niekorzystnym dla
tego Wykonawcy czynnościom Zamawiającego podjętym w postępowaniu (art. 179 ust. 1
Ustawy).
Na podstawie protokołu postępowania, ofert A. wraz z dokumentami, S. oraz Odwołującego, a
także prezentowanych na rozprawie stanowisk, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
W dniu 24.02.2017 r. o godzinie 12.:30 w siedzibie Zamawiającego miało miejsce otwarcie
ofert. Oferty złożyło czterech wykonawców: A., Odwołujący, S. oraz E. Sp. z o.o. Zgodnie z
siwz i ogłoszeniem w ofertach wykonawcy składali oświadczenie w formie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), celem potwierdzenia wykazania warunku o
niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
załączył do siwz JEDZ w postaci pliku elektronicznego do wypełnienia. Dopiero na wezwanie
Zamawiającego wykonawca wezwany miał złożyć wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu
dokumenty (sekcja III.1.1 ogłoszenia).
A. w JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji zamieścił ogólne oświadczenie (potwierdzenie)
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji, zawierające się w odpowiedzi TAK (str. 22). W
ten sam sposób formularz JEDZ został sporządzony przez Odwołującego (str. 14). Natomiast
Wykonawca S.zamieścił dalszy opis dla tej części, w którym prezentował Kompetencje (A),
Zdolność techniczną i zawodową (C).
Pismem z dnia 02.03.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał
Wykonawcę E. Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wskazanych w ogłoszeniu w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten był również
wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z 7.03.2017 r.) oraz
wyjaśnienia treści oferty (pismo z 24.03.2017 r.).
W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał A. do
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić oświadczenie wstępne złożone w formularzu
JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 12.04.2017 r. A. przedłożyło dokumenty
zastrzegając część infromacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzulą objęte zostały:
- wykaz wykonanych usług zawarty na stronach od 5 do 6 i na stronie 161 oraz dowody
wskazujące, że usługi zostały wykonane należycie zawarte na stronach od 7 do 20 i stronach
od 162 do 166;
- wykaz osób zawarty na stronach od 171 do 192.
A. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale
rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz, lit. b i c wskazał w uzupełnionych dokumentach usługi
realizowane na rzecz:
- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140),- realizowana „od 03.2015 – obecnie” wraz z czterema
raportami miesięcznymi do umowy nr 10/DI/2015/2610 (dokumenty jawne). Raporty
prezentują wskaźnik jakości usługi w ujęciu procentowym (od 99,59% do 100%), wysokości
wynagrodzenia bazowego i należnego oraz brak kar umownych. Raporty zostały
zatwierdzone przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.
- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) – realizowana od 12.2013 r. do 12.2016 r. wraz z dwoma
raportami miesięcznymi do umowy nr 72/DI/2013/2618 – 63 strony i 55 stron (dokumenty
jawne). Na stronie 59 raport zawiera podsumowanie poziomu jakości dla poszczególnych
grup usług G1, G2 i G3 opisany jako zadawalający wraz z podsumowaniem wypełnienia
definicji poziomu jakości (sumy przekroczonych czasów SLA). Podobne informacje
zamieszczone są w drugim raporcie (str. 50). Raporty zostały zatwierdzone przez
przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.
Wykonawca S. w ofercie zastrzegł część infromacji z formularza JEDZ dotyczącą
pracowników technicznych lub służb technicznych (pkt 2 i 6), z których usług będzie mógł
skorzystać. W części wskazani pracownicy stanowią zasób własny Wykonawcy, a w części,
zasób innych podmiotów. Jako tajmenicę przedsiębiorstwa zastrzegł dokumenty dotyczące
podmiotów trzecich (zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz dokumenty dotyczące
tych podmiotów). W części jawnej formularza JEDZ, część II lit. C Wykonawca wskazał, iż
polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
w części IV. W załączniku nr 1 do formularza ofertowego (str. 5 oferty) S. oświadczył, iż
zamierza powierzyć dwóm wskazanym podwykonawcom (F. I. Sp. Z o.o. i B.T. K. S.A)
wykonanie części zamówienia: asysta techniczna, obszar utrzymania (częściowo).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego związane są z badaniem oferty
wybranej (A.), a także uznaniem za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji przedstawionych przez A. oraz S.
