KIO 1160/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1160/17
WYROK
z dnia 27 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 4 Regionalna Baza Logistyczna we
W.
przy udziale wykonawcy A. R. J. A. S. K. Q. w B.(2) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. D. B.
sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od wykonawcy Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) na rzecz
zamawiającego 4 Regionalna Baza Logistyczna we W. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1160/17
Uzasadnienie
Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna we W. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego
żywienia w warunkach polowych nr. Sprawy MAT/2/2017, część 1 – menażki ze stali
nierdzewnej.
Odwołujący: Z. D. B. sp. z o.o. w B.(1) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
zamawiającego w prowadzonym postepowaniu.
Zarzucił:
I. naruszenie pkt 5.1 zdanie pierwsze siwz w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. z B.(2) pomimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków
formalnych udziału w postępowaniu, w tym nie wykazał iż posiada zdolność do realizacji
przedmiotu umowy popartą należytym wykonaniem co najmniej jednej dostawy produktów
tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, czym naruszył warunek
5.2.1 siwz
II. naruszając przepis art. 22d ust 1 i 2 ustawy Pzp zaniechał oceny A. z B.(2) jako
wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia pomimo wskazywanych w toku
postępowania jego uchybień polegających na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i
przedstawieniu przez tego oferenta „wzoru oferowanej menażki nierdzewnej” jako swojego
produktu, chociaż faktycznie został on wyprodukowany przez Odwołującego się oraz
pomimo nie spełnienia wymogu tłoczenia oznakowania produktu i naniesienia na
przedstawionym wzorze błędnych oznaczeń nie spełniających wymagań określonych w
załączniku nr 5 do SIWZ.
III. naruszając przepis art. 89 ust 2 ustawy Pzp nie odrzucił oferty A. pomimo, że nie
odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem dostarczony
wzorzec menażki:
a. nie posiada wytłoczonego lecz wygrawerowane wymagane oznakowanie menażki
czym narusza pkt 3 ust 1 „Szczegółowego opisu przedmiotu umowy”,
b. zawiera błędne oznaczenie menażki niezgodne z pkt 1 ust 2 „Szczegółowego opisu
przedmiotu umowy” przez nie zamieszczenie nazwy wyrobu „menażka” i przez
wygrawerowanie nieprawidłowego numeru normy na pokrywce (na kociołku norma
wygrawerowana poprawnie).
IV. naruszając przepis art. 89 ust 3 ustawy Pzp nie odrzucił oferty A. pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przy czym:
a. w przypadku przyznania, że menażka jest produktem odwołującego się, czyn polega
na fałszywym oznaczeniu pochodzenia wzorca produktu,
b. w przypadku podtrzymania twierdzenia A. o wyprodukowaniu wzorca w Chinach czyn
polega na dokładnym skopiowaniu gotowego indywidualnego wyrobu, produkowanego
niezmiennie od wielu lat przez odwołującego się, wprowadzającym w błąd co do tożsamości
producenta i produktu
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1) wykluczenie wykonawcy A. z postępowania;
2) ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty A.
4) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie
W dniu 31 maja 2017 r. wnoszący odwołanie został poinformowany drogą elektroniczną, o
wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że
termin złożenia niniejszego odwołania został zachowany. Jako wykonawca także ubiegający
się o zamówienie, odwołujący się posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku jego uwzględnienia, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie wykluczenia firmy A. z niniejszego postępowania przetargowego i wybór oferty
tego podmiotu jest wadliwe z uwagi na następujące okoliczności:
Firma A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu wymaganego zgodnie z pkt 5.2.1
SIWZ. Punkt ten wymaga wykazania, iż oferent posiada zdolność do realizacji zamówienia.
Brak wykazania zdolności powodować musi już na wstępnym etapie wykluczenie oferenta z
postępowania przetargowego i brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia (pkt
5.2).
Nie został spełniony przynajmniej jeden warunek wymieniony w pkt I ust. „a” niniejszego
odwołania.
Obowiązkiem oferenta pkt 5.2.1. było poprzeć swoją ofertę dowodem należytego wykonania
co najmniej jednej dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem
zamówienia. Tego warunku A. nie spełnił.
Przedstawione pismo - list referencyjny jednoznacznie nie dotyczy przedmiotów tożsamych
rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia. Z listu nie wynika bezwzględnie
wymagane wykazanie na wstępnym etapie, że jest to rzecz tożsama z przedmiotem
zamówienia. Ani oferent, ani chiński odbiorca wystawiający referencje nie wskazał jaka
menażka czy inne nierdzewne metalowe naczynie było zamówione i nie przedstawił
powoływanej w liście referencyjnym specyfikacji.
Przedmiotem tożsamym funkcjonalnie i rodzajowo jest taki przedmiot, który wynika z SIWZ i
wskazanej w SIWZ Normy Obronnej. Z oświadczenia chińskiego producenta z dnia
13.03.2017 wynika, że dopiero w wyniku realizacji zamówienia wykona wzór, matryce,
wykrojniki itd, a więc jednoznacznie z porównania tych dokumentów wynika, że przedmiotem
dostawy z dn. 1.09.2016 - 30.11.2016 nie mogły być produkty tożsame funkcjonalnie i
rodzajowo z przedmiotem zamówienia, bo dopiero zostaną wykonane w przypadku
zamówienia ich przez firmę A..
Odwołujący się zwraca uwagę, że skoro taka dostawa miałaby dotyczyć produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie, to musi taki produkt mieć wszystkie cechy menażki dostosowanej
nie tylko do spożywania posiłków i przechowywania żywności w warunkach polowych ale
także posiadać cechy dodatkowe wymagane w Normie Obronnej i w szczegółowym opisie
przedmiotu umowy. Taką cechą jest możliwość trwałego połączenia kociołka z pokrywką
dającą naczynie podwójne czy możliwość przytroczenia menażki do plecaka (konieczne są
do tego specjalne uszka). Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności, by ustalić czy
warunek z pkt 5.2.1 SIWZ został spełniony. Cechy dodatkowe, wymagane od takiego sprzętu
są istotne i przewiduje je norma i specyfikacja. Wymóg wykazania, że wcześniejsza,
przynajmniej jedna dostawa dotyczyła produktu o cechach tożsamych rodzajowo i
funkcjonalnie spoczywał na oferencie. Warunek ten nie został spełniony i zgodnie z
powołanym zapisem SIWZ A. nie wywiązał się z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego się, skoro wymóg z pkt 5.2.1 jest warunkiem udziału w postępowaniu
przetargowym, to dowód wypełnienia tego warunku powinien być złożony równocześnie z
ofertą. Zamawiający miał możliwość wezwania wybranego oferenta w terminie 10 dni do
złożenia wykazu wszystkich dostaw w okresie ostatnich 3 lat (pkt 6.4.1 nie wymagając
tożsamości) ale tego nie uczynił. Skoro sam oferent nie udowodnił spełnienia warunków
SIWZ, a Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności sprawdzających, konieczne było w
tej sytuacji wykluczenie tego wykonawcy od udziału w przetargu z uwagi na niewywiązanie
się z obowiązku określonego w pkt 5.2.1 SIWZ
Ad II
Zamawiający powinien wykazać się należytą starannością i troską dbając o taki wybór
wykonawcy, który zapewni należyte wykonanie zamówienia. Ta ostrożność jest szczególnie
wymagana wobec wykonawcy wcześniej nie sprawdzonego i do tego nie posiadającego
własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Możliwe powołanie się na
zdolności produkcyjne innego podmiotu powinno spowodować odpowiednią jego weryfikację
i znaczną ostrożność. Jeśli do tego jest to podmiot z Chin, znanych z produkcji towarów
niskiej jakości, taka weryfikacja powinna mieć miejsce.
