1001/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: 1001/17
Wyrok
z dnia 31 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180
Gromnik w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Kazimierza
Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., ul. Wielicka 250,
30-663 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k.,
Chojnik 88, 33-180 Gromnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180
Gromnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: 1001/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia pn.: Opracowanie
dokumentacji projektowej i wykonawczej robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów -
Podbory Skawińskie w ramach zadania pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim”.
Numer referencyjny: („Zamówienie”)- o nr IREZA3e-216-09/2016.
Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr2016/S 248-455229. Wartość Zamówienia
przekracza wartość od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Odwołujący : GRUPA FEWATERM sp. z o.o. sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik Polska,
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego w postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm
Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz.
I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nieuzasadnioną ocenę, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie
mimo powołania w uzasadnieniu odrzucenia jedynie argumentów mających wskazywać, na
rażąco niską wycenę niektórych jedynie składników ceny.
2. art. 90 ust 1 przez przyjęcie, że koszt wykonania robót: RCO Obiekty Inżynieryjne
oraz RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka stanowi istotną część składową ceny w
rozumieniu powołanego przepisu.
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta złożona przez
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji
gdy jest zbliżona do innych ofert złożonych w postępowaniu, a wyjaśnienia Odwołującego
potwierdzają realność zaoferowanej wyceny w zakresie kwestionowanych części składowych
ceny oraz przyjęcia, że kwestionowane części składowe stanowią „istotne części składowe
ceny” w rozumieniu art. 90 ust 3 ustawy Pzp
4. art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna zostać
najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana,
II. Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert,
III. Odwołujący otrzymał informację Zamawiającego z 12 maja 2017 roku o odrzuceniu
oferty Odwołującego pocztą elektroniczną email 12 maja 2017 roku.
IV. Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa wart. 179 ust. 1 p.z.p., tj. posiada
interes w uzyskaniu Zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek
dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
Oferta Odwołującego została odrzucona, chociaż w wyniku oceny zajęłaby pierwsze miejsce
- przed ofertą Konsorcjum firm Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz. Odwołujący
zadeklarował kryteria oceny pozacenowe na identycznym poziomie jak konsorcjum. W
związku z tym naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. może przynieść
Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści za niezrealizowane Zamówienie.
II. [Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp]
Pismem z 16 marca 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonej w
ofercie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności:
1. RCO Obiekty inżynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz
2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6,
Jak wynika wprost z wezwania zamawiającego ceny podane przez (..)”Wykonawcę w
poszczególnych pozycjach są znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez
zamawiającego w oparciu o ceny z SEKONCENBUD-u lub średnie ceny jednostkowe w
pozostałych ofertach. ”
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w dniu 23 marca 2017 roku złożył szczegółowe
wyjaśnienia, popierając je stosowną dokumentacją z uwzględnieniem kosztorysu
sporządzonego przez podwykonawcę, uwzględniającego wyżej opisane pozycje RCO.
Dowód: Odpowiedź Odwołującego z dnia 23 marca 2017 roku
W ocenie Odwołującego, wykazał on, że cena oferowana na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający Odrzucając ofertę oparł się na przepisie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Powołując się przy tym jedynie na porównania składników cenowych o jakie zapytał (RCO
obiekty inżynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków) z podobnymi
przedsięwzięciami realizowanymi przez Zamawiającego. Takie postępowanie
zamawiającego narusza powołany wyżej przepis.
Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w
wypadku ustalenia rażąco niskiej ceny nie zaś w wypadku ustalenia rażąco niskich
składników ceny (nawet istotnych). Przepis art. 89 ust 1 pkt 4 nie pozwala na odrzucenie
oferty ze względu na składniki ceny. Relacja powołanego przepisu z przepisem art. 90 ust 1
ustawy Pzp nie pozwala na wysnucie wniosków o możliwości odrzucenia oferty w wypadku
wykazania rażąco niskich składników ceny jeżeli cena jako całość nie pozostaje rażąco
niska. Przepis art. 90 ust 1 jest przepisem o charakterze proceduralnym opisującym
kompetencje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, nie stanowi natomiast samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty. Pojęcie istotnych części składowych ceny wprowadzone
zostało do przepisu art. 90 ust 1 nowelizacją z czerwca 2016 roku i relacja pomiędzy tym
pojęciem a oceną ceny jako rażąco niskiej nie była przedmiotem szerokiego orzecznictwa.
Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet wykazanie (co Odwołujący w niniejszym
postępowaniu kwestionuje) wykazanie rażąco niskich istotnych składników ceny nie może
prowadzić do odrzucenia oferty jeżeli ceny jako całości nie można określić mianem rażąco
niskiej. Podobne stanowisko wyraziła Maria Olszewska w artykule „Kwestia Wątpliwości”
opublikowanym w M. Zam. Publ.2016/3/42-46 (dostępne także w serwisie LEX). Autorka
wskazuje: „(.. .)przy badaniu wystąpienia rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę cenę
zaproponowaną przez wykonawcę za cały przedmiot zamówienia, nie zaś jej poszczególne
składniki, odnoszące się do pojedynczych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Innymi słowy, nawet relatywnie niska cena za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia nie może stać się przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie
ustawy p.z.p., jeśli jednocześnie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacząco od wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawiającego oraz od cen rynkowych, mających swoje
odzwierciedlenie w szczególności w cenach ofert innych wykonawców(..
Zamawiający nie przeprowadził analizy z której wynikałoby, że cena zaoferowana przez
Odwołującego stanowi cenę rażąco niską. Oferta odpowiada ok. 75 % kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych
w zamówieniu to kwota 214.115.111 zł. Wartość ta różni się od ceny Odwołującego o ok.
5%. Powyższe dowodzi, że posługując się wskazówką interpretacyjną wynikającą z art. 90
ust 1a ustawy Pzp, cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską zaś
jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w podobny do oferty Odwołującego sposób
odrzucona została oferta nr 3 - Konsorcjum firm Infra Silesia SA i Transkol Sp z o.o.
opiewająca na cenę 230.612.652 zł. Zamawiający uznał zatem, że kwota ok. 230 mln jest
ceną rażąco niską zaś kwota niższa – ok. 215 mln taką ceną nie jest. Interpretacja
przepisów, która doprowadzała Zamawiającego do takiego ustalenia przeczy podstawowym
zasadom matematyki i narusza przepis art. 89 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadził szereg postępowań w ramach których dokonywał wyboru ofert
zawierających ceny niższe niż 75% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia
Dowód: Zestawienie zamówień z ceną stanowiącą mniej niż 75% szacowanej wartości
zamówienia
III. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp]
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości istotnych
zdaniem Zamawiającego składników ceny. Dla ustalenia, że mamy do czynienia z istotnym
składnikiem ceny należy dokonać interpretacji powołanego pojęcia w światłe przepisu art. 90
ust 1 ustawy Pzp. Jak się wydaje należy zgodzić się z tezą wyrażoną między innymi w
Wyroku KIO 271/17 w którym Izba wskazała: W świetle art. 90 ust 1 pzp w zakresie istotnych
części zamówienia ważne jest ustalenie, że te części mają znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia lub że są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia. Dla powołanej relacji istotne jest zatem ustalenie jak istotny
wpływ na całość ceny posiada część zamówienia. Istotność tego wpływu oceniać należy
poprzez jego odniesienie do całości ceny i relewantność takiej relacji dla przyjęcia, że cena
zaoferowana jest rażąco niska. Innymi słowy należy ocenić, czy istotność wpływu na cenę
określonego jej składnika (lub sumy składników) jest tak duża, że mogłaby prowadzić do
odrzucenia oferty. Zbadać zatem trzeba, zdaniem Odwołującego, czy możliwym jest
wykonanie zamówienia nawet w wypadku gdyby określony oferent na ocenianych
składników przyjął cenę 0 zł.
Dokonując opisanej analizy w stosunku do przedmiotowego zamówienia należy przyjąć, że
nawet brak wyceny w opisanych zakresach prac nie powodowałby braku możliwości
wykonania całości prac przy takim skalkulowaniu ceny, jakiego dokonał Odwołujący.
Powyższe oznacza, że kwestionowane przez Zamawiającego składniki cenowe nie
posiadają cech istotności pozwalającej na powołanie się na nie i wdrożenie procedury
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie odrzucenia oferty Odwołującego.