Na wstępie należy wskazać, iż przy obecnych zasadach oceny ofert, w niniejszym
postępowaniu jedynie oferty najwyżej ocenione (E. Sp. z o.o. oraz A.) były przez
Zamawiającego badane w oparciu o oświadczenia wstępne złożone w JEDZ oraz
uzupełnione w trybie art 26 ust. 1 Ustawy dokumenty, mające potwierdzać oświadczenie
Wykonawców o braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert Zamawiający
wskazał, jako najkorzystniejszą ofertę A. W stosunku do dwóch pozostałych ofert, w tym
oferty Odwołującego, Zamawiający nie podejmował czynności mających na celu
potwierdzenie oświadczeń złożonych w formularzu JEDZ (nie wzywał na podstawie art 26
ust. 1 Ustawy do uzupełnienia dokumentów). Rozpoznając zarzuty skierowane wobec ofert
A. i S. Izba miała na uwadze, iż przy braku pełnej weryfikacji oferty S. i oferty Odwołującego,
istotnym dla ustalenia wpływu na wynik postępowania będzie rozstrzygnięcie w przedmiocie
zarzutów skierowanych wobec wyników badania oferty najkorzystniejszej. Ponieważ
ustawodawca nałożył obowiązek przeprowadzenia czynności sprawdzających wobec oferty
najwyżej ocenionej, ewentualne uchybienia, jakie mogą dotyczyć innych ofert (np.
podlegających odrzuceniu), zasadniczo nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie mogą wpłynąć ani na wskazanie oferty
najkorzystniejszej, ani sam ranking ofert. Ranking ofert, w postaci w jakiej występował
dotychczas stanowił wynik badania wszystkich ważnych ofert w oparciu o kryteria oceny
ofert. Zamawiający prezentował wynik po zakończeniu czynności badania wszystkich ofert,
co pozwalało na etapie postępowania odwoławczego wskazać na te czynności, które
zamawiający przeprowadził nieprawidłowo, lub zaniechał ich dokonania, w kategorii
naruszenia przepisów Ustawy. Obecnie, bez wzruszenia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie dojdzie do zmiany wyniku postępowania, który wcześniej był
utożsamiany również ze zmianą w rankingu ofert, gdyż wykonawca wskazany na drugiej
pozycji miał szansę uzyskać zamówienie w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wybranego wykonawcę. W takiej sytuacji zamawiający bez przeprowadzania ponownego
badania i oceny ofert, dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. Rankin z jakim obecnie
mamy do czynienia ma na celu wyłącznie wskazanie oferty najwyżej ocenionej według
kryteriów oceny ofert, tak aby ustalić, którego wykonawcę należy wezwać do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Obecnie,
Zamawiający przed wyborem kolejnej oferty musi uzupełnić postępowanie o czynności
dotyczące jej badania, przede wszystkim wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów
(jeżeli były one wymagane). Jeżeli w odwołaniu nie jest kwestionowne to, czy oferta wybrana
powinna być najwyżej oceniona, o zmianie wyniku postępowania będzie można mówić
wówczas, gdy zachodzić będzie podstawa do zmiany decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Dopiero wówczas będzie możliwe przeprowadzenie czynności badania
innych ofert/oferty, w oparciu o ustalony wcześniej ranking ofert ocenionych według
kryteriów. Można zatem postawić tezę, iż przy braku skutecznego podważenia czynności
związanej z badaniem oferty wybranej, odwołanie nie może odnieść skutku, gdyż wynik
postępowania pozostanie niezmieniony.
Mając powyższe na uwadze, od oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oceny
oferty A., uzależniony jest wynik postępowania odwoławczego. Zarzuty dotyczące
zastrzeżenia infromacji w JEDZ przez S. nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania,
gdyż zaniechanie ich udostępnienia nie ma związku ze wskazaniem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie wykazał, aby infromacje zastrzeżone przez S. (dotyczące kryteriów
kwalifikacji, czyli spełnienia warunków udziału w postępowaniu), wpływały na wskazanie
oferty najwyżej ocenionej oraz ocenę dokumentów uzupełnionych przez A. W tych
okolicznościach uznanie, iż Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pełną treścią
oświadczeń w JEDZ S., nie mogło podważać decyzji Zamawiającego o wyborze tej oferty.
Przechodząc zatem do oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oferty A. Izba
uznała, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zatrzut naruszenia art 8 ust. 1 i 3 Ustawy
zasadniczo Odwołujący opierał na założeniu, iż nie mogło być skuteczne zastrzeżenie
jawności części dokumentów przedłożonych na podstawie art 26 ust. 1 Ustawy, w sytuacji
gdy Wykonawca nie zawarł stosownej informacji już w ofercie (formularzu JEDZ).