W niniejszej sprawie zostały przez oferenta złożone jedynie oświadczenia, które dla
podmiotów z Chin, które je składają nie wywołują żadnych ujemnych skutków prawnych.
Z oświadczeń złożonych przez A. wynika jednoznacznie, że produkt z dostawy w 2016 roku
nie miał cech wymaganych w niniejszym postępowaniu, a producent chiński na moment
podpisywania oświadczenia nie posiada jeszcze wzoru, matryc, wykrojników itp. i je dopiero
wykona realizując zamówienie. W tej sytuacji jednoznacznie nieprawdziwe jest oświadczenie
firmy A. o wykonaniu przedstawionego wzoru menażki w Chinach, gdyż wynika to ze
złożonych przez tego oferenta pism podmiotów z Chin.
Całkowitym nieporozumieniem jest odpowiedź Zamawiającego na zwrócenie mu uwagi na
próbę wprowadzenia go w błąd przez A.. Z abstrakcyjnych powodów Zamawiający w piśmie
nr: ZP/594/17 z dnia 23 maja 2017 r. do odwołującego się stwierdza, że nie jest uprawniony
do oceny wzoru menażki przedstawionego przez A..
Ocena ta jest jednym z podstawowych zadań Zamawiającego i jego obowiązkiem. Ta sama
uwaga dotyczy innych stwierdzeń w tym samym piśmie, w którym Zamawiający stwierdza, że
nie ma możliwości oceny wykonania wytłoczonego oznaczenia na menażce i jego
prawidłowości, a także że nie ma możliwości oceny dolności produkcyjnej (cyt:) „przemysłu
zlokalizowanego w Chinach”. Skoro Zamawiający twierdzi, że nie ma możliwości dokonania
podstawowych w postępowaniu przetargowym ocen, to tym samym przyznaje, że nie
dokonał sprawdzenia czy doszło do wypełnienia warunków przetargu określonych w SIWZ i
właściwości przedmiotu zamówienia określonego w Normie Obronnej NO-73-
A200:2001/Al:2011. Sam Zamawiający formułując tak swoje pismo podważa swoje
kompetencje i prawidłowość postępowania przetargowego.
Zamawiający otrzymał wyraźny sygnał ze strony odwołującego się o nieprawidłowościach i
próbie wprowadzenia go błąd i niskich kwalifikacjach A. u, który nie był w stanie nawet
prawidłowo oznaczyć gotowej menażki wyprodukowanej w B.(1).
Gdy mowa o ocenie, do której zobowiązany jest Zamawiający, trzeba zwrócić uwagę na brak
jakichkolwiek wymagań jakościowych i brak możliwości prawidłowego sprawdzenia
dostarczanego przez chińskiego wykonawcę produktu - SIWZ przewiduje sprawdzenie
ilościowe bez wymagań jakościowych określonych normą. Do polskiej armii teoretycznie
może trafić produkt z blachy zawierającej np. trujący molibden czy zawierający szkodliwe
związki zawarte w farbie. Takiego niebezpieczeństwa nie ma przy materiałach stosowanych
w Europie, do których stosuje się bardzo rygorystyczne normy.
Ad III
Niedopuszczalne jest zastosowane przez A. grawerowanie oznaczenia menażki. Po
pierwsze dlatego, że jest to wymóg SIWZ od którego nie może być odstępstwa. Po drugie
grawerowanie polega na wybraniu materiału i zmniejszenie w tym miejscu grubości użytej
blachy. Skoro norma przewiduje minimalną grubość 0,5 mm, to w miejscu grawerowania
blacha ta może nie spełniać wymaganej przez normę grubości. Takiego niebezpieczeństwa
nie ma w przypadku tłoczenia albowiem nie dochodzi tu do usunięcia części materiału.
Wygrawerowane oznakowanie menażki narusza pkt 3 ust 1 „Szczegółowego opisu
przedmiotu umowy i dyskwalifikować powinno przedstawiony wzór produktu.
Niedopuszczalna jest akceptacja przez Zamawiającego błędnego oznaczenia menażki, gdyż
podane na wzorze oznaczenie nie odpowiada normie NO-73-A200:200I/Al:2011 i jest
niezgodne z jednoznacznymi wymaganiami SIWZ zawartymi w pkt 1 ust 2 „Szczegółowego
opisu przedmiotu umowy” przez nie zamieszczenie nazwy wyrobu „menażka” i przez
wpisanie nieprawidłowego numeru normy na pokrywce (na kociołku norma wpisana
poprawnie). Błędne oznaczenie nie spełniające normy i nie spełniające wymagań SIWZ
także powinno dyskwalifikować przedstawiony wzór a tym samym ofertę A..
Nie ma żadnych wątpliwości i zostało to przyznane przez Zamawiającego w piśmie nr;
ZP/594/17 z dnia 23 maja 2017 r. skierowanym do odwołującego się, że przedstawiony
przez A. wzór jest identyczny z produktem odwołującego się Z. D. B. Sp. z o.o. (różnica
wyłącznie w oznaczeniu). Jest to produkt identyczny dlatego, że w rzeczywistości jest to
egzemplarz wyprodukowany w B.(1), Jest to zatem czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na nieprawdziwe
zapewnienie A., że to produkt chiński i ma nieprawdziwe oznaczenie producenta czym
usiłował wprowadzić w błąd Zamawiającego. Gdyby nawet dać wiarę oświadczeniu firmy A.,
co do własnego wytworzenia przedstawionego wzoru, to jego skopiowanie także stanowiłoby
czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art,, 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Bez względu na to, jak zostałby zakwalifikowany wzór przedstawiony przez A., Zamawiający
na podstawie art. 89 ust 3 ustawy Pzp powinien odrzucić ofertę tej firmy.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego we
wskazanym zakresie powtórzone.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż zarzuty odwołania dotyczące
naruszenia art. 89 ust. 2 i 3 ustawy pzp wskazują na przepisy nie obowiązujące lub
odnoszące się do zupełnie innej materii, a zatem niezrozumiałe i nieadekwatne do ich
uzasadnienia.
