Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 972/17


WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2017 r. przez Wykonawcę W. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C&T System W. T. w Świdnicy przy ul.
Żeromskiego 36/8 (58-100 Świdnica) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Związek Powiatów Województwa Dolnośląskiego ul. Sikorskiego 21 (67-200 Głogów)
przy udziale
Wykonawcy ITTI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy
ul. Rubież 46 (61-612 Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę W. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą C&T System W. T. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę W. T., tytułem
wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy W. T. prowadzącego działalność pod firmą C&T System W. T.
na rzecz Zamawiającego – Związku Powiatów Województwa Dolnośląskiego kwotę
3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. Akt: KIO 972/17

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Związek Powiatów Województwa
Dolnośląskiego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór zewnętrznego Podmiotu
Zarządzającego Projektem pn. Platforma Elektronicznych Usług Geodezyjnych – PEUG (nr
ref. ZPWD.02.2017), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
30.03.2017 r., 2017/S 063-118275, Wykonawca W. T. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu
15 maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 972/17).
Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, o której
Zamawiający poinformował w dniu 5 maja 2017 r., a także zmiany warunku udziału w
postepowaniu po upływie terminu składania ofert i zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Przez opisane czynności i zaniechania Zamawiający dopuścić miał się naruszenia przepisów:
1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający uprawniony jest do interpretacji warunku tyczącego się zdolności
wykonawcy w sposób, który prowadzi de facto do zmiany tego warunku po upływie
terminu składania ofert;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert względem
opublikowanej treści siwz, a co za tym idzie jest zobowiązany do weryfikacji zdolności
Odwołującego w odniesieniu do literalnego brzmienia siwz, z pominięciem treści
niezwerbalizowanych w opublikowanym dokumencie;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający jest uprawniony do uznania, że pomimo iż Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega wykluczeniu, Zamawiający może
zaniechać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, choć zgodnie z kryteriami
winna być wybrana.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania, dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego
w oparciu o literalną treść warunku i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Podstawa zarzutów stawianych Zamawiającemu wynika z wykładni warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.2.3 siwz – zdolność techniczna, w którym Zamawiający
wymagał wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji inżyniera projektu
lub innej o charakterze kierowniczym i/lub nadzorczym nad realizacją projektu partnerskiego

obejmującego minimum 10 JST o wartości realizowanego/nadzorowanego projektu nie
mniejszej niż 5 mln zł.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz doświadczenia, który nie potwierdzał spełniania
warunku udziału w postępowaniu i Zamawiający na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy
Pzp wezwał do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających dysponowanie
zdolnością techniczną lub zawodową. Odwołujący polegając na zdolnościach podmiotu
trzeciego wykazał się projektem realizowanym w ramach partnerstwa publiczno-prawnego,
(potwierdzającego warunek dotyczący „projektu partnerskiego”), obejmującym 21 powiatów i
101 gmin (potwierdzającego spełnienie warunku: „obejmującego minimum 10 JST”).
Zamawiający w siwz nie wskazał, że „projekt partnerski” należy definiować, jako „wspólną
realizację zadań”, zatem Odwołujący stosując się do wytycznych uznał, iż projekt spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na odpowiedź Zamawiającego, jakiej udzielił w piśmie z dnia 7 kwietnia
2017 r. na pytanie nr 1, w której odmówił dokonania oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przed złożeniem oferty dodając, iż warunek wynika z zapisów wniosku o
dofinansowanie. Wniosek do którego odesłał nie został udostępniony wykonawcom, a z
przekazanych wraz z siwz dokumentów nie wynika, że „projekt partnerski” oznacza wyłącznie
„wspólną realizację zadań”. Generalne wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
prezentowane w opracowaniu „Partnerstwa w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki” nie
zawężają partnerstwa wyłącznie do „wspólnej realizacji zadań”. Przeciwnie, partnerstwo
publiczno-prawne, zlecenie zadania publicznego podmiotowi, a nawet zakup usługi od innego
podmiotu są traktowane jako „partnerstwo”.
Zamawiający wykluczając Odwołującego powołał się na warunek, który nie ma
odzwierciedlenia w opublikowanej treści siwz, gdyż Zamawiający stwierdził, że usługa nie
była wykonana w partnerstwie minimum 10 JST wyjaśniając dalej, iż „potwierdzeniem
realizacji w partnerstwie są odpowiednie zapisy wynikające z zawartej umowy o
dofinansowanie realizacji projektu oraz np. umowa partnerska”.
Odwołujący w piśmie z dnia 27 kwietnia 2017 r. wyjaśnił, że projekt był realizowany w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy partnerskiej, zawartej pomiędzy
marszałkiem województwa, a partnerem prywatnym, obejmował 21 powiatów i 101 gmin,
która znajduje się w ogólnodostępnej bazie projektów realizowanych w formule partnerstwa
publiczno-prywatnego, który spełnia warunek wskazany w pkt 5.2.3 siwz. Zamawiający
wykluczył Wykonawcę z postępowania wskazując, że projekt nie był realizowany w
partnerstwie jednostek samorządu terytorialnego. Taka wykładnia warunku stanowi w ocenie
Odwołującego niedozwoloną jego zmianę na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.

