KIO 991/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 991/17 1
Sygn. akt: KIO 991/17
WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2017 r. przez wykonawcę P. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) w postępowaniu
prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im. Gen. T. Kościuszki,
(…)
przy udziale wykonawcy G. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. G.
K., (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części I zamówienia i nakazuje zamawiającemu
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
KIO 991/17 2
2. kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M.
P. W., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…) na rzecz wykonawcy P. W., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 991/17 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 991/17 4
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. gen. T. Kościuszki z W. (dalej „zamawiający”) na „Zakup środków do utrzymania czystości”
wykonawca P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) (dalej
„odwołujący”) złożył, w zakresie Części nr I, odwołanie wobec:
1. odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej
czynności,
2. braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego
(uzasadnienia faktycznego);
oraz – w związku z powyższymi punktami – wobec zaniechania uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr I.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz zażądał:
1. anulowania czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że w piśmie z 12.05.2017 r. informującym o odrzuceniu oferty
odwołującego zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu zamawiający podał, że złożona przez odwołującego oferta nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że przedstawił ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego
– w zakresie Części nr I, w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części Środki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 2 pod tabelą zamawiający wymagał, aby:
MYDŁO W PŁYNIE ANTYBAKTERYJNE OPAKOWANIE 1 LITR posiadało następujące
cechy: „Antybakteryjne mydło w opakowaniu jednostkowym 1 litr, pH-6-6,5, nie może zawierać
barwników ani substancji zapachowych, gęstość 1, 00-1,03kg/m3 w temp.20-25C,
początkowa tem. wrzenia >3 5 C”.
Oświadczył także, że zaoferował Mydło w płynie antybakteryjne oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty, które potwierdzają wszystkie wymagania
zamawiającego określone w SIWZ.
Wskazał, że oprócz podważania prawidłowości zaoferowanego mydła w płynie,
KIO 991/17 5
zamawiający stwierdził, że również płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych pn. (…) oraz
środek myjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…), są niezgodne z treścią SIWZ.
Podał, że w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części I Środki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą zamawiający wymagał
aby: „Poz. 4. PŁYN DEZYNFEKUJĄCY DO URZĄDZEŃ SANITARNYCH - Preparat (…) lub
równoważny produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej. Musi
usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, <5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja zapachowa,
barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08 g/cm3, opakowanie jednostkowe 1 litr,
dokumentacja - karta charakterystyki produktu;
Poz. 20. ŚRODEK MYJĄCO-DEZYNFEKUJĄCY DO LODÓWEK - Płyn do czyszczenia
chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny produkt o nie gorszych
parametrach , opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze spryskiwaczem, przeznaczony do użytku •
bez potrzeby rozmrażania powierzchni mytych do - 25 °C, do stosowania również do mycia
posadzek w chłodniach, pH 10- 10,5, gęstość 1,05-1,10 g/cm3, Skład: <5% anionowe związki
powierzchniowo czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina
Metchylchloroisothiazolinone, Methylisothiazolinone, Dimethyl Glykol), CI 42090.
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu.”
Odwołujący oświadczył, że zaoferował płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych
pn. (…) oraz środek myjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…) oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty w ofercie oraz w wyniku wyjaśnień i uzupełnień, do
których wzywał zamawiający.
Podniósł, że zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że w odniesieniu do produktów: 1.
Mydło w płynie antybakteryjne, 2. płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz 3.
środek myjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)”, odwołujący zobowiązany był posiadać
dodatkowy dokument, który nie jest wymagany na podstawie obowiązujących przepisów.
Wskazał, że zamawiający oparł swoje uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego,
powołując się na wytworzoną przez siebie i nie wyartykułowaną definicję produktu biobójczego
– w ocenie zamawiającego bowiem: „Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z
nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości
biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że wchodzą w zakres definicji produktu biobójczego
Uznał, że zamawiający wywodzi z powyższego konieczność posiadania przez
KIO 991/17 6
odwołującego dokumentu niewymaganego przepisami powszechnie obowiązującymi,
tj. pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, stwierdzając, że „powinny posiadać
odpowiedzenie pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu”.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego nie znajduje podstawy
prawnej, a podane przez zamawiającego rozumienie pojęcia produktu biobójczego nie jest
nigdzie zdefiniowane aktem powszechnie obowiązującym, jak również nie występuje
w żadnym miejscu w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że obrót preparatami biobójczymi reguluje ustawa z dnia
9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1926 z późn. zm.)
i zgodnie z art. 19 tej ustawy Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych wydaje pozwolenie na obrót preparatem biobójczym,
jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki:
„1) produkt biobójczy zawiera istniejące substancje czynne poddane ocenie lub będące
w fazie oceny na mocy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1062/2014 z dnia
4 sierpnia 2014 r. w sprawie programu, pracy, którego celem jest systematyczne badanie
wszystkich istniejących substancji czynnych zawartych w produktach biobójczych, o których
mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 528/2012 (Dz. Urz.
UE L 294 z 10.10.2014, str. 1), ale które nie zostały zatwierdzone dla tej grupy produktowej;
2) produkt biobójczy jest skuteczny w zwalczaniu organizmu szkodliwego;
3) zostały określone zasady bezpieczeństwa przy stosowaniu produktu biobójczego oraz
postępowania z odpadami produktu biobójczego i jego opakowaniem”.
W odniesieniu do zaoferowanego antybakteryjnego mydła w płynie, płynu
dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz środka myjąco-dezynfekującego do
lodówek „(…)”, odwołujący oświadczył, że produkty te nie spełniają łącznie powyższych
warunków, co stanowi, iż zaoferowane produkty nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót,
ani przedstawiania go zamawiającemu, co zamawiający mógł bez przeszkód sprawdzić,
zapoznając się z przedstawionymi przez odwołującego kartami produktu .
Zaznaczył, że produkty pozostałych wykonawców, tj.:
• „Mydło antybakteryjne bezzapachowe (…)” producenta R., które zaoferował wykonawca F.
P.-H.-U. J. D.,
• „antybakteryjne mydło w płynie (…) op. 1 litr” producenta S., które zaoferował wykonawca T.
G. K., także nie posiadają pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, ani nie zostały
wpisane do Wykazu Produktów Biobójczych, zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów, a jednak w stosunku
do tych wykonawców zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty.
KIO 991/17 7
Dodatkowo, w odniesieniu do płynu dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)”
oraz środka myjąco-dezynfekującego do lodówek „(…)” stwierdził, że zamawiający dopuszcza
się nierównego traktowania wykonawców, dyskryminując odwołującego – zamawiający podał
bowiem w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części I Środki myjąco
dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą nazwy konkretnych produktów, tj.
w poz. 4 - preparat (…) i w poz. 20 – płyn (…), jednak odwołujący zaoferował produkty
równoważne (płyn (…) i środek (…), co zostało potwierdzone dokumentami przedłożonymi
zamawiającemu i jedynie odwołującemu zamawiający zarzucił brak posiadania pozwolenia na
obrót preparatami biobójczymi.