W razie poddania zarzutów ich merytorycznej ocenie zamawiający wskazuje, iż są one
chybione i bezpodstawne;
1/ brak jest dowodu, jakoby oznakowanie menażki przedstawionej przez przystępującego
było grawerowane, a nie tłoczone,
2/ oznakowanie wzoru menażki przystępującego zgodne jest z wymogami normy obronnej
NO-73-A200:2001/A1:2001 (pkt 2.12 – „Znakowanie menażki”) zaś niewłaściwa kolejność w
przywołaniu zmiany normy (2011:A1 zamiast A1:2011) pozostaje bez znaczenia wobec
faktu, że wskazuje ona na zmianę normy i rok jej dokonania, co jest nieistotną omyłką,
3/ odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż menażka przystępującego nie
jest jego produktem, ani też dowodów wskazujących na przysługującą odwołującemu
ochronę patentową lub wyłączność tego wzoru – wzór został opracowany na podstawie
normy obronnej autorstwa Ministerstwa Obrony Narodowej,
4/ czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu /…/ jeżeli może
wprowadzić w błąd co do tożsamość producenta lub produktu (art. 13 ust. 1 ustawy z 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.) – nie stanowi takiego czynu naśladownictwo cech funkcjonalnych produktu, w
szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność (art. 13 ust. 2).
Dostarczony wzór menażki miał wykazać poprawność jej wykonania, a nie wykonania
wytłoczenia. Wymagany normą obronną opis na menażce wykonany został w formie trwałej
ingerencji w strukturę menażki i zgodnie z tą normą na denkach kociołka i pokrywy zawiera
symbol wyrobu, nazwę producenta, rok produkcji, nr normy, pojemność menażki (kociołka),
znak kontroli jakości (pkt 2.12 normy).
Zamawiający nie znalazł podstaw do kwestionowania prawdziwości informacji
przystępującego, który stanowczo oświadczył, że załączony do oferty wzór został
wyprodukowany przez J. C. X. A. X. M. P. CO. LTD. na podstawie wzoru zakupionego aukcji
internetowej Allegro, który nie nosił oznaczeń producenta i był wykonany wg wymagań
normy obronnej i przesłanego do producenta, a także rysunku technicznego, i nie może być
w tym przypadku mowy o uznaniu przedmiotowego postępowania za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. Zamawiający nie ma podstaw, by uznać,
że na jakimkolwiek etapie postępowania został przez A. wprowadzony w błąd, albo, że
przedstawiono mu produkt, co do którego odwołujący rościłby sobie skutecznie prawo jako
właściciel praw autorskich czy patentowych.
Odnośnie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego zamawiający stwierdził, że A. złożył wykaz dostaw polegając na
zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu tj. producenta z Chińskiej
Republiki Ludowej - J. C. X. A. X. M. P. CO. LTD. wykazując tym samy wykonanie co
najmniej jednej dostawy (menażki nierdzewnej dla armii wenezuelskiej) produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie z podmiotem zamówienia – menażki ze stali nierdzewnej,
załączają wraz z zestawieniem referencje (przetłumaczone na język polski odbiorcy –
sprzedawcy dla Wenezueli: Z. I. and T. Co. Limited, a także oświadczenie – załącznik nr 6
do siwz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia” podpisane przez producenta. Ponadto A. złożył na
wezwanie zamawiającego wzór menażki zgodny z siwz i przywołaną w siwz normą obronną.
Tym samym wykazał, że posiada zdolność do realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiający nie godzi się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym z łącznej
analizy oświadczenia producenta a 13 marca 2017 r. oraz listu referencyjnego z 17 marca
2017 r. wynikało, ze producent ten nie wykonał dotychczas produktu (menażki ze stali
nierdzewnej) zgodnej z przedmiotem zamówienia. Przeciwnie, w ocenie zamawiającego
treść referencji z 17 marca jednoznacznie wskazuje, że producent ten dostarczył w dniach
od 1 września 2016 r. do 30 listopada 2016 r. „sprzęt, którym był odporny na korozję
pojemnik metalowy do celów spożywczych w wojsku (menażka)”, a zatem dokładnie zbieżny
z opisanym jako przedmiot zamówienia w postępowaniu.
Treść oświadczenia z 13 marca 2017 r. w żadnym fragmencie nie pozostaje w sprzeczności
z referencjami wskazują jedynie, że producent ten odda A. do dyspozycji niezbędne zasoby,
doświadczenie, referencje itd. na potrzeby realizacji (kolejnego) zamówienia (w tym
przypadku dostawy sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach
polowych tj. przedmiotowego. Porównanie dokumentów nie daje zatem podstaw do
kwestionowania wykonania przez producenta uprzednio przedmiotu tożsamego z
zamówieniem, a tym samym do kwestionowania spełniania warunku udziału.
Odnosząc się do zarzutu, że referencje nie potwierdzają wyraźnie, że produkt w nich opisany
posiada wszystkie cech dodatkowe wymagane w normie obronnej i w szczegółowym opisie
przedmiotu umowy, zamawiający wskazał, za orzecznictwem KIO, że referencje służą
potwierdzeniu należytego wykonania umowy i nie muszą powielać informacji zawartych w
oświadczeniu wykonawcy, zawierającym opis dostaw.
A. załączył do oferty wzór menażki, którego kształt, wymiary liniowe, kolor i przeznaczenie są
opisane w siwz, wzorze umowy i przywołanej w siwz normie obronnej.
W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do przyjęcia, że przesłana przez A. menażka
została wyprodukowana przez odwołującego. Zgodnie z wyjaśnieniami A. z dnia 26 maja
2017 r. podmiot ten posiada dowody, które wskazują, że załączony wzór menażki został
wyprodukowany na jego zlecenie przez uprawniony podmiot w Chinach. Nie jest istotne,
kiedy wzory zamawianych towarów zostały wyprodukowane, lecz kiedy wzór został
doręczony i czy spełnia wymagania siwz.
Za bezpodstawne uznał też twierdzenie, że podmioty z Chin znane są z produkcji towarów
niskiej jakości, a taki producent powinien być weryfikowany szczególnie dokładnie; jest to
założenie dyskryminacyjne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
także na wadliwą konstrukcję zarzutów i błędne wskazanie przepisów ustawy oraz zapisów
siwz. Wskazał na złożone dokumenty ofertowe, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów, wykaz dostaw na potwierdzenie spełniania postawionych warunków
udziału w postępowaniu, dokumenty referencyjne. Zauważył, że zamawiający w
postanowieniach siwz żądał wykazania dostaw tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia, a nie wykazania dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia.
Taki warunek ograniczałby konkurencję i tworzył monopol odwołującego, który jest
wieloletnim producentem menażek wojskowych dla Wojska Polskiego.
Na kolejny zarzut wskazujący na możliwość trafienia do zamawiającego produktu
toksycznego/szkodliwego przystępujący wskazał na wymóg z pkt 6.5 siwz. i fakt
przedstawienia Świadectwa Jakości zdrowotnej Państwowego Instytutu Zdrowia Publicznego
– Państwowego Zakładu Higieny.
