KIO 1179/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1179/17
WYROK
z dnia 28 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę MOTO-ARMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Wałczu, ul. Kilińszczaków 40B,
78-600 Wałcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MOTO-ARMIA Sp. z o.o., ul.
Kilińszczaków 40B, 78-600 Wałcz
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MOTO-ARMIA
Sp. z o.o., ul. Kilińszczaków 40B, 78-600 Wałcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1179/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3 30-901 Kraków wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa ogumienia«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17.02.2017 r. pod nrem 2017/S 034-061197.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 30.05.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum Pionier K.P. [pełnomocnik], PPUH ARKA Z.W., ul. Dębowa 11, 16-
002 Dobrzyniewo Duże (dalej wykonawca Konsorcjum).
Wykonawca MOTO-ARMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Wałczu, ul. Kilińszczaków 40 B, 78-
600 Wałcz (dalej odwołujący lub wykonawca MOTO-ARMIA), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł 09.06.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania nr 15 na:
1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum oraz zaniechania
wykluczenia wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej
wykonawca Moto Budrex) i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Moto Budrex.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania
wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentu
załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r. określonego przez
wykonawcę Konsorcjum jako „tłumaczenie homologacji”, zatytułowanego
„Zawiadomienie” i zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum jako homologacja
do opony „Neumaster W-16 158G 14PR”, mimo że dokument dotyczy zupełnie
innego produktu – opony „Marcher; Chemlon” typ MP913W16, a nadto uważna
analiza treści dokumentu prowadzi do wniosku, że jest to dokument sfałszowany i
poświadczający nieprawdę w zakresie treści w nim zawartych;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Moto Budrex
sp. z o.o. i wykonawcy Konsorcjum, mimo że:
a) wykonawcy nie byli w stanie złożyć na wezwanie zamawiającego dokumentów
poświadczających, że oferowane przez nich w ramach zadania nr 15 ogumienie
posiada homologację, w sytuacji gdy zamawiający wymagał w rozdz. X ust. 1
pkt 5 SIWZ aby oferowany do dostawy asortyment posiadł parametry
techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
zakresie między innymi posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej
na podstawie Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54;
b) K.P. działając w imieniu wykonawcy Konsorcjum celowo wprowadził
zamawiającego w błąd poświadczając jednocześnie nieprawdę odnośnie
posiadania homologacji przez oferowane przez niego ogumienie oraz
posługując się fałszywym dokumentem homologacji;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Moto Burex i
Konsorcjum, mimo że wykonawcy wprowadzili zamawiającego w błąd
przedstawiając zamawiającemu oświadczenia i informacje świadczące o posiadaniu
przez oferowane przez nich opony homologacji, w sytuacji, w której oferowane
ogumienie w rzeczywistości homologacji nie posiada;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem
odrzucenia ofert wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum, mimo że zaoferowane
przez nich w zakresie zadania nr 15 ogumienie nie posiada aktualnej homologacji, a
zatem nie spełnia warunku określonego w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ;
5) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie oferty wykonawcy Konsorcjum
polegającej na zmianie indeksu nośności z 160 na 158 oraz liczby przekładek z 16
na 14, mimo że podane przez wykonawcę Konsorcjum wartości nie powodowały
niezgodności oferty ze SIWZ, gdyż wskazane początkowo wartości były zgodne z
treścią SIWZ stawiającą wymagania odnośnie minimalnej liczby przekładek w
liczebności 14 oraz minimalnego indeksu nośności 158, a zatem nie powinny być
one poprawiane w tym trybie, zwłaszcza bez zawiadomienia wykonawcy
Konsorcjum o dokonaniu poprawienia oferty wykonawcy Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 15;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert, a w
konsekwencji wykluczenia z postępowania wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum,
ewentualnie o nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm
przepisanych.
Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów załączonych do odwołania:
1) oryginalnego dokumentu homologacji nr H4-54R-0021746 na okoliczność
wykazania jak wygląda prawidłowo wystawiona homologacja udzielona w Holandii,
rozbieżności pomiędzy homologacją oryginalną a złożoną przez wykonawcę
Konsorcjum;
2) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 10:36 wraz z tłumaczeniem
3) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 10:23 wraz z tłumaczeniem
4) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 13:00:34 wraz z tłumaczeniem
5) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 14:46 wraz z tłumaczeniem
6) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 14:07 wraz z tłumaczeniem
7) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 10:58 wraz z tłumaczeniem
dokumenty z pkt 2-7 na okoliczność posługiwania się przez lidera wykonawcy
Konsorcjum fałszywym dokumentem homologacji, zwracania się przez
przedstawiciela odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści
homologacji o jej autentyczność, uzyskania odpowiedzi wykluczającej
autentyczność dokumentu;
8) e-maila z 8.06.2017 r. godz. 10:26:45 wraz z tłumaczeniem
9) e-maila z 8.06.2017 r. godz. 9:34 wraz z tłumaczeniem
10) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 14:48 wraz z tłumaczeniem
11) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 13:56 wraz z tłumaczeniem
12) e-maila z 6.06.2017 r. godz.17:05 wraz z tłumaczeniem
dokumenty z pkt 8-12 na okoliczność posługiwania się przez lidera wykonawcy
Konsorcjum fałszywym dokumentem homologacji, zwracania się przez
przedstawiciela odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści
homologacji o jej autentyczność, treści uzyskanej odpowiedzi;
13) zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z 7.06.2017 r. wraz z
potwierdzeniem nadania listem poleconym na okoliczność złożenia do Prokuratury
Rejonowej w Białymstoku zawiadomienia odnośnie możliwości popełnienia
przestępstwa przez lidera wykonawcy Konsorcjum – K.P. w przedmiotowym
postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu – z liczbą punktów 59,37. W przypadku potwierdzenia się
podnoszonych przez odwołującego zarzutów ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Istnieje możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego, a w konsekwencji zamawiający ma interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający przekazał informację odwołującemu o wyborze oferty
najkorzystniejszej 30.05.2017 r. W tym samym dniu odwołujący dowiedział się, że
zamawiający nie odrzucił ofert pozostałych wykonawców oraz nie wykluczył ich z
udziału w postępowaniu.
Odwołanie zostaje wniesione 9.06.2017 r., czyli w terminie przewidzianym w
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 9.06.2017 r. (dowód w
załączeniu).
UZASADNIENIE
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dostawa ogumienia”, numer sprawy 39/2017 o wartości powyżej kwoty określonej na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania od 1 do 15).
Wykonawca – Moto-Armia w wyznaczonym w SIWZ terminie złożył ofertę – w zakresie
Zadania nr 15 – dotyczącego dostawy opony terenowej do pojazdu Tatra /Nur/. W ramach
wskazanego zadania oferty złożyli również inni wykonawcy – Konsorcjum, a także Moto
Budrex.
30.05.2017 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonując w
ramach Zadania nr 15 wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum.
