KIO 983/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 983/17
WYROK
z dnia 30 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 26 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą AS P. F.,
(2) M. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego M. S., adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800
Gostyń
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności
oceny ofert z uwzględnieniem w toku ponownej oceny ofert okoliczności, iż oferta
odwołującego podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gostyń i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność pod firmą AS P. F., (2) M. S.,
prowadzący działalność pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego M. S., adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800 Gostyń
tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od Gminy Gostyń na rzecz wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą AS P. F., (2) M. S., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. S.,
adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800 Gostyń kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 983/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi wraz z kanalizacją
deszczową i oświetleniem - ul Wincentego Babińskiego i odcinek ul. Zygmunta Psarskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 4 kwietnia 2017 roku pod numerem
58039-2017.
Odwołujący: Konsorcjum firm AS P. F. ul. Kręta 33/2 63-800 Gostyń (pełnomocnik
wykonawców) i AQUABUD Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. S. Grabonóg
68/3, 63-800 Gostyń wniósł odwołanie w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.):
1. art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty konsorcjum firm AS P. F. i AQUABUD Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego M. S.;
2. art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. t pkt 2 Pzp, w związku z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez przyjęcie, iż w wypadku dostrzeżonych
nieścisłości kosztorysu ofertowego odwołujących z kosztorysem „ślepym” nie znajduje
zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp umożliwiający Zamawiającemu poprawy
omyłek zawartych w ofercie, jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a
contrario uznając, że dostrzeżone nieścisłości w treści oferty w stosunku do dołączonego do
SIWZ kosztorysu ślepego mają charakter istotny i w stopniu istotnym wpływają na treść
oferty, pomimo złożonych w ramach postępowania wyjaśnień Odwołujących, wskazujących
na okoliczność, że poprzez wyrażenia zawarte w kosztorysie ofertowym należy w pełnej
rozciągłości rozumieć jako równoważne opisom wskazanym w kosztorysie „ślepym”, z
podkreśleniem okoliczności pełnego podtrzymania oferty w zakresie cenowym.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego, wobec okoliczności
nieuzasadniających jej odrzucenie winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty P.H.U. „CHOD-DRÓG” A. P. jako oferty
najkorzystniejszej,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących
Odwołujący podnosi, że w świetle zasad kierujących postępowaniem o udzielenie zamówień
publicznych, Zamawiający winien działać w sposób nie pozostawiający najmniejszego
marginesu ewentualnych niedomówień, przy czym niezwykle istotną zasadą kierującą
prowadzeniem postępowań udzielających zamówienia publiczne, winna być zasada
nakazująca równe traktowania Wykonawców. Przedstawiona przez Zamawiającego
argumentacja uzasadniająca odrzucenie oferty Odwołujących, która poprzez
niezastosowanie regulacji zawartych w art. 87 ust. 2 pkl 3 Pzp, doprowadzić winna do
wniosku, że Zamawiający uznał, iż dostrzeżone nieścisłości wskutek ich poprawienia, w
sposób istotny wpłynęłyby na treść oferty, jest w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, całkowicie bezpodstawna.
Odwołujący w piśmie z 4 maja 2017 r., w ramach którego dokonuje wyjaśnień dostrzeżonych
nieścisłości między kosztorysem „ślepym” a kosztorysem ofertowym, każdorazowo
podkreśla, że przedłożona kalkulacja cenowa w pełni odpowiada pozycji zawartych w
kosztorysie „ślepym” dołączonym do SIWZ, w pełni podtrzymując dokonaną wycenę.
Sformułowania zawarte w sporządzonym przez Odwołujących kosztorysie ofertowym, należy
uznać za semantycznie równoważne, względnie równoważne w bardzo wysokim stopniu, co
w zestawieniu z jednoznaczna informacją, wskazującą na fakt, że kalkulacji dokonano w
stosunku do sformułowań zawartych w kosztorysie „ślepym i podtrzymaniu przedmiotowych
kalkulacji, winno doprowadzić do jednoznacznego wniosku, że omyłki w przedłożonym
kosztorysie ofertowym nie wpływają w sposób istotny na treść oferty, a zatem istniała pełna
możliwość poprawy dostrzeżonych nieścisłości w trybie przewidzianym w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na marginesie, w uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp, wskazać należy, nie czyniąc
jednocześnie formalnego zarzutu ani też wniosku o odrzucenie oferty Wykonawcy P.H.U.
„CHOD-DROG”, Odwołujący wskazują, że analiza przedłożonej oferty i kosztorysu
ofertowego kontr-oferenta również ujawnia szereg nieścisłości w stosunku do „wytycznych”
zawartych w kosztorysie „ślepym” o całkiem zbliżonym charakterze i ciężarze gatunkowym.
Natomiast dokonana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 poprawa wartości ofertowych jako błędów
arytmetycznych podsumowania, zdaje się być istotniejszą zmiana oferty w stosunku do
dostrzeżonych nieścisłości w ofercie Odwołujących.
Mając na uwadze powyższe, wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że jedna z czterech złożonych ofert była oferta odwołującego.
W toku badania oferty odwołującego stwierdzono omyłkę pisarską skorygowaną
zawiadomieniem z dnia 28 kwietnia 2017 r.