Podkreślił, że zarówno produkty zaoferowane przez pozostałych dwóch wykonawców,
jak i produkty oferowane przez odwołującego, spełniają te same wymagania zamawiającego,
wobec czego niezrozumiałym jest fakt podważania prawidłowości zaoferowanych preparatów
przez zamawiającego, tylko w odniesieniu do produktów odwołującego.
Podał, że zaoferowane przez pozostałych wykonawców produkty (…) i (…) są
produkowane przez firmę F., do której zwrócił się o potwierdzenie, że produkty (…) i (…) nie są
zaliczane do grupy produktów biobójczych i nie podlegają zapisom ustawy z dnia 9
października 2015 r. o produktach biobójczych – w odpowiedzi odwołujący uzyskał
następującą informację:
„Informuję że produkty: (…) [.,.] (…) [...] Nie posiadają zezwoleń na obrót produktem
biobójczym. Nigdy o takie w przypadku tych produktów nie występowaliśmy. Produkty te nie
posiadają również w swoim opisie na etykietach jak i na naszej stronie internetowej deklaracji
mówiących o istnieniu takiej dokumentacji. Produkty te z uwagi na swój skład posiadają
oczywiście właściwości dezynfekujące. W przypadku (…) takim składnikiem jest kwas
siarkowy oraz kwas fosforowy, w przypadku (…) jest to mieszanina alkoholi syntetycznych w
tym alkohol etylowy. Oba produkty posiadają oczywiście aktualne karty charakterystyki i jak
najbardziej spełniają swoją rolę.”
Załączył do odwołania kopię korespondencji.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że zamawiający
dopuszczając wymienione z nazwy powyższe preparaty nie wymagał w ramach poz. 2, 4 i 20
preparatów biobójczych, a jedynie właściwości antybakteryjnych/dezynfekcyjnych tychże
preparatów, co do których nie występuje obowiązek posiadania pozwolenia na obrót ani wpisu
do Wykazu Produktów Biobójczych.
Odwołujący podkreślił, że w przypadkach gdzie zamawiający określił w SIWZ, iż dany
produkt ma posiadać działanie biobójcze odwołujący przedstawił wszystkie wymagane
KIO 991/17 8
dokumenty, w tym pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, a preparaty te znajdują się w
Wykazie Produktów Biobójczych.
I tak w odniesieniu do produktów wymienionych w załączniku - Opis przedmiotu
zamówienia dla Części nr I, w poz. 5, 9 i 10 (str. 22 SIWZ), Zamawiający wymagał:
„Poz. 5. PŁYN DO MYCIA I DEZYNFEKCJI POWIERZ. KUCHNI - Płyn dezynfekujący (…) (…)
F. lub równoważny produkt o nie gorszych parametrach, bezalkoholowy, do dezynfekcji
powierzchni, urządzeń, a także różnego wyposażenia w obiektach użyteczności publicznej ,
opakowanie jednostkowe butelka 0,25 I z dozownikiem w komplecie z butelką z
rozpryskiwaczem, pH (w 1% roztworu) 6,5 - 7,5 , gęstość względna (20C) 0,985 - 0,995 g/cm3,
Dokumentacja : Zezwolenie Ministra Zdrowia na obrót produktem biobójczym pozwolenie,
Karta charakterystyki;
Poz. 9. PŁYN DO ODKAŻENIA TYPU S. LUB RÓWNOWAŻNY - Preparat do dezynfekcji i
mycia powierzchni, podłóg i wyposażenia, biobójczy, bakteriobójczy, prątkobójczy,
grzybobójczy, wirusobójczy, opakowanie jednostkowe 1 litr, skuteczny również w obecności
zanieczyszczeń organicznych, skuteczny przy niskim stężeniu, stężenie roztworu roboczego
0,25%-0,30%, dozowanie 2,5 ml. płynu na 1 litr wody, krótki czas działania ok.15 minut, pH >
11,5, Dokumentacja Karta charakterystyki produktu;
Poz. 10. PREPARAT DO DEZYNF.W TABL.a\150 - Tabletki chlorowe o działaniu
bakteriobójczym, prątkobojczym, wirusobójczym i grzybobójczym, opakowanie jednostkowe
150 tabletek( 1,5 g chloru w tabletce o wadze 3,35g-3,45g), dezynfekcji należy dokonać
sporządzając roztwór = 1 tabletka + 3 litry wody dla powierzchni czystych lub 1 tabletka +1,5
litra wody dla zabrudzonych substancjami organicznymi, Dokumentacja Zezwolenie Ministra
Zdrowia na obrót produktem biobójczym, Karta charakterystyki produktu. Zawartość kwasu
adypinowego 5-15%, zawartość pH (w l%roztworu) 6,5-6,7 , rozpuszczalność w wodzie
100%.”.
Oświadczył, że w odniesieniu do tych produktów zaoferował:
• dla poz. 5. Płyn do mycia i dezynfekcji powierzchni kuchni – produkt pn. (…) (…) F.
wraz z dołączonym pozwoleniem na obrót,
• dla poz. 9. Płyn do odkażenia typu surfanios lub równoważny – produkt pn. S. -
preparat posiadający pozwolenie na obrót preparatem biobójczym ze względu na
wymóg działania biobójczego, wyszczególnionego w SIWZ,
• dla poz. 10. Preparat do dezynfekcji w tabletkach – produkt pn. (...) wraz
z pozwoleniem na obrót preparatem biobójczym.
Podał, że zamawiający wymagał, aby „W przypadku zaoferowania produktów
równoważnych, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań
określonych w siwz, Zamawiający żąda dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających,
KIO 991/17 9
że dostarczane produkty posiadają wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są
wymagane przez Zamawiającego)” (pkt 1.19 str. 5 SIWZ), w związku z czym w przypadkach
wyraźnego wskazania przez zamawiającego, że dany preparat winien posiadać działanie
biobójcze (wyłącznie poz. 5, 9 i 10), odwołujący przedłożył wszystkie wymagane dokumenty,
w tym potwierdzające posiadanie pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.