Wybór został dokonany przez zamawiającego z naruszeniem szeregu przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz stanowi konsekwencję zaniechania wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum, a także braku odrzucenia jego oferty pomimo oczywistej
niezgodności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał należy, że zamawiający wymagał od
każdego z wykonawców, aby oferowane przez nich ogumienie posiadało aktualną
homologację. Wymóg ten wynika bezpośrednio z rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ, zgodnie z
którym zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców oświadczeń (wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 10 do Oferty) do każdego rodzaju oferowanej do dostawy opony,
że „oferowany do dostawy asortyment posiada parametry techniczne zgodne z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w zakresie (...) posiadania przez opony aktualnej
homologacji wydanej na podstawie Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54 – w zależności wg
jakiego z ww. regulaminów winna być homologowana opona”.
Reasumując zamawiający wymaga aby oferowane ogumienie posiadało aktualną
homologację. Wykonawca Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza zaoferował dostawę ogumienia producenta Neumaster, posiadającego typ
bieżnika W-16, Indeks nośności 160, symbol prędkości G oraz liczbę przekładek 16.
Jednocześnie wykonawca Konsorcjum złożył oświadczenie (Załącznik nr 10 do oferty), że
oferowane przez niego ogumienie posiada homologację.
9.05.2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum z wezwaniem o
udzielenie wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej oferty oraz wezwał wykonawcę do
złożenia homologacji do modelu oferowanej opony. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
złożył wyjaśnienia, w których powołał się na „błąd piśmienniczy podczas wypełniania
formularza”. Jednocześnie wskazał, że „właściwa nazwa brzmi NEUMASTER W-16158G 14
PR, załącznikiem do pisma jest tłumaczenie homologacji. Załączona przez wykonawcę
„homologacja”, a właściwie jej tłumaczenie to poświadczony za zgodność dokument
odnoszący się do opony „Marcher; Chemlon” (a nie do opony Neumaster), a nadto o typie
„MP913W16” (zamiast W16). Dodatkowo jego treść już po powierzchownej analizie budzi
wątpliwości co do jej autentyczności. Z treści tłumaczenia wynika bowiem, że jest to
homologacja pochodząca z Holandii (Niderlandy). Homologacje pochodzące z tego kraju
zawsze posiadają oznaczenie E4 (oznaczenie w lewej górnej części). W przedmiotowej
homologacji pojawia się oznaczenie E32, które jest oznaczeniem przyporządkowanym dla
innego kraju (Łotwy).
Prawidłowo homologacja holenderska oznaczona jest zawsze symbolem E4. Oryginalna
homologacja holenderska (przykładowa) posiadana przez odwołującego dla innego modelu
została dla porównania załączona do odwołania. Okoliczność, że E4 oznacza homologację
holenderską wynika bezpośrednio z Regulaminu nr 117 Europejskiej Komisji Gospodarczej
Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące
homologacji opon w odniesieniu do emisji hałasu toczenia i przyczepności na mokrych
nawierzchniach lub oporu toczenia (vide: Załącznik nr 2, Dodatek 1, Przykład 1) oraz norm
odnoszących się do homologacji.
Równocześnie w załączonej przez odwołującego homologacji pojawia się wyłącznie
symbol E4 (bez symbolu E32, zastrzeżonego dla Łotwy). Mając na uwadze, że dokument od
początku wzbudził podejrzenia odwołującego co do jego autentyczności, zwrócono się
bezpośrednio do podmiotu mającego wydać przedmiotowy dokument (wskazanego na
samym końcu kwestionowanego dokumentu: PO Box 777, 2700 AT-Zoetermeer, Holandia,
www.rdw.nl) z zapytaniem o jego autentyczność). W odpowiedzi ze wskazanego w
dokumencie adresu mailowego otrzymano informację od jego posiadacza – Państwowego
Urzędu Ruchu Drogowego i Rejestracji Pojazdów (RDW) w Holandii, o tym że dokument o
tym numerze musiał zostać wystawiony co najmniej 25 lat temu i nie jest możliwe aby miało
to miejsce w dniu 5.07.2015 r. (data wskazana jako data wydania raportu). Po dalszej
weryfikacji okazało się, że przedstawiciel RDW odnalazł w swoich zbiorach jedyny ważny
dokument (homologację) odnoszącą się do opony producenta wskazanego w treści
homologacji (Qingdao Quizhou Co. Ltd.) i jest to numer E4-54R-003Q738 ext 00. Numer ten
w żaden sposób nie odpowiada numerowi wskazanemu w tłumaczeniu homologacji złożonej
przez wykonawcę (E4 00-0005) i nie wiadomo jakiego konkretnie dotyczy modelu.
W rezultacie Urząd, który rzekomo miał udzielać homologacji wskazanej przez
wykonawcę (RDW w Holandii) wykluczył jej autentyczność. O nieprawdziwości tego
dokumentu świadczy między innymi oznaczenie (E32 zamiast E4), błędna nazwa producenta
(Marcher, Chemlon) oraz nieznane oznaczenie typu opony (MP913W16), a także numer
pierwszych homologacji wystawionych przez RDW). W ocenie odwołującego – wykonawca
Konsorcjum celowo posłużył się dokumentem fałszywym, poświadczającym nieprawdę –
chcąc za wszelką cenę uzyskać zamówienie. W związku z tym zostało złożone
zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Białymstoku o podejrzeniu popełnienia
przestępstwa z art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
Dowód: dokumenty wymienione w pkt 1-12 powyżej
Powyższe okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego, który
obowiązany był takiej sytuacji przynajmniej wezwać wykonawcę Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powołując się, brak zgodności informacji zawartych w
tłumaczeniu homologacji z treścią złożonej oferty, a także na ich niekompletność
(wykonawca złożył jedynie «umączenie homologacji, bez jej oryginalnej wersji). Tłumaczenie
nie zawiera żadnego podpisu, żadnych znaków graficznych. Są to immanentne cechy
homologacji, której zażądał zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany produkt spełnia
warunki określone w treści SIWZ.