Potwierdził, że wzorzec wykonano na jego zlecenie w Chinach przedstawiając fakturę
zakupu wzorów. Stwierdził, że przedstawiony wzór ma prawidłowe oznakowanie i brak jest
dowodu, iż napisy na menażce są grawerowane, a nie wytłoczone.
Za bezpodstawny uznał zarzut, jakoby popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Zanegował
stwierdzenie odwołującego, że przedstawiony produkt został przez odwołującego wykonany.
Wskazał również, że cena oferty odwołującego przekracza budżet zamawiającego
przeznaczony na zakup zadania w części 1 – menażki ze stali nierdzewnej.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na omyłkę w oznaczeniu naruszonego w jego ocenie przepisu art. 89
ustawy PZP. Przypomniał, że zgodnie z pkt 5.2.1 specyfikacji należało wykazać zdolność do
realizacji zamówienia przez wskazanie dostaw tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia tj. menażek. Zauważył, iż z pisma producenta z 13.03.2017 r.
wynika, iż uprzednio nie dysponował on niezbędnym oprzyrządowaniem do produkcji
menażek. Stwierdził, że przedstawiony Zamawiającemu przez Przystępującego wzorzec nie
spełnia warunków wynikających z normy jak i specyfikacji, w tym co do oznaczenia i sposobu
wykonania. Zauważył, że w załącznikach do pisma Przystępującego znajduje się faktura z
05.01.2017 r. dotycząca aranżacji próbek menażki. Zwrócił uwagę, że Zamawiający
niedostatecznie uważnie zbadał otrzymane wzorce. Ponownie wskazał na wymogi normy i
specyfikacji co do oznaczenia menażki. Przypomniał wymóg spełniania funkcji przez
przedstawiany produkt. Poddał w wątpliwość, czy menażki z dostaw referencyjnych spełniają
wymagania funkcjonalne zgodnie z pkt 5.2.1 specyfikacji. Ocenił, na podstawie
przeprowadzonych oględzin wzorców, że Przystępujący przedstawił produkt Odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na pisemne uzasadnienie
stanowiska. Przypomniał, iż nie przedstawiono dowodu, jakoby oznaczenie menażki było
grawerowane, a nie tłoczone. Przedstawione oznaczenie nie jest sprzeczne z obowiązującą
normą, jakkolwiek było obarczone omyłką, polegającą na przestawieniu miejsca i roku
zmiany. Stwierdził, że samo oznaczenie nie ma wpływu na walory użytkowe menażki.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał błędy w sformułowaniu zarzutów
przez Odwołującego, w tym wskazanie nieobowiązujących przepisów ustawy lub
niepozostających w związku z opisem stanu faktycznego. Podtrzymał argumentację zawartą
w złożonym piśmie z załącznikami. Podkreślił brak dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Potwierdził, że oferowany produkt pochodzi od wskazanego w dokumentacji
chińskiego producenta, z którym współpracuje za pośrednictwem innych podmiotów, w tym
wskazanego we wcześniej opisanej fakturze. Podkreślił, że dostawy referencyjne, jako
tożsame rodzajowo i funkcjonalnie, potwierdzały wymóg z pkt 5.2.1 specyfikacji. Stwierdził,
że Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji. Nie ma przy
tym znaczenia podnoszona przez przystępującego okoliczność, że cena oferty odwołującego
jest wyższa, niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1 tj. będącej przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu.
Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje czynności i zaniechania zamawiającego,
które w ocenie odwołującego naruszają przepisy ustawy, w szczególności zawiera
przedstawienie okoliczności faktycznych sprawy, co pozwala na ich rozpatrzenie pomimo
faktu, iż wskazano błędnie niektóre przepisy ustawy, które zdaniem odwołującego zostały
naruszone. W szczególności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89 ust. 2 i 3
ustawy pzp wskazują na przepisy nie obowiązujące lub odnoszące się do innej materii.
Rozpatrując zarzuty merytorycznie skład orzekający uznaje, że brak jest dowodu, iż
oznakowanie menażki przedstawionej przez przystępującego było grawerowane, a nie
tłoczone. Ponadto oznakowanie wzoru menażki przystępującego należy uznać za zgodne z
wymogami normy obronnej NO-73-A200:2001/A1:2001 (pkt 2.12 – „Znakowanie menażki”)
natomiast niewłaściwa kolejność w przywołaniu zmiany normy (2011:A1 zamiast A1:2011)
pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że jest to nieistotną omyłką o charakterze formalnym.
Izba stwierdza także, że odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż menażka
przystępującego nie jest jego produktem, ani też dowodów wskazujących na przysługującą
odwołującemu ochronę patentową lub wyłączność tego wzoru.
Nie stwierdzono także, iż przystępujący swoim postępowaniem popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze zm., w szczególności nie stanowi takiego
czynu ewentualne naśladownictwo cech funkcjonalnych produktu, w szczególności budowy,
konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność.
W ocenie Izby wiarygodne i potwierdzone zostały okoliczności sporządzenia wzoru menażki
w zgodzie z wymogami siwz i normy obronnej powołanej w specyfikacji.
Nie znaleziono podstaw do kwestionowania prawdziwości informacji przystępującego, który
oświadczył, że załączony do oferty wzór został wyprodukowany przez podmiot trzeci –
producenta, który także udostępnił wykonawcy zasoby.
Odnośnie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego dokumentacja postępowania potwierdza, że przystępujący złożył wykaz
dostaw polegając na zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu tj.
producenta z Chińskiej Republiki Ludowej wykazując tym samy wykonanie co najmniej
jednej dostawy (menażki nierdzewnej dla armii wenezuelskiej) produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie z podmiotem zamówienia – menażki ze stali nierdzewnej,
załączając wraz z zestawieniem, także oświadczenie – „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”
podpisane przez producenta. Ponadto złożył na wezwanie zamawiającego wzór menażki
zgodny z siwz i przywołaną w siwz normą obronną. Tym samym wykazał, że posiada
zdolność do realizacji przedmiotu umowy.
W ocenie składu orzekającego treść referencji z 17 marca 2017 r. wskazuje, że producent
dostarczył w dniach od 1 września 2016 r. do 30 listopada 2016 r. „sprzęt, którym był
odporny na korozję pojemnik metalowy do celów spożywczych w wojsku (menażka)”, a
zatem dokładnie zbieżny z opisanym jako przedmiot zamówienia w postępowaniu, co
oznacza potwierdzenie spełniania warunku siwz opisanego w pkt 5.2.1. W ocenie Izby
potwierdzona została wymagana tożsamość rodzajowa i funkcjonalna z przedmiotem
zamówienia tj. menażką nierdzewną. Oczekiwanie odwołującego, że dostawy referencyjne
jako tożsame z przedmiotem zamówienia powinny być identyczne prowadzą do
nieuzasadnionego wniosku i zmierzają w efekcie do ograniczenia dostępu do zamówienia
innych niż on podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wniosek Izby
opiera się na sformułowaniu o rodzajowej zgodności oraz funkcjonalności, a nie
identyczności.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 27 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 4 Regionalna Baza Logistyczna we
W.
przy udziale wykonawcy A. R. J. A. S. K. Q. w B.(2) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. D. B.
sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od wykonawcy Z. D. B. sp. z o.o. z siedzibą w B.(1) na rzecz
zamawiającego 4 Regionalna Baza Logistyczna we W. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1160/17
Uzasadnienie
Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna we W. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego
żywienia w warunkach polowych nr. Sprawy MAT/2/2017, część 1 – menażki ze stali
nierdzewnej.