W toku dalszych prac stwierdzono inne nieścisłości w tej ofercie, a mianowicie:
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 2 jest zapis: „Karczowanie drzew o średnicy 66-75 cm z wywozem
drewna na skład wykonawcy” natomiast w kosztorysie ofertowym pojawiła się treść:
„Ścinanie drzew piłą mechaniczną (śr. 66-75 cm)”’
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 14 jest zapis: „Wykonanie wykopów mechaniczne w gr. Kat. I-IIIz
z transportem urobku na odkład na odległość 10 km”, natomiast w kosztorysie ofertowym
jest: „Roboty ziemne wykon. Koparkami przedsiębiernymi o poj. Łyżki0,40 m3 w gr. Kat. II z
transp. Urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km”,
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 37 jest zapis: „Ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
8x30x100 cm wraz z wykonaniem ławy betonowej z oporem”, natomiast w kosztorysie
ofertowym wypełnionym przez odwołującego jest zapis: „Obrzeża betonowe o wym. 30x8 cm
na podsypce cem. piaskowej z wyp. spoin zaprawą cementową”.
- w kosztorysie ofertowym branży drogowej ul. Dabińskiego, pozycja nr 37 została
powtórzona w pozycji 36.
Mając powyższe na uwadze Komisja przetargowa skierowała 27.04.2017 r. do
odwołującego wezwanie o wyjaśnienia zapisów oferty.
Dnia 4 maja 2017 r. odwołujący przesłał wyjaśnienia, w których odniósł się do wskazanych
zagadnień.
W piśmie użyto sformułowań:
- „oświadczamy, że drewno zostanie wywiezione na skład wykonawcy w tej samej cenie i
bez dodatkowych kosztów” (ad1),
- „nie dodaliśmy takiego wpisu, natomiast nasza kalkulacja składa się z wykopów do jednego
kilometra oraz dodatku za pozostałe 9 km” /ad2/,
- „omyłkowo nie dokonaliśmy tylko opisu zgodnie z takim jaki był w kosztorysie ślepym”
/ad3/,
- „pozycję nr 36 należy usunąć w myśl omyłki pisarskiej, gdyż została ona dokładnie
skopiowana, jak pozycja nr 37” /ad 4/.
Zamawiający zauważa, że w r. XIV siwz wskazano następujący sposób obliczenia ceny:
„XIV Sposób obliczenia ceny
1. Cenę należy ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia.
2. Wykonawca wypełni załączone kosztorysy „ślepe” z podziałem na poszczególne
branże objęte przedmiotem zamówienia. Oceniane będą wyłącznie kosztorysy:
- drogowy ul Dabińskiego – uproszczony,
- drogowy ul. Dabińskiego – uproszczony,
/…/
3. Kosztorysy „ślepe” wykonawca wypełni ściśle według kolejności pozycji, według
załącznika do siwz.
4. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie
pozycje kosztorysu „ślepego”.
5. Kosztorys ofertowy należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
6. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie zostają ustalone na czas
trwania umowy i nie będą podlegały waloryzacji.
7. W ofercie należy podać cenę netto zamówienia, stawkę/kwotę podatku (VAT) i cenę
brutto zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
8. Cena oferty brutto winna być określona cyframi i słownie.
Oferta wykonawcy, który nie zastosuje się do powyższych dyspozycji zostanie odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Zamawiający biorąc pod uwagę, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotowego
postępowania ma charakter kosztorysowy, wymagał od wykonawców należytej staranności,
rzetelności i dokładności, szczególnie przy opracowaniu kosztorysów ofertowych, by na
etapie wykonywania zamówienia wykluczyć wszelkie wątpliwości. Przygotowanie
kosztorysów w sposób wyżej wskazany był na tyle istotny, że powyższe zapisy obwarowano
rygorem odrzucenia oferty w przypadku nie zastosowania się do wymogów. Klauzula ta
podkreślała istotną rzecz, iż kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie jego
zgodności z treścią siwz.
Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej, przedmiaru,
kosztorysu ślepego i specyfikacji technicznej wykonania oraz odbioru robót. Zamawiający
przez te dokumenty sprecyzował wymagania co do zakresu i sposobu wyrażenia
oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to, że intencją zamawiającego jest aby każda
pozycja kosztorysu oraz całość prac zostały wycenione a ceny miały realny charakter.
Staranna i zgodna z wymogami wycena robót podana we właściwych pozycjach umożliwiły
zamawiającemu ocenę i porównanie ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający zauważa, że w postepowaniu złożone zostały trzy inne oferty, w których
załączone kosztorysy nie zawierały rozbieżności i nie stały w jawnej sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego. Dokonanie poprawek zgodnie z sugestiami odwołującego
byłoby niezgodne z zasad równego traktowania wykonawców. Ramy, w których można
dokonać stosownych poprawek, określa art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
W ocenie zamawiającego dokonanie sugerowanych przez odwołującego poprawek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, byłoby sprzeczne z zapisem klauzuli siwz
wcześniej cytowanej o odrzuceniu oferty nie uwzględniającego zapisów siwz.
Nieścisłości ofercie odwołującego nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki pisarskie (art. 87
ust. 2 pkt 1), oczywiste omyłki rachunkowe (art. 87 ust. 2 pkt 2), czy też inne omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3) polegające na niezgodności treści oferty z siwz niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Powyższe niezgodności nie mieszczą się w ramach „omyłek” bowiem nie są
jednoznaczne dla każdego i nie każdy takie omyłki jednakowo poprawi. Zgodnie z
orzecznictwem KIO x omyłka mamy do czynienia wówczas, gdy nasuwa się ona każdemu
bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. W przypadku kosztorysu
odwołującego nie ma takiej sytuacji.