Z uwagi posłużenie się przez wykonawcę dokumentem fałszywym, poświadczającym
nieprawdę i niedotyczącym zaoferowanej opony (Neumaster), zamawiający powinien był
wykluczyć wykonawcę w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Wykonawcę wyklucza się każdorazowo, gdy przedstawia informacje wprowadzające w
błąd, składa fałszywe oświadczenia lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Wykonawca Konsorcjum nie tylko nieprawdziwie oświadczył, że oferowane
przez niego ogumienie posiada homologację, lecz również w celu wykazania tej
nieprawdziwej informacji posłużył się fałszywym dokumentem. Powinno to prowadzić do
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, a nie do dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Jak przyjmuje się w doktrynie wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w postaci
winy, w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i stanowią
minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem. Działanie podjęte przez wykonawców
umyślnie w celu wprowadzeniu w błąd zamawiającego lub ze świadomością wprowadzenia
w błąd i godzenia się na to oraz w wyniku rażącego niedbalstwa, również mają zastosowanie
w odniesieniu do tego przepisu (zasada wnioskowania a minore ad maius). Jednocześnie
wskazać należy, że przepis ten ma zastosowanie tylko do oceny podejmowania przez
zamawiających wszystkich istotnych czynności, które nie zostały wymienione w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp (por. Tomasz Saganowski, Wprowadzenie w błąd zamawiającego cz. II
Zam.Pub.Dor. 2016/11/54-63). Ustawodawca przesądza, że podanie lub zatajenie informacji
wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwia udzielenie temu podmiotowi zamówienia. W ocenie odwołującego taka sytuacja
wystąpiła w rozpoznawanym postępowaniu.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Konsorcjum
powinna zostać odrzucona nie tylko jako oferta wykonawcy wykluczonego (art. 24 ust. 4 Pzp)
lecz również w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niespełniająca warunków określonych w
SIWZ. Zaoferowany przedmiot nie posiada bowiem homologacji wymaganej przez
zamawiającego.
Zamiast tego zamawiający poprawił ofertę wykonawcy Konsorcjum, mimo że
poprawiane parametry (indeks nośności, liczba przekładek) nie powodowały niezgodności z
SIWZ. Tę niezgodność powoduje brak posiadania przez wykonawcę Konsorcjum
homologacji do oferowanego ogumienia. Zaoferowany produkt – określony jako „Neumaster
W16158 G 14 PR” nie posiada homologacji, a zatem nie odpowiada jednemu z wymagań
stawianych przez zamawiającego. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada SIWZ. Warunku posiadania przez
oponę homologacji nie spełnia również ogumienie zaoferowane przez innego wykonawcę –
wykonawcę Moto Budrex. Wykonawca ten, pomimo wezwania skierowanego przez
zamawiającego z żądaniem złożenia aktualnej homologacji takiej homologacji nie złożył. Z
wyjaśnień z 12.05.2017 r. wynika, że »na etapie realizacji wykonawca Moto Budrex
dostarczy przedmiotowe ogumienie wraz z dokumentami homologacji«. Jednocześnie
wskazano, że »W SIWZ zamawiający oczekuje dokumentów na etapie odbioru
wojskowego«. Odwołujący takiego zastrzeżenia w treści SIWZ nie odszukał. Jednocześnie
należy mieć na względzie, że oświadczenie o posiadaniu przez oferowany produkt
homologacji zostało złożone wraz z ofertą i stanowiło Załącznik nr 10 do oferty. W
oświadczeniu wykonawca Moto Budrex zapewnił że ogumienie posiada homologację (a nie
będzie posiadać przy realizowaniu dostawy).
W istocie zatem wykonawca Moto Budrex poświadczył nieprawdę, zapewniając że
oferowany produkt posiada homologację, w sytuacji gdy taka homologacja do dnia
dzisiejszego nie została pozyskana. Zamawiający uprawniony był do żądania dokumentów
potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ na etapie dokonywania badania i oceny
ofert. Takich dokumentów zażądał, jednakże wykonawca Moto Budrex ich nie przedstawił.
Dodatkowo wykonawca Moto Budrex oświadczył nieprawdę zapewniając o istnieniu
homologacji (na etapie składania ofert), zaś już w toku składania wyjaśnień przyznał
pośrednio, że taką homologacją produkt nie dysponuje. Wykonawca Moto Budrex w
załączeniu do wyjaśnień złożył jedynie oświadczenie producenta, że „wraz z wyżej
wspomnianą oponą zostanie dostarczony e-certyfikat”. Podnieść należy, że zamawiający
postawił wymóg uzyskania homologacji, a nie e-certyfikat. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Moto Budrex z udziału postępowania mimo
niezłożenia przez niego wymaganych dokumentów oraz złożenia nieprawdziwego
oświadczenia o posiadaniu przez oferowany produkt homologacji. Nadto oferta, mimo że
niespełniająca warunków określonych w SIWZ powinna podlegać odrzuceniu – z uwagi na
brak posiadania przez oponę wymaganych parametrów technicznych (homologacji).
Podsumowując odwołujący wskazał, że w wyniku niezgodnych z przepisami Pzp
czynności zamawiającego określonych w odwołaniu, doszło do wyboru najkorzystniejszej
oferty, która powinna zostać odrzucona, zaś jej wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania oraz innych naruszeń wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.06.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom .2017 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
12.06.2017 r. wykonawca Konsorcjum Pionier K.P. [pełnomocnik], PPUH ARKA Z.W. ul.
Dębowa 11, 16-002 Dobrzyniewo Duże złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Kopia
pisma o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego nie została złożona do
odwołującego, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.06.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze względu na brak
interesu. Ponadto ze względu na bezzasadność zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego. Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może
przychylić się do wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania ze względu na brak
interesu, gdyż odwołujący zaoferował cenę ofertową przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba wskazuje, że
zaoferowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie jest jedyną
przesłanką do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […]
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Drugą przesłanką, która musi wystąpić łącznie z pierwszą przesłanką jest wykazanie
przez zamawiającego, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty i zaistnienia tej
przesłanki zamawiający nie wykazał.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
A) pismo z 12.06.2017 r. z RDW w Holandii, czyli autora homologacji, załączone do
pisma z 12.05.2017 r. tłumaczenie, na okoliczność wykazania, że RDW nie
wystawiło homologacji wskazanej przez wykonawcę Konsorcjum na okoliczność, że
wykonawca ten złożył dokument poświadczający nieprawdę;
B) mail z 08.06.2017 r. tłumaczenie, które zostało złożone na etapie odwołania na
okoliczności posługiwania się fałszywym dokumentem homologacji i zwracania się
przez odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści homologacji z
prośbą o potwierdzenie autentyczności homologacji oraz treści uzyskanej
odpowiedzi;
C) wydruk bez daty ze strony internetowej producenta Marcher z parametrami dla
opony W16 zaoferowanej przez konsorcjum w celu porównywania parametrów z
treścią homologacji załączone przez konsorcjum do pisma z 09.06.2017 r. na
okoliczność wykazania różnic w parametrach i właściwościach opony zaoferowanej
przez konsorcjum a opony, której dot. homologacja;
D) pismo z 22.06.2017 r. TDT [Transportowy Dozór Techniczny] w Warszawie na
okoliczność wykazania, że nie ma możliwości posługiwania się inną nazwą
handlową niż w treści dokumentu homologacji;
E) pismo z 21.06.2017 r. odwołującego do TDT na okoliczność treści uzyskanej
odpowiedzi na zapytanie odwołującego;
oraz dowód złożony przez zamawiającego:
1) oświadczenie i dokumenty dot. homologacji na wykazanie, że opony które
zaoferował wykonawca konsorcjum są zgodne z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentu
załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r. określonego przez
wykonawcę Konsorcjum jako „tłumaczenie homologacji”, zatytułowanego „Zawiadomienie” i
zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum jako homologacja do opony „Neumaster W-16
158G 14PR”, mimo że dokument dotyczy zupełnie innego produktu – opony „Marcher;
Chemlon” typ MP913W16, a nadto uważna analiza treści dokumentu prowadzi do wniosku,
że jest to dokument sfałszowany i poświadczający nieprawdę w zakresie treści w nim
zawartych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca Konsorcjum, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą przedstawił z ofertą dokumentny, z których wynika, że zaoferowane opony,
produkcji Qingdao Qizhon Rubber Co., Ltd. występują pod dwiema nazwami handlowymi
MARCHER i NEUMASTER 913, co zresztą jest bezsporne. Na stronie producenta w
zakładce opony dla wojska ta opona występuje pod symbolem katalogowym W-16, co
również zostało zobrazowane częściowo dowodem C. Tak więc opony zaproponowane
przez wykonawcę Konsorcjum posiadają wymaganą homologację wg EKG-ONZ-54 i
spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i w załączniku nr 1 Wymagania
Eksploatacyjno-Techniczne (WET). Ponadto odwołujący nie wykazał sfałszowania
dokumentów przez wykonawcę Konsorcjum.