Podkreślił, że w pozycjach dotyczących przedmiotowych produktów (mydła, płynu do
sanitariatów i środka do czyszczenia lodówek) zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby
oferowany produkt posiadał działanie biobójcze, w związku z tym, taki produkt nie został przez
Odwołującego zaoferowany.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie zaoferowane przez niego produkty są zgodne
z SIWZ i tym samym spełniają wymagania zamawiającego, a zaoferowane mydło
antybakteryjne w płynie, płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz środek
myjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)” nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót
preparatami biobójczymi, w związku z czym dokument taki nie został zamawiającemu
przedłożony i jednocześnie zamawiający nie miał go prawa wymagać, wobec czego brak było
podstaw do dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z interpretacją
zamawiającego odnośnie równoważności wymaganych właściwości dezynfekcyjnych czy
antybakteryjnych z określeniem „biobójczości” produktów, ponieważ za dezynfekcję,
dosłownie oznaczającej odkażanie, uznaje się wszelkie działanie mające na celu zmniejszenia
liczby drobnoustrojów w odkażanym obszarze. Efekt tak rozumianej dezynfekcji osiąga się
również m.in. w następujących sytuacjach:
1. działania dezynfekcyjne polegające na działaniu zapobiegającym infekcjom poprzez
stosowanie środków chemicznych, które tworzą takie środowisko, w którym namnażanie się
drobnoustrojów jest zdecydowanie utrudnione, np. mocno kwaśne środowisko lub higienicznie
czyste, w którym brakuje pożywki dla odżywiania drobnoustrojów,
2. działanie antybakteryjne to działanie zapobiegające bakteriom poprzez stosowanie środków
chemicznych, które tworzą takie środowisko, w którym namnażanie się bakterii jest
zdecydowanie utrudnione. Np. mocno kwaśne środowisko lub higienicznie czyste, w którym
brakuje pożywki dla odżywiania bakterii.
Z powyższego, w ocenie odwołującego wynika, że preparaty o właściwościach
dezynfekujących lub antybakteryjnych mają na celu zapobieżenie (przeciwdziałanie)
niekorzystnym czynnikom pozwalającym na tworzenie się warunków do rozwoju szkodliwych
KIO 991/17 10
drobnoustrojów, natomiast preparaty biobójcze muszą posiadać ściśle sprecyzowane
działanie mające na celu eliminację/zabicie już znajdujących się na danej powierzchni
wirusów, bakterii czy grzybów lub tych które dopiero się pojawią.
Na tej podstawie stwierdził, że niedopuszczalnym jest dokonywanie arbitralnej
nadinterpretacji charakteru oferowanych przez odwołującego produktów, tylko po to aby
doprowadzić do odrzucenia najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy odwołujący już
w wyjaśnieniach z 24.04.2017 r. oświadczył, że „[...] zaoferowane środki nie są produktami
biobójczymi, lecz - co w pełni odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w SIWZ - środkami antybakteryjnymi / dezynfekcyjnymi. Zamawiający nie zawarł wymogu
posiadania przez produkty pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.”.
Podniósł, że zamawiający nie określił szczegółowo, jakie są faktyczne podstawy
odrzucenia oferty odwołującego – z użytego przez zamawiającego stwierdzenia: „Mydło
w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu
chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że
wchodzą w zakres definicji produktu biobójczego i powinny posiadać odpowiedzenie
pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
wskazujących na posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty.”, nie wynika
jednoznacznie co stanowi clou rzekomej niezgodności, tj. czy zamawiający za niezgodność z
SIWZ uznał:
• nazwę sugerującą działanie i właściwości biobójcze,
• przeznaczenie sugerujące działanie i właściwości biobójcze,
• skład chemiczny sugerujący działanie i właściwości biobójcze,
a jednocześnie zamawiający nie wskazał, która cecha (nazwa, przeznaczenie, skład
chemiczny) dotyczy którego konkretnie produktu (mydła, płynu, środka
myjąco-dezynfekującego), czym uniemożliwił odwołującemu bardziej szczegółowe
odniesienie się do rzekomych niezgodności z treścią SIWZ.
Uzupełnił, że zamawiający nie wskazał także, jakich „odpowiednich pozwoleń”
odwołujący nie przedstawił, ani na jakiej podstawie i w jakim celu miałby odwołujący takowe
„odpowiednie pozwolenia” w ogóle posiadać.
Podsumował, że zamawiający naruszył normę art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
ponieważ dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, która nie mogła zostać
odrzucona, a jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
KIO 991/17 11
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 22 maja 2017 r., Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 24 maja 2017 r., Stanowiska przystępującego na odwołanie – pismo z dnia
25 maja 2017 r. (omyłkowo podano: „25-06-2017”), a także stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego, tj. jej bezpodstawne odrzucenia oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia
(oferta odwołującego została oceniona najwyżej).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
• braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego
(uzasadnienia faktycznego)
oraz
• odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej
czynności potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części I zamówienia pozycje: 2, 4 i 20 środków myjąco dezynfekujących na potrzeby
kuchni zamawiający opisał (str. 21, 22 i 23 SIWZ):
• 2: „Mydło w płynie antybakteryjne opakowanie 1 litr – Antybakteryjne mydło
w opakowaniu jednostkowym 1 litr., pH 6-6,5, nie może zawierać barwników ani
substancji zapachowych, gęstość1,00-1,03kg/m3 w temp.20-25C, początkowa tem.
KIO 991/17 12
Wrzenia > 35C”,
• 4: „Płyn dezynfekcyjny do urządzeń sanitarnych – Preparat (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej.
Musi usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, 5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja
zapachowa, barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08g/m3, opakowanie
jednostkowe 1 litr, dokumentacja – karta charakterystyki”
• 20: „Płyn do czyszczenia chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach, opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze
spryskiwaczem, przeznaczony do użytku bez potrzeby rozmrażania powierzchni
mytych do – 25°C, do stosowania również do mycia posadzek w chłodniach, pH
10-10,5, gęstość 1,05-1,10 g/m3, Skład: ,5% anionowe związki powierzchniowo
czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina (…)), CI 42090.
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu”.
Zamawiający zażądał:
„W pozycjach opisanych przez Zamawiającego przy pomocy nazw własnych, które
mają charakter orientacyjny dla Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza składanie ofert
równoważnych na produkty o właściwościach, co najmniej równych opisanym, bądź lepszych.
Tym samym dopuszcza się składanie ofert na artykuły o innych nazwach handlowych i innych
producentów, aniżeli podane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, jednak o
parametrach nie gorszych niż artykuły wymienione w tym opisie i dopuszczone do obrotu
przez Państwowy Zakład Higieny.” (Rozdział IV pkt 1.17 SIWZ).
„W przypadku zaoferowania produktów równoważnych, w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w siwz, Zamawiający żąda
dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że dostarczane produkty posiadają
wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są wymagane przez Zamawiającego).”