Ponadto wykonawca nie wyjaśnia błędnego opisu poszczególnych pozycji.
W szczególności zmienił treść opisu pozycji kosztorysowej i zamiast „karczowanie drzew z
wywozem” wpisał „ścinanie drzew piłą mechaniczną”. Zdaniem zamawiającego pop pierwsze
zakres prac ograniczony został tylko do wycinki z pominięciem fizycznego usunięcia np.
pieńków i korzeni z gruntu (dot. poz. nr 2 kosztorysu ofertowego branży drogowej).
Po drugie w wyjaśnieniu wykonawca zawęził również zakres oferowane usługi tylko do
zapewnienia wywozu pomijając całkowicie ujęcie czynności pierwotnej, jaką było
wykarczowanie drzew.
Również w następnej pozycji opis pozycji kosztorysowej czyli „transport urobku na odkład na
odległość 10 km” zmieniono na „transport urobku samochodami samowyładowczymi do 1
km” (poz. 14 kosztorysu ofertowego branży drogowej).
Ponadto nie sposób uznać, że zamawiana przez gminę usługa wykonania wywozu urobku,
pokrywa się z oferowanym wyjaśnieniach „wykopem do 1 km” i tym bardziej uzyskaniem
dodatku na pozostałe 9 km.
Nadto w pozycji kosztorysowej zmieniono „ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
8x30x100 cm wraz wykonaniem ławy betonowej z oporem” na zapis „obrzeża betonowe o
wym. 30x8 cm na podsypce cem. piaskowej w wyp. spoin zaprawą cementową” (dot. poz. 37
kosztorysu).
Ponadto poz. 36 w kosztorysie ul. Dabińskiego została powtórzona w poz. 37.
Zadaniem zamawiającego tego rodzaju pomyłki nie są marginalne i wykluczają ich
poprawienie przez zamawiającego.
KIO dopuszcza możliwość dokonania poprawek przez wprowadzenie pojedynczych wyrazów
lub krótkich fraz, jednak zastąpienie opisu pozycji kosztorysu innym opisem,
odpowiadającym siwz, a tutaj nawet tak nie było, jest już niedopuszczalne i nie mieści się w
definicji poprawienia innej omyłki.
Usunięcie przez zamawiającego błędów w opisach pozycji, czy też skreślenie dodatkowej
/skopiowanej podwójnie/ pozycji byłoby tworzeniem całkiem nowego kosztorysu przez
zamawiającego niejako w zastępstwie odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że omyłka jaką stwierdził w ofercie konkurencyjnej była
oczywista i mieściła się w ramach określonych w art. 82 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący popierając odwołanie uzupełniająco stwierdził, że zarzuty Zamawiającego
dotyczą wyłącznie kosztorysu branży drogowej ul. Dabińskiego w 4 pozycjach.
Zauważył, że poz. 2 dotyczy wyłącznie jednego drzewa, które będzie pozyskane na koszt
wykonawcy, a obejmuje ona nie tylko ścięcie drzewa, lecz również karczowanie niezbędne
do prawidłowego wykonania kolejnych czynności.
Wskazał, że w poz. 14 prawidłowo opisano roboty, które stanowią wykopy mechaniczne z
wykopem na wymaganą odległość i zostały prawidłowo skalkulowane, jakkolwiek odległość
transportu została podana nieprawidłowo jako 1 km zamiast 10.
Kwestionowana poz. 37 zawiera omyłkę polegająca na wpisaniu, zamiast ławy betonowej,
podsypki, co jest wynikiem omyłki polegającej na powtórzeniu opisu podsypki w 2 pozycjach
wcześniejszych, tj. 35 i 36.
Podkreślił, że nie zamierza zmienić zakresu prac, cen jednostkowych oraz wartości w
stosunku do wymaganych i w cenach deklarowanych. Ocenił, że różnice opisów w jego
kosztorysie i kosztorysie ślepym stanowią w istocie nieścisłości w ujęciu semantycznym.
Podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 4
maja 2017 r. i zauważył, iż w wyniku usunięcia omyłkowo zdublowanej pozycji o treści
tożsamej (poz. 36 i 37) następstwem tego winno być obniżenie ceny o wartość tej pozycji
podaną dwukrotnie. Wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że pozostałe oferty nie
zawierały rozbieżności w stosunku do kosztorysu ślepego wskazał na treść kosztorysu
ślepego i treść oferty wybranej w poz. 38 do 41 kosztorysu ul. Dabińskiego i podniósł zarzut
naruszenia zasady równego traktowania z art. 7 ust. 1 pzp. Przypomniał, że złożone
wyjaśnienia zawierały treści wystarczające do poprawienia zaistniałych omyłek i nie miały
miejsca negocjacje lub próby zmiany treści oferty. Przypomniał ratio legis wprowadzenia do
ustawy pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Przypomniał, że
zasadą w zamówieniach publicznych jest wymóg zgodności oferty z SIWZ, a dopuszczalne
przepisami zmiany są wyjątkiem. Wskazał na postanowienia specyfikacji o wymogu
zgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. Stwierdził, że Odwołujący zmienił w
spornych pozycjach treść opisów pomimo tego, iż dysponował edytowalnymi kosztorysami
ślepymi. Ponownie wskazał na różnice w treści oferty w stosunku do SIWZ, w tym pojęcie
ścinania w porównaniu do karczowania.