Odwołujący wogóle nie odnosił się do zawartości dokumentów, ani ich znaczenia z punktu
widzenia wartości gospodarczej, jaką moga one mieć dla Wykonawcy (wykaz wykonanych
usług wraz z dowodami oraz wykaz osób). Odnosząc się zatem do argumentacji
Odwołującego Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż nie
było potrzeby zastrzeżenia informacji, których w ofercie nie prezentował. W przedłożonym
formularzu JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji oświadczenie Asseco obejmowało
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie potwierdził zaznaczając
odpowiedź TAK (str. 22). Formularz w tej części nie zawierał dalszego opisu, jak miało to
miejsce np. w formularzu JEDZ Wykonawcy S., który opisał Kompetencje (A), zdolność
techniczną i zawodową (C). Przy takim sposobie wypełnienia formularza JEDZ, żadne
informacje związane z doświadczeniem oraz personelem nie zostały ujawnione w ofercie i
dopiero składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego A. prezentowało infromacje,
które w części stanowią tajemnicę przedsiębiortswa. W tej sytuacji argument Odwołującego
o potrzebie zastrzeżenia infromacji już w ofercie nie potwierdził się. Dopiero bowiem w
uzupełnionych dokumentrach A. prezentowało informacje o osobach oraz usługach. Na
marginesie należy zauważyć, iż sam Odwołujący podobnie sporządził formularz JEDZ,
ograniczając się w części IV do udzielenia odpowiedzi twierdzącej. Można również
zastanowić się, w jaki sposób Zamawiajacy miałby ocenić zasadność zastrzeżenia w ofercie
infromacji, których faktycznie wykonawca nie prezentuje. W ocenie Izby, brak takiego
zastrzeżenia w ofercie, nie czyni nieskutecznym zastrzeżenia dokonanego dopiero przy
złożeniu informacji, co jest ostatnim momentem, w którym skutecznie można chronić
infromacje niejawną. W świetle powyższego Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art 26 ust. 3 Ustawy, podniesionego z
ostrożności Izba uznała, iż Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, gdyż nie
wykazał prawdziwości tezy, iż przedłożone przez A. dokumenty – raporty miesięczne, nie są
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. Na tej ocenie opierał zarzut i
formułował żądanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Ponieważ obie
usługi były realizowane na rzecz podmiotu publicznego jakim jest A., informacja dotycząca
sposobu wykonania umowy, stanowi infromację jawną, a Odwołujący w trybie dostępu do
informacji publicznej mógł uzyskać dowody, które mogłyby podważać ocenę prezentowaną w
raportach miesiecznych. Zastrzeżenia jakie formułował Odwołujący powinny być poparte
dowodami, np. umową, czy też infrormacją uzyskaną od Zamawiającego, które pozwoliłyby
uznać, iż stwierdzenie o braku kar umownych, czy też zadawalającej jakości usługi, nie daje
podstawy do przyjęcia, iż usługa została wykonana należycie.
Odnośnie usługi z poz. 3, świadczonej w ramach niezakończonej jeszcze umowy,
argumentacja Odwołującego opierała się na wykładni treści siwz, w której Zamawiający
wskazywał na usługę wykonaną, a nie wykonywaną. Izba uznała, iż wykładnia zapisów siwz
nie mogła być dokonana z pominięciem charaketru referencyjnej usługi, która miała walor
usługi ciągłej. Usługa była rozliczana miesięcznie, co wymagało oceny dokonywanej
każdorazowo pod kątem jakości i mogło prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia.
Przedłożone raporty prezentowały pozytywną ocenę zamawiającego, co pozwalało przyjąć,
iż usługa, w zakresie w jakim odpowiadała ona warunkowi udziału w postępowaniu, została
wykonana należycie. Przy braku dowodu wskazującego, iż usługa realizowana w innych
miesiącach, niż prezentowane w raportach, nie była świadczona należycie, nie było podstaw
do uznania, iż złożone Zamawiającemu dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, zarzuty skierowane wobec oferty S., nawet gdyby potwierdziły się,
również nie mogły wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Na marginesie należy zauważyć, iż
Odwołujący wogóle nie odnosił sie do charakteru informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, budując argumentację wyłącznie na stwierdzeniu, iż identyfikacja
podwykonawcy pozwala ustalić infromacje o pracownikach technicznych lub służbach
technicznych. W ocenie Izby, wniosek ten był zbyt daleko idący, gdyż samo ustalenie że
Wykonawca będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego nie pozwala na identyfikację
konkretnych osób, których dane personalne Wykonawca chroni. Ponieważ Odwołujący
wogóle nie kwestionował, iż informacje te mogą mieć wartość gospodarczą (sam również
zapowiedział konieczność zastrzeżenia informacji o osobach skierowanych do realizacji
zamówienia), odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W świetle powyższego odwołanie w całości oddalono.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….