IV. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp]
Poniższe uzasadnienie Odwołujący przytacza z uwagi na bezpieczeństwo procesowe
bowiem Zamawiający nie zastosował przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede
wszystkim nie dostrzegł, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty są do siebie bardzo
zbliżone.
Wskazując że w trakcie weryfikacji, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod
uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części
przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w wezwaniu skierowanym do
odwołującego poddał pod wątpliwość wyłącznie ceny jednostkowe. Odwołujący wskazuje, że
zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie że ceny te - nawet jakby przyjąć, że są
zaniżone, czemu całkowicie zaprzecza odwołujący, to nie mają żadnego wpływu na cenę
ofertową w całości. Odwołujący wywodzi, że analizę ofert należy zawsze oprzeć na innych
kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych. Opierając się na własnych doświadczeniach i treści
przedstawionego kosztorysu podwykonawcy, wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska,
ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk, a co najważniejsze jest to cena zbliżona
do innych wykonawców, co potwierdza, że ma ona bezsprzecznie charakter rynkowy.
Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie odniósł
się do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego niesie ryzyko niewykonania
zamówienia. Zaoferowana przez odwołującego cena nie tylko nie rodzi ryzyka niewykonania
przedmiotowego zamówienia, ale także przedstawia rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego odwołującego.
Wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia
ceny rażąco niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek
sztucznie przyjmowanych wielkości, jak np. wyliczeń własnych Zamawiającego opierających
się wyłącznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikujący je do
przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Zamawiający nie powinien również w świetle
powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty w
stosunku do cen normalnie występujących na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak
złożenia wyjaśnień lub złożenie ogólnych wyjaśnień (bez kalkulacji lub dowodów), nie
uzasadniających wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewających wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, mógłby pociągać
za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający wyczerpująco opisał sposób wyliczenia składników ceny wskazując między
innymi, że część robót przewidziany został do wykonania w siłach własnych i koszty tych
robót zostały uwzględnione w innych branżach, bądź skalkulowane indywidualnie. W
szczególności dotyczy to robót takich jak:
- wykopy (uwzględniono w branży torowej)
- zasypki, (wykonanie stref przejściowych w branży torowej)
- odwodnienie obiektów (uwzględniono w branży odwodnieniowej) - wszelkie roboty
przygotowawcze oraz tymczasowe i zabezpieczenia (ujęto w branżach torowych,
odwodnieniowa, srk, sanitarna, elektroenergetycznej do 1 kV oraz w wycenie robot
przygotowawczych)
Powyższe wyliczenie zgodne jest z technologią wykonywanych prac w ramach której np.
przy wykonywaniu wykopów torowych tym samym sprzętem i jednocześnie wykonane
zostaną wykopy dla kwestionowanego zakresu prac.
Niezależnie od wykonawstwa w siłach własnych Odwołujący przedstawił ofertę
podwykonawcy wskazująca, że jest w stanie wykonać prace w założonej cenie. Do
powołanych faktów Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze kwestionując jedynie
sposób wyliczenia ceny wskazany przez Odwołującego.
Dowód: Oferta firmy Aror z dnia 22 marca 2017 roku
Bardzo istotnym jest przedstawiona przez Odwołującego chęć zastosowania technologii
kompozytowej przy wykonywaniu kładki na stacji Bonarka Kraków. Zamawiający do
powołanej propozycji ani jej kosztów w ogóle się nie ustosunkował. Proponowana
technologia jest całkowicie nowatorska w skali kraju i przewiduje wykonanie kładki z
kompozytów płyt warstwowych z elementów metalowych. Podwykonawca Odwołującego
posiada zgłoszenie patentowe nowatorskich elementów rdzenia płyt metalowych
pozwalające na wykonanie kładki nawet poniżej kosztów założonych przez Odwołującego:
Dowód: 3. przesłuchanie świadka M. M. - wezwanie na adres mailowy pełnomocnika
odwołującego
IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p]
Analizując treść informacji z otwarcia ofert należy stwierdzić, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz wynosi 215.460.051,09 zł,
natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 204.862.854,46 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres
gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w
oparciu o umowę o pracę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na
przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40%.
Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego punktacja uległaby
zmianie zaś na pierwszym miejscu znalazłaby się oferta Odwołującego.
Dowód; Oferta Odwołującego- w aktach sprawy; Informacja z otwarcia ofert,
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując
na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3
oraz ust. 4 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto należy podkreślić, że cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o
10.597.196,63 zł, od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, zaś cena uznana za najniższą
jest (!) wyższa niż średnia arytmetyczna cen złożonych w postępowaniu przetargowym.
Odrzucenie oferty Odwołującego przejawia się w naruszeniu zasady wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach niniejszego postępowania, w
związku z faktem, iż Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie Sp. z o.o., zaproponowało wyższą cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił
wszelkie wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien
był odrzucać oferty Odwołującego. Uzasadnione jest żądanie Odwołującego wyrażone we
wstępie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego
rozstrzygnięcia odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik
postępowania, bowiem dotyczą one badania przez Zamawiającego spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, co może
doprowadzić do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w
postępowaniu, podczas gdy w ocenie Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu. Wobec
powyższego zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert,
w następstwie której wybierze najkorzystniejszą ofertę, co może prowadzić do wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiając wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący nieprawidłowo
interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp twierdząc, ze przepis nie pozwala na odrzucenie
oferty ze względu na rażąco niskie składniki ceny. Wskazuje na istotną zmianę definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny obecnie w stosunku do przepisów poprzednich w treści art. 90
ust. 1 ustawy pzp. Obecnie cenę rażąco niską lub koszt odnosić można zarówno do całości
oferty, jak i istotnej części oferty, o ile tak zdefiniowana cena budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Natomiast w poprzednim stanie prawny
pojęcie rażąco niskie ceny ograniczało się do ceny całej oferty, nie zaś do jej jakiejkolwiek
części (nawet istotnej), a także pomijało kwestię rażąco niskiego kosztu.
Zamawiający jest obecnie uprawniony i zobowiązany do odrzucenia oferty, w której stwierdził
rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a więc także w przypadku, gdy zarzut
ten odnosi się do istotnej części oferty.
Odnośnie zarzutu dotyczące kosztu wykonania robót w zakresie RCO – Obiekty Inżynieryjne
oraz RCO: kładka na stacji Kraków Bonarka jako istotnej części składowej ceny wskazał, że
przeanalizował to pojęcie do całości zadania inwestycyjnego i uznał, że zarówno cena za
obiekty inżynieryjne poz. RCO 5.2 oraz 5.4 oraz za kładkę na stacji Kraków Bonarka
stanowią istotną część składową ceny.
Ceny za te elementy są istotne dla całości oferty z następujących powodów:
- elementy stanowiące przedmiot zamówienia w postaci obiektów inżynieryjnych oraz kładki
na stacji Kraków Bonarka zmawiający objął szczególną regulacją: zastrzegł dla siebie prawo
do rezygnacji z ich wykonania co do tych elementów. Zatem przedmiot zamówienia obejmuje
ww. elementy na etapie ofertowania, jednak w przyszłości może być ograniczony faktyczny
zakres realizacji i w takim przypadku elementy te nie powstaną w tym znaczeniu, że nie
będzie ich budować wybrany w postępowaniu wykonawca. Zatem ceny za ww. elementy
stanowią istotną część składową ceny, bowiem jest dla zamawiającego istotne, by zarówno
przedmiot zamówienia, który będzie realizowany, jak ten, który może nie być realizowany
były wycenione z należytą starannością, i by w cenie każdego z nich odrębnie ujęte były
wszystkie koszty ich wykonania,
- w odniesieniu do obiektów inżynieryjnych oraz kładki, analogicznie jak do całego
zamówienia, dopuszczalne będzie podwykonawstwo. Ustalenie nierealnych rynkowo cen,
które różnią się zasadniczo także miedzy sobą spowoduje w przyszłości, że zamawiający nie
będzie mógł zatwierdzić umowy podwykonawczej, która będzie prawdziwie rynkowa.
Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 11 ust. 1 pkt 9 w umowie podwykonawczej winna się
znaleźć klauzula o treści „Wartość wynagrodzenia należnego podwykonawcy i dalszym
podwykonawcom nie może przewyższyć wartości wynagrodzenia, które zamawiający
zobowiązany będzie zapłacić wykonawcy za przedmiot umowy o podwykonawstwo”. Do
treści klauzuli nie wnoszono zastrzeżeń. Brak realnej możliwości zatrudnienia
podwykonawcy, który zgodzi się na rażąco niższą niż rynkowa cenę za wykonanie ww.
obiektów będzie utrudnione lub niemożliwe, co spowoduje faktyczny brak możliwości
realizacji zadania inwestycyjnego w tej części,
- wycena zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji RCO w sposób rażąco niski
stanowi nienależyte przygotowanie ceny ofertowej, która nie powinna mieć miejsca.
Odwołujący w wyjaśnieniach ceny wskazał, iż wycenił koszty wytworzenia wątpliwych pozycji
(których wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny domagał się zamawiający) w innych
pozycjach RCO. Taki stan rzeczy w przypadku skorzystania przez zamawiającego z
możliwości wyłączenia części zakresu rzeczowego spowoduje, iż wykonawca bezpodstawnie
wzbogaci się na realizacji, gdyż zamawiający będzie zmuszony do zapłaty pozostałych
pozycji RCO, tych niepodlegających wyłączeniu, zgodnie z ich wartością z oferty,
- nowelizacja ustawy pzp w zakresie możliwości badania przez zamawiającego istotnych
składników oferty była także spowodowana problemami księgowo-podatkowymi
występującymi już po zrealizowaniu zadania inwestycyjnego. Zgodnie z zasadami
rachunkowości inwestor wprowadza do ewidencji nowy środek trwały po cenie, jaką zapłacił
za obiekt. Mając na uwadze niniejsze postępowanie oraz wycenę odwołującego, doszłoby do
przyjmowania na stan środków trwałych (kładka dla pieszych lub przejście podziemne) po
cenie niepokrywającej nawet kosztów wytworzenia i konieczności dalszych zabiegów
księgowych w postaci aktualizacji wartości środków trwałych urealniających wartość.
Zamawiający przypomina, że pod kątem ceny ocenianej jako rażąco niska można badać nie
tylko całość ceny ofertowej lecz także istotne składowe.
Podtrzymuje argumenty podane jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, to jest w
szczególności:
1/ ceny dla pozycji RCO Obiekty Inżynierskie 5.2 i 5.4 oraz za poz. Kładki na stacji Kraków
Bonarka są zaniżone w sposób zasadniczy do cen rynkowych obliczonych na podstawie
wskaźników Secocenbud oraz wynikających z innych ofert,
2/ cena poz. 5.4. RCO jest znacząco niższa (585 000 zł) niż zaoferowana w tej samej ofercie
za zbliżony obiekt (5.2.) 909 088,20 zł, przy czym obiekt referencyjny (5.2) ma być krótszy o
ok. 16 m i nie obejmuje budowy wyjścia na peron i pochylni,
3/ oferowana cena za realizacje poz. 1.2.6 – branża obiekty inżynieryjne w Etapie II – Kładka
pieszo – rowerowa na stacji Kraków Bonarka (90 000 zł) jest pięciokrotnie niższa od ceny za
analogiczną pozycję 1.1.7 w Etapie I (450 000 zł),
4/ zamawiający nie dopuścił dowolnego przenoszenia kosztów między cenami na
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a odwołujący tak właśnie sporządził ofertę,
co potwierdza w swym wyjaśnieniu z 22 marca 2017 r. (s. 2) i w odwołaniu (s. 9).
Przedstawione wyjaśnienia co do cen części składowych oferty nie wyjaśniły,
zdaniem zamawiającego, podstawy ustalenia tak rażąco niskich cen. W wyjaśnieniu brak jest
wyliczeń, a oferta podwykonawca firmy AROR z 22.03.2017 r. jest niewiarygodna, jako
sporządzona na potrzeby wyjaśnień, firma ta nie została w ofercie wskazana jako
podwykonawca, jest podpisana niezgodnie za zasadą reprezentacji, a skoro odwołujący nie
przewiduje powierzenia przedmiotowego zakresu realizacji podwykonawcy, to bez znaczenia
są jego wyjaśnienia w postaci oferty AROR; zamawiający winien wykazać, że zawarte
umowy, dostępne dla niego szczególne warunki realizacji itp. okoliczności umożliwią mu
wykonanie tej części zadania na zasadzie angażowania sił własnych.
Co do zarzutu, że zamawiający nie ustosunkował się do wyjaśnienia opartego na chęci
zastosowania technologii kompozytowej zamawiający podniósł, że odwołujący nie oferował
tej technologii w swej ofercie, nie wykazał posiadania patentu na tę technologię, ani nie
wskazał, że zamierza ten zakres zlecić podwykonawcy, zatem twierdzenia odwołującego na
ten temat nie maja znaczenia dla badania istnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie kładki
na stacji Kraków Bonarka.
Odnośnie zarzutu podniesionego wobec oferty wybranej zamawiający stwierdził, że nie
stwierdził, aby oferowano rażąco niską cenę w odniesieniu do ceny całej oferty, jak i
poszczególnych elementów tej ceny.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wyraził pogląd, że w aktualnym stanie prawnym także istotne części składowe ceny lub
kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny. Wskazał na
piśmiennictwo i orzecznictwo w tym zakresie.
Zauważył, że zgodnie z PFU poszczególne ceny jednostkowe, powinny być oszacowane
realistycznie, tj. stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej mają
stanowić realistyczną ocenę kosztów podjęcia się wykonania robót opisanych w
poszczególnych pozycjach. Niedoszacowanie jednej z pozycji RCO wpłynie także na
nierealność ceny całkowitej.
Wskazał na dysproporcje w zakresie cen jednostkowych RCO przy pkt 4 Obiekty
inżynieryjne oraz pkt 4a – Kładka na stacji Kraków Bonarka:
- oferta przystępującego pkt 4 12.505.613,49 zł
- oferta odwołującego jw. 7.880.860,80 zł
- średnia ofert wykonawców 11.399.973,54 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego ok. 37%
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 30,87%
Odnośnie pkt 4 zamawiający wskazał w szczególności dwie podpozycje, tj. pkt 5.2 budowa
przejścia podziemnego w km 14,968 konstr. żelbet. Oraz 5.4. budowa nowego przejścia
podziemnego pod torami w km 15,521 – konstrukcja żelbetowa zbrojona, np. w zakresie pkt
5.4.:
- oferta przystępującego 5.021.628,71 zł
- oferta odwołującego 585.000 zł
- średnia ofert wykonawców 4.144.511,99 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego 88,35%`
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 85,88%
Odnośnie pkt 4a – Kładka Kraków Bonarka wskazano na dwie inne podpozycje tj. 1.1.7 –
etap I branża obiekty inżynieryjne oraz 1.2.6 etap II branża obiekty inżynieryjne
Dla poz. 1.2.6:
- oferta przystępującego 2.440.796,38 zł
- oferta odwołującego 90.000 zł
- średnia ofert wykonawców 1.410.839,89 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego 96,31%`
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 93,62%
Przystępujący stwierdził, że jest nierealistyczna wycena pozycji tańsza o 93% od średniej
pozostałych ofert. Stwierdził również, że w technologii kompozytowej kładki cena byłaby
nawet wyższa. Dla poz. 5.2 i 5.4 stwierdził, że same koszty materiału są wyższe od wyceny
odwołującego.
Wskazane dysproporcje prowadzą do wniosku, że pozycje jednostkowe oferty odwołującego
w elementach zaniżonych zostały znacznie zawyżone w porównaniu do ofert innych
wykonawców np. poz. 2.11 układanie rozjazdów krzyżowych – oferta odwołującego 5 razy
droższa od pozostałych, poz. 1.12 branża sanitarna demontaż rurociągów z uzbrojeniem – 5
krotnie droższa od pozostałych wykonawców, część ogólna poz. 4 – zatrudnienie jednostki
certyfikującej – 5-krotnie droższa oferta odwołującego.
Przystępujący wskazał, że poza przesłanką rażąco niskiej ceny oferta podlega odrzuceniu
także w przypadku zastosowania przez wykonawcę działań z zakresu szeroko rozumianej
inżynierii finansowej, polegającej na przerzucaniu kosztów cen jednostkowych pomiędzy
sobą. Wskazał na poparcie orzecznictwo.