Odwołujący: Z. D. B. sp. z o.o. w B.(1) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
zamawiającego w prowadzonym postepowaniu.
Zarzucił:
I. naruszenie pkt 5.1 zdanie pierwsze siwz w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. z B.(2) pomimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków
formalnych udziału w postępowaniu, w tym nie wykazał iż posiada zdolność do realizacji
przedmiotu umowy popartą należytym wykonaniem co najmniej jednej dostawy produktów
tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, czym naruszył warunek
5.2.1 siwz
II. naruszając przepis art. 22d ust 1 i 2 ustawy Pzp zaniechał oceny A. z B.(2) jako
wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia pomimo wskazywanych w toku
postępowania jego uchybień polegających na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i
przedstawieniu przez tego oferenta „wzoru oferowanej menażki nierdzewnej” jako swojego
produktu, chociaż faktycznie został on wyprodukowany przez Odwołującego się oraz
pomimo nie spełnienia wymogu tłoczenia oznakowania produktu i naniesienia na
przedstawionym wzorze błędnych oznaczeń nie spełniających wymagań określonych w
załączniku nr 5 do SIWZ.
III. naruszając przepis art. 89 ust 2 ustawy Pzp nie odrzucił oferty A. pomimo, że nie
odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem dostarczony
wzorzec menażki:
a. nie posiada wytłoczonego lecz wygrawerowane wymagane oznakowanie menażki
czym narusza pkt 3 ust 1 „Szczegółowego opisu przedmiotu umowy”,
b. zawiera błędne oznaczenie menażki niezgodne z pkt 1 ust 2 „Szczegółowego opisu
przedmiotu umowy” przez nie zamieszczenie nazwy wyrobu „menażka” i przez
wygrawerowanie nieprawidłowego numeru normy na pokrywce (na kociołku norma
wygrawerowana poprawnie).
IV. naruszając przepis art. 89 ust 3 ustawy Pzp nie odrzucił oferty A. pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przy czym:
a. w przypadku przyznania, że menażka jest produktem odwołującego się, czyn polega
na fałszywym oznaczeniu pochodzenia wzorca produktu,
b. w przypadku podtrzymania twierdzenia A. o wyprodukowaniu wzorca w Chinach czyn
polega na dokładnym skopiowaniu gotowego indywidualnego wyrobu, produkowanego
niezmiennie od wielu lat przez odwołującego się, wprowadzającym w błąd co do tożsamości
producenta i produktu
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1) wykluczenie wykonawcy A. z postępowania;
2) ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty A.
4) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie
W dniu 31 maja 2017 r. wnoszący odwołanie został poinformowany drogą elektroniczną, o
wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że
termin złożenia niniejszego odwołania został zachowany. Jako wykonawca także ubiegający
się o zamówienie, odwołujący się posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku jego uwzględnienia, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie wykluczenia firmy A. z niniejszego postępowania przetargowego i wybór oferty
tego podmiotu jest wadliwe z uwagi na następujące okoliczności:
Firma A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu wymaganego zgodnie z pkt 5.2.1
SIWZ. Punkt ten wymaga wykazania, iż oferent posiada zdolność do realizacji zamówienia.
Brak wykazania zdolności powodować musi już na wstępnym etapie wykluczenie oferenta z
postępowania przetargowego i brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia (pkt
5.2).
Nie został spełniony przynajmniej jeden warunek wymieniony w pkt I ust. „a” niniejszego
odwołania.
Obowiązkiem oferenta pkt 5.2.1. było poprzeć swoją ofertę dowodem należytego wykonania
co najmniej jednej dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem
zamówienia. Tego warunku A. nie spełnił.
Przedstawione pismo - list referencyjny jednoznacznie nie dotyczy przedmiotów tożsamych
rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia. Z listu nie wynika bezwzględnie
wymagane wykazanie na wstępnym etapie, że jest to rzecz tożsama z przedmiotem
zamówienia. Ani oferent, ani chiński odbiorca wystawiający referencje nie wskazał jaka
menażka czy inne nierdzewne metalowe naczynie było zamówione i nie przedstawił
powoływanej w liście referencyjnym specyfikacji.
Przedmiotem tożsamym funkcjonalnie i rodzajowo jest taki przedmiot, który wynika z SIWZ i
wskazanej w SIWZ Normy Obronnej. Z oświadczenia chińskiego producenta z dnia
13.03.2017 wynika, że dopiero w wyniku realizacji zamówienia wykona wzór, matryce,
wykrojniki itd, a więc jednoznacznie z porównania tych dokumentów wynika, że przedmiotem
dostawy z dn. 1.09.2016 - 30.11.2016 nie mogły być produkty tożsame funkcjonalnie i
rodzajowo z przedmiotem zamówienia, bo dopiero zostaną wykonane w przypadku
zamówienia ich przez firmę A..
Odwołujący się zwraca uwagę, że skoro taka dostawa miałaby dotyczyć produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie, to musi taki produkt mieć wszystkie cechy menażki dostosowanej
nie tylko do spożywania posiłków i przechowywania żywności w warunkach polowych ale
także posiadać cechy dodatkowe wymagane w Normie Obronnej i w szczegółowym opisie
przedmiotu umowy. Taką cechą jest możliwość trwałego połączenia kociołka z pokrywką
dającą naczynie podwójne czy możliwość przytroczenia menażki do plecaka (konieczne są
do tego specjalne uszka). Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności, by ustalić czy
warunek z pkt 5.2.1 SIWZ został spełniony. Cechy dodatkowe, wymagane od takiego sprzętu
są istotne i przewiduje je norma i specyfikacja. Wymóg wykazania, że wcześniejsza,
przynajmniej jedna dostawa dotyczyła produktu o cechach tożsamych rodzajowo i
funkcjonalnie spoczywał na oferencie. Warunek ten nie został spełniony i zgodnie z
powołanym zapisem SIWZ A. nie wywiązał się z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego się, skoro wymóg z pkt 5.2.1 jest warunkiem udziału w postępowaniu
przetargowym, to dowód wypełnienia tego warunku powinien być złożony równocześnie z
ofertą. Zamawiający miał możliwość wezwania wybranego oferenta w terminie 10 dni do
złożenia wykazu wszystkich dostaw w okresie ostatnich 3 lat (pkt 6.4.1 nie wymagając
tożsamości) ale tego nie uczynił. Skoro sam oferent nie udowodnił spełnienia warunków
SIWZ, a Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności sprawdzających, konieczne było w
tej sytuacji wykluczenie tego wykonawcy od udziału w przetargu z uwagi na niewywiązanie
się z obowiązku określonego w pkt 5.2.1 SIWZ
Ad II
Zamawiający powinien wykazać się należytą starannością i troską dbając o taki wybór
wykonawcy, który zapewni należyte wykonanie zamówienia. Ta ostrożność jest szczególnie
wymagana wobec wykonawcy wcześniej nie sprawdzonego i do tego nie posiadającego
własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Możliwe powołanie się na
zdolności produkcyjne innego podmiotu powinno spowodować odpowiednią jego weryfikację
i znaczną ostrożność. Jeśli do tego jest to podmiot z Chin, znanych z produkcji towarów
niskiej jakości, taka weryfikacja powinna mieć miejsce.