Wskazał na różnice w poz. 14, w tym niesporną co do odległości transportu, a także niejasne
wyjaśnienia, w których zawarto sformowanie „wykop do jednego kilometra”.
Odnośnie poz. 36 (i 37) w ofercie wskazano na obrzeża na podsypce w odróżnieniu od
wymaganej ławy fundamentowej, znacznie trwalszej od podsypki. Ocenił, iż wymienione
różnice między treścią oferty a przedmiarami są istotne i nie pozwalają na stwierdzenie, iż
zaistniały przesłanki do poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
odwołującego, jak również stanowiska stron, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niesporne jest, że w ofercie odwołującego, części stanowiącej kosztorys ofertowy
branży drogowej ul. Dabińskiego zamawiający stwierdził, czemu odwołujący nie zaprzeczył
rozbieżności w stosunku do treści „ślepego kosztorysu” opracowanego przez zamawiającego
w celu wypełnienia przez wykonawców przygotowujących ofertę.
Mianowicie:
1/ w kosztorysie ślepym, w pozycji nr 2 jest zapis: „Karczowanie drzew o średnicy 66-75 cm
z wywozem drewna na skład wykonawcy” natomiast w kosztorysie ofertowym jest: „Ścinanie
drzew piłą mechaniczną (śr. 66-75 cm)”.
W ocenie składu orzekającego, jakkolwiek pojęcia karczowanie i ścinanie nie są językowo
tożsame, w kontekście rozpatrywanej sprawy powinny być za takie uznane z uwagi na fakt,
że do wykonania kolejnych czynności na przedmiotowym odcinku drogi niezbędne jest
całkowite oczyszczenie terenu z nasadzeń (tu jednego drzewa) w części zarówno naziemnej
jak i podziemnej i usunięcia drewna, które to czynności niespornie leżą po stronie
wykonawcy. Zatem różnica ma charakter nieistotnej omyłki i jako taka, podlega poprawieniu
2/ w kosztorysie ślepym w pozycji nr 14 jest zapis: „Wykonanie wykopów mechaniczne w gr.
Kat. I-IIIz z transportem urobku na odkład na odległość 10 km”, natomiast w kosztorysie
ofertowym jest: „Roboty ziemne wykon. Koparkami przedsiębiernymi o poj. Łyżki 0,40 m3 w
gr. Kat. II z transp. urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km”.
Niewątpliwie omyłką jest zapis odległości na jaką przewiduje się odwózkę urobku. W
ocenie Izby jest to omyłka podlegająca poprawieniu zważywszy w szczególności, że wartość
pracy z uwzględnieniem poprawki, pozostaje na poziomie rynkowym, co potwierdza realność
dokonanej kalkulacji.
3/ w kosztorysie ślepym w pozycji nr 37 jest zapis: „Ustawienie obrzeży betonowych o
wymiarach 8x30x100 cm wraz z wykonaniem ławy betonowej z oporem”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wypełnionym przez odwołującego jest zapis: „Obrzeża betonowe o
wym. 30x8 cm na podsypce cem. piaskowej z wyp. spoin zaprawą cementową”.
Skład orzekający uznaje za wiarygodne wyjaśnienie o skalkulowaniu wykonania spornej
pozycji zgodnie z dokumentacja projektową pomimo wpisania treści z pozycji wcześniejszych
o podsypce cementowo piaskowej zamiast ław fundamentowych. Z punktu widzenia składu
materiałowego są to podłoża analogiczne jakkolwiek omyłka została popełniona i powinna
być poprawiona.
4/ w kosztorysie ofertowym branży drogowej ul. Dabińskiego, pozycja nr 37 została
powtórzona w pozycji 36.
Zdublowanie pozycji w kosztorysie powinno być potraktowane jako oczywista omyłka
pisarska, która należy poprawić w drodze usunięcia treści powtórzonej.
podatku (VAT) i cenę brutto zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Wskazując na powyższe Izba stwierdza, że w zakresie rozpatrzonym odwołujący się
wykonawca popełnił w ofercie omyłki, które ze względu na ich rodzaj lub zakres podlegają
poprawieniu. Izba nie podziela przy tym stanowiska zamawiającego, że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą uniemożliwiać zaniechanie stosowania
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy pzp, a w niniejszej sprawie art. 87 ust. 2
ustawy pzp.
Należy zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, na podstawie którego oferta
odwołującego została odrzucona, zawiera przypomnienie i zastrzeżenia stosowania przepisu
art. 87 ust. pkt, która to czynność nie została wykonana.
KIO dopuszcza możliwość dokonania poprawek przez wprowadzenie pojedynczych wyrazów
lub krótkich fraz, jednak zastąpienie opisu pozycji kosztorysu innym opisem,
odpowiadającym siwz, a tutaj nawet tak nie było, jest już niedopuszczalne i nie mieści się w
definicji poprawienia innej omyłki.
Usunięcie przez zamawiającego błędów w opisach pozycji, czy też skreślenie dodatkowej
/skopiowanej podwójnie/ pozycji byłoby tworzeniem całkiem nowego kosztorysu przez
zamawiającego niejako w zastępstwie odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że omyłka jaką stwierdził w ofercie konkurencyjnej była
oczywista i mieściła się w ramach określonych w art. 82 ust. 2 ustawy pzp.