Stwierdził, że dokonana przez zamawiającego niniejszej sprawie weryfikacja części
składowych ceny oferty odwołującego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty inżynieryjne oraz pkt 4a
Kładka na stacji Kraków Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami
prawa, a oferta odwołującego została słusznie odrzucona. Podkreślił, że zakwestionowane
pozycje zbiorczego zestawienia RCO stanowią istotne części składowe ceny globalnej.
Omówił pojęcie istotnych części składowych ceny nie zdefiniowane w przepisach ustawy.
Wskazał, że z postanowień siwz wynika nadanie takiego znaczenia elementom opisanym w
sprawie, w tym co do wymogu realistycznej oceny kosztów robót wyszczególnionych w RCO.
Obydwie pozycje stanowią odrębne kategorie cenotwórcze, a ich niedoszacowanie powoduje
utratę waloru realności ceny. Zgodnie z siwz cena oferty stanowi sumę wartości wszystkich
pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej. (pkt 13.4 i 5 siwz).
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie:
Odwołujący stwierdził, iż w obecnym stanie prawnym przy dopuszczalności dokonywania
czynności wyjaśniających w odniesieniu do elementów składowych ceny nie nastąpiła
zmiana przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Co do przesłanki odrzucenia oferty z uwagi
na jej cenę przypomniał, że Zamawiający oparł się na ocenie oferty w tych elementach które
są przewidziane do ewentualnego wyłączenia z zakresu robót. Wskazał na treść swoich
wyjaśnień, tym m.in. wskazanie ujęcia określonych kosztów w określonych pozycjach i
technologii wykonania kładki. Zauważył, że Zamawiający nie zakwestionował treści
złożonych wyjaśnień. Złożyła od akt plik dokumentów na uzasadnienie realności cen
niektórych elementów uzyskanych od potencjalnych wykonawców. Stwierdził, że również w
ofercie wybranej i innej nieodrzuconej znajduje się szereg elementów o cenach zaniżonych
w stosunku do średniej i oferty Odwołującego. Wskazał przykłady wiaduktów, przepustów
będących elementami nie przewidzianymi do wyłączenia.
Odnośnie stanowiska Przystępującego dot. nierealności kosztów przejścia podziemnego
stwierdził, iż ceną realną jest kwota 511.000,00 przy 600 m3 betonu konstrukcyjnego.
Wskazał, że z PFU nie wynika niemożność zastosowania nowej technologii wykonania
kładki, która jest rozwiązaniem nowoczesnym, spełniającym wszystkie wymagania i
parametry. Zauważył, że PFU nie zawiera wymogu co do technologii wykonania kładki, także
w ofercie nie deklarowano technologii żelbetowej. Podkreślił realność swojej kalkulacji we
wszystkich pozycjach w oparciu o doświadczenia właśnie i współpracy z innymi podmiotami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej
odpowiedzi.
Potwierdził, że sporne elementy stanowią istotną część oferty w rozumieniu art. 90 ustawy
pzp, także z uwagi na fakt, iż przewidziane są do przekazania na własność innego podmiotu
– samorządu gminnego. Dla każdego elementu oczekiwał realnej wyceny. Odwołujący
potwierdzał w wyjaśnieniach, iż część kosztów ujmował w innych pozycjach. Z oferty wynika,
także, iż przewidział realizacje kładki tradycyjną technologią. Złożył do akt dokumenty
oznaczone 1A-2C zawierające wizualizację przejść podziemnych i kładki z porównaniem cen
tych elementów (Odwołującego i średnich cen postępowania). Podkreślił w tych częściach
znacząco niską wartość deklarowaną przez Odwołującego. Wskazał także na treść
wyjaśnień Odwołującego z 22.03.br. Stwierdził, że z treści oferty Odwołującego wynika
tradycyjna technologia wykonania kładki.
W związku ze złożoną przez odwołującego wizualizacją kładki zauważył, że PFU przewiduje
jej zadaszenie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego poparł stanowisko Zamawiającego.
Wskazał na przedstawione w załączonym piśmie argumentacje w tym dot. związku między
art. 90 i 89 ust. 1 pkt 4. Wskazał na wymóg w specyfikacji dot. realnej wyceny kosztów w
każdej pozycji. Przypomniał porównanie cen jednostkowych przedstawionych w piśmie.
Wskazał na złożone przy piśmie dowody. Przedstawił przykłady innych rozbieżności
kalkulacyjnych, między ofertą Odwołującego a pozostałymi. Zakwestionował wycenę
Odwołującego wykonania kładki w nowej technologii niezależnie od stwierdzenia, iż
informacja w tym zakresie została złożona po terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
odwołującego oraz postępowania wyjaśniającego w toku badania ofert, jak również
stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Skład orzekający uznaje, że w aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1
ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących
istotnych części składowych ceny oferty. Odmienny pogląd prezentowany przez
odwołującego prowadziłby do wniosku, że pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby
wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe
ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.
W sprawie rozpatrywanej, zamawiający wprost wymagał w programie funkcjonalno-
użytkowym (PFU), by poszczególne ceny jednostkowe, były oszacowane realistycznie, tj.
stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej stanowiły realistyczną
ocenę kosztów podjęcia się wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach.
Decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający podjął w następstwie oceny oferty odwołującego i
złożonych na wezwanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny
złożonej w ofercie.
W tym miejscu stwierdzić należy, że Izba uznaje argumentację zamawiającego, iż
przedmiotowe elementy stanowią istotne części składowe oferty nie tylko ze względu na
udział wartościowy, lecz ich charakter, w szczególności fakt, iż prawdopodobnie nie będą
one wchodziły w zakres realizowanych prac, co mogło skłaniać zaniżenie ich kalkulacji na
rzecz innych pozycji. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego dotyczyły w szczególności:
1. RCO Obiekty inżynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz
2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6,
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w dniu 23 marca 2017 roku złożył wyjaśnienia
zastrzeżonej jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, wykazał on, że cena oferowana na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp powołał się na
porównania składników cenowych o jakie uprzednio zapytał (RCO obiekty inżynieryjne oraz
RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków).
Dokumentacja postępowania, w tym wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, iż w ofercie
wyceniono koszty niektórych pozycji (których wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
domagał się zamawiający) w innych pozycjach rozbicia ceny - RCO. Taki stan rzeczy w
przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości wyłączenia części zakresu
rzeczowego spowoduje, iż wykonawca uzyska nienależne przysporzenie za wykonanie prac
w sytuacji, gdy zamawiający wyłączy przedmiotowe prace z realizacji, z kolej za te prace w
kolejnym etapie będzie zmuszony do zapłaty w cenach realnych.
Odnośnie zarzutu, że zamawiający nie uwzględnił wyjaśnienia opartego na chęci
zastosowania technologii kompozytowej należy zauważyć, odwołujący nie przedstawił tej
technologii w swej ofercie, jakkolwiek przyznać należy, że taki obowiązek nie wynikał z
postanowień siwz. Wskazanie takiej technologii rzeczywiście nastąpiło w wyjaśnieniach z 22
marca 2017. Jednakże opis w tym zakresie następuje po uzasadnieniu ceny z oferty na
kwotę 1 202 625 zł z zawartym opisem prac w technologii tradycyjnej.
Skład postanowił w tym zakresie ujawnić fragment wyjaśnień: „Oferent, jako drugie
rozwiązanie technologiczne planuje wdrożyć wykonanie przejścia rowerowo pieszego w
technologii kompozytowej (zastosowano kleje elastyczne), jest to innowacyjna
technologia/…/”. Opis, a następnie kalkulacja zawiera podsumowanie „Sumując
przewidziany koszt budowy wynosi 700 500 zł”.
W ocenie składu orzekającego wykonawca tym samym przedstawił alternatywne, drugie
rozwiązanie, które niezależnie od jego waloru użytkowego i opłacalności jest rozwiązaniem
drugim, stanowiącym dodatkowy wariant przedstawiony po dacie składania ofert.
W ustalonym stanie faktycznym skład orzekający Izby uznaje, że dokonana przez
zamawiającego w niniejszej sprawie weryfikacja części składowych ceny oferty
odwołującego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty inżynieryjne oraz pkt 4a Kładka na stacji Kraków
Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a oferta
odwołującego została słusznie odrzucona.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wyrok
z dnia 31 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180
Gromnik w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Kazimierza
Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., ul. Wielicka 250,
30-663 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k.,
Chojnik 88, 33-180 Gromnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180
Gromnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: 1001/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia pn.: Opracowanie
dokumentacji projektowej i wykonawczej robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów -
Podbory Skawińskie w ramach zadania pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim”.