(Rozdział IV pkt 1.19 SIWZ)
„W przypadku artykułów niebezpiecznych lub środków zawierających w swoim
składzie substancje niebezpieczne należy dołączyć do oferty kartę charakterystyki,
a produkty takie powinny być oznaczone zgodnie z przyjętymi standardami.” (Rozdział IV pkt
1.20 SIWZ)
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz, Zamawiający żąda: - kart charakterystyki produktu,
orzeczeń lub innych dokumentów potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji
KIO 991/17 13
i zakresu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów
równoważnych.” (Rozdział VIII pkt 3.3. SIWZ)
Odwołujący zaoferował w pozycji 2: mydło antybakteryjne w płynie opakowanie 1 litr
ZCHG W, natomiast w pozycjach 4 i 20 odpowiednio: Płyn dezynfekujący do urządzeń
sanitarnych C. M. (…) oraz środek myjąco-dezynfekujący do lodówek C. M. (…).
Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2017 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty (w części I zamówienia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podał następujące uzasadnienie: „Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów i
wyjaśnień potwierdzających spełnianie wymagań określonych w siwz i zgodność
zaoferowanego asortymentu z żądanym. Wykonawca złożył dokumenty i wyjaśnienia, z
których wynika, że zaoferowany asortyment nie spełnia wymagań Zamawiającego
określonych w siwz. Wymagany przez Zamawiającego asortyment miał posiadać wymagane
prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że
jednak nie dysponuje on takimi certyfikatami. Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że wchodzą w zakres definicji produktu
biobójczego i powinny posiadać odpowiednie pozwolenie na wprowadzenie do obrotu.
Wykonawca nie przedstawił dokumentów wskazujących na posiadanie odpowiednich
pozwoleń przez ww. produkty. W ocenie Zamawiającego oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W przypadku pozycji 2 zamawiający nie wskazał z nazwy (czy w inny sposób)
konkretnego produktu, jakiego oczekuje, natomiast w pozycjach: 4 i 20 wskazał konkretne
preparaty (F.), dopuszczając jednocześnie składanie ofert na produkty równoważne.
Z postanowień SIWZ referujących do przypadków oferowania produktów
równoważnych (Rozdział IV pkt 1.17 i pkt 1.19), wynika obowiązek oferowania produktów
dopuszczonych do obrotu przez Państwowy Zakład Higieny (pkt 1.17) oraz złożenia, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w SIWZ,
wymaganych prawem atestów i certyfikatów, z zastrzeżeniem zamawiającego „jeśli takie są
wymagane przez Zamawiającego” (pkt 1.19).
Poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie („jeśli takie są wymagane przez
Zamawiającego”) należy odnieść do postanowienia SIWZ (Rozdział VIII „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia” pkt 3.3.) zgodnie, z którym: „W celu potwierdzenia, że oferowane
KIO 991/17 14
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz,
Zamawiający żąda: - kart charakterystyki produktu, orzeczeń lub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji i zakresu określonego
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów równoważnych.”
Wymóg ten odnosił się zarówno do produktów równoważnych, jak i pozostałych (bez
odwołania się przez zamawiającego do konkretnego produktu).
Oczekiwanie co do złożenia kart charakterystyki nie budzi wątpliwości. Jednak
w pozostałym zakresie powyższe wymogi (żądanie „orzeczeń lub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu”) należy uznać za nieprecyzyjne.
Ani w treści SIWZ, ani nawet w Odpowiedzi na odwołanie, czy na rozprawie
zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do tego, jak rozumie „orzeczenia lub inne
dokumenty potwierdzające przeznaczenie produktu”. W szczególności nie jest wiadomym, czy
intencją zamawiającego, nie wyartykułowaną w sposób jasny w SIWZ, było złożenie przez
wykonawców certyfikatów (jakich ?), atestów (jakich ?), czy pozwoleń (jakich ?) – takie tylko
ogólne „nazwy” oczekiwanych dokumentów podał zamawiający w piśmie z dnia 12
maja 2017 r.
Zamawiający zakwestionował, co wynika z pisma zamawiającego z dnia
12 maja 2017 r. (te tylko pozycje zostały wskazane) 3 zaoferowane przez odwołującego
pozycje asortymentowe, tj.
1. Mydło w płynie antybakteryjne,
2. (…),
3. (…)
z tego powodu, że nie posiadają certyfikatów („Wymagany przez Zamawiającego
asortyment miał posiadać wymagane prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że jednak nie dysponuje on takimi certyfikatami”)
oraz „odpowiednich pozwoleń” („Wykonawca nie przedstawił dokumentów wskazujących na
posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty”), przy czym w przypadku pozwoleń
obowiązek ich posiadania miał wynikać z tego, iż „Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne)”
Uwzględniając wskazaną przez zamawiającego podstawę prawną odrzucenia oferty
odwołującego, tj. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…)”),
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z tegoż przepisu i przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3)
KIO 991/17 15
ustawy Pzp („Zamawiający informuje (…) wykonawców o: (…) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (…) – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne) było skonfrontowanie treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w celu wykazania
konkretnych niezgodności.
W piśmie zamawiającego, informującym o odrzuceniu oferty odwołującego takich
konkretnych odniesień zabrakło, ponieważ zamawiający nie podał postanowień SIWZ
nakładających na odwołującego obowiązek dysponowania certyfikatami (jakimi konkretnie
certyfikatami ?), czy pozwoleniami (jakimi konkretnie pozwoleniami ?) oraz ich złożenia.
Co więcej, zamawiający obowiązek posiadania „odpowiednich pozwoleń” wywiódł
z tego, że zakwestionowane przez niego 3 pozycje asortymentowe „są produktami z nazwy,
bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze
(antybakteryjne)”, nie precyzując w odniesieniu do żadnej z tych pozycji, o który przypadek
chodzi, tj. np. dlaczego nazwa (…) (czy pozostałych 2 produktów) sugeruje, że ma się do
czynienia z produktem o działaniu i właściwościach biobójczych (co samo w sobie wydaje się
kuriozalne).
Podkreślenia nadto wymaga, uwzględniając znaczenie w języku polskim wyrazu
„sugerować” (co oznacza: „podsuwać komuś jakąś myśl lub jakiś pomysł”) i użycie przez
zamawiającego w odniesieniu do zaoferowanych przez odwołującego produktów
sformułowania „są produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego
sugerującymi działanie i właściwości biobójcze”, że „owa sugestia”, której zamawiający uległ
winna zostać przez zamawiającego poddana dalszej, wnikliwej analizie, czego zamawiający
zaniechał.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że w świetle pozbawionych
precyzji – tak co do treści SIWZ, jak i treści oferty odwołującego – informacji o odrzuceniu
oferty tego wykonawcy, brak było podstaw do odrzuceniu oferty tego wykonawcy,
a zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić istnienia nowych, podnoszonych przez
zamawiającego w Odpowiedzi na odwołania, przyczyn odrzucenia oferty odwołującego,
ponieważ nie zostały one wskazane w piśmie z dnia 12 maja 2017 r., nie mogły zostać objęte
odwołanie, a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
KIO 991/17 16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 991/17
WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2017 r. przez wykonawcę P. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) w postępowaniu
prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im. Gen. T. Kościuszki,
(…)
przy udziale wykonawcy G. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. G.