W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp było niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 30 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 26 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą AS P. F.,
(2) M. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego M. S., adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800
Gostyń
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności
oceny ofert z uwzględnieniem w toku ponownej oceny ofert okoliczności, iż oferta
odwołującego podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gostyń i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność pod firmą AS P. F., (2) M. S.,
prowadzący działalność pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego M. S., adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800 Gostyń
tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od Gminy Gostyń na rzecz wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P. F., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą AS P. F., (2) M. S., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą AQUABUD przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. S.,
adres dla pełnomocnika: ul. Kręta 33/2, 63-800 Gostyń kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 983/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi wraz z kanalizacją
deszczową i oświetleniem - ul Wincentego Babińskiego i odcinek ul. Zygmunta Psarskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 4 kwietnia 2017 roku pod numerem
58039-2017.
Odwołujący: Konsorcjum firm AS P. F. ul. Kręta 33/2 63-800 Gostyń (pełnomocnik
wykonawców) i AQUABUD Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. S. Grabonóg
68/3, 63-800 Gostyń wniósł odwołanie w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.):
1. art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty konsorcjum firm AS P. F. i AQUABUD Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego M. S.;
2. art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. t pkt 2 Pzp, w związku z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez przyjęcie, iż w wypadku dostrzeżonych
nieścisłości kosztorysu ofertowego odwołujących z kosztorysem „ślepym” nie znajduje
zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp umożliwiający Zamawiającemu poprawy
omyłek zawartych w ofercie, jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a
contrario uznając, że dostrzeżone nieścisłości w treści oferty w stosunku do dołączonego do
SIWZ kosztorysu ślepego mają charakter istotny i w stopniu istotnym wpływają na treść
oferty, pomimo złożonych w ramach postępowania wyjaśnień Odwołujących, wskazujących
na okoliczność, że poprzez wyrażenia zawarte w kosztorysie ofertowym należy w pełnej
rozciągłości rozumieć jako równoważne opisom wskazanym w kosztorysie „ślepym”, z
podkreśleniem okoliczności pełnego podtrzymania oferty w zakresie cenowym.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego, wobec okoliczności
nieuzasadniających jej odrzucenie winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty P.H.U. „CHOD-DRÓG” A. P. jako oferty
najkorzystniejszej,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących
Odwołujący podnosi, że w świetle zasad kierujących postępowaniem o udzielenie zamówień
publicznych, Zamawiający winien działać w sposób nie pozostawiający najmniejszego
marginesu ewentualnych niedomówień, przy czym niezwykle istotną zasadą kierującą
prowadzeniem postępowań udzielających zamówienia publiczne, winna być zasada
nakazująca równe traktowania Wykonawców. Przedstawiona przez Zamawiającego
argumentacja uzasadniająca odrzucenie oferty Odwołujących, która poprzez
niezastosowanie regulacji zawartych w art. 87 ust. 2 pkl 3 Pzp, doprowadzić winna do
wniosku, że Zamawiający uznał, iż dostrzeżone nieścisłości wskutek ich poprawienia, w
sposób istotny wpłynęłyby na treść oferty, jest w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, całkowicie bezpodstawna.
Odwołujący w piśmie z 4 maja 2017 r., w ramach którego dokonuje wyjaśnień dostrzeżonych
nieścisłości między kosztorysem „ślepym” a kosztorysem ofertowym, każdorazowo
podkreśla, że przedłożona kalkulacja cenowa w pełni odpowiada pozycji zawartych w
kosztorysie „ślepym” dołączonym do SIWZ, w pełni podtrzymując dokonaną wycenę.
Sformułowania zawarte w sporządzonym przez Odwołujących kosztorysie ofertowym, należy
uznać za semantycznie równoważne, względnie równoważne w bardzo wysokim stopniu, co
w zestawieniu z jednoznaczna informacją, wskazującą na fakt, że kalkulacji dokonano w
stosunku do sformułowań zawartych w kosztorysie „ślepym i podtrzymaniu przedmiotowych
kalkulacji, winno doprowadzić do jednoznacznego wniosku, że omyłki w przedłożonym
kosztorysie ofertowym nie wpływają w sposób istotny na treść oferty, a zatem istniała pełna
możliwość poprawy dostrzeżonych nieścisłości w trybie przewidzianym w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na marginesie, w uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp, wskazać należy, nie czyniąc
jednocześnie formalnego zarzutu ani też wniosku o odrzucenie oferty Wykonawcy P.H.U.
„CHOD-DROG”, Odwołujący wskazują, że analiza przedłożonej oferty i kosztorysu
ofertowego kontr-oferenta również ujawnia szereg nieścisłości w stosunku do „wytycznych”
zawartych w kosztorysie „ślepym” o całkiem zbliżonym charakterze i ciężarze gatunkowym.
Natomiast dokonana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 poprawa wartości ofertowych jako błędów
arytmetycznych podsumowania, zdaje się być istotniejszą zmiana oferty w stosunku do
dostrzeżonych nieścisłości w ofercie Odwołujących.
Mając na uwadze powyższe, wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że jedna z czterech złożonych ofert była oferta odwołującego.
W toku badania oferty odwołującego stwierdzono omyłkę pisarską skorygowaną
zawiadomieniem z dnia 28 kwietnia 2017 r.