Numer referencyjny: („Zamówienie”)- o nr IREZA3e-216-09/2016.
Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr2016/S 248-455229. Wartość Zamówienia
przekracza wartość od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Odwołujący : GRUPA FEWATERM sp. z o.o. sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik Polska,
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego w postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm
Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz.
I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nieuzasadnioną ocenę, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie
mimo powołania w uzasadnieniu odrzucenia jedynie argumentów mających wskazywać, na
rażąco niską wycenę niektórych jedynie składników ceny.
2. art. 90 ust 1 przez przyjęcie, że koszt wykonania robót: RCO Obiekty Inżynieryjne
oraz RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka stanowi istotną część składową ceny w
rozumieniu powołanego przepisu.
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta złożona przez
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji
gdy jest zbliżona do innych ofert złożonych w postępowaniu, a wyjaśnienia Odwołującego
potwierdzają realność zaoferowanej wyceny w zakresie kwestionowanych części składowych
ceny oraz przyjęcia, że kwestionowane części składowe stanowią „istotne części składowe
ceny” w rozumieniu art. 90 ust 3 ustawy Pzp
4. art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna zostać
najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana,
II. Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert,
III. Odwołujący otrzymał informację Zamawiającego z 12 maja 2017 roku o odrzuceniu
oferty Odwołującego pocztą elektroniczną email 12 maja 2017 roku.
IV. Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa wart. 179 ust. 1 p.z.p., tj. posiada
interes w uzyskaniu Zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek
dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
Oferta Odwołującego została odrzucona, chociaż w wyniku oceny zajęłaby pierwsze miejsce
- przed ofertą Konsorcjum firm Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz. Odwołujący
zadeklarował kryteria oceny pozacenowe na identycznym poziomie jak konsorcjum. W
związku z tym naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. może przynieść
Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści za niezrealizowane Zamówienie.
II. [Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp]
Pismem z 16 marca 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonej w
ofercie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności:
1. RCO Obiekty inżynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz
2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6,
Jak wynika wprost z wezwania zamawiającego ceny podane przez (..)”Wykonawcę w
poszczególnych pozycjach są znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez
zamawiającego w oparciu o ceny z SEKONCENBUD-u lub średnie ceny jednostkowe w
pozostałych ofertach. ”
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w dniu 23 marca 2017 roku złożył szczegółowe
wyjaśnienia, popierając je stosowną dokumentacją z uwzględnieniem kosztorysu
sporządzonego przez podwykonawcę, uwzględniającego wyżej opisane pozycje RCO.
Dowód: Odpowiedź Odwołującego z dnia 23 marca 2017 roku
W ocenie Odwołującego, wykazał on, że cena oferowana na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający Odrzucając ofertę oparł się na przepisie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Powołując się przy tym jedynie na porównania składników cenowych o jakie zapytał (RCO
obiekty inżynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków) z podobnymi
przedsięwzięciami realizowanymi przez Zamawiającego. Takie postępowanie
zamawiającego narusza powołany wyżej przepis.
Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w
wypadku ustalenia rażąco niskiej ceny nie zaś w wypadku ustalenia rażąco niskich
składników ceny (nawet istotnych). Przepis art. 89 ust 1 pkt 4 nie pozwala na odrzucenie
oferty ze względu na składniki ceny. Relacja powołanego przepisu z przepisem art. 90 ust 1
ustawy Pzp nie pozwala na wysnucie wniosków o możliwości odrzucenia oferty w wypadku
wykazania rażąco niskich składników ceny jeżeli cena jako całość nie pozostaje rażąco
niska. Przepis art. 90 ust 1 jest przepisem o charakterze proceduralnym opisującym
kompetencje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, nie stanowi natomiast samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty. Pojęcie istotnych części składowych ceny wprowadzone
zostało do przepisu art. 90 ust 1 nowelizacją z czerwca 2016 roku i relacja pomiędzy tym
pojęciem a oceną ceny jako rażąco niskiej nie była przedmiotem szerokiego orzecznictwa.
Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet wykazanie (co Odwołujący w niniejszym
postępowaniu kwestionuje) wykazanie rażąco niskich istotnych składników ceny nie może
prowadzić do odrzucenia oferty jeżeli ceny jako całości nie można określić mianem rażąco
niskiej. Podobne stanowisko wyraziła Maria Olszewska w artykule „Kwestia Wątpliwości”
opublikowanym w M. Zam. Publ.2016/3/42-46 (dostępne także w serwisie LEX). Autorka
wskazuje: „(.. .)przy badaniu wystąpienia rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę cenę
zaproponowaną przez wykonawcę za cały przedmiot zamówienia, nie zaś jej poszczególne
składniki, odnoszące się do pojedynczych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Innymi słowy, nawet relatywnie niska cena za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia nie może stać się przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie
ustawy p.z.p., jeśli jednocześnie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacząco od wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawiającego oraz od cen rynkowych, mających swoje
odzwierciedlenie w szczególności w cenach ofert innych wykonawców(..
Zamawiający nie przeprowadził analizy z której wynikałoby, że cena zaoferowana przez
Odwołującego stanowi cenę rażąco niską. Oferta odpowiada ok. 75 % kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych
w zamówieniu to kwota 214.115.111 zł. Wartość ta różni się od ceny Odwołującego o ok.
5%. Powyższe dowodzi, że posługując się wskazówką interpretacyjną wynikającą z art. 90
ust 1a ustawy Pzp, cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską zaś
jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w podobny do oferty Odwołującego sposób
odrzucona została oferta nr 3 - Konsorcjum firm Infra Silesia SA i Transkol Sp z o.o.
opiewająca na cenę 230.612.652 zł. Zamawiający uznał zatem, że kwota ok. 230 mln jest
ceną rażąco niską zaś kwota niższa – ok. 215 mln taką ceną nie jest. Interpretacja
przepisów, która doprowadzała Zamawiającego do takiego ustalenia przeczy podstawowym
zasadom matematyki i narusza przepis art. 89 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadził szereg postępowań w ramach których dokonywał wyboru ofert
zawierających ceny niższe niż 75% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia
Dowód: Zestawienie zamówień z ceną stanowiącą mniej niż 75% szacowanej wartości
zamówienia
III. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp]
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości istotnych
zdaniem Zamawiającego składników ceny. Dla ustalenia, że mamy do czynienia z istotnym
składnikiem ceny należy dokonać interpretacji powołanego pojęcia w światłe przepisu art. 90
ust 1 ustawy Pzp. Jak się wydaje należy zgodzić się z tezą wyrażoną między innymi w
Wyroku KIO 271/17 w którym Izba wskazała: W świetle art. 90 ust 1 pzp w zakresie istotnych
części zamówienia ważne jest ustalenie, że te części mają znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia lub że są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia. Dla powołanej relacji istotne jest zatem ustalenie jak istotny
wpływ na całość ceny posiada część zamówienia. Istotność tego wpływu oceniać należy
poprzez jego odniesienie do całości ceny i relewantność takiej relacji dla przyjęcia, że cena
zaoferowana jest rażąco niska. Innymi słowy należy ocenić, czy istotność wpływu na cenę
określonego jej składnika (lub sumy składników) jest tak duża, że mogłaby prowadzić do
odrzucenia oferty. Zbadać zatem trzeba, zdaniem Odwołującego, czy możliwym jest
wykonanie zamówienia nawet w wypadku gdyby określony oferent na ocenianych
składników przyjął cenę 0 zł.
Dokonując opisanej analizy w stosunku do przedmiotowego zamówienia należy przyjąć, że
nawet brak wyceny w opisanych zakresach prac nie powodowałby braku możliwości
wykonania całości prac przy takim skalkulowaniu ceny, jakiego dokonał Odwołujący.
Powyższe oznacza, że kwestionowane przez Zamawiającego składniki cenowe nie
posiadają cech istotności pozwalającej na powołanie się na nie i wdrożenie procedury
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie odrzucenia oferty Odwołującego.