K., (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części I zamówienia i nakazuje zamawiającemu
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
KIO 991/17 2
2. kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M.
P. W., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…) na rzecz wykonawcy P. W., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 991/17 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 991/17 4
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. gen. T. Kościuszki z W. (dalej „zamawiający”) na „Zakup środków do utrzymania czystości”
wykonawca P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) (dalej
„odwołujący”) złożył, w zakresie Części nr I, odwołanie wobec:
1. odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej
czynności,
2. braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego
(uzasadnienia faktycznego);
oraz – w związku z powyższymi punktami – wobec zaniechania uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr I.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz zażądał:
1. anulowania czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że w piśmie z 12.05.2017 r. informującym o odrzuceniu oferty
odwołującego zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu zamawiający podał, że złożona przez odwołującego oferta nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że przedstawił ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego
– w zakresie Części nr I, w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części Środki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 2 pod tabelą zamawiający wymagał, aby:
MYDŁO W PŁYNIE ANTYBAKTERYJNE OPAKOWANIE 1 LITR posiadało następujące
cechy: „Antybakteryjne mydło w opakowaniu jednostkowym 1 litr, pH-6-6,5, nie może zawierać
barwników ani substancji zapachowych, gęstość 1, 00-1,03kg/m3 w temp.20-25C,
początkowa tem. wrzenia >3 5 C”.
Oświadczył także, że zaoferował Mydło w płynie antybakteryjne oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty, które potwierdzają wszystkie wymagania
zamawiającego określone w SIWZ.
Wskazał, że oprócz podważania prawidłowości zaoferowanego mydła w płynie,
KIO 991/17 5
zamawiający stwierdził, że również płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych pn. (…) oraz
środek myjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…), są niezgodne z treścią SIWZ.
Podał, że w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części I Środki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą zamawiający wymagał
aby: „Poz. 4. PŁYN DEZYNFEKUJĄCY DO URZĄDZEŃ SANITARNYCH - Preparat (…) lub
równoważny produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej. Musi
usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, <5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja zapachowa,
barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08 g/cm3, opakowanie jednostkowe 1 litr,
dokumentacja - karta charakterystyki produktu;
Poz. 20. ŚRODEK MYJĄCO-DEZYNFEKUJĄCY DO LODÓWEK - Płyn do czyszczenia
chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny produkt o nie gorszych
parametrach , opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze spryskiwaczem, przeznaczony do użytku •
bez potrzeby rozmrażania powierzchni mytych do - 25 °C, do stosowania również do mycia
posadzek w chłodniach, pH 10- 10,5, gęstość 1,05-1,10 g/cm3, Skład: <5% anionowe związki
powierzchniowo czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina
Metchylchloroisothiazolinone, Methylisothiazolinone, Dimethyl Glykol), CI 42090.
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu.”
Odwołujący oświadczył, że zaoferował płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych
pn. (…) oraz środek myjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…) oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty w ofercie oraz w wyniku wyjaśnień i uzupełnień, do
których wzywał zamawiający.
Podniósł, że zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że w odniesieniu do produktów: 1.
Mydło w płynie antybakteryjne, 2. płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz 3.
środek myjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)”, odwołujący zobowiązany był posiadać
dodatkowy dokument, który nie jest wymagany na podstawie obowiązujących przepisów.
Wskazał, że zamawiający oparł swoje uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego,
powołując się na wytworzoną przez siebie i nie wyartykułowaną definicję produktu biobójczego
– w ocenie zamawiającego bowiem: „Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z
nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości
biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że wchodzą w zakres definicji produktu biobójczego
Uznał, że zamawiający wywodzi z powyższego konieczność posiadania przez
KIO 991/17 6
odwołującego dokumentu niewymaganego przepisami powszechnie obowiązującymi,
tj. pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, stwierdzając, że „powinny posiadać
odpowiedzenie pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu”.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego nie znajduje podstawy
prawnej, a podane przez zamawiającego rozumienie pojęcia produktu biobójczego nie jest
nigdzie zdefiniowane aktem powszechnie obowiązującym, jak również nie występuje
w żadnym miejscu w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że obrót preparatami biobójczymi reguluje ustawa z dnia
9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1926 z późn. zm.)
i zgodnie z art. 19 tej ustawy Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych wydaje pozwolenie na obrót preparatem biobójczym,
jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki:
„1) produkt biobójczy zawiera istniejące substancje czynne poddane ocenie lub będące
w fazie oceny na mocy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1062/2014 z dnia
4 sierpnia 2014 r. w sprawie programu, pracy, którego celem jest systematyczne badanie
wszystkich istniejących substancji czynnych zawartych w produktach biobójczych, o których
mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 528/2012 (Dz. Urz.
UE L 294 z 10.10.2014, str. 1), ale które nie zostały zatwierdzone dla tej grupy produktowej;
2) produkt biobójczy jest skuteczny w zwalczaniu organizmu szkodliwego;
3) zostały określone zasady bezpieczeństwa przy stosowaniu produktu biobójczego oraz
postępowania z odpadami produktu biobójczego i jego opakowaniem”.
W odniesieniu do zaoferowanego antybakteryjnego mydła w płynie, płynu
dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz środka myjąco-dezynfekującego do
lodówek „(…)”, odwołujący oświadczył, że produkty te nie spełniają łącznie powyższych
warunków, co stanowi, iż zaoferowane produkty nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót,
ani przedstawiania go zamawiającemu, co zamawiający mógł bez przeszkód sprawdzić,
zapoznając się z przedstawionymi przez odwołującego kartami produktu .
Zaznaczył, że produkty pozostałych wykonawców, tj.:
• „Mydło antybakteryjne bezzapachowe (…)” producenta R., które zaoferował wykonawca F.
P.-H.-U. J. D.,
• „antybakteryjne mydło w płynie (…) op. 1 litr” producenta S., które zaoferował wykonawca T.
G. K., także nie posiadają pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, ani nie zostały
wpisane do Wykazu Produktów Biobójczych, zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów, a jednak w stosunku
do tych wykonawców zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty.
KIO 991/17 7
Dodatkowo, w odniesieniu do płynu dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)”
oraz środka myjąco-dezynfekującego do lodówek „(…)” stwierdził, że zamawiający dopuszcza
się nierównego traktowania wykonawców, dyskryminując odwołującego – zamawiający podał
bowiem w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części I Środki myjąco
dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą nazwy konkretnych produktów, tj.
w poz. 4 - preparat (…) i w poz. 20 – płyn (…), jednak odwołujący zaoferował produkty
równoważne (płyn (…) i środek (…), co zostało potwierdzone dokumentami przedłożonymi
zamawiającemu i jedynie odwołującemu zamawiający zarzucił brak posiadania pozwolenia na
obrót preparatami biobójczymi.