W toku dalszych prac stwierdzono inne nieścisłości w tej ofercie, a mianowicie:
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 2 jest zapis: „Karczowanie drzew o średnicy 66-75 cm z wywozem
drewna na skład wykonawcy” natomiast w kosztorysie ofertowym pojawiła się treść:
„Ścinanie drzew piłą mechaniczną (śr. 66-75 cm)”’
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 14 jest zapis: „Wykonanie wykopów mechaniczne w gr. Kat. I-IIIz
z transportem urobku na odkład na odległość 10 km”, natomiast w kosztorysie ofertowym
jest: „Roboty ziemne wykon. Koparkami przedsiębiernymi o poj. Łyżki0,40 m3 w gr. Kat. II z
transp. Urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km”,
- w kosztorysie ślepym branży drogowej ul. Dabińskiego, załączonym do dokumentacji
przetargowej, w pozycji nr 37 jest zapis: „Ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
8x30x100 cm wraz z wykonaniem ławy betonowej z oporem”, natomiast w kosztorysie
ofertowym wypełnionym przez odwołującego jest zapis: „Obrzeża betonowe o wym. 30x8 cm
na podsypce cem. piaskowej z wyp. spoin zaprawą cementową”.
- w kosztorysie ofertowym branży drogowej ul. Dabińskiego, pozycja nr 37 została
powtórzona w pozycji 36.
Mając powyższe na uwadze Komisja przetargowa skierowała 27.04.2017 r. do
odwołującego wezwanie o wyjaśnienia zapisów oferty.
Dnia 4 maja 2017 r. odwołujący przesłał wyjaśnienia, w których odniósł się do wskazanych
zagadnień.
W piśmie użyto sformułowań:
- „oświadczamy, że drewno zostanie wywiezione na skład wykonawcy w tej samej cenie i
bez dodatkowych kosztów” (ad1),
- „nie dodaliśmy takiego wpisu, natomiast nasza kalkulacja składa się z wykopów do jednego
kilometra oraz dodatku za pozostałe 9 km” /ad2/,
- „omyłkowo nie dokonaliśmy tylko opisu zgodnie z takim jaki był w kosztorysie ślepym”
/ad3/,
- „pozycję nr 36 należy usunąć w myśl omyłki pisarskiej, gdyż została ona dokładnie
skopiowana, jak pozycja nr 37” /ad 4/.
Zamawiający zauważa, że w r. XIV siwz wskazano następujący sposób obliczenia ceny:
„XIV Sposób obliczenia ceny
1. Cenę należy ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia.
2. Wykonawca wypełni załączone kosztorysy „ślepe” z podziałem na poszczególne
branże objęte przedmiotem zamówienia. Oceniane będą wyłącznie kosztorysy:
- drogowy ul Dabińskiego – uproszczony,
- drogowy ul. Dabińskiego – uproszczony,
/…/
3. Kosztorysy „ślepe” wykonawca wypełni ściśle według kolejności pozycji, według
załącznika do siwz.
4. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie
pozycje kosztorysu „ślepego”.
5. Kosztorys ofertowy należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
6. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie zostają ustalone na czas
trwania umowy i nie będą podlegały waloryzacji.
7. W ofercie należy podać cenę netto zamówienia, stawkę/kwotę podatku (VAT) i cenę
brutto zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
8. Cena oferty brutto winna być określona cyframi i słownie.
Oferta wykonawcy, który nie zastosuje się do powyższych dyspozycji zostanie odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Zamawiający biorąc pod uwagę, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotowego
postępowania ma charakter kosztorysowy, wymagał od wykonawców należytej staranności,
rzetelności i dokładności, szczególnie przy opracowaniu kosztorysów ofertowych, by na
etapie wykonywania zamówienia wykluczyć wszelkie wątpliwości. Przygotowanie
kosztorysów w sposób wyżej wskazany był na tyle istotny, że powyższe zapisy obwarowano
rygorem odrzucenia oferty w przypadku nie zastosowania się do wymogów. Klauzula ta
podkreślała istotną rzecz, iż kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie jego
zgodności z treścią siwz.
Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej, przedmiaru,
kosztorysu ślepego i specyfikacji technicznej wykonania oraz odbioru robót. Zamawiający
przez te dokumenty sprecyzował wymagania co do zakresu i sposobu wyrażenia
oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to, że intencją zamawiającego jest aby każda
pozycja kosztorysu oraz całość prac zostały wycenione a ceny miały realny charakter.
Staranna i zgodna z wymogami wycena robót podana we właściwych pozycjach umożliwiły
zamawiającemu ocenę i porównanie ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający zauważa, że w postepowaniu złożone zostały trzy inne oferty, w których
załączone kosztorysy nie zawierały rozbieżności i nie stały w jawnej sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego. Dokonanie poprawek zgodnie z sugestiami odwołującego
byłoby niezgodne z zasad równego traktowania wykonawców. Ramy, w których można
dokonać stosownych poprawek, określa art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
W ocenie zamawiającego dokonanie sugerowanych przez odwołującego poprawek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, byłoby sprzeczne z zapisem klauzuli siwz
wcześniej cytowanej o odrzuceniu oferty nie uwzględniającego zapisów siwz.
Nieścisłości ofercie odwołującego nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki pisarskie (art. 87
ust. 2 pkt 1), oczywiste omyłki rachunkowe (art. 87 ust. 2 pkt 2), czy też inne omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3) polegające na niezgodności treści oferty z siwz niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Powyższe niezgodności nie mieszczą się w ramach „omyłek” bowiem nie są
jednoznaczne dla każdego i nie każdy takie omyłki jednakowo poprawi. Zgodnie z
orzecznictwem KIO x omyłka mamy do czynienia wówczas, gdy nasuwa się ona każdemu
bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. W przypadku kosztorysu
odwołującego nie ma takiej sytuacji.