W dalszej części Odwołujący przywołał fragmenty uzasadnień z wyroków KIO, w których
negatywnie odnoszono się do wadliwości działań zamawiających, którzy dokonywali
nadinterpretacji wymagań zawartych w siwz po otwarciu ofert. Ponieważ Zamawiający nie dał
w siwz wyrazu swoim intencjom, nie jest dopuszczalne na obecnym etapie postępowania
modyfikowanie treści siwz i dokonywanie negatywnej oceny zdolności w odniesieniu do
nadinterpretowanego warunku. Takie działanie ocenił jako nielegalne na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Konsekwencją wadliwej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania jest zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż to jego oferta powinna być
uznana za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 19 maja 2017 r. po stronie Zamawiającego
Wykonawca ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej określany jako ITTI).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający odniósł
się do specyfiki realizowanego projektu, finansowanego z środków Unii Europejskiej. We
wniosku o dofinansowanie projektu wskazani zostali członkowie Związku Powiatów
Województwa Dolnośląskiego (23 powiaty), którzy są zaangażowani we wspólną realizację
projektu. W związku z niezbędnym zaangażowaniem wszystkich partnerów od etapu
powstania koncepcji projektu do zakończenia realizacji wspólnego przedsięwzięcia, tj.
zamknięcia i rozliczenia projektu, wszyscy partnerzy wnoszą do projektu zasoby ludzkie,
organizacyjne, techniczne oraz finansowe, stosownie do zakresu udziału w projekcie.
Szczegółowa charakterystyka zasobów określona została min. w koncepcji projektu oraz w
studium wykonalności. Realizacja projektu odbywa się na warunkach określonych w umowie
partnerskiej z dnia 22.02.2016 r. Zgodnie z art. 28 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o
zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.) przewiduje, że w
celu wspólnej realizacji projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1, w zakresie określonym
przez instytucję zarządzającą, mogą być tworzone partnerstwa przez podmioty wnoszące do
projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące wspólnie
projekt zwany dalej „projektem partnerskim” na warunkach określonych w porozumieniu lub
umowie partnerskiej lub na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający oczekiwał
doświadczenia w zarządzaniu projektami partnerskimi, w którym siedziby partnerów
zlokalizowane są na dużym obszarze, a wszyscy partnerzy, jako strona umowy, są
bezpośrednio zaangażowani w realizację projektu. Doświadczenie Odwołującego (podmiotu
trzeciego) związane jest natomiast z zarządzaniem projektem realizowanym przez jedną
jednostkę samorządu terytorialnego we współpracy z podmiotem prywatnym. Zamawiający
wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Warmińsko-Mazurskiego o
udostępnienie umowy nr POPW.02.01.00-28-043/10-00 o dofinansowanie projektu, z której