IV. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp]
Poniższe uzasadnienie Odwołujący przytacza z uwagi na bezpieczeństwo procesowe
bowiem Zamawiający nie zastosował przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede
wszystkim nie dostrzegł, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty są do siebie bardzo
zbliżone.
Wskazując że w trakcie weryfikacji, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod
uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części
przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w wezwaniu skierowanym do
odwołującego poddał pod wątpliwość wyłącznie ceny jednostkowe. Odwołujący wskazuje, że
zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie że ceny te - nawet jakby przyjąć, że są
zaniżone, czemu całkowicie zaprzecza odwołujący, to nie mają żadnego wpływu na cenę
ofertową w całości. Odwołujący wywodzi, że analizę ofert należy zawsze oprzeć na innych
kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych. Opierając się na własnych doświadczeniach i treści
przedstawionego kosztorysu podwykonawcy, wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska,
ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk, a co najważniejsze jest to cena zbliżona
do innych wykonawców, co potwierdza, że ma ona bezsprzecznie charakter rynkowy.
Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie odniósł
się do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego niesie ryzyko niewykonania
zamówienia. Zaoferowana przez odwołującego cena nie tylko nie rodzi ryzyka niewykonania
przedmiotowego zamówienia, ale także przedstawia rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego odwołującego.
Wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia
ceny rażąco niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek
sztucznie przyjmowanych wielkości, jak np. wyliczeń własnych Zamawiającego opierających
się wyłącznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikujący je do
przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Zamawiający nie powinien również w świetle
powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty w
stosunku do cen normalnie występujących na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak
złożenia wyjaśnień lub złożenie ogólnych wyjaśnień (bez kalkulacji lub dowodów), nie
uzasadniających wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewających wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, mógłby pociągać
za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający wyczerpująco opisał sposób wyliczenia składników ceny wskazując między
innymi, że część robót przewidziany został do wykonania w siłach własnych i koszty tych
robót zostały uwzględnione w innych branżach, bądź skalkulowane indywidualnie. W
szczególności dotyczy to robót takich jak:
- wykopy (uwzględniono w branży torowej)
- zasypki, (wykonanie stref przejściowych w branży torowej)
- odwodnienie obiektów (uwzględniono w branży odwodnieniowej) - wszelkie roboty
przygotowawcze oraz tymczasowe i zabezpieczenia (ujęto w branżach torowych,
odwodnieniowa, srk, sanitarna, elektroenergetycznej do 1 kV oraz w wycenie robot
przygotowawczych)
Powyższe wyliczenie zgodne jest z technologią wykonywanych prac w ramach której np.
przy wykonywaniu wykopów torowych tym samym sprzętem i jednocześnie wykonane
zostaną wykopy dla kwestionowanego zakresu prac.
Niezależnie od wykonawstwa w siłach własnych Odwołujący przedstawił ofertę
podwykonawcy wskazująca, że jest w stanie wykonać prace w założonej cenie. Do
powołanych faktów Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze kwestionując jedynie
sposób wyliczenia ceny wskazany przez Odwołującego.
Dowód: Oferta firmy Aror z dnia 22 marca 2017 roku
Bardzo istotnym jest przedstawiona przez Odwołującego chęć zastosowania technologii
kompozytowej przy wykonywaniu kładki na stacji Bonarka Kraków. Zamawiający do
powołanej propozycji ani jej kosztów w ogóle się nie ustosunkował. Proponowana
technologia jest całkowicie nowatorska w skali kraju i przewiduje wykonanie kładki z
kompozytów płyt warstwowych z elementów metalowych. Podwykonawca Odwołującego
posiada zgłoszenie patentowe nowatorskich elementów rdzenia płyt metalowych
pozwalające na wykonanie kładki nawet poniżej kosztów założonych przez Odwołującego:
Dowód: 3. przesłuchanie świadka M. M. - wezwanie na adres mailowy pełnomocnika
odwołującego
IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p]
Analizując treść informacji z otwarcia ofert należy stwierdzić, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz wynosi 215.460.051,09 zł,
natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 204.862.854,46 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres
gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w
oparciu o umowę o pracę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na
przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40%.
Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego punktacja uległaby
zmianie zaś na pierwszym miejscu znalazłaby się oferta Odwołującego.
Dowód; Oferta Odwołującego- w aktach sprawy; Informacja z otwarcia ofert,
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując
na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3
oraz ust. 4 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto należy podkreślić, że cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o
10.597.196,63 zł, od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, zaś cena uznana za najniższą
jest (!) wyższa niż średnia arytmetyczna cen złożonych w postępowaniu przetargowym.
Odrzucenie oferty Odwołującego przejawia się w naruszeniu zasady wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach niniejszego postępowania, w
związku z faktem, iż Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie Sp. z o.o., zaproponowało wyższą cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił
wszelkie wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien
był odrzucać oferty Odwołującego. Uzasadnione jest żądanie Odwołującego wyrażone we
wstępie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego
rozstrzygnięcia odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik
postępowania, bowiem dotyczą one badania przez Zamawiającego spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, co może
doprowadzić do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w
postępowaniu, podczas gdy w ocenie Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu. Wobec
powyższego zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert,
w następstwie której wybierze najkorzystniejszą ofertę, co może prowadzić do wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiając wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący nieprawidłowo
interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp twierdząc, ze przepis nie pozwala na odrzucenie
oferty ze względu na rażąco niskie składniki ceny. Wskazuje na istotną zmianę definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny obecnie w stosunku do przepisów poprzednich w treści art. 90
ust. 1 ustawy pzp. Obecnie cenę rażąco niską lub koszt odnosić można zarówno do całości
oferty, jak i istotnej części oferty, o ile tak zdefiniowana cena budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Natomiast w poprzednim stanie prawny
pojęcie rażąco niskie ceny ograniczało się do ceny całej oferty, nie zaś do jej jakiejkolwiek
części (nawet istotnej), a także pomijało kwestię rażąco niskiego kosztu.
Zamawiający jest obecnie uprawniony i zobowiązany do odrzucenia oferty, w której stwierdził
rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a więc także w przypadku, gdy zarzut
ten odnosi się do istotnej części oferty.
Odnośnie zarzutu dotyczące kosztu wykonania robót w zakresie RCO – Obiekty Inżynieryjne
oraz RCO: kładka na stacji Kraków Bonarka jako istotnej części składowej ceny wskazał, że
przeanalizował to pojęcie do całości zadania inwestycyjnego i uznał, że zarówno cena za
obiekty inżynieryjne poz. RCO 5.2 oraz 5.4 oraz za kładkę na stacji Kraków Bonarka
stanowią istotną część składową ceny.
Ceny za te elementy są istotne dla całości oferty z następujących powodów:
- elementy stanowiące przedmiot zamówienia w postaci obiektów inżynieryjnych oraz kładki
na stacji Kraków Bonarka zmawiający objął szczególną regulacją: zastrzegł dla siebie prawo
do rezygnacji z ich wykonania co do tych elementów. Zatem przedmiot zamówienia obejmuje
ww. elementy na etapie ofertowania, jednak w przyszłości może być ograniczony faktyczny
zakres realizacji i w takim przypadku elementy te nie powstaną w tym znaczeniu, że nie
będzie ich budować wybrany w postępowaniu wykonawca. Zatem ceny za ww. elementy
stanowią istotną część składową ceny, bowiem jest dla zamawiającego istotne, by zarówno
przedmiot zamówienia, który będzie realizowany, jak ten, który może nie być realizowany
były wycenione z należytą starannością, i by w cenie każdego z nich odrębnie ujęte były
wszystkie koszty ich wykonania,
- w odniesieniu do obiektów inżynieryjnych oraz kładki, analogicznie jak do całego
zamówienia, dopuszczalne będzie podwykonawstwo. Ustalenie nierealnych rynkowo cen,
które różnią się zasadniczo także miedzy sobą spowoduje w przyszłości, że zamawiający nie
będzie mógł zatwierdzić umowy podwykonawczej, która będzie prawdziwie rynkowa.
Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 11 ust. 1 pkt 9 w umowie podwykonawczej winna się
znaleźć klauzula o treści „Wartość wynagrodzenia należnego podwykonawcy i dalszym
podwykonawcom nie może przewyższyć wartości wynagrodzenia, które zamawiający
zobowiązany będzie zapłacić wykonawcy za przedmiot umowy o podwykonawstwo”. Do
treści klauzuli nie wnoszono zastrzeżeń. Brak realnej możliwości zatrudnienia
podwykonawcy, który zgodzi się na rażąco niższą niż rynkowa cenę za wykonanie ww.
obiektów będzie utrudnione lub niemożliwe, co spowoduje faktyczny brak możliwości
realizacji zadania inwestycyjnego w tej części,
- wycena zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji RCO w sposób rażąco niski
stanowi nienależyte przygotowanie ceny ofertowej, która nie powinna mieć miejsca.
Odwołujący w wyjaśnieniach ceny wskazał, iż wycenił koszty wytworzenia wątpliwych pozycji
(których wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny domagał się zamawiający) w innych
pozycjach RCO. Taki stan rzeczy w przypadku skorzystania przez zamawiającego z
możliwości wyłączenia części zakresu rzeczowego spowoduje, iż wykonawca bezpodstawnie
wzbogaci się na realizacji, gdyż zamawiający będzie zmuszony do zapłaty pozostałych
pozycji RCO, tych niepodlegających wyłączeniu, zgodnie z ich wartością z oferty,
- nowelizacja ustawy pzp w zakresie możliwości badania przez zamawiającego istotnych
składników oferty była także spowodowana problemami księgowo-podatkowymi
występującymi już po zrealizowaniu zadania inwestycyjnego. Zgodnie z zasadami
rachunkowości inwestor wprowadza do ewidencji nowy środek trwały po cenie, jaką zapłacił
za obiekt. Mając na uwadze niniejsze postępowanie oraz wycenę odwołującego, doszłoby do
przyjmowania na stan środków trwałych (kładka dla pieszych lub przejście podziemne) po
cenie niepokrywającej nawet kosztów wytworzenia i konieczności dalszych zabiegów
księgowych w postaci aktualizacji wartości środków trwałych urealniających wartość.
Zamawiający przypomina, że pod kątem ceny ocenianej jako rażąco niska można badać nie
tylko całość ceny ofertowej lecz także istotne składowe.
Podtrzymuje argumenty podane jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, to jest w
szczególności:
1/ ceny dla pozycji RCO Obiekty Inżynierskie 5.2 i 5.4 oraz za poz. Kładki na stacji Kraków
Bonarka są zaniżone w sposób zasadniczy do cen rynkowych obliczonych na podstawie
wskaźników Secocenbud oraz wynikających z innych ofert,
2/ cena poz. 5.4. RCO jest znacząco niższa (585 000 zł) niż zaoferowana w tej samej ofercie
za zbliżony obiekt (5.2.) 909 088,20 zł, przy czym obiekt referencyjny (5.2) ma być krótszy o
ok. 16 m i nie obejmuje budowy wyjścia na peron i pochylni,
3/ oferowana cena za realizacje poz. 1.2.6 – branża obiekty inżynieryjne w Etapie II – Kładka
pieszo – rowerowa na stacji Kraków Bonarka (90 000 zł) jest pięciokrotnie niższa od ceny za
analogiczną pozycję 1.1.7 w Etapie I (450 000 zł),
4/ zamawiający nie dopuścił dowolnego przenoszenia kosztów między cenami na
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a odwołujący tak właśnie sporządził ofertę,
co potwierdza w swym wyjaśnieniu z 22 marca 2017 r. (s. 2) i w odwołaniu (s. 9).
Przedstawione wyjaśnienia co do cen części składowych oferty nie wyjaśniły,
zdaniem zamawiającego, podstawy ustalenia tak rażąco niskich cen. W wyjaśnieniu brak jest
wyliczeń, a oferta podwykonawca firmy AROR z 22.03.2017 r. jest niewiarygodna, jako
sporządzona na potrzeby wyjaśnień, firma ta nie została w ofercie wskazana jako
podwykonawca, jest podpisana niezgodnie za zasadą reprezentacji, a skoro odwołujący nie
przewiduje powierzenia przedmiotowego zakresu realizacji podwykonawcy, to bez znaczenia
są jego wyjaśnienia w postaci oferty AROR; zamawiający winien wykazać, że zawarte
umowy, dostępne dla niego szczególne warunki realizacji itp. okoliczności umożliwią mu
wykonanie tej części zadania na zasadzie angażowania sił własnych.
Co do zarzutu, że zamawiający nie ustosunkował się do wyjaśnienia opartego na chęci
zastosowania technologii kompozytowej zamawiający podniósł, że odwołujący nie oferował
tej technologii w swej ofercie, nie wykazał posiadania patentu na tę technologię, ani nie
wskazał, że zamierza ten zakres zlecić podwykonawcy, zatem twierdzenia odwołującego na
ten temat nie maja znaczenia dla badania istnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie kładki
na stacji Kraków Bonarka.
Odnośnie zarzutu podniesionego wobec oferty wybranej zamawiający stwierdził, że nie
stwierdził, aby oferowano rażąco niską cenę w odniesieniu do ceny całej oferty, jak i
poszczególnych elementów tej ceny.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wyraził pogląd, że w aktualnym stanie prawnym także istotne części składowe ceny lub
kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny. Wskazał na
piśmiennictwo i orzecznictwo w tym zakresie.
Zauważył, że zgodnie z PFU poszczególne ceny jednostkowe, powinny być oszacowane
realistycznie, tj. stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej mają
stanowić realistyczną ocenę kosztów podjęcia się wykonania robót opisanych w
poszczególnych pozycjach. Niedoszacowanie jednej z pozycji RCO wpłynie także na
nierealność ceny całkowitej.
Wskazał na dysproporcje w zakresie cen jednostkowych RCO przy pkt 4 Obiekty
inżynieryjne oraz pkt 4a – Kładka na stacji Kraków Bonarka:
- oferta przystępującego pkt 4 12.505.613,49 zł
- oferta odwołującego jw. 7.880.860,80 zł
- średnia ofert wykonawców 11.399.973,54 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego ok. 37%
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 30,87%
Odnośnie pkt 4 zamawiający wskazał w szczególności dwie podpozycje, tj. pkt 5.2 budowa
przejścia podziemnego w km 14,968 konstr. żelbet. Oraz 5.4. budowa nowego przejścia
podziemnego pod torami w km 15,521 – konstrukcja żelbetowa zbrojona, np. w zakresie pkt
5.4.:
- oferta przystępującego 5.021.628,71 zł
- oferta odwołującego 585.000 zł
- średnia ofert wykonawców 4.144.511,99 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego 88,35%`
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 85,88%
Odnośnie pkt 4a – Kładka Kraków Bonarka wskazano na dwie inne podpozycje tj. 1.1.7 –
etap I branża obiekty inżynieryjne oraz 1.2.6 etap II branża obiekty inżynieryjne
Dla poz. 1.2.6:
- oferta przystępującego 2.440.796,38 zł
- oferta odwołującego 90.000 zł
- średnia ofert wykonawców 1.410.839,89 zł
- różnica procentowa między wyceną przystępującego a odwołującego 96,31%`
- różnica procentowa między wyceną odwołującego a średnią ofert 93,62%
Przystępujący stwierdził, że jest nierealistyczna wycena pozycji tańsza o 93% od średniej
pozostałych ofert. Stwierdził również, że w technologii kompozytowej kładki cena byłaby
nawet wyższa. Dla poz. 5.2 i 5.4 stwierdził, że same koszty materiału są wyższe od wyceny
odwołującego.
Wskazane dysproporcje prowadzą do wniosku, że pozycje jednostkowe oferty odwołującego
w elementach zaniżonych zostały znacznie zawyżone w porównaniu do ofert innych
wykonawców np. poz. 2.11 układanie rozjazdów krzyżowych – oferta odwołującego 5 razy
droższa od pozostałych, poz. 1.12 branża sanitarna demontaż rurociągów z uzbrojeniem – 5
krotnie droższa od pozostałych wykonawców, część ogólna poz. 4 – zatrudnienie jednostki
certyfikującej – 5-krotnie droższa oferta odwołującego.
Przystępujący wskazał, że poza przesłanką rażąco niskiej ceny oferta podlega odrzuceniu
także w przypadku zastosowania przez wykonawcę działań z zakresu szeroko rozumianej
inżynierii finansowej, polegającej na przerzucaniu kosztów cen jednostkowych pomiędzy
sobą. Wskazał na poparcie orzecznictwo.