Wobec tego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień (na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp) odnośnie
treści dokumentu załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o. i wykonawcy Konsorcjum, mimo że (a)
wykonawcy nie byli w stanie złożyć na wezwanie zamawiającego dokumentów
poświadczających, że oferowane przez nich ogumienie posiada homologację, w sytuacji gdy
zamawiający wymagał w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ aby oferowany asortyment posiadł
parametry techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie
między innymi posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej na podstawie
Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54 oraz (b) wykonawca Konsorcjum celowo wprowadził
zamawiającego w błąd poświadczając jednocześnie nieprawdę odnośnie posiadania
homologacji przez oferowane przez niego ogumienie oraz posługując się fałszywym
dokumentem homologacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. X ust. 1 pkt 5 dziesiąta kropka SIWZ aby oferta
zawierała oświadczenie, że cyt. „oferowany do dostawy asortyment posiada parametry
techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie […]
posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej na podstawie Regulaminu EKG ONZ
30 lub 54 – w zależności wg jakiego z ww. regulaminów winna być homologowana opona”.
Takie oświadczenia zostały złożone. Zamawiający nie może wprowadzić nowego wymagania
po upływie terminu składania ofert, a więc wymagania od wykonawców złożenia
dokumentów poświadczających, że oferowane ogumienie posiada homologację.
Odwołujący zarzucił, że Wykonawca Konsorcjum złożył jedynie tłumaczenie homologacji
bez jej oryginalnej wersji, ale odwołujący nie wziął pod uwagę, treści wymagania
postawionego przez zamawiającego w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ, które nie obejmowało
wymagania załączenia do oświadczenia jakichkolwiek dokumentów. Dlatego zarzut musi być
uznany przez Izbę za bezzasadny.
Również zarzut odwołującego, że wykonawca Konsorcjum sfałszował dokument
homologacji nie może być uwzględniony przez Izbę, bo przesłany – przez wykonawcę
Konsorcjum przy wyjaśnieniach oferty – dokument był tłumaczeniem innego dokumentu
traktującego o parametrach opony. Dlatego brak było podstaw do uznania przez
zamawiającego, że przedmiotowy dokument jest fałszywy.
Z tych względów Izba nie może stwierdzić, że wykonawca Konsorcjum będąc
zobowiązanym do złożenia homologacji nie złożył jej, dlatego wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu. Także odwołujący nie dowiódł, że wykonawca Konsorcjum sfałszował
omawiany dokument homologacji.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców Konsorcjum i Moto Burex, mimo że wykonawcy wprowadzili
zamawiającego w błąd przedstawiając zamawiającemu oświadczenia i informacje
świadczące o posiadaniu przez oferowane przez nich opony homologacji, w sytuacji, w której
oferowane ogumienie w rzeczywistości homologacji nie posiada – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zarzut braku posiadania homologacji przez wykonawcę Konsorcjum
nie może się utrzymać, gdyż zamawiający przedstawił jako dowód nr 1 homologację złożoną
przez wykonawcę Konsorcjum na przedmiotowe opony. Homologacja została wystawiona
przez podmiot łotewski, a nie przez podmiot holenderski, czego doszukiwał się odwołujący.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum, mimo że zaoferowane przez nich
ogumienie nie posiada aktualnej homologacji, a zatem nie spełnia warunku określonego w
rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak to Izba wykazała w uzasadnieniu do oddalenia zarzutu drugiego zamawiający nie
żądał w rozdz. 10 ust. 1 pkt 5 SIWZ dołączenia do oferty homologacji, ale wymagał złożenia
oświadczenia o posiadaniu przez oferowane opony homologacji. Stąd również zarzut
czwarty jest zdaniem Izby bezpodstawny.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez poprawienie
oferty wykonawcy Konsorcjum polegającej na zmianie indeksu nośności z 160 na 158 oraz
liczby przekładek z 16 na 14, mimo że podane przez wykonawcę Konsorcjum wartości nie
powodowały niezgodności oferty ze SIWZ, gdyż wskazane początkowo wartości były zgodne
z treścią SIWZ stawiającą wymagania odnośnie minimalnej liczby przekładek w liczebności
14 oraz minimalnego indeksu nośności 158, a zatem nie powinny być one poprawiane w tym
trybie, zwłaszcza bez zawiadomienia wykonawcy Konsorcjum o dokonaniu poprawienia
oferty wykonawcy Konsorcjum – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez poprawę oferty wykonawcy [Konsorcjum] mimo, że pierwotnie wskazane
parametry nie powodowały niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto odwołujący
zarzucił, że zamawiający nie zawiadomił wykonawcy o dokonaniu poprawy jego oferty.
Izba podkreśla, że art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie
[…] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona« i nakazuje zamawiającemu dokonanie
poprawy omyłek niezależnie od tego czy treść oferty w pierwotnym brzmieniu wykazuje
spełnienie warunków czy wymagań zawartych w SIWZ. Istotne jest stwierdzenie przez
zamawiającego omyłek występujących w ofercie i to bez względu na to czy zamawiający
samodzielnie natknął się na te omyłki czy został przez kogoś na to naprowadzony np. przez
wykonawcę, w którego ofercie znalazły się te omyłki. Ponadto na zamawiającym ciąży drugi
obowiązek – zawiadomienia o dokonanej poprawie wykonawcy, którego oferta została
poprawiona, o poprawie omyłki.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający zawiadomił wykonawcę Konsorcjum
pisemnie 15.05.2017 r. o dokonanych poprawieniach, a więc zamawiający wypełnił
dyspozycje art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zarzut piąty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może
zostać przez Izbę uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 28 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę MOTO-ARMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Wałczu, ul. Kilińszczaków 40B,
78-600 Wałcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MOTO-ARMIA Sp. z o.o., ul.