wynika, że nie był on realizowany w partnerstwie jednostek samorządu terytorialnego tylko
przez Samorząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego.
Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020, Zamawiający zobowiązany jest do
jego realizacji z udziałem podmiotu posiadającego doświadczenie w zarządzaniu projektami
partnerskimi z udziałem co najmniej 10 Partnerów (JST).
Zamawiający zaprzeczył, aby dokonał rozszerzenia treści warunku poprzez interpretację
„projektu partnerskiego obejmującego minimum 10 JST”, jako „projekt w partnerstwie
minimum 10 JST”. Zarówno wykładnia literalna, systemowa, jak i celowościowa prowadzi do
wniosku, że Zamawiający miał na względzie „wspólną realizację zadań” praz Partnerów oraz
ustalenie zdolności i doświadczenia Wykonawcy w obsłudze mnogości podmiotów po stronie
Zamawiającego. Formułując warunek kierował się rodzajem oraz zakresem przedmiotu
zamówienia, który będzie realizowany w partnerstwie 23 JST zlokalizowanych na terenie
całego województwa dolnośląskiego. Zamawiający uznał, iż pytanie z dnia 7 kwietnia 2017 r.
nie dotyczyło tego jak rozumieć „projekt partnerski”, tj. czy jako projekt w partnerstwie między
JST, czy też w jakiejkolwiek innej formie współpracy, jak również nie dotyczyło tego czy ma
on być wykonywany przy udziale 10 JST jako strony umowy, czy też na obszarze 10 JST.
Stąd jego odpowiedź nie dotyczyła wykładni warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie
posiadał wiedzy, aby zapis siwz mógł być niezrozumiały dla potencjalnych oferentów.
Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) nie jest jednym z rodzajów partnerstw, a jednym ze
sposobów współdziałania podmiotów. Określenie „partnerstwo” nie zostało w żadnym akcie
prawnym czy wytycznych zdefiniowane w sposób wprost uwzględniający PPP. Dokument
przygotowany na zlecenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Ocena realizacji projektów
partnerskich realizowanych w ramach krajowych i regionalnych programów operacyjnych w
okresie perspektywy finansowej 2007-2013 definiuje PPP jako formę współpracy podmiotów
publicznych oraz prywatnych w celu realizacji zadań publicznych przez podmioty prywatne lub
z ich udziałem. Jako projekt z definicji związany z „przekazaniem realizacji zadań”, PPP ma
zatem zasadniczo inny cel i strukturę, niż partnerstwo dla „wspólnej realizacji zadań”. Z
wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020,
autorstwa Ministerstwa Rozwoju nr MR/H 2014-2020/12(02)/09/2016 (rozdział III pkt 1),
partner jest to podmiot w rozumieniu art. 33 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który jest
wymieniony w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu, realizujący wspólnie z
beneficjentem i ewentualnie innymi partnerami projekt na warunkach określonych w umowie o
dofinansowanie i porozumieniu albo umowie o partnerstwie i wnoszący do projektu zasoby
ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe. Projekt partnerski natomiast jest to projekt

w rozumieniu art. 33 ustawy wdrożeniowej. Wskazany przepis przewiduje, iż w celu wspólnej
realizacji projektu, w zakresie określonym przez instytucję zarządzającą krajowym
programem operacyjnym albo instytucję zarządzającą regionalnym programem operacyjnym,
może zostać utworzone partnerstwo przez podmioty wnoszące do projektu zasoby ludzkie,
organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej „projektem
partnerskim”, na warunkach określonych w porozumieniu albo umowie o partnerstwie.
Umowa na, którą powołał się Odwołujący nie może być kwalifikowana jako projekt partnerski
w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i art. 33 ust. 1 ustawy
wdrożeniowej, gdyż podmiot prywatny – Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z
o.o., nie był uwzględniony w ramach wniosku i umowy o dofinansowanie i został włączony do
projektu w terminie późniejszym na podstawie umowy z 19.04.2013 r. Oznacza to, że ORSS
Sp. z o.o. nie spełnia definicji partnera wynikającej z ustawy i załączników do siwz.

Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy należało uznać, iż w świetle stanu faktycznego
postępowania, w którym Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania zachodziła
potrzeba ochrony interesu w postępowaniu, co realizowane jest poprzez wniesienie
odwołania. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta wobec
oferty, która według rankingu ofert przygotowanego na dzień 13.04.2017 r. uzyskała
najwyższą liczbę punktów (100), a zatem wnosząc odwołanie Wykonawca mógł zakładać, iż
przywrócenie go do postępowania może doprowadzić do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. W świetle powyższego, należało przyjąć, iż sytuacja Odwołującego
wymagała podjęcia czynności prawnych w postaci wniesienia odwołania, które służy ochronie
jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała niekorzystnym dla tego
Wykonawcy czynnościom Zamawiającego podjętym w postępowaniu (art. 179 ust. 1 Ustawy).
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), dokumentacji przedłożonej
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym oferty Odwołującego, a także
prezentowanych na rozprawie stanowisk i dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający w pkt 5.2.3 siwz określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, który wykonawca miał spełnić przez wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera
projektu lub innej o charakterze kierowniczym i/lub nadzorczym nad realizacją projektu
partnerskiego obejmującego minimum 10 JST; wartość realizowanego projektu nie może być
mniejsza niż 5 mln zł.
Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2017 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 4 kwietnia
2017 r., dotyczące wyjaśnienia warunku z pkt 5.2.3 siwz:
Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługę polegającą na pełnieniu
funkcji inżyniera projektu lub innej o charakterze kierowniczym i/lub nadzorczym dla projektu
obejmującego minimum 10 partnerów / jednostek organizacyjnych / oddziałów o wartości
realizowanego / nadzorowanego projektu nie mniejszej niż 5 mln zł?
Zamawiający wskazał, iż nie może dokonać oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przed złożeniem oferty. Należy jednak dodać, iż warunek udziału w
postępowaniu wynika z zapisów wniosku o dofinansowanie.
Zamawiający na rozprawie przedłożył wniosek o dofinansowanie, w którym dla zewnętrznego
podmiotu zarządzającego projektem wskazano doświadczenie w zarządzaniu projektami
partnerskimi z udziałem co najmniej 10 Partnerów (JST) (…) Wniosek ten nie stanowił
załącznika do siwz udostępnionej wykonawcom. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
odnosi się do Partnerów, a także projektu partnerskiego – pkt I: Związek Powiatów
Województwa Dolnośląskiego pełni rolę Lidera w ramach projektu partnerskiego
obejmującego 23 Jednostki Samorządu Terytorialnego (Partnerów). W Koncepcji Projektu
Zamawiający zdefiniował „Partnera”, jako podmiot wnoszący do projektu zasoby ludzkie,
organizacyjne, techniczne i finansowe, realizujący wspólnie projekt, na warunkach
określonych w porozumieniu lub umowie partnerskiej (pkt 2.36). W Studium Wykonalności,
pkt 2.1 określone zostało, iż zgodnie z Umową partnerską projekt PEUG będzie realizowany
w partnerstwie przez Lidera – ZPWD i 23 Powiaty Woj. Dolnośląskiego. Lider powołany został
w 2013 r. przez 26 Powiatów, działa w oparciu o statut, zgodnie z którym realizuje m.in. cele
polegające na informatyzacji zbiorów PZGiK, w obszarach wskazanych przez Członków
Związku. Wybór Partnerów PEUG- zgodnie z art. 33 ust. 6 ustawy wdrożeniowej, tj. Lider
dokonał wyboru do Projektu wyłącznie partnerów z sektora finansów publicznych (str. 10).
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy o samorządzie powiatowym (…) powiaty w związku z art.
65 ust. 1 ustawy (…) są zrzeszone w Związku Powiatów Województwa Dolnośląskiego,