Stwierdził, że dokonana przez zamawiającego niniejszej sprawie weryfikacja części
składowych ceny oferty odwołującego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty inżynieryjne oraz pkt 4a
Kładka na stacji Kraków Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami
prawa, a oferta odwołującego została słusznie odrzucona. Podkreślił, że zakwestionowane
pozycje zbiorczego zestawienia RCO stanowią istotne części składowe ceny globalnej.
Omówił pojęcie istotnych części składowych ceny nie zdefiniowane w przepisach ustawy.
Wskazał, że z postanowień siwz wynika nadanie takiego znaczenia elementom opisanym w
sprawie, w tym co do wymogu realistycznej oceny kosztów robót wyszczególnionych w RCO.
Obydwie pozycje stanowią odrębne kategorie cenotwórcze, a ich niedoszacowanie powoduje
utratę waloru realności ceny. Zgodnie z siwz cena oferty stanowi sumę wartości wszystkich
pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej. (pkt 13.4 i 5 siwz).
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie:
Odwołujący stwierdził, iż w obecnym stanie prawnym przy dopuszczalności dokonywania
czynności wyjaśniających w odniesieniu do elementów składowych ceny nie nastąpiła
zmiana przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Co do przesłanki odrzucenia oferty z uwagi
na jej cenę przypomniał, że Zamawiający oparł się na ocenie oferty w tych elementach które
są przewidziane do ewentualnego wyłączenia z zakresu robót. Wskazał na treść swoich
wyjaśnień, tym m.in. wskazanie ujęcia określonych kosztów w określonych pozycjach i
technologii wykonania kładki. Zauważył, że Zamawiający nie zakwestionował treści
złożonych wyjaśnień. Złożyła od akt plik dokumentów na uzasadnienie realności cen
niektórych elementów uzyskanych od potencjalnych wykonawców. Stwierdził, że również w
ofercie wybranej i innej nieodrzuconej znajduje się szereg elementów o cenach zaniżonych
w stosunku do średniej i oferty Odwołującego. Wskazał przykłady wiaduktów, przepustów
będących elementami nie przewidzianymi do wyłączenia.
Odnośnie stanowiska Przystępującego dot. nierealności kosztów przejścia podziemnego
stwierdził, iż ceną realną jest kwota 511.000,00 przy 600 m3 betonu konstrukcyjnego.
Wskazał, że z PFU nie wynika niemożność zastosowania nowej technologii wykonania
kładki, która jest rozwiązaniem nowoczesnym, spełniającym wszystkie wymagania i
parametry. Zauważył, że PFU nie zawiera wymogu co do technologii wykonania kładki, także
w ofercie nie deklarowano technologii żelbetowej. Podkreślił realność swojej kalkulacji we
wszystkich pozycjach w oparciu o doświadczenia właśnie i współpracy z innymi podmiotami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej
odpowiedzi.
Potwierdził, że sporne elementy stanowią istotną część oferty w rozumieniu art. 90 ustawy
pzp, także z uwagi na fakt, iż przewidziane są do przekazania na własność innego podmiotu
– samorządu gminnego. Dla każdego elementu oczekiwał realnej wyceny. Odwołujący
potwierdzał w wyjaśnieniach, iż część kosztów ujmował w innych pozycjach. Z oferty wynika,
także, iż przewidział realizacje kładki tradycyjną technologią. Złożył do akt dokumenty
oznaczone 1A-2C zawierające wizualizację przejść podziemnych i kładki z porównaniem cen
tych elementów (Odwołującego i średnich cen postępowania). Podkreślił w tych częściach
znacząco niską wartość deklarowaną przez Odwołującego. Wskazał także na treść
wyjaśnień Odwołującego z 22.03.br. Stwierdził, że z treści oferty Odwołującego wynika
tradycyjna technologia wykonania kładki.
W związku ze złożoną przez odwołującego wizualizacją kładki zauważył, że PFU przewiduje
jej zadaszenie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego poparł stanowisko Zamawiającego.
Wskazał na przedstawione w załączonym piśmie argumentacje w tym dot. związku między
art. 90 i 89 ust. 1 pkt 4. Wskazał na wymóg w specyfikacji dot. realnej wyceny kosztów w
każdej pozycji. Przypomniał porównanie cen jednostkowych przedstawionych w piśmie.
Wskazał na złożone przy piśmie dowody. Przedstawił przykłady innych rozbieżności
kalkulacyjnych, między ofertą Odwołującego a pozostałymi. Zakwestionował wycenę
Odwołującego wykonania kładki w nowej technologii niezależnie od stwierdzenia, iż
informacja w tym zakresie została złożona po terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
odwołującego oraz postępowania wyjaśniającego w toku badania ofert, jak również
stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Skład orzekający uznaje, że w aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1
ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących
istotnych części składowych ceny oferty. Odmienny pogląd prezentowany przez
odwołującego prowadziłby do wniosku, że pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby
wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe
ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.
W sprawie rozpatrywanej, zamawiający wprost wymagał w programie funkcjonalno-
użytkowym (PFU), by poszczególne ceny jednostkowe, były oszacowane realistycznie, tj.
stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej stanowiły realistyczną
ocenę kosztów podjęcia się wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach.
Decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający podjął w następstwie oceny oferty odwołującego i
złożonych na wezwanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny
złożonej w ofercie.
W tym miejscu stwierdzić należy, że Izba uznaje argumentację zamawiającego, iż
przedmiotowe elementy stanowią istotne części składowe oferty nie tylko ze względu na
udział wartościowy, lecz ich charakter, w szczególności fakt, iż prawdopodobnie nie będą
one wchodziły w zakres realizowanych prac, co mogło skłaniać zaniżenie ich kalkulacji na
rzecz innych pozycji. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego dotyczyły w szczególności:
1. RCO Obiekty inżynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz
2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6,
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w dniu 23 marca 2017 roku złożył wyjaśnienia
zastrzeżonej jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, wykazał on, że cena oferowana na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp powołał się na
porównania składników cenowych o jakie uprzednio zapytał (RCO obiekty inżynieryjne oraz
RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków).
Dokumentacja postępowania, w tym wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, iż w ofercie
wyceniono koszty niektórych pozycji (których wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
domagał się zamawiający) w innych pozycjach rozbicia ceny - RCO. Taki stan rzeczy w
przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości wyłączenia części zakresu
rzeczowego spowoduje, iż wykonawca uzyska nienależne przysporzenie za wykonanie prac
w sytuacji, gdy zamawiający wyłączy przedmiotowe prace z realizacji, z kolej za te prace w
kolejnym etapie będzie zmuszony do zapłaty w cenach realnych.
Odnośnie zarzutu, że zamawiający nie uwzględnił wyjaśnienia opartego na chęci
zastosowania technologii kompozytowej należy zauważyć, odwołujący nie przedstawił tej
technologii w swej ofercie, jakkolwiek przyznać należy, że taki obowiązek nie wynikał z
postanowień siwz. Wskazanie takiej technologii rzeczywiście nastąpiło w wyjaśnieniach z 22
marca 2017. Jednakże opis w tym zakresie następuje po uzasadnieniu ceny z oferty na
kwotę 1 202 625 zł z zawartym opisem prac w technologii tradycyjnej.
Skład postanowił w tym zakresie ujawnić fragment wyjaśnień: „Oferent, jako drugie
rozwiązanie technologiczne planuje wdrożyć wykonanie przejścia rowerowo pieszego w
technologii kompozytowej (zastosowano kleje elastyczne), jest to innowacyjna
technologia/…/”. Opis, a następnie kalkulacja zawiera podsumowanie „Sumując
przewidziany koszt budowy wynosi 700 500 zł”.
W ocenie składu orzekającego wykonawca tym samym przedstawił alternatywne, drugie
rozwiązanie, które niezależnie od jego waloru użytkowego i opłacalności jest rozwiązaniem
drugim, stanowiącym dodatkowy wariant przedstawiony po dacie składania ofert.
W ustalonym stanie faktycznym skład orzekający Izby uznaje, że dokonana przez
zamawiającego w niniejszej sprawie weryfikacja części składowych ceny oferty
odwołującego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty inżynieryjne oraz pkt 4a Kładka na stacji Kraków
Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a oferta
odwołującego została słusznie odrzucona.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………