W niniejszej sprawie zostały przez oferenta złożone jedynie oświadczenia, które dla
podmiotów z Chin, które je składają nie wywołują żadnych ujemnych skutków prawnych.
Z oświadczeń złożonych przez A. wynika jednoznacznie, że produkt z dostawy w 2016 roku
nie miał cech wymaganych w niniejszym postępowaniu, a producent chiński na moment
podpisywania oświadczenia nie posiada jeszcze wzoru, matryc, wykrojników itp. i je dopiero
wykona realizując zamówienie. W tej sytuacji jednoznacznie nieprawdziwe jest oświadczenie
firmy A. o wykonaniu przedstawionego wzoru menażki w Chinach, gdyż wynika to ze
złożonych przez tego oferenta pism podmiotów z Chin.
Całkowitym nieporozumieniem jest odpowiedź Zamawiającego na zwrócenie mu uwagi na
próbę wprowadzenia go w błąd przez A.. Z abstrakcyjnych powodów Zamawiający w piśmie
nr: ZP/594/17 z dnia 23 maja 2017 r. do odwołującego się stwierdza, że nie jest uprawniony
do oceny wzoru menażki przedstawionego przez A..
Ocena ta jest jednym z podstawowych zadań Zamawiającego i jego obowiązkiem. Ta sama
uwaga dotyczy innych stwierdzeń w tym samym piśmie, w którym Zamawiający stwierdza, że
nie ma możliwości oceny wykonania wytłoczonego oznaczenia na menażce i jego
prawidłowości, a także że nie ma możliwości oceny dolności produkcyjnej (cyt:) „przemysłu
zlokalizowanego w Chinach”. Skoro Zamawiający twierdzi, że nie ma możliwości dokonania
podstawowych w postępowaniu przetargowym ocen, to tym samym przyznaje, że nie
dokonał sprawdzenia czy doszło do wypełnienia warunków przetargu określonych w SIWZ i
właściwości przedmiotu zamówienia określonego w Normie Obronnej NO-73-
A200:2001/Al:2011. Sam Zamawiający formułując tak swoje pismo podważa swoje
kompetencje i prawidłowość postępowania przetargowego.
Zamawiający otrzymał wyraźny sygnał ze strony odwołującego się o nieprawidłowościach i
próbie wprowadzenia go błąd i niskich kwalifikacjach A. u, który nie był w stanie nawet
prawidłowo oznaczyć gotowej menażki wyprodukowanej w B.(1).
Gdy mowa o ocenie, do której zobowiązany jest Zamawiający, trzeba zwrócić uwagę na brak
jakichkolwiek wymagań jakościowych i brak możliwości prawidłowego sprawdzenia
dostarczanego przez chińskiego wykonawcę produktu - SIWZ przewiduje sprawdzenie
ilościowe bez wymagań jakościowych określonych normą. Do polskiej armii teoretycznie
może trafić produkt z blachy zawierającej np. trujący molibden czy zawierający szkodliwe
związki zawarte w farbie. Takiego niebezpieczeństwa nie ma przy materiałach stosowanych
w Europie, do których stosuje się bardzo rygorystyczne normy.
Ad III
Niedopuszczalne jest zastosowane przez A. grawerowanie oznaczenia menażki. Po
pierwsze dlatego, że jest to wymóg SIWZ od którego nie może być odstępstwa. Po drugie
grawerowanie polega na wybraniu materiału i zmniejszenie w tym miejscu grubości użytej
blachy. Skoro norma przewiduje minimalną grubość 0,5 mm, to w miejscu grawerowania
blacha ta może nie spełniać wymaganej przez normę grubości. Takiego niebezpieczeństwa
nie ma w przypadku tłoczenia albowiem nie dochodzi tu do usunięcia części materiału.
Wygrawerowane oznakowanie menażki narusza pkt 3 ust 1 „Szczegółowego opisu
przedmiotu umowy i dyskwalifikować powinno przedstawiony wzór produktu.
Niedopuszczalna jest akceptacja przez Zamawiającego błędnego oznaczenia menażki, gdyż
podane na wzorze oznaczenie nie odpowiada normie NO-73-A200:200I/Al:2011 i jest
niezgodne z jednoznacznymi wymaganiami SIWZ zawartymi w pkt 1 ust 2 „Szczegółowego
opisu przedmiotu umowy” przez nie zamieszczenie nazwy wyrobu „menażka” i przez
wpisanie nieprawidłowego numeru normy na pokrywce (na kociołku norma wpisana
poprawnie). Błędne oznaczenie nie spełniające normy i nie spełniające wymagań SIWZ
także powinno dyskwalifikować przedstawiony wzór a tym samym ofertę A..
Nie ma żadnych wątpliwości i zostało to przyznane przez Zamawiającego w piśmie nr;
ZP/594/17 z dnia 23 maja 2017 r. skierowanym do odwołującego się, że przedstawiony
przez A. wzór jest identyczny z produktem odwołującego się Z. D. B. Sp. z o.o. (różnica
wyłącznie w oznaczeniu). Jest to produkt identyczny dlatego, że w rzeczywistości jest to
egzemplarz wyprodukowany w B.(1), Jest to zatem czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na nieprawdziwe
zapewnienie A., że to produkt chiński i ma nieprawdziwe oznaczenie producenta czym
usiłował wprowadzić w błąd Zamawiającego. Gdyby nawet dać wiarę oświadczeniu firmy A.,
co do własnego wytworzenia przedstawionego wzoru, to jego skopiowanie także stanowiłoby
czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art,, 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Bez względu na to, jak zostałby zakwalifikowany wzór przedstawiony przez A., Zamawiający
na podstawie art. 89 ust 3 ustawy Pzp powinien odrzucić ofertę tej firmy.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego we
wskazanym zakresie powtórzone.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż zarzuty odwołania dotyczące
naruszenia art. 89 ust. 2 i 3 ustawy pzp wskazują na przepisy nie obowiązujące lub
odnoszące się do zupełnie innej materii, a zatem niezrozumiałe i nieadekwatne do ich
uzasadnienia.