Kilińszczaków 40B, 78-600 Wałcz
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MOTO-ARMIA
Sp. z o.o., ul. Kilińszczaków 40B, 78-600 Wałcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1179/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3 30-901 Kraków wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa ogumienia«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17.02.2017 r. pod nrem 2017/S 034-061197.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 30.05.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum Pionier K.P. [pełnomocnik], PPUH ARKA Z.W., ul. Dębowa 11, 16-
002 Dobrzyniewo Duże (dalej wykonawca Konsorcjum).
Wykonawca MOTO-ARMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Wałczu, ul. Kilińszczaków 40 B, 78-
600 Wałcz (dalej odwołujący lub wykonawca MOTO-ARMIA), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł 09.06.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania nr 15 na:
1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum oraz zaniechania
wykluczenia wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej
wykonawca Moto Budrex) i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Moto Budrex.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania
wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentu
załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r. określonego przez
wykonawcę Konsorcjum jako „tłumaczenie homologacji”, zatytułowanego
„Zawiadomienie” i zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum jako homologacja
do opony „Neumaster W-16 158G 14PR”, mimo że dokument dotyczy zupełnie
innego produktu – opony „Marcher; Chemlon” typ MP913W16, a nadto uważna
analiza treści dokumentu prowadzi do wniosku, że jest to dokument sfałszowany i
poświadczający nieprawdę w zakresie treści w nim zawartych;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Moto Budrex
sp. z o.o. i wykonawcy Konsorcjum, mimo że:
a) wykonawcy nie byli w stanie złożyć na wezwanie zamawiającego dokumentów
poświadczających, że oferowane przez nich w ramach zadania nr 15 ogumienie
posiada homologację, w sytuacji gdy zamawiający wymagał w rozdz. X ust. 1
pkt 5 SIWZ aby oferowany do dostawy asortyment posiadł parametry
techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
zakresie między innymi posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej
na podstawie Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54;
b) K.P. działając w imieniu wykonawcy Konsorcjum celowo wprowadził
zamawiającego w błąd poświadczając jednocześnie nieprawdę odnośnie
posiadania homologacji przez oferowane przez niego ogumienie oraz
posługując się fałszywym dokumentem homologacji;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Moto Burex i
Konsorcjum, mimo że wykonawcy wprowadzili zamawiającego w błąd
przedstawiając zamawiającemu oświadczenia i informacje świadczące o posiadaniu
przez oferowane przez nich opony homologacji, w sytuacji, w której oferowane
ogumienie w rzeczywistości homologacji nie posiada;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem
odrzucenia ofert wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum, mimo że zaoferowane
przez nich w zakresie zadania nr 15 ogumienie nie posiada aktualnej homologacji, a
zatem nie spełnia warunku określonego w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ;
5) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie oferty wykonawcy Konsorcjum
polegającej na zmianie indeksu nośności z 160 na 158 oraz liczby przekładek z 16
na 14, mimo że podane przez wykonawcę Konsorcjum wartości nie powodowały
niezgodności oferty ze SIWZ, gdyż wskazane początkowo wartości były zgodne z
treścią SIWZ stawiającą wymagania odnośnie minimalnej liczby przekładek w
liczebności 14 oraz minimalnego indeksu nośności 158, a zatem nie powinny być
one poprawiane w tym trybie, zwłaszcza bez zawiadomienia wykonawcy
Konsorcjum o dokonaniu poprawienia oferty wykonawcy Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 15;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert, a w
konsekwencji wykluczenia z postępowania wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum,
ewentualnie o nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm
przepisanych.
Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów załączonych do odwołania:
1) oryginalnego dokumentu homologacji nr H4-54R-0021746 na okoliczność
wykazania jak wygląda prawidłowo wystawiona homologacja udzielona w Holandii,
rozbieżności pomiędzy homologacją oryginalną a złożoną przez wykonawcę
Konsorcjum;
2) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 10:36 wraz z tłumaczeniem
3) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 10:23 wraz z tłumaczeniem
4) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 13:00:34 wraz z tłumaczeniem
5) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 14:46 wraz z tłumaczeniem
6) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 14:07 wraz z tłumaczeniem
7) e-maila z 6.06.2017 r. godz. 10:58 wraz z tłumaczeniem
dokumenty z pkt 2-7 na okoliczność posługiwania się przez lidera wykonawcy
Konsorcjum fałszywym dokumentem homologacji, zwracania się przez
przedstawiciela odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści
homologacji o jej autentyczność, uzyskania odpowiedzi wykluczającej
autentyczność dokumentu;
8) e-maila z 8.06.2017 r. godz. 10:26:45 wraz z tłumaczeniem
9) e-maila z 8.06.2017 r. godz. 9:34 wraz z tłumaczeniem
10) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 14:48 wraz z tłumaczeniem
11) e-maila z 7.06.2017 r. godz. 13:56 wraz z tłumaczeniem
12) e-maila z 6.06.2017 r. godz.17:05 wraz z tłumaczeniem
dokumenty z pkt 8-12 na okoliczność posługiwania się przez lidera wykonawcy
Konsorcjum fałszywym dokumentem homologacji, zwracania się przez
przedstawiciela odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści
homologacji o jej autentyczność, treści uzyskanej odpowiedzi;
13) zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z 7.06.2017 r. wraz z
potwierdzeniem nadania listem poleconym na okoliczność złożenia do Prokuratury
Rejonowej w Białymstoku zawiadomienia odnośnie możliwości popełnienia
przestępstwa przez lidera wykonawcy Konsorcjum – K.P. w przedmiotowym
postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu – z liczbą punktów 59,37. W przypadku potwierdzenia się
podnoszonych przez odwołującego zarzutów ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Istnieje możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego, a w konsekwencji zamawiający ma interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający przekazał informację odwołującemu o wyborze oferty
najkorzystniejszej 30.05.2017 r. W tym samym dniu odwołujący dowiedział się, że
zamawiający nie odrzucił ofert pozostałych wykonawców oraz nie wykluczył ich z
udziału w postępowaniu.
Odwołanie zostaje wniesione 9.06.2017 r., czyli w terminie przewidzianym w
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 9.06.2017 r. (dowód w
załączeniu).
UZASADNIENIE
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dostawa ogumienia”, numer sprawy 39/2017 o wartości powyżej kwoty określonej na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania od 1 do 15).
Wykonawca – Moto-Armia w wyznaczonym w SIWZ terminie złożył ofertę – w zakresie
Zadania nr 15 – dotyczącego dostawy opony terenowej do pojazdu Tatra /Nur/. W ramach
wskazanego zadania oferty złożyli również inni wykonawcy – Konsorcjum, a także Moto
Budrex.
30.05.2017 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonując w
ramach Zadania nr 15 wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum.