zwanym również w ramach niniejszego opracowania Liderem Partnerstwa, powołanym do
wspólnej realizacji zadań, związanych z realizacją obowiązków wynikających z
obowiązujących przepisów w zakresie geodezji i kartografii (pkt 2.2, str. 11/12).
W umowie o dofinansowanie Projektu zostały powtórzone definicje „Partnera” i „Projektu”. W
Par. 1.14 „Partner” został określony jako podmiot wymieniony we wniosku o dofinansowanie
uczestniczący w realizacji Projektu, którego udział jest uzasadniony, konieczny i niezbędny,
wnoszący do Projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujący
Projekt wspólnie z Beneficjentem na warunkach określonych w porozumieniu lub umowie
partnerskiej, zawartej przed złożeniem do Instytucji Zarządzającej wniosku o dofinansowanie.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu doświadczenie podmiotu trzeciego, jakie zdobył przy
realizacji projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej” (SSPW), dofinansowanego
umową o nr POPW.02.01.00-28-043/10-00 (przedłożoną na rozprawie przez
Zamawiającego). W par. 1 umowy o dofinansowanie (słowniczek) określono „Partnera”, jako
podmiot wymieniony we wniosku o dofinansowanie Projektu realizujący Projekt wspólnie z
Beneficjentem na podstawie umowy partnerskiej, wnoszący do Projektu zasoby ludzkie,
organizacyjne, techniczne lub finansowe, wybrany zgodnie z art. 28a ustawy, uprawniony do
ponoszenia wydatków kwalifikowanych, o ile możliwość ponoszenia wydatków przez Partnera
w ramach realizacji Projektu została przewidziana w umowie partnerskiej (pkt 4). W par. 9
umowy o dofinansowanie (zasady realizacji Projektu) wskazano, iż w przypadku realizacji
Projektu w formie partnerstwa za realizację przez Partnera obowiązków wymienionych w ust.
1 odpowiada Beneficjent (ust. 3). Podmiotami upoważnionymi do ponoszenia wydatków
kwalifikowanych w ramach realizowanego Projektu są: Urząd Marszałkowski Województwa
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn , NIP: 7392965551
(ust. 5). Przy tym postanowieniu umowy wskazano zgodnie z przypisem nr 4 - jednostkę
organizacyjną Beneficjenta realizującą Projekt.
Zamawiający otrzymał od Beneficjenta Projektu odpowiedzi na dwa pytania udzielone
mailowo w dniu 22 maja 2017 r., w których wskazuje:
Odpowiadając kolejno na poniższe pytania:
- czy projekt był realizowany w partnerstwie jednostek samorządu terytorialnego, które zostało
określone we wniosku o dofinansowanie lub innym dokumencie NIE, natomiast w związku z
wybudowaniem sieci z szerokim gronem samorządów (gmin i powiatów) z terenu
województwa podpisano porozumienie ws Planu Cyfrowego 2025 dla Warmii i Mazur, które
mówi m.in. o wspólnym utrzymaniu wybudowanej sieci SSPW i tworzeniu warunków do
rozwoju społeczeństwa informacyjnego.

- czy była podpisana umowa partnerska pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego na
wspólną realizację projektu zawarta przed ubieganiem się o dofinansowanie NIE.
Zamawiający oceniając doświadczenie związane z opisanym projektem uznał, iż nie
potwierdza ono wymaganego warunku udziału w postępowaniu i w dniu 5 maja 2017 r.
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. W uzasadnieniu wskazał,
iż usługa nie dotyczyła projektu partnerskiego obejmującego min. 10 JST, a tym samym nie
potwierdza spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, co było
poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień (25.04.2017 r.). Usługa realizowana na zasadach
partnerstwa publiczno-prywatnego pomiędzy JST a podmiotem prywatnym nie potwierdza
realizacji projektu w partnerstwie min. 10 JST, co Wykonawca poświadczył podając
informację, iż usługa realizowana była na obszarze JST, jednak nie w partnerstwie z tymi
jednostkami. Zamawiający będąc związany wnioskiem o dofinansowanie w części dotyczącej
charakterystyki Zewnętrznego Podmiotu Zarządzającego Projektem, stanowiącym załącznik
do zawartej umowy o dofinansowanie, był zobowiązany do prowadzenia postępowania z
uwzględnieniem wszystkich zapisów w/w dokumentów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zarzuty kierowane wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Odwołujący
opiera na odmiennej interpretacji warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.2.3
siwz, niż wskazana w uzasadnieniu przez Zamawiającego. Strony w sposób odmienny
rozumiały zapis opisujący usługę referencyjną, polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera
projektu lub innej o charakterze kierowniczym i/lub nadzorczym nad realizacją projektu
partnerskiego obejmującego minimum 10 JST. Zamawiający poprzez projekt partnerski
rozumiał wspólną realizację zadań przez partnerów projektu – minimum 10 JST (jednostek
samorządu terytorialnego). Odwołujący natomiast jako projekt partnerski rozumiał projekt
realizowany w ramach partnerstwa publiczno-prawnego, realizowany na obszarze
obejmujący 21 powiatów i 101 gmin. Nie było spornym, iż projekt PPP stanowi inny sposób
realizacji projektu, niż wspólna realizacja zadań przez partnerów.
Tak wyznaczona oś sporu sprowadzała rozstrzygnięcie do ustalenia, czy Zamawiający w
sposób zgodny z ustalonym warunkiem ocenił doświadczenie zdobyte przez inżyniera
kontraktu przy nadzorze w ramach PPP jednego partnera prywatnego ORSS Sp. z o.o.,
realizującego projekt budowlany na rzecz beneficjenta, przy którym to projekcie nie było
współpracy pomiędzy partnerami. Aby rozstrzygnąć, w jaki sposób należało ocenić takie
doświadczenie, koniecznym było dokonanie wykładni warunku udziału w postępowaniu, co
do której strony nie były zgodne. W ocenie Izby istotnym dla ustalenia treści warunku było