Podkreślił, że zarówno produkty zaoferowane przez pozostałych dwóch wykonawców,
jak i produkty oferowane przez odwołującego, spełniają te same wymagania zamawiającego,
wobec czego niezrozumiałym jest fakt podważania prawidłowości zaoferowanych preparatów
przez zamawiającego, tylko w odniesieniu do produktów odwołującego.
Podał, że zaoferowane przez pozostałych wykonawców produkty (…) i (…) są
produkowane przez firmę F., do której zwrócił się o potwierdzenie, że produkty (…) i (…) nie są
zaliczane do grupy produktów biobójczych i nie podlegają zapisom ustawy z dnia 9
października 2015 r. o produktach biobójczych – w odpowiedzi odwołujący uzyskał
następującą informację:
„Informuję że produkty: (…) [.,.] (…) [...] Nie posiadają zezwoleń na obrót produktem
biobójczym. Nigdy o takie w przypadku tych produktów nie występowaliśmy. Produkty te nie
posiadają również w swoim opisie na etykietach jak i na naszej stronie internetowej deklaracji
mówiących o istnieniu takiej dokumentacji. Produkty te z uwagi na swój skład posiadają
oczywiście właściwości dezynfekujące. W przypadku (…) takim składnikiem jest kwas
siarkowy oraz kwas fosforowy, w przypadku (…) jest to mieszanina alkoholi syntetycznych w
tym alkohol etylowy. Oba produkty posiadają oczywiście aktualne karty charakterystyki i jak
najbardziej spełniają swoją rolę.”
Załączył do odwołania kopię korespondencji.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że zamawiający
dopuszczając wymienione z nazwy powyższe preparaty nie wymagał w ramach poz. 2, 4 i 20
preparatów biobójczych, a jedynie właściwości antybakteryjnych/dezynfekcyjnych tychże
preparatów, co do których nie występuje obowiązek posiadania pozwolenia na obrót ani wpisu
do Wykazu Produktów Biobójczych.
Odwołujący podkreślił, że w przypadkach gdzie zamawiający określił w SIWZ, iż dany
produkt ma posiadać działanie biobójcze odwołujący przedstawił wszystkie wymagane
KIO 991/17 8
dokumenty, w tym pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, a preparaty te znajdują się w
Wykazie Produktów Biobójczych.
I tak w odniesieniu do produktów wymienionych w załączniku - Opis przedmiotu
zamówienia dla Części nr I, w poz. 5, 9 i 10 (str. 22 SIWZ), Zamawiający wymagał:
„Poz. 5. PŁYN DO MYCIA I DEZYNFEKCJI POWIERZ. KUCHNI - Płyn dezynfekujący (…) (…)
F. lub równoważny produkt o nie gorszych parametrach, bezalkoholowy, do dezynfekcji
powierzchni, urządzeń, a także różnego wyposażenia w obiektach użyteczności publicznej ,
opakowanie jednostkowe butelka 0,25 I z dozownikiem w komplecie z butelką z
rozpryskiwaczem, pH (w 1% roztworu) 6,5 - 7,5 , gęstość względna (20C) 0,985 - 0,995 g/cm3,
Dokumentacja : Zezwolenie Ministra Zdrowia na obrót produktem biobójczym pozwolenie,
Karta charakterystyki;
Poz. 9. PŁYN DO ODKAŻENIA TYPU S. LUB RÓWNOWAŻNY - Preparat do dezynfekcji i
mycia powierzchni, podłóg i wyposażenia, biobójczy, bakteriobójczy, prątkobójczy,
grzybobójczy, wirusobójczy, opakowanie jednostkowe 1 litr, skuteczny również w obecności
zanieczyszczeń organicznych, skuteczny przy niskim stężeniu, stężenie roztworu roboczego
0,25%-0,30%, dozowanie 2,5 ml. płynu na 1 litr wody, krótki czas działania ok.15 minut, pH >
11,5, Dokumentacja Karta charakterystyki produktu;
Poz. 10. PREPARAT DO DEZYNF.W TABL.a\150 - Tabletki chlorowe o działaniu
bakteriobójczym, prątkobojczym, wirusobójczym i grzybobójczym, opakowanie jednostkowe
150 tabletek( 1,5 g chloru w tabletce o wadze 3,35g-3,45g), dezynfekcji należy dokonać
sporządzając roztwór = 1 tabletka + 3 litry wody dla powierzchni czystych lub 1 tabletka +1,5
litra wody dla zabrudzonych substancjami organicznymi, Dokumentacja Zezwolenie Ministra
Zdrowia na obrót produktem biobójczym, Karta charakterystyki produktu. Zawartość kwasu
adypinowego 5-15%, zawartość pH (w l%roztworu) 6,5-6,7 , rozpuszczalność w wodzie
100%.”.
Oświadczył, że w odniesieniu do tych produktów zaoferował:
• dla poz. 5. Płyn do mycia i dezynfekcji powierzchni kuchni – produkt pn. (…) (…) F.
wraz z dołączonym pozwoleniem na obrót,
• dla poz. 9. Płyn do odkażenia typu surfanios lub równoważny – produkt pn. S. -
preparat posiadający pozwolenie na obrót preparatem biobójczym ze względu na
wymóg działania biobójczego, wyszczególnionego w SIWZ,
• dla poz. 10. Preparat do dezynfekcji w tabletkach – produkt pn. (...) wraz
z pozwoleniem na obrót preparatem biobójczym.
Podał, że zamawiający wymagał, aby „W przypadku zaoferowania produktów
równoważnych, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań
określonych w siwz, Zamawiający żąda dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających,
KIO 991/17 9
że dostarczane produkty posiadają wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są
wymagane przez Zamawiającego)” (pkt 1.19 str. 5 SIWZ), w związku z czym w przypadkach
wyraźnego wskazania przez zamawiającego, że dany preparat winien posiadać działanie
biobójcze (wyłącznie poz. 5, 9 i 10), odwołujący przedłożył wszystkie wymagane dokumenty,
w tym potwierdzające posiadanie pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.