Wybór został dokonany przez zamawiającego z naruszeniem szeregu przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz stanowi konsekwencję zaniechania wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum, a także braku odrzucenia jego oferty pomimo oczywistej
niezgodności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał należy, że zamawiający wymagał od
każdego z wykonawców, aby oferowane przez nich ogumienie posiadało aktualną
homologację. Wymóg ten wynika bezpośrednio z rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ, zgodnie z
którym zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców oświadczeń (wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 10 do Oferty) do każdego rodzaju oferowanej do dostawy opony,
że „oferowany do dostawy asortyment posiada parametry techniczne zgodne z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w zakresie (...) posiadania przez opony aktualnej
homologacji wydanej na podstawie Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54 – w zależności wg
jakiego z ww. regulaminów winna być homologowana opona”.
Reasumując zamawiający wymaga aby oferowane ogumienie posiadało aktualną
homologację. Wykonawca Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza zaoferował dostawę ogumienia producenta Neumaster, posiadającego typ
bieżnika W-16, Indeks nośności 160, symbol prędkości G oraz liczbę przekładek 16.
Jednocześnie wykonawca Konsorcjum złożył oświadczenie (Załącznik nr 10 do oferty), że
oferowane przez niego ogumienie posiada homologację.
9.05.2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum z wezwaniem o
udzielenie wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej oferty oraz wezwał wykonawcę do
złożenia homologacji do modelu oferowanej opony. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
złożył wyjaśnienia, w których powołał się na „błąd piśmienniczy podczas wypełniania
formularza”. Jednocześnie wskazał, że „właściwa nazwa brzmi NEUMASTER W-16158G 14
PR, załącznikiem do pisma jest tłumaczenie homologacji. Załączona przez wykonawcę
„homologacja”, a właściwie jej tłumaczenie to poświadczony za zgodność dokument
odnoszący się do opony „Marcher; Chemlon” (a nie do opony Neumaster), a nadto o typie
„MP913W16” (zamiast W16). Dodatkowo jego treść już po powierzchownej analizie budzi
wątpliwości co do jej autentyczności. Z treści tłumaczenia wynika bowiem, że jest to
homologacja pochodząca z Holandii (Niderlandy). Homologacje pochodzące z tego kraju
zawsze posiadają oznaczenie E4 (oznaczenie w lewej górnej części). W przedmiotowej
homologacji pojawia się oznaczenie E32, które jest oznaczeniem przyporządkowanym dla
innego kraju (Łotwy).
Prawidłowo homologacja holenderska oznaczona jest zawsze symbolem E4. Oryginalna
homologacja holenderska (przykładowa) posiadana przez odwołującego dla innego modelu
została dla porównania załączona do odwołania. Okoliczność, że E4 oznacza homologację
holenderską wynika bezpośrednio z Regulaminu nr 117 Europejskiej Komisji Gospodarczej
Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące
homologacji opon w odniesieniu do emisji hałasu toczenia i przyczepności na mokrych
nawierzchniach lub oporu toczenia (vide: Załącznik nr 2, Dodatek 1, Przykład 1) oraz norm
odnoszących się do homologacji.
Równocześnie w załączonej przez odwołującego homologacji pojawia się wyłącznie
symbol E4 (bez symbolu E32, zastrzeżonego dla Łotwy). Mając na uwadze, że dokument od
początku wzbudził podejrzenia odwołującego co do jego autentyczności, zwrócono się
bezpośrednio do podmiotu mającego wydać przedmiotowy dokument (wskazanego na
samym końcu kwestionowanego dokumentu: PO Box 777, 2700 AT-Zoetermeer, Holandia,
www.rdw.nl) z zapytaniem o jego autentyczność). W odpowiedzi ze wskazanego w
dokumencie adresu mailowego otrzymano informację od jego posiadacza – Państwowego
Urzędu Ruchu Drogowego i Rejestracji Pojazdów (RDW) w Holandii, o tym że dokument o
tym numerze musiał zostać wystawiony co najmniej 25 lat temu i nie jest możliwe aby miało
to miejsce w dniu 5.07.2015 r. (data wskazana jako data wydania raportu). Po dalszej
weryfikacji okazało się, że przedstawiciel RDW odnalazł w swoich zbiorach jedyny ważny
dokument (homologację) odnoszącą się do opony producenta wskazanego w treści
homologacji (Qingdao Quizhou Co. Ltd.) i jest to numer E4-54R-003Q738 ext 00. Numer ten
w żaden sposób nie odpowiada numerowi wskazanemu w tłumaczeniu homologacji złożonej
przez wykonawcę (E4 00-0005) i nie wiadomo jakiego konkretnie dotyczy modelu.
W rezultacie Urząd, który rzekomo miał udzielać homologacji wskazanej przez
wykonawcę (RDW w Holandii) wykluczył jej autentyczność. O nieprawdziwości tego
dokumentu świadczy między innymi oznaczenie (E32 zamiast E4), błędna nazwa producenta
(Marcher, Chemlon) oraz nieznane oznaczenie typu opony (MP913W16), a także numer
pierwszych homologacji wystawionych przez RDW). W ocenie odwołującego – wykonawca
Konsorcjum celowo posłużył się dokumentem fałszywym, poświadczającym nieprawdę –
chcąc za wszelką cenę uzyskać zamówienie. W związku z tym zostało złożone
zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Białymstoku o podejrzeniu popełnienia
przestępstwa z art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
Dowód: dokumenty wymienione w pkt 1-12 powyżej
Powyższe okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego, który
obowiązany był takiej sytuacji przynajmniej wezwać wykonawcę Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powołując się, brak zgodności informacji zawartych w
tłumaczeniu homologacji z treścią złożonej oferty, a także na ich niekompletność
(wykonawca złożył jedynie «umączenie homologacji, bez jej oryginalnej wersji). Tłumaczenie
nie zawiera żadnego podpisu, żadnych znaków graficznych. Są to immanentne cechy
homologacji, której zażądał zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany produkt spełnia
warunki określone w treści SIWZ.
Z uwagi posłużenie się przez wykonawcę dokumentem fałszywym, poświadczającym
nieprawdę i niedotyczącym zaoferowanej opony (Neumaster), zamawiający powinien był
wykluczyć wykonawcę w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Wykonawcę wyklucza się każdorazowo, gdy przedstawia informacje wprowadzające w
błąd, składa fałszywe oświadczenia lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Wykonawca Konsorcjum nie tylko nieprawdziwie oświadczył, że oferowane
przez niego ogumienie posiada homologację, lecz również w celu wykazania tej
nieprawdziwej informacji posłużył się fałszywym dokumentem. Powinno to prowadzić do
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, a nie do dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Jak przyjmuje się w doktrynie wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w postaci
winy, w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i stanowią
minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem. Działanie podjęte przez wykonawców
umyślnie w celu wprowadzeniu w błąd zamawiającego lub ze świadomością wprowadzenia
w błąd i godzenia się na to oraz w wyniku rażącego niedbalstwa, również mają zastosowanie
w odniesieniu do tego przepisu (zasada wnioskowania a minore ad maius). Jednocześnie
wskazać należy, że przepis ten ma zastosowanie tylko do oceny podejmowania przez
zamawiających wszystkich istotnych czynności, które nie zostały wymienione w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp (por. Tomasz Saganowski, Wprowadzenie w błąd zamawiającego cz. II
Zam.Pub.Dor. 2016/11/54-63). Ustawodawca przesądza, że podanie lub zatajenie informacji
wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwia udzielenie temu podmiotowi zamówienia. W ocenie odwołującego taka sytuacja
wystąpiła w rozpoznawanym postępowaniu.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Konsorcjum
powinna zostać odrzucona nie tylko jako oferta wykonawcy wykluczonego (art. 24 ust. 4 Pzp)
lecz również w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niespełniająca warunków określonych w
SIWZ. Zaoferowany przedmiot nie posiada bowiem homologacji wymaganej przez
zamawiającego.