W razie poddania zarzutów ich merytorycznej ocenie zamawiający wskazuje, iż są one
chybione i bezpodstawne;
1/ brak jest dowodu, jakoby oznakowanie menażki przedstawionej przez przystępującego
było grawerowane, a nie tłoczone,
2/ oznakowanie wzoru menażki przystępującego zgodne jest z wymogami normy obronnej
NO-73-A200:2001/A1:2001 (pkt 2.12 – „Znakowanie menażki”) zaś niewłaściwa kolejność w
przywołaniu zmiany normy (2011:A1 zamiast A1:2011) pozostaje bez znaczenia wobec
faktu, że wskazuje ona na zmianę normy i rok jej dokonania, co jest nieistotną omyłką,
3/ odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż menażka przystępującego nie
jest jego produktem, ani też dowodów wskazujących na przysługującą odwołującemu
ochronę patentową lub wyłączność tego wzoru – wzór został opracowany na podstawie
normy obronnej autorstwa Ministerstwa Obrony Narodowej,
4/ czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu /…/ jeżeli może
wprowadzić w błąd co do tożsamość producenta lub produktu (art. 13 ust. 1 ustawy z 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.) – nie stanowi takiego czynu naśladownictwo cech funkcjonalnych produktu, w
szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność (art. 13 ust. 2).
Dostarczony wzór menażki miał wykazać poprawność jej wykonania, a nie wykonania
wytłoczenia. Wymagany normą obronną opis na menażce wykonany został w formie trwałej
ingerencji w strukturę menażki i zgodnie z tą normą na denkach kociołka i pokrywy zawiera
symbol wyrobu, nazwę producenta, rok produkcji, nr normy, pojemność menażki (kociołka),
znak kontroli jakości (pkt 2.12 normy).
Zamawiający nie znalazł podstaw do kwestionowania prawdziwości informacji
przystępującego, który stanowczo oświadczył, że załączony do oferty wzór został
wyprodukowany przez J. C. X. A. X. M. P. CO. LTD. na podstawie wzoru zakupionego aukcji
internetowej Allegro, który nie nosił oznaczeń producenta i był wykonany wg wymagań
normy obronnej i przesłanego do producenta, a także rysunku technicznego, i nie może być
w tym przypadku mowy o uznaniu przedmiotowego postępowania za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. Zamawiający nie ma podstaw, by uznać,
że na jakimkolwiek etapie postępowania został przez A. wprowadzony w błąd, albo, że
przedstawiono mu produkt, co do którego odwołujący rościłby sobie skutecznie prawo jako
właściciel praw autorskich czy patentowych.
Odnośnie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego zamawiający stwierdził, że A. złożył wykaz dostaw polegając na
zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu tj. producenta z Chińskiej
Republiki Ludowej - J. C. X. A. X. M. P. CO. LTD. wykazując tym samy wykonanie co
najmniej jednej dostawy (menażki nierdzewnej dla armii wenezuelskiej) produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie z podmiotem zamówienia – menażki ze stali nierdzewnej,
załączają wraz z zestawieniem referencje (przetłumaczone na język polski odbiorcy –
sprzedawcy dla Wenezueli: Z. I. and T. Co. Limited, a także oświadczenie – załącznik nr 6
do siwz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia” podpisane przez producenta. Ponadto A. złożył na
wezwanie zamawiającego wzór menażki zgodny z siwz i przywołaną w siwz normą obronną.
Tym samym wykazał, że posiada zdolność do realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiający nie godzi się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym z łącznej
analizy oświadczenia producenta a 13 marca 2017 r. oraz listu referencyjnego z 17 marca
2017 r. wynikało, ze producent ten nie wykonał dotychczas produktu (menażki ze stali
nierdzewnej) zgodnej z przedmiotem zamówienia. Przeciwnie, w ocenie zamawiającego
treść referencji z 17 marca jednoznacznie wskazuje, że producent ten dostarczył w dniach
od 1 września 2016 r. do 30 listopada 2016 r. „sprzęt, którym był odporny na korozję
pojemnik metalowy do celów spożywczych w wojsku (menażka)”, a zatem dokładnie zbieżny
z opisanym jako przedmiot zamówienia w postępowaniu.
Treść oświadczenia z 13 marca 2017 r. w żadnym fragmencie nie pozostaje w sprzeczności
z referencjami wskazują jedynie, że producent ten odda A. do dyspozycji niezbędne zasoby,
doświadczenie, referencje itd. na potrzeby realizacji (kolejnego) zamówienia (w tym
przypadku dostawy sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach
polowych tj. przedmiotowego. Porównanie dokumentów nie daje zatem podstaw do
kwestionowania wykonania przez producenta uprzednio przedmiotu tożsamego z
zamówieniem, a tym samym do kwestionowania spełniania warunku udziału.
Odnosząc się do zarzutu, że referencje nie potwierdzają wyraźnie, że produkt w nich opisany
posiada wszystkie cech dodatkowe wymagane w normie obronnej i w szczegółowym opisie
przedmiotu umowy, zamawiający wskazał, za orzecznictwem KIO, że referencje służą
potwierdzeniu należytego wykonania umowy i nie muszą powielać informacji zawartych w
oświadczeniu wykonawcy, zawierającym opis dostaw.
A. załączył do oferty wzór menażki, którego kształt, wymiary liniowe, kolor i przeznaczenie są
opisane w siwz, wzorze umowy i przywołanej w siwz normie obronnej.
W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do przyjęcia, że przesłana przez A. menażka
została wyprodukowana przez odwołującego. Zgodnie z wyjaśnieniami A. z dnia 26 maja
2017 r. podmiot ten posiada dowody, które wskazują, że załączony wzór menażki został
wyprodukowany na jego zlecenie przez uprawniony podmiot w Chinach. Nie jest istotne,
kiedy wzory zamawianych towarów zostały wyprodukowane, lecz kiedy wzór został
doręczony i czy spełnia wymagania siwz.
Za bezpodstawne uznał też twierdzenie, że podmioty z Chin znane są z produkcji towarów
niskiej jakości, a taki producent powinien być weryfikowany szczególnie dokładnie; jest to
założenie dyskryminacyjne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
także na wadliwą konstrukcję zarzutów i błędne wskazanie przepisów ustawy oraz zapisów
siwz. Wskazał na złożone dokumenty ofertowe, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów, wykaz dostaw na potwierdzenie spełniania postawionych warunków
udziału w postępowaniu, dokumenty referencyjne. Zauważył, że zamawiający w
postanowieniach siwz żądał wykazania dostaw tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia, a nie wykazania dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia.
Taki warunek ograniczałby konkurencję i tworzył monopol odwołującego, który jest
wieloletnim producentem menażek wojskowych dla Wojska Polskiego.
Na kolejny zarzut wskazujący na możliwość trafienia do zamawiającego produktu
toksycznego/szkodliwego przystępujący wskazał na wymóg z pkt 6.5 siwz. i fakt
przedstawienia Świadectwa Jakości zdrowotnej Państwowego Instytutu Zdrowia Publicznego
– Państwowego Zakładu Higieny.