Podkreślił, że w pozycjach dotyczących przedmiotowych produktów (mydła, płynu do
sanitariatów i środka do czyszczenia lodówek) zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby
oferowany produkt posiadał działanie biobójcze, w związku z tym, taki produkt nie został przez
Odwołującego zaoferowany.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie zaoferowane przez niego produkty są zgodne
z SIWZ i tym samym spełniają wymagania zamawiającego, a zaoferowane mydło
antybakteryjne w płynie, płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz środek
myjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)” nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót
preparatami biobójczymi, w związku z czym dokument taki nie został zamawiającemu
przedłożony i jednocześnie zamawiający nie miał go prawa wymagać, wobec czego brak było
podstaw do dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z interpretacją
zamawiającego odnośnie równoważności wymaganych właściwości dezynfekcyjnych czy
antybakteryjnych z określeniem „biobójczości” produktów, ponieważ za dezynfekcję,
dosłownie oznaczającej odkażanie, uznaje się wszelkie działanie mające na celu zmniejszenia
liczby drobnoustrojów w odkażanym obszarze. Efekt tak rozumianej dezynfekcji osiąga się
również m.in. w następujących sytuacjach:
1. działania dezynfekcyjne polegające na działaniu zapobiegającym infekcjom poprzez
stosowanie środków chemicznych, które tworzą takie środowisko, w którym namnażanie się
drobnoustrojów jest zdecydowanie utrudnione, np. mocno kwaśne środowisko lub higienicznie
czyste, w którym brakuje pożywki dla odżywiania drobnoustrojów,
2. działanie antybakteryjne to działanie zapobiegające bakteriom poprzez stosowanie środków
chemicznych, które tworzą takie środowisko, w którym namnażanie się bakterii jest
zdecydowanie utrudnione. Np. mocno kwaśne środowisko lub higienicznie czyste, w którym
brakuje pożywki dla odżywiania bakterii.
Z powyższego, w ocenie odwołującego wynika, że preparaty o właściwościach
dezynfekujących lub antybakteryjnych mają na celu zapobieżenie (przeciwdziałanie)
niekorzystnym czynnikom pozwalającym na tworzenie się warunków do rozwoju szkodliwych
KIO 991/17 10
drobnoustrojów, natomiast preparaty biobójcze muszą posiadać ściśle sprecyzowane
działanie mające na celu eliminację/zabicie już znajdujących się na danej powierzchni
wirusów, bakterii czy grzybów lub tych które dopiero się pojawią.
Na tej podstawie stwierdził, że niedopuszczalnym jest dokonywanie arbitralnej
nadinterpretacji charakteru oferowanych przez odwołującego produktów, tylko po to aby
doprowadzić do odrzucenia najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy odwołujący już
w wyjaśnieniach z 24.04.2017 r. oświadczył, że „[...] zaoferowane środki nie są produktami
biobójczymi, lecz - co w pełni odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w SIWZ - środkami antybakteryjnymi / dezynfekcyjnymi. Zamawiający nie zawarł wymogu
posiadania przez produkty pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.”.
Podniósł, że zamawiający nie określił szczegółowo, jakie są faktyczne podstawy
odrzucenia oferty odwołującego – z użytego przez zamawiającego stwierdzenia: „Mydło
w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu
chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że
wchodzą w zakres definicji produktu biobójczego i powinny posiadać odpowiedzenie
pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
wskazujących na posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty.”, nie wynika
jednoznacznie co stanowi clou rzekomej niezgodności, tj. czy zamawiający za niezgodność z
SIWZ uznał:
• nazwę sugerującą działanie i właściwości biobójcze,
• przeznaczenie sugerujące działanie i właściwości biobójcze,
• skład chemiczny sugerujący działanie i właściwości biobójcze,
a jednocześnie zamawiający nie wskazał, która cecha (nazwa, przeznaczenie, skład
chemiczny) dotyczy którego konkretnie produktu (mydła, płynu, środka
myjąco-dezynfekującego), czym uniemożliwił odwołującemu bardziej szczegółowe
odniesienie się do rzekomych niezgodności z treścią SIWZ.
Uzupełnił, że zamawiający nie wskazał także, jakich „odpowiednich pozwoleń”
odwołujący nie przedstawił, ani na jakiej podstawie i w jakim celu miałby odwołujący takowe
„odpowiednie pozwolenia” w ogóle posiadać.
Podsumował, że zamawiający naruszył normę art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
ponieważ dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, która nie mogła zostać
odrzucona, a jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
KIO 991/17 11
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 22 maja 2017 r., Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 24 maja 2017 r., Stanowiska przystępującego na odwołanie – pismo z dnia
25 maja 2017 r. (omyłkowo podano: „25-06-2017”), a także stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego, tj. jej bezpodstawne odrzucenia oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia
(oferta odwołującego została oceniona najwyżej).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
• braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego
(uzasadnienia faktycznego)
oraz
• odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej
czynności potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części I zamówienia pozycje: 2, 4 i 20 środków myjąco dezynfekujących na potrzeby
kuchni zamawiający opisał (str. 21, 22 i 23 SIWZ):
• 2: „Mydło w płynie antybakteryjne opakowanie 1 litr – Antybakteryjne mydło
w opakowaniu jednostkowym 1 litr., pH 6-6,5, nie może zawierać barwników ani
substancji zapachowych, gęstość1,00-1,03kg/m3 w temp.20-25C, początkowa tem.
KIO 991/17 12
Wrzenia > 35C”,
• 4: „Płyn dezynfekcyjny do urządzeń sanitarnych – Preparat (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej.
Musi usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, 5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja
zapachowa, barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08g/m3, opakowanie
jednostkowe 1 litr, dokumentacja – karta charakterystyki”
• 20: „Płyn do czyszczenia chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach, opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze
spryskiwaczem, przeznaczony do użytku bez potrzeby rozmrażania powierzchni
mytych do – 25°C, do stosowania również do mycia posadzek w chłodniach, pH
10-10,5, gęstość 1,05-1,10 g/m3, Skład: ,5% anionowe związki powierzchniowo
czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina (…)), CI 42090.
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu”.
Zamawiający zażądał:
„W pozycjach opisanych przez Zamawiającego przy pomocy nazw własnych, które
mają charakter orientacyjny dla Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza składanie ofert
równoważnych na produkty o właściwościach, co najmniej równych opisanym, bądź lepszych.
Tym samym dopuszcza się składanie ofert na artykuły o innych nazwach handlowych i innych
producentów, aniżeli podane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, jednak o
parametrach nie gorszych niż artykuły wymienione w tym opisie i dopuszczone do obrotu
przez Państwowy Zakład Higieny.” (Rozdział IV pkt 1.17 SIWZ).
„W przypadku zaoferowania produktów równoważnych, w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w siwz, Zamawiający żąda
dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że dostarczane produkty posiadają
wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są wymagane przez Zamawiającego).”