wyjaśnienie znaczenia pojęcia „projekt partnerski”, który nie został dookreślony przez
Zamawiającego na etapie formułowania treści siwz przez wskazanie literalnie na „wspólną
realizację zadań”. W tym obszarze odpowiedzi należy poszukiwać zarówno w przepisach
ustawy wdrożeniowej – art. 33 ust.1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie
polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 z dnia 11 lipca 2014
r. (Dz. U. poz. 1146 ze zm.), jak i w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazany
przepis przewiduje, iż w celu wspólnej realizacji projektu, w zakresie określonym przez
instytucję zarządzającą krajowym programem operacyjnym albo instytucję zarządzającą
regionalnym programem operacyjnym, może zostać utworzone partnerstwo przez podmioty
wnoszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące
wspólnie projekt, zwany dalej „projektem partnerskim”, na warunkach określonych w
porozumieniu albo umowie o partnerstwie. Odwołujący również wskazywał na ten akt prawny
oraz normę opisaną w art. 33 ustawy wdrożeniowej z tym, że odnosił się do innych formy
współpracy kilku podmiotów w realizacji projektu, min. PPP, jako formy współpracy
podmiotów publicznych oraz prywatnych w celu realizacji zadań publicznych przez podmioty
prywatne lub z ich udziałem.
PPP stanowi formę współpracy podmiotów w celu realizacji projektu, co nie budzi
zastrzeżeń. Należy natomiast rozstrzygnąć, czy w świetle warunku udziału w postępowaniu
projekt ten może być uznany za projekt partnerski. Nie można pominąć przy ocenie
spełniania warunku wskazania na konieczność realizacji projektu partnerskiego, a nie
jakiegokolwiek projektu. Jako projekt z definicji związany z „przekazaniem realizacji zadań”,
PPP ma zatem zasadniczo inny cel i strukturę, niż partnerstwo dla „wspólnej realizacji
zadań”. Aby prawidłowo ocenić przedstawioną usługę nadzoru nad projektem należało
przeanalizować zapisy umowy o dofinansowanie, złożoną przez Zamawiającego jako dowód
w sprawie. Analiza umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, iż mógł być on wykonany w
formie partnerstwa, ale nie musiał. W par. 9 ust. 3 umowy o dofinansowanie (zasady
realizacji Projektu) wskazano, iż w przypadku realizacji Projektu w formie partnerstwa za
realizację przez Partnera obowiązków wymienionych w ust. 1 odpowiada Beneficjent. Ta
sama umowa w par. 1 ust. 4 (słowniczek) definiuje „Partnera”, jako podmiot wymieniony we
wniosku o dofinansowanie Projektu realizujący Projekt wspólnie z Beneficjentem na
podstawie umowy partnerskiej, wnoszący do Projektu zasoby ludzkie, organizacyjne,
techniczne lub finansowe, wybrany zgodnie z art. 28a ustawy, uprawniony do ponoszenia
wydatków kwalifikowanych, o ile możliwość ponoszenia wydatków przez Partnera w ramach
realizacji Projektu została przewidziana w umowie partnerskiej. Samo zatem ustalenie
istnienia współdziałania podmiotu publicznego i prywatnego nie musiało jeszcze oznaczać
partnerstwa w znaczeniu, jakie wynika z całokształtu umowy partnerskiej, które wymagałoby