Zamiast tego zamawiający poprawił ofertę wykonawcy Konsorcjum, mimo że
poprawiane parametry (indeks nośności, liczba przekładek) nie powodowały niezgodności z
SIWZ. Tę niezgodność powoduje brak posiadania przez wykonawcę Konsorcjum
homologacji do oferowanego ogumienia. Zaoferowany produkt – określony jako „Neumaster
W16158 G 14 PR” nie posiada homologacji, a zatem nie odpowiada jednemu z wymagań
stawianych przez zamawiającego. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada SIWZ. Warunku posiadania przez
oponę homologacji nie spełnia również ogumienie zaoferowane przez innego wykonawcę –
wykonawcę Moto Budrex. Wykonawca ten, pomimo wezwania skierowanego przez
zamawiającego z żądaniem złożenia aktualnej homologacji takiej homologacji nie złożył. Z
wyjaśnień z 12.05.2017 r. wynika, że »na etapie realizacji wykonawca Moto Budrex
dostarczy przedmiotowe ogumienie wraz z dokumentami homologacji«. Jednocześnie
wskazano, że »W SIWZ zamawiający oczekuje dokumentów na etapie odbioru
wojskowego«. Odwołujący takiego zastrzeżenia w treści SIWZ nie odszukał. Jednocześnie
należy mieć na względzie, że oświadczenie o posiadaniu przez oferowany produkt
homologacji zostało złożone wraz z ofertą i stanowiło Załącznik nr 10 do oferty. W
oświadczeniu wykonawca Moto Budrex zapewnił że ogumienie posiada homologację (a nie
będzie posiadać przy realizowaniu dostawy).
W istocie zatem wykonawca Moto Budrex poświadczył nieprawdę, zapewniając że
oferowany produkt posiada homologację, w sytuacji gdy taka homologacja do dnia
dzisiejszego nie została pozyskana. Zamawiający uprawniony był do żądania dokumentów
potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ na etapie dokonywania badania i oceny
ofert. Takich dokumentów zażądał, jednakże wykonawca Moto Budrex ich nie przedstawił.
Dodatkowo wykonawca Moto Budrex oświadczył nieprawdę zapewniając o istnieniu
homologacji (na etapie składania ofert), zaś już w toku składania wyjaśnień przyznał
pośrednio, że taką homologacją produkt nie dysponuje. Wykonawca Moto Budrex w
załączeniu do wyjaśnień złożył jedynie oświadczenie producenta, że „wraz z wyżej
wspomnianą oponą zostanie dostarczony e-certyfikat”. Podnieść należy, że zamawiający
postawił wymóg uzyskania homologacji, a nie e-certyfikat. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Moto Budrex z udziału postępowania mimo
niezłożenia przez niego wymaganych dokumentów oraz złożenia nieprawdziwego
oświadczenia o posiadaniu przez oferowany produkt homologacji. Nadto oferta, mimo że
niespełniająca warunków określonych w SIWZ powinna podlegać odrzuceniu – z uwagi na
brak posiadania przez oponę wymaganych parametrów technicznych (homologacji).
Podsumowując odwołujący wskazał, że w wyniku niezgodnych z przepisami Pzp
czynności zamawiającego określonych w odwołaniu, doszło do wyboru najkorzystniejszej
oferty, która powinna zostać odrzucona, zaś jej wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania oraz innych naruszeń wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.06.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom .2017 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
12.06.2017 r. wykonawca Konsorcjum Pionier K.P. [pełnomocnik], PPUH ARKA Z.W. ul.
Dębowa 11, 16-002 Dobrzyniewo Duże złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Kopia
pisma o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego nie została złożona do
odwołującego, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.06.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze względu na brak
interesu. Ponadto ze względu na bezzasadność zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego. Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może
przychylić się do wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania ze względu na brak
interesu, gdyż odwołujący zaoferował cenę ofertową przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba wskazuje, że
zaoferowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie jest jedyną
przesłanką do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […]
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Drugą przesłanką, która musi wystąpić łącznie z pierwszą przesłanką jest wykazanie
przez zamawiającego, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty i zaistnienia tej
przesłanki zamawiający nie wykazał.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
A) pismo z 12.06.2017 r. z RDW w Holandii, czyli autora homologacji, załączone do
pisma z 12.05.2017 r. tłumaczenie, na okoliczność wykazania, że RDW nie
wystawiło homologacji wskazanej przez wykonawcę Konsorcjum na okoliczność, że
wykonawca ten złożył dokument poświadczający nieprawdę;
B) mail z 08.06.2017 r. tłumaczenie, które zostało złożone na etapie odwołania na
okoliczności posługiwania się fałszywym dokumentem homologacji i zwracania się
przez odwołującego bezpośrednio do podmiotu wskazanego w treści homologacji z
prośbą o potwierdzenie autentyczności homologacji oraz treści uzyskanej
odpowiedzi;
C) wydruk bez daty ze strony internetowej producenta Marcher z parametrami dla
opony W16 zaoferowanej przez konsorcjum w celu porównywania parametrów z
treścią homologacji załączone przez konsorcjum do pisma z 09.06.2017 r. na
okoliczność wykazania różnic w parametrach i właściwościach opony zaoferowanej
przez konsorcjum a opony, której dot. homologacja;
D) pismo z 22.06.2017 r. TDT [Transportowy Dozór Techniczny] w Warszawie na
okoliczność wykazania, że nie ma możliwości posługiwania się inną nazwą
handlową niż w treści dokumentu homologacji;
E) pismo z 21.06.2017 r. odwołującego do TDT na okoliczność treści uzyskanej
odpowiedzi na zapytanie odwołującego;
oraz dowód złożony przez zamawiającego:
1) oświadczenie i dokumenty dot. homologacji na wykazanie, że opony które
zaoferował wykonawca konsorcjum są zgodne z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentu
załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r. określonego przez
wykonawcę Konsorcjum jako „tłumaczenie homologacji”, zatytułowanego „Zawiadomienie” i
zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum jako homologacja do opony „Neumaster W-16
158G 14PR”, mimo że dokument dotyczy zupełnie innego produktu – opony „Marcher;
Chemlon” typ MP913W16, a nadto uważna analiza treści dokumentu prowadzi do wniosku,
że jest to dokument sfałszowany i poświadczający nieprawdę w zakresie treści w nim
zawartych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca Konsorcjum, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą przedstawił z ofertą dokumentny, z których wynika, że zaoferowane opony,
produkcji Qingdao Qizhon Rubber Co., Ltd. występują pod dwiema nazwami handlowymi
MARCHER i NEUMASTER 913, co zresztą jest bezsporne. Na stronie producenta w
zakładce opony dla wojska ta opona występuje pod symbolem katalogowym W-16, co
również zostało zobrazowane częściowo dowodem C. Tak więc opony zaproponowane
przez wykonawcę Konsorcjum posiadają wymaganą homologację wg EKG-ONZ-54 i
spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i w załączniku nr 1 Wymagania
Eksploatacyjno-Techniczne (WET). Ponadto odwołujący nie wykazał sfałszowania
dokumentów przez wykonawcę Konsorcjum.