Ponadto wykonawca nie wyjaśnia błędnego opisu poszczególnych pozycji.
W szczególności zmienił treść opisu pozycji kosztorysowej i zamiast „karczowanie drzew z
wywozem” wpisał „ścinanie drzew piłą mechaniczną”. Zdaniem zamawiającego pop pierwsze
zakres prac ograniczony został tylko do wycinki z pominięciem fizycznego usunięcia np.
pieńków i korzeni z gruntu (dot. poz. nr 2 kosztorysu ofertowego branży drogowej).
Po drugie w wyjaśnieniu wykonawca zawęził również zakres oferowane usługi tylko do
zapewnienia wywozu pomijając całkowicie ujęcie czynności pierwotnej, jaką było
wykarczowanie drzew.
Również w następnej pozycji opis pozycji kosztorysowej czyli „transport urobku na odkład na
odległość 10 km” zmieniono na „transport urobku samochodami samowyładowczymi do 1
km” (poz. 14 kosztorysu ofertowego branży drogowej).
Ponadto nie sposób uznać, że zamawiana przez gminę usługa wykonania wywozu urobku,
pokrywa się z oferowanym wyjaśnieniach „wykopem do 1 km” i tym bardziej uzyskaniem
dodatku na pozostałe 9 km.
Nadto w pozycji kosztorysowej zmieniono „ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
8x30x100 cm wraz wykonaniem ławy betonowej z oporem” na zapis „obrzeża betonowe o
wym. 30x8 cm na podsypce cem. piaskowej w wyp. spoin zaprawą cementową” (dot. poz. 37
kosztorysu).
Ponadto poz. 36 w kosztorysie ul. Dabińskiego została powtórzona w poz. 37.
Zadaniem zamawiającego tego rodzaju pomyłki nie są marginalne i wykluczają ich
poprawienie przez zamawiającego.
KIO dopuszcza możliwość dokonania poprawek przez wprowadzenie pojedynczych wyrazów
lub krótkich fraz, jednak zastąpienie opisu pozycji kosztorysu innym opisem,
odpowiadającym siwz, a tutaj nawet tak nie było, jest już niedopuszczalne i nie mieści się w
definicji poprawienia innej omyłki.
Usunięcie przez zamawiającego błędów w opisach pozycji, czy też skreślenie dodatkowej
/skopiowanej podwójnie/ pozycji byłoby tworzeniem całkiem nowego kosztorysu przez
zamawiającego niejako w zastępstwie odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że omyłka jaką stwierdził w ofercie konkurencyjnej była
oczywista i mieściła się w ramach określonych w art. 82 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący popierając odwołanie uzupełniająco stwierdził, że zarzuty Zamawiającego
dotyczą wyłącznie kosztorysu branży drogowej ul. Dabińskiego w 4 pozycjach.
Zauważył, że poz. 2 dotyczy wyłącznie jednego drzewa, które będzie pozyskane na koszt
wykonawcy, a obejmuje ona nie tylko ścięcie drzewa, lecz również karczowanie niezbędne
do prawidłowego wykonania kolejnych czynności.
Wskazał, że w poz. 14 prawidłowo opisano roboty, które stanowią wykopy mechaniczne z
wykopem na wymaganą odległość i zostały prawidłowo skalkulowane, jakkolwiek odległość
transportu została podana nieprawidłowo jako 1 km zamiast 10.
Kwestionowana poz. 37 zawiera omyłkę polegająca na wpisaniu, zamiast ławy betonowej,
podsypki, co jest wynikiem omyłki polegającej na powtórzeniu opisu podsypki w 2 pozycjach
wcześniejszych, tj. 35 i 36.
Podkreślił, że nie zamierza zmienić zakresu prac, cen jednostkowych oraz wartości w
stosunku do wymaganych i w cenach deklarowanych. Ocenił, że różnice opisów w jego
kosztorysie i kosztorysie ślepym stanowią w istocie nieścisłości w ujęciu semantycznym.
Podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 4
maja 2017 r. i zauważył, iż w wyniku usunięcia omyłkowo zdublowanej pozycji o treści
tożsamej (poz. 36 i 37) następstwem tego winno być obniżenie ceny o wartość tej pozycji
podaną dwukrotnie. Wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że pozostałe oferty nie
zawierały rozbieżności w stosunku do kosztorysu ślepego wskazał na treść kosztorysu
ślepego i treść oferty wybranej w poz. 38 do 41 kosztorysu ul. Dabińskiego i podniósł zarzut
naruszenia zasady równego traktowania z art. 7 ust. 1 pzp. Przypomniał, że złożone
wyjaśnienia zawierały treści wystarczające do poprawienia zaistniałych omyłek i nie miały
miejsca negocjacje lub próby zmiany treści oferty. Przypomniał ratio legis wprowadzenia do
ustawy pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Przypomniał, że
zasadą w zamówieniach publicznych jest wymóg zgodności oferty z SIWZ, a dopuszczalne
przepisami zmiany są wyjątkiem. Wskazał na postanowienia specyfikacji o wymogu
zgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. Stwierdził, że Odwołujący zmienił w
spornych pozycjach treść opisów pomimo tego, iż dysponował edytowalnymi kosztorysami
ślepymi. Ponownie wskazał na różnice w treści oferty w stosunku do SIWZ, w tym pojęcie
ścinania w porównaniu do karczowania.