ustalenia udziału „Partnera”, definiowanego w umowie, jako podmiot wymieniony we wniosku
o dofinansowanie projektu realizujący projekt wspólnie z beneficjentem. Tym samym projekt
partnerski, to projekt polegający na wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Przedłożona na
rozprawie odpowiedź beneficjenta wskazuje, iż projekt nie był realizowany w partnerstwie
jednostek samorządu terytorialnego. Na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył temu, iż
jedynym Partnerem był podmiot prywatny, który wykonywał roboty budowlane bez
współdziałania z innymi podmiotami (Partnerami). W ocenie Izby wnioski Odwołującego
dotyczące wykładni językowej warunku nie wynikały z rzeczywistej niejasności określenia
„projekt partnerski”, używanego w przepisach właściwych oraz umowach o dofinansowanie
projektów, ale budowanej na tej podstawie argumentacji, która pozwoliłaby inaczej ocenić
doświadczenie w nadzorze, niż wynika to z zapisów umowy o dofinansowanie projektu.
Odwołujący w piśmie procesowym przekonywał, iż projekt PPP może mieć walor partnerstwa
w rozumieniu art. 33 ustawy wdrożeniowej, jednak pomijał istotny element partnerstwa, jakim
jest wspólna realizacja zadań przez Partnera. Izba odnosząc się do przedstawionych
dowodów doszła do przekonania, iż partnerstwo stanowi pojęcie szersze i obejmuje
wszystkie formy współdziałania w ramach systematyki prezentowanej na schemacie, a więc
„wspólną realizację zadań” – precyzowaną jako „partnerska” oraz „przekazania realizacji” –
co może mieć postać PPP, zakupu usług od innego podmiotu, zlecenia zadania publicznego
innemu podmiotowi.
Mając powyższe na uwadze Izba doszła do wniosku, iż użyty w opisie warunku zwrot „projekt
partnerski” wymaga wspólnej realizacji zadań przez partnerów. Wynika to z koncepcji
partnerstwa związanej z przedmiotem zamówienia, co nie może budzić wątpliwości z uwagi
na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający definiuje lidera
partnerstwa powołanego w ZPWD (definicja nr 13 OPZ), partnera, partnerstwo - projekt
partnerski (str. 2, 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia). Taki kierunek wykładni
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, w którym podkreśla się potrzebę
dokonywania wykładni siwz nie tylko zgodnie z samym literalnym brzmieniem spornych
sformułowań, ale także z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18.06.2014 r., sygn. V Ca
1235/14). Potrzeby Zamawiającego wynikały w sposób czytelny z opisu przedmiotu
zamówienia, który wymagać będzie sprawowania nadzoru nad wspólną realizacją zadań
przez 23 Partnerów (JST). Ponieważ sporny warunek miał na celu zweryfikowanie
doświadczenia przyszłego wykonawcy, koniecznym było zapewnienie Zamawiającego, iż
podoła on obowiązkom koordynująco – nadzorczym przy obsłudze mnogości podmiotów po
stronie Zamawiającego, zlokalizowanych na terenie całego województwa dolnośląskiego.
Pomocniczym dla prawidłowej interpretacji siwz, mogą być także wytyczne jakimi powinien