Wobec tego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień (na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp) odnośnie
treści dokumentu załączonego do pisma wykonawcy Konsorcjum z 12.05.2017 r.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o. i wykonawcy Konsorcjum, mimo że (a)
wykonawcy nie byli w stanie złożyć na wezwanie zamawiającego dokumentów
poświadczających, że oferowane przez nich ogumienie posiada homologację, w sytuacji gdy
zamawiający wymagał w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ aby oferowany asortyment posiadł
parametry techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie
między innymi posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej na podstawie
Regulaminu EKG ONZ 30 lub 54 oraz (b) wykonawca Konsorcjum celowo wprowadził
zamawiającego w błąd poświadczając jednocześnie nieprawdę odnośnie posiadania
homologacji przez oferowane przez niego ogumienie oraz posługując się fałszywym
dokumentem homologacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. X ust. 1 pkt 5 dziesiąta kropka SIWZ aby oferta
zawierała oświadczenie, że cyt. „oferowany do dostawy asortyment posiada parametry
techniczne zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie […]
posiadania przez opony aktualnej homologacji wydanej na podstawie Regulaminu EKG ONZ
30 lub 54 – w zależności wg jakiego z ww. regulaminów winna być homologowana opona”.
Takie oświadczenia zostały złożone. Zamawiający nie może wprowadzić nowego wymagania
po upływie terminu składania ofert, a więc wymagania od wykonawców złożenia
dokumentów poświadczających, że oferowane ogumienie posiada homologację.
Odwołujący zarzucił, że Wykonawca Konsorcjum złożył jedynie tłumaczenie homologacji
bez jej oryginalnej wersji, ale odwołujący nie wziął pod uwagę, treści wymagania
postawionego przez zamawiającego w rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ, które nie obejmowało
wymagania załączenia do oświadczenia jakichkolwiek dokumentów. Dlatego zarzut musi być
uznany przez Izbę za bezzasadny.
Również zarzut odwołującego, że wykonawca Konsorcjum sfałszował dokument
homologacji nie może być uwzględniony przez Izbę, bo przesłany – przez wykonawcę
Konsorcjum przy wyjaśnieniach oferty – dokument był tłumaczeniem innego dokumentu
traktującego o parametrach opony. Dlatego brak było podstaw do uznania przez
zamawiającego, że przedmiotowy dokument jest fałszywy.
Z tych względów Izba nie może stwierdzić, że wykonawca Konsorcjum będąc
zobowiązanym do złożenia homologacji nie złożył jej, dlatego wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu. Także odwołujący nie dowiódł, że wykonawca Konsorcjum sfałszował
omawiany dokument homologacji.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców Konsorcjum i Moto Burex, mimo że wykonawcy wprowadzili
zamawiającego w błąd przedstawiając zamawiającemu oświadczenia i informacje
świadczące o posiadaniu przez oferowane przez nich opony homologacji, w sytuacji, w której
oferowane ogumienie w rzeczywistości homologacji nie posiada – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zarzut braku posiadania homologacji przez wykonawcę Konsorcjum
nie może się utrzymać, gdyż zamawiający przedstawił jako dowód nr 1 homologację złożoną
przez wykonawcę Konsorcjum na przedmiotowe opony. Homologacja została wystawiona
przez podmiot łotewski, a nie przez podmiot holenderski, czego doszukiwał się odwołujący.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców Moto Budrex i Konsorcjum, mimo że zaoferowane przez nich
ogumienie nie posiada aktualnej homologacji, a zatem nie spełnia warunku określonego w
rozdz. X ust. 1 pkt 5 SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak to Izba wykazała w uzasadnieniu do oddalenia zarzutu drugiego zamawiający nie
żądał w rozdz. 10 ust. 1 pkt 5 SIWZ dołączenia do oferty homologacji, ale wymagał złożenia
oświadczenia o posiadaniu przez oferowane opony homologacji. Stąd również zarzut
czwarty jest zdaniem Izby bezpodstawny.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez poprawienie
oferty wykonawcy Konsorcjum polegającej na zmianie indeksu nośności z 160 na 158 oraz
liczby przekładek z 16 na 14, mimo że podane przez wykonawcę Konsorcjum wartości nie
powodowały niezgodności oferty ze SIWZ, gdyż wskazane początkowo wartości były zgodne
z treścią SIWZ stawiającą wymagania odnośnie minimalnej liczby przekładek w liczebności
14 oraz minimalnego indeksu nośności 158, a zatem nie powinny być one poprawiane w tym
trybie, zwłaszcza bez zawiadomienia wykonawcy Konsorcjum o dokonaniu poprawienia
oferty wykonawcy Konsorcjum – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez poprawę oferty wykonawcy [Konsorcjum] mimo, że pierwotnie wskazane
parametry nie powodowały niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto odwołujący
zarzucił, że zamawiający nie zawiadomił wykonawcy o dokonaniu poprawy jego oferty.
Izba podkreśla, że art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie
[…] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona« i nakazuje zamawiającemu dokonanie
poprawy omyłek niezależnie od tego czy treść oferty w pierwotnym brzmieniu wykazuje
spełnienie warunków czy wymagań zawartych w SIWZ. Istotne jest stwierdzenie przez
zamawiającego omyłek występujących w ofercie i to bez względu na to czy zamawiający
samodzielnie natknął się na te omyłki czy został przez kogoś na to naprowadzony np. przez
wykonawcę, w którego ofercie znalazły się te omyłki. Ponadto na zamawiającym ciąży drugi
obowiązek – zawiadomienia o dokonanej poprawie wykonawcy, którego oferta została
poprawiona, o poprawie omyłki.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający zawiadomił wykonawcę Konsorcjum
pisemnie 15.05.2017 r. o dokonanych poprawieniach, a więc zamawiający wypełnił
dyspozycje art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zarzut piąty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może
zostać przez Izbę uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………