Wskazał na różnice w poz. 14, w tym niesporną co do odległości transportu, a także niejasne
wyjaśnienia, w których zawarto sformowanie „wykop do jednego kilometra”.
Odnośnie poz. 36 (i 37) w ofercie wskazano na obrzeża na podsypce w odróżnieniu od
wymaganej ławy fundamentowej, znacznie trwalszej od podsypki. Ocenił, iż wymienione
różnice między treścią oferty a przedmiarami są istotne i nie pozwalają na stwierdzenie, iż
zaistniały przesłanki do poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
odwołującego, jak również stanowiska stron, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niesporne jest, że w ofercie odwołującego, części stanowiącej kosztorys ofertowy
branży drogowej ul. Dabińskiego zamawiający stwierdził, czemu odwołujący nie zaprzeczył
rozbieżności w stosunku do treści „ślepego kosztorysu” opracowanego przez zamawiającego
w celu wypełnienia przez wykonawców przygotowujących ofertę.
Mianowicie:
1/ w kosztorysie ślepym, w pozycji nr 2 jest zapis: „Karczowanie drzew o średnicy 66-75 cm
z wywozem drewna na skład wykonawcy” natomiast w kosztorysie ofertowym jest: „Ścinanie
drzew piłą mechaniczną (śr. 66-75 cm)”.
W ocenie składu orzekającego, jakkolwiek pojęcia karczowanie i ścinanie nie są językowo
tożsame, w kontekście rozpatrywanej sprawy powinny być za takie uznane z uwagi na fakt,
że do wykonania kolejnych czynności na przedmiotowym odcinku drogi niezbędne jest
całkowite oczyszczenie terenu z nasadzeń (tu jednego drzewa) w części zarówno naziemnej
jak i podziemnej i usunięcia drewna, które to czynności niespornie leżą po stronie
wykonawcy. Zatem różnica ma charakter nieistotnej omyłki i jako taka, podlega poprawieniu
2/ w kosztorysie ślepym w pozycji nr 14 jest zapis: „Wykonanie wykopów mechaniczne w gr.
Kat. I-IIIz z transportem urobku na odkład na odległość 10 km”, natomiast w kosztorysie
ofertowym jest: „Roboty ziemne wykon. Koparkami przedsiębiernymi o poj. Łyżki 0,40 m3 w
gr. Kat. II z transp. urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km”.
Niewątpliwie omyłką jest zapis odległości na jaką przewiduje się odwózkę urobku. W
ocenie Izby jest to omyłka podlegająca poprawieniu zważywszy w szczególności, że wartość
pracy z uwzględnieniem poprawki, pozostaje na poziomie rynkowym, co potwierdza realność
dokonanej kalkulacji.
3/ w kosztorysie ślepym w pozycji nr 37 jest zapis: „Ustawienie obrzeży betonowych o
wymiarach 8x30x100 cm wraz z wykonaniem ławy betonowej z oporem”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wypełnionym przez odwołującego jest zapis: „Obrzeża betonowe o
wym. 30x8 cm na podsypce cem. piaskowej z wyp. spoin zaprawą cementową”.
Skład orzekający uznaje za wiarygodne wyjaśnienie o skalkulowaniu wykonania spornej
pozycji zgodnie z dokumentacja projektową pomimo wpisania treści z pozycji wcześniejszych
o podsypce cementowo piaskowej zamiast ław fundamentowych. Z punktu widzenia składu
materiałowego są to podłoża analogiczne jakkolwiek omyłka została popełniona i powinna
być poprawiona.
4/ w kosztorysie ofertowym branży drogowej ul. Dabińskiego, pozycja nr 37 została
powtórzona w pozycji 36.
Zdublowanie pozycji w kosztorysie powinno być potraktowane jako oczywista omyłka
pisarska, która należy poprawić w drodze usunięcia treści powtórzonej.
podatku (VAT) i cenę brutto zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Wskazując na powyższe Izba stwierdza, że w zakresie rozpatrzonym odwołujący się
wykonawca popełnił w ofercie omyłki, które ze względu na ich rodzaj lub zakres podlegają
poprawieniu. Izba nie podziela przy tym stanowiska zamawiającego, że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą uniemożliwiać zaniechanie stosowania
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy pzp, a w niniejszej sprawie art. 87 ust. 2
ustawy pzp.
Należy zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, na podstawie którego oferta
odwołującego została odrzucona, zawiera przypomnienie i zastrzeżenia stosowania przepisu
art. 87 ust. pkt, która to czynność nie została wykonana.
KIO dopuszcza możliwość dokonania poprawek przez wprowadzenie pojedynczych wyrazów
lub krótkich fraz, jednak zastąpienie opisu pozycji kosztorysu innym opisem,
odpowiadającym siwz, a tutaj nawet tak nie było, jest już niedopuszczalne i nie mieści się w
definicji poprawienia innej omyłki.
Usunięcie przez zamawiającego błędów w opisach pozycji, czy też skreślenie dodatkowej
/skopiowanej podwójnie/ pozycji byłoby tworzeniem całkiem nowego kosztorysu przez
zamawiającego niejako w zastępstwie odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że omyłka jaką stwierdził w ofercie konkurencyjnej była
oczywista i mieściła się w ramach określonych w art. 82 ust. 2 ustawy pzp.
W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp było niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………