Potwierdził, że wzorzec wykonano na jego zlecenie w Chinach przedstawiając fakturę
zakupu wzorów. Stwierdził, że przedstawiony wzór ma prawidłowe oznakowanie i brak jest
dowodu, iż napisy na menażce są grawerowane, a nie wytłoczone.
Za bezpodstawny uznał zarzut, jakoby popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Zanegował
stwierdzenie odwołującego, że przedstawiony produkt został przez odwołującego wykonany.
Wskazał również, że cena oferty odwołującego przekracza budżet zamawiającego
przeznaczony na zakup zadania w części 1 – menażki ze stali nierdzewnej.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na omyłkę w oznaczeniu naruszonego w jego ocenie przepisu art. 89
ustawy PZP. Przypomniał, że zgodnie z pkt 5.2.1 specyfikacji należało wykazać zdolność do
realizacji zamówienia przez wskazanie dostaw tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia tj. menażek. Zauważył, iż z pisma producenta z 13.03.2017 r.
wynika, iż uprzednio nie dysponował on niezbędnym oprzyrządowaniem do produkcji
menażek. Stwierdził, że przedstawiony Zamawiającemu przez Przystępującego wzorzec nie
spełnia warunków wynikających z normy jak i specyfikacji, w tym co do oznaczenia i sposobu
wykonania. Zauważył, że w załącznikach do pisma Przystępującego znajduje się faktura z
05.01.2017 r. dotycząca aranżacji próbek menażki. Zwrócił uwagę, że Zamawiający
niedostatecznie uważnie zbadał otrzymane wzorce. Ponownie wskazał na wymogi normy i
specyfikacji co do oznaczenia menażki. Przypomniał wymóg spełniania funkcji przez
przedstawiany produkt. Poddał w wątpliwość, czy menażki z dostaw referencyjnych spełniają
wymagania funkcjonalne zgodnie z pkt 5.2.1 specyfikacji. Ocenił, na podstawie
przeprowadzonych oględzin wzorców, że Przystępujący przedstawił produkt Odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na pisemne uzasadnienie
stanowiska. Przypomniał, iż nie przedstawiono dowodu, jakoby oznaczenie menażki było
grawerowane, a nie tłoczone. Przedstawione oznaczenie nie jest sprzeczne z obowiązującą
normą, jakkolwiek było obarczone omyłką, polegającą na przestawieniu miejsca i roku
zmiany. Stwierdził, że samo oznaczenie nie ma wpływu na walory użytkowe menażki.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał błędy w sformułowaniu zarzutów
przez Odwołującego, w tym wskazanie nieobowiązujących przepisów ustawy lub
niepozostających w związku z opisem stanu faktycznego. Podtrzymał argumentację zawartą
w złożonym piśmie z załącznikami. Podkreślił brak dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Potwierdził, że oferowany produkt pochodzi od wskazanego w dokumentacji
chińskiego producenta, z którym współpracuje za pośrednictwem innych podmiotów, w tym
wskazanego we wcześniej opisanej fakturze. Podkreślił, że dostawy referencyjne, jako
tożsame rodzajowo i funkcjonalnie, potwierdzały wymóg z pkt 5.2.1 specyfikacji. Stwierdził,
że Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji. Nie ma przy
tym znaczenia podnoszona przez przystępującego okoliczność, że cena oferty odwołującego
jest wyższa, niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1 tj. będącej przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu.
Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje czynności i zaniechania zamawiającego,
które w ocenie odwołującego naruszają przepisy ustawy, w szczególności zawiera
przedstawienie okoliczności faktycznych sprawy, co pozwala na ich rozpatrzenie pomimo
faktu, iż wskazano błędnie niektóre przepisy ustawy, które zdaniem odwołującego zostały
naruszone. W szczególności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89 ust. 2 i 3
ustawy pzp wskazują na przepisy nie obowiązujące lub odnoszące się do innej materii.
Rozpatrując zarzuty merytorycznie skład orzekający uznaje, że brak jest dowodu, iż
oznakowanie menażki przedstawionej przez przystępującego było grawerowane, a nie
tłoczone. Ponadto oznakowanie wzoru menażki przystępującego należy uznać za zgodne z
wymogami normy obronnej NO-73-A200:2001/A1:2001 (pkt 2.12 – „Znakowanie menażki”)
natomiast niewłaściwa kolejność w przywołaniu zmiany normy (2011:A1 zamiast A1:2011)
pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że jest to nieistotną omyłką o charakterze formalnym.
Izba stwierdza także, że odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż menażka
przystępującego nie jest jego produktem, ani też dowodów wskazujących na przysługującą
odwołującemu ochronę patentową lub wyłączność tego wzoru.
Nie stwierdzono także, iż przystępujący swoim postępowaniem popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze zm., w szczególności nie stanowi takiego
czynu ewentualne naśladownictwo cech funkcjonalnych produktu, w szczególności budowy,
konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność.
W ocenie Izby wiarygodne i potwierdzone zostały okoliczności sporządzenia wzoru menażki
w zgodzie z wymogami siwz i normy obronnej powołanej w specyfikacji.
Nie znaleziono podstaw do kwestionowania prawdziwości informacji przystępującego, który
oświadczył, że załączony do oferty wzór został wyprodukowany przez podmiot trzeci –
producenta, który także udostępnił wykonawcy zasoby.
Odnośnie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego dokumentacja postępowania potwierdza, że przystępujący złożył wykaz
dostaw polegając na zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu tj.
producenta z Chińskiej Republiki Ludowej wykazując tym samy wykonanie co najmniej
jednej dostawy (menażki nierdzewnej dla armii wenezuelskiej) produktu tożsamego
rodzajowo i funkcjonalnie z podmiotem zamówienia – menażki ze stali nierdzewnej,
załączając wraz z zestawieniem, także oświadczenie – „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”
podpisane przez producenta. Ponadto złożył na wezwanie zamawiającego wzór menażki
zgodny z siwz i przywołaną w siwz normą obronną. Tym samym wykazał, że posiada
zdolność do realizacji przedmiotu umowy.
W ocenie składu orzekającego treść referencji z 17 marca 2017 r. wskazuje, że producent
dostarczył w dniach od 1 września 2016 r. do 30 listopada 2016 r. „sprzęt, którym był
odporny na korozję pojemnik metalowy do celów spożywczych w wojsku (menażka)”, a
zatem dokładnie zbieżny z opisanym jako przedmiot zamówienia w postępowaniu, co
oznacza potwierdzenie spełniania warunku siwz opisanego w pkt 5.2.1. W ocenie Izby
potwierdzona została wymagana tożsamość rodzajowa i funkcjonalna z przedmiotem
zamówienia tj. menażką nierdzewną. Oczekiwanie odwołującego, że dostawy referencyjne
jako tożsame z przedmiotem zamówienia powinny być identyczne prowadzą do
nieuzasadnionego wniosku i zmierzają w efekcie do ograniczenia dostępu do zamówienia
innych niż on podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wniosek Izby
opiera się na sformułowaniu o rodzajowej zgodności oraz funkcjonalności, a nie
identyczności.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………