(Rozdział IV pkt 1.19 SIWZ)
„W przypadku artykułów niebezpiecznych lub środków zawierających w swoim
składzie substancje niebezpieczne należy dołączyć do oferty kartę charakterystyki,
a produkty takie powinny być oznaczone zgodnie z przyjętymi standardami.” (Rozdział IV pkt
1.20 SIWZ)
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz, Zamawiający żąda: - kart charakterystyki produktu,
orzeczeń lub innych dokumentów potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji
KIO 991/17 13
i zakresu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów
równoważnych.” (Rozdział VIII pkt 3.3. SIWZ)
Odwołujący zaoferował w pozycji 2: mydło antybakteryjne w płynie opakowanie 1 litr
ZCHG W, natomiast w pozycjach 4 i 20 odpowiednio: Płyn dezynfekujący do urządzeń
sanitarnych C. M. (…) oraz środek myjąco-dezynfekujący do lodówek C. M. (…).
Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2017 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty (w części I zamówienia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podał następujące uzasadnienie: „Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów i
wyjaśnień potwierdzających spełnianie wymagań określonych w siwz i zgodność
zaoferowanego asortymentu z żądanym. Wykonawca złożył dokumenty i wyjaśnienia, z
których wynika, że zaoferowany asortyment nie spełnia wymagań Zamawiającego
określonych w siwz. Wymagany przez Zamawiającego asortyment miał posiadać wymagane
prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że
jednak nie dysponuje on takimi certyfikatami. Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza, że wchodzą w zakres definicji produktu
biobójczego i powinny posiadać odpowiednie pozwolenie na wprowadzenie do obrotu.
Wykonawca nie przedstawił dokumentów wskazujących na posiadanie odpowiednich
pozwoleń przez ww. produkty. W ocenie Zamawiającego oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W przypadku pozycji 2 zamawiający nie wskazał z nazwy (czy w inny sposób)
konkretnego produktu, jakiego oczekuje, natomiast w pozycjach: 4 i 20 wskazał konkretne
preparaty (F.), dopuszczając jednocześnie składanie ofert na produkty równoważne.
Z postanowień SIWZ referujących do przypadków oferowania produktów
równoważnych (Rozdział IV pkt 1.17 i pkt 1.19), wynika obowiązek oferowania produktów
dopuszczonych do obrotu przez Państwowy Zakład Higieny (pkt 1.17) oraz złożenia, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w SIWZ,
wymaganych prawem atestów i certyfikatów, z zastrzeżeniem zamawiającego „jeśli takie są
wymagane przez Zamawiającego” (pkt 1.19).
Poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie („jeśli takie są wymagane przez
Zamawiającego”) należy odnieść do postanowienia SIWZ (Rozdział VIII „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia” pkt 3.3.) zgodnie, z którym: „W celu potwierdzenia, że oferowane
KIO 991/17 14
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz,
Zamawiający żąda: - kart charakterystyki produktu, orzeczeń lub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji i zakresu określonego
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów równoważnych.”
Wymóg ten odnosił się zarówno do produktów równoważnych, jak i pozostałych (bez
odwołania się przez zamawiającego do konkretnego produktu).
Oczekiwanie co do złożenia kart charakterystyki nie budzi wątpliwości. Jednak
w pozostałym zakresie powyższe wymogi (żądanie „orzeczeń lub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu”) należy uznać za nieprecyzyjne.
Ani w treści SIWZ, ani nawet w Odpowiedzi na odwołanie, czy na rozprawie
zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do tego, jak rozumie „orzeczenia lub inne
dokumenty potwierdzające przeznaczenie produktu”. W szczególności nie jest wiadomym, czy
intencją zamawiającego, nie wyartykułowaną w sposób jasny w SIWZ, było złożenie przez
wykonawców certyfikatów (jakich ?), atestów (jakich ?), czy pozwoleń (jakich ?) – takie tylko
ogólne „nazwy” oczekiwanych dokumentów podał zamawiający w piśmie z dnia 12
maja 2017 r.
Zamawiający zakwestionował, co wynika z pisma zamawiającego z dnia
12 maja 2017 r. (te tylko pozycje zostały wskazane) 3 zaoferowane przez odwołującego
pozycje asortymentowe, tj.
1. Mydło w płynie antybakteryjne,
2. (…),
3. (…)
z tego powodu, że nie posiadają certyfikatów („Wymagany przez Zamawiającego
asortyment miał posiadać wymagane prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że jednak nie dysponuje on takimi certyfikatami”)
oraz „odpowiednich pozwoleń” („Wykonawca nie przedstawił dokumentów wskazujących na
posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty”), przy czym w przypadku pozwoleń
obowiązek ich posiadania miał wynikać z tego, iż „Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne)”
Uwzględniając wskazaną przez zamawiającego podstawę prawną odrzucenia oferty
odwołującego, tj. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…)”),
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z tegoż przepisu i przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3)
KIO 991/17 15
ustawy Pzp („Zamawiający informuje (…) wykonawców o: (…) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (…) – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne) było skonfrontowanie treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w celu wykazania
konkretnych niezgodności.
W piśmie zamawiającego, informującym o odrzuceniu oferty odwołującego takich
konkretnych odniesień zabrakło, ponieważ zamawiający nie podał postanowień SIWZ
nakładających na odwołującego obowiązek dysponowania certyfikatami (jakimi konkretnie
certyfikatami ?), czy pozwoleniami (jakimi konkretnie pozwoleniami ?) oraz ich złożenia.
Co więcej, zamawiający obowiązek posiadania „odpowiednich pozwoleń” wywiódł
z tego, że zakwestionowane przez niego 3 pozycje asortymentowe „są produktami z nazwy,
bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze
(antybakteryjne)”, nie precyzując w odniesieniu do żadnej z tych pozycji, o który przypadek
chodzi, tj. np. dlaczego nazwa (…) (czy pozostałych 2 produktów) sugeruje, że ma się do
czynienia z produktem o działaniu i właściwościach biobójczych (co samo w sobie wydaje się
kuriozalne).
Podkreślenia nadto wymaga, uwzględniając znaczenie w języku polskim wyrazu
„sugerować” (co oznacza: „podsuwać komuś jakąś myśl lub jakiś pomysł”) i użycie przez
zamawiającego w odniesieniu do zaoferowanych przez odwołującego produktów
sformułowania „są produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego
sugerującymi działanie i właściwości biobójcze”, że „owa sugestia”, której zamawiający uległ
winna zostać przez zamawiającego poddana dalszej, wnikliwej analizie, czego zamawiający
zaniechał.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że w świetle pozbawionych
precyzji – tak co do treści SIWZ, jak i treści oferty odwołującego – informacji o odrzuceniu
oferty tego wykonawcy, brak było podstaw do odrzuceniu oferty tego wykonawcy,
a zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić istnienia nowych, podnoszonych przez
zamawiającego w Odpowiedzi na odwołania, przyczyn odrzucenia oferty odwołującego,
ponieważ nie zostały one wskazane w piśmie z dnia 12 maja 2017 r., nie mogły zostać objęte
odwołanie, a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
KIO 991/17 16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….