kierować się Zamawiający formułując warunek. Formułowanie warunku udziału w
postępowaniu musi być związane z przedmiotem zamówienia. W wyroku z dnia 9.05.2014 r.
Sąd Okręgowy w Krakowie sformułował tezę o niedozwolonym formułowaniu warunku, który
nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału, który abstrahuje od
przedmiotu zamówienia zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia,
gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Zamawiający może
powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania
zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą,
zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu
zamówienia. Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się na uwzględnieniu w opisie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej
umowie (składają się na całokształt przyszłego zobowiązania). Przyjmując zatem, iż warunek
udziału w postępowaniu pozostawał w związku z przedmiotem zamówienia, zwrot użyty w
opisie warunku „projekt partnerski”, oznacza projekt realizowany przy współdziałaniu
partnerów. Takiego odbioru opisu warunku mógł oczekiwać Zamawiający wychodząc z
założenia, iż zamówienie kierowane jest do podmiotów, od których wymaga doświadczenia
przy obsłudze projektów współfinansowanych z środków pochodzących z Unii Europejskiej,
a więc obeznanych z wymaganiami, jakie muszą być dopełnione już na etapie składania
wniosku o dofinansowanie. Kwestia dotycząca Partnera już w tym momencie nabiera
znaczenia, gdyż musi być on wskazany we wniosku. Do tej znajomości odsyłał Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie, a skoro samo pytanie nie było skierowane na wyjaśnienie pojęcia
„projekt partnerski”, to Zamawiający mógł przyjąć, iż warunek co do jego prawidłowe
zrozumienia nie budzi zastrzeżeń.
Wskazanie w opisie warunku na „projekt partnerski obejmujący minimum 10 JST” nie mogło
być inaczej rozumiane, niż wymóg współpracy minimum 10 JST (Partnerów projektu). Takie
rozumienie wpisuje się w koncepcję wspólnej realizacji zadań, jaka ma miejsce w projekcie
partnerskim. Wskazanie na ilość i rodzaj Partnerów odpowiada celowi zamówienia i
potrzebom Zamawiającego, który we wniosku o dofinansowanie wskazuje 23 Partnerów
(JST). Skoro element współpracy stanowi o istocie projektu partnerskiego, to wskazanie na
JST miało ten skutek, że wyznaczało konieczną do spełnienia warunku cezurę ilości
podmiotów ze sobą współpracujących przy projekcie w charakterze Partnerów, a nie zasięg
terytorialny projektu. Informacja otrzymana od beneficjenta (Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Warmińsko-Mazurskiego) o zawarciu porozumienia ws Planu Cyfrowego 2025
dla Warmii i Mazur potwierdza, iż na etapie wdrażania projektu JST nie uczestniczyły w
budowie sieci szerokopasmowej Polski Wschodniej, który był realizowany tylko przez
Samorząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego.

W świetle powyższego Izba uznała, iż odmienna wykładania warunku prezentowana przez
Odwołującego dopiero po wykluczeniu z postepowania nie mogła być uznana za poprawną.
Wykonawca miał możliwość zabezpieczenia swoich interesów na etapie poprzedzającym
decyzję o złożeniu oferty, przez wystąpienie do Zamawiającego z zapytaniem wskazującym
na konieczność wyjaśnienia pojęcia „projekt partnerski obejmujący minimum 10 JST”.
Prezentowana na potrzeby postepowania odwoławczego wykładnia odbiegała od celu
zamówienia, a także warunków projektu referencyjnego wyznaczonych umową o
dofinansowanie. Skoro w samej umowie wskazano na możliwość realizacji projektu w
partnerstwie na zasadach, do jakich odwoływał się Zamawiający, czyli „wspólnej realizacji
projektu”, to nie może budzić wątpliwości, iż sama formuła PPP nie potwierdza jeszcze
partnerstwa, o jakie chodziło Zamawiającemu. Nie można bowiem ustalić pomiędzy jakimi
Partnerami projektu miała miejsce współpraca ukierunkowana na osiągnięcie celu projektu, a
także, aby ilość Partnerów odpowiadała ilości potrzebnej do uznania, że Wykonawca podoła
obowiązkom, jakie wiązać się będą z realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego.

W świetle powyższego odwołanie w całości oddalono.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.

Przewodniczący: ……………………….