Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1233/17


WYROK
z dnia 30 czerwca 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę T-M. P. Sp. z o. o. z siedzibą w Wykonawca, ul. (…) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych G.-S. S.A. z
siedzibą w W., ul. (…)

przy udziale
wykonawcy P.Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego.



orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę T-M. P. Sp. z o. o. z
siedzibą w W., ul. (…)
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-M. P. Sp. z o. o. z
siedzibą w W., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1233/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych G.-S. S.A. z siedzibą w W., ul. (…)
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
telekomunikacyjnych (…) dla spółek O. G. P. G.-S. S.A. oraz P. L. S.A.«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.03.2017 r. pod nrem 2017/S 051-094669.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 6.06.2017 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. sp. z o.o. z siedzibą w W.;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy T-M. P. S.A. z siedzibą w W., ul. (…), gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca T-M.l P. S.A. z siedzibą w W., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 16.06.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ oraz ewentualne
zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) ewentualnie: wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego
Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
znajduje uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Oferta złożona przez odwołującego,
zgodnie z wyraźną deklaracją Wykonawcy zawartą w treści oferty jest zgodna z treścią SIWZ
i brak było podstaw do zastosowania w stosunku do odwołującego sankcji przewidzianej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Bezpodstawne jest przyjęte przez zamawiającego założenie, że wykonawca zdając
sobie sprawę z niezgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ, specjalnie
załączył do oferty wyjaśnienia, z których taka niezgodność miałaby dodatkowo wynikać –
takie założenie pozbawione jest racjonalnych podstaw, a opis oferowanego rozwiązania
został złożony zamawiającemu właśnie w celu dodatkowego potwierdzenia, że wykonawca,
pomimo postanowień SIWZ niekorzystnych dla operatorów konkurencyjnych do wykonawcy
Polkomtel, opracował rozwiązanie zapewniające spełnianie wszystkich wymagań.
Zarzuty podnoszone w stosunku do oferty odwołującego wynikają z niezrozumienia
przez zamawiającego treści załączonego do oferty opisu i powinny, co najwyżej powodować
wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, na etapie badania i oceny ofert, czy też
wręcz na etapie realizacji umowy.
Wyznaczając wymagania, co do etapu badania i oceny ofert, zamawiający nie
przewidział na tym etapie weryfikacji spełniania przez wykonawców jakichkolwiek wymagań
w zakresie sposobu realizacji zamówienia opisanych w OPZ (Załącznik 1c do Umowy).
Skoro zatem zamawiający wyraźnie odstąpił od wymagania przedstawienia przez
wykonawców szczegółów merytorycznych składanej oferty (poza deklaracjami wymaganymi
zgodnie z Formularzem oferty), nie jest uprawnione dokonywanie przez niego oceny
zgodności rozwiązania z wymaganiami SIWZ w oparciu o własną wiedzę lub w
szczególności o informacje zaczerpnięte z publikacji prasowych.
1. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga wyraźnego wskazania niezgodności
pomiędzy treścią oferty odwołującego, a wymaganiami SIWZ, przy czym, ustalenie treści
składanej oferty musi mieć charakter pozytywny i jednoznaczny i nie może opierać się na
domysłach czy wątpliwościach zamawiającego. Szczególnie w sytuacji, w której
zamawiający nie wymagał opisania przez wykonawców żadnych szczegółów co do sposobu
realizacji zamówienia na etapie składania ofert.
2. Podstawa odrzucenia oferty odwołującego opisana w pierwszej (jawnej) części
uzasadnienia (pkt 11.1) Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie opiera się na
„pozytywnej”, przedstawionej zamawiającemu zgodnie z SIWZ treścią oferty wykonawcy, ale
o własne, oparte na ogólnych informacjach i ustaleniach zamawiającego co do działalności

operatora. Tymczasem fakt, że jakieś niedopuszczalne w SIWZ rozwiązania są przez
odwołującego stosowane, nie może prowadzić do prawidłowego jednoznacznego
wnioskowania o fakcie, że zamawiający nie może zastosować innych, zgodnych z SIWZ
rozwiązań – tym bardziej, że jak sam zamawiający dostrzega, świadomość ograniczeń
stawianych przez zamawiającego przez ukształtowanie przez niego takich, a nie innych
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, posiadali wszyscy operatorzy mogący ubiegać się
na tym wąskim rynku o realizację przedmiotowego zamówienia (de facto wyłącznie
wykonawcy P., O. P. S.A. i T-M. P. S.A. posiadające wymagane uprawnienia i wystarczający
potencjał spośród dostawców usług telemetrycznych dla podmiotów rynku publicznego).
3. Wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec jednego z wykonawców, opierające się
na braku wykazania przez tego wykonawcę zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, w
sposób rażący narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający opierając
badania i ocenę jednej z ofert wyłącznie o ogólną deklarację w ofercie, nie może narzucać
odwołującemu (który taką deklarację również złożył) dodatkowych obowiązków
polegających na konieczności udowadniania – czy to w złożonej ofercie, czy to przez
konieczność wniesienia środka ochrony prawnej na podjętą przez zamawiającego decyzję o
odrzuceniu oferty, że jest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania SIWZ.
Należy przy tym nadmienić, że odwołujący spełnia wszystkie z wyznaczonych przez
zamawiającego warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zatem uprawniony był do
złożenia oferty na takich samych zasadach, jak każdy z wykonawców.
4. Tym bardziej, że zamawiającym, w załączonym do SIWZ Wzorze Umowy, wyraźnie
przewidział (§ 1 ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 2d do SIWZ), że uruchomienie usługi poprzedzone
i uwarunkowane jest uprzednim dokonaniem przez zamawiającego odbioru bez zastrzeżeń
Projektu zaoferowanego rozwiązania. To zatem na tym etapie i zgodnie z określonymi w
Umowie zasadami odbywać się będzie weryfikacja przewidzianego przez wykonawcę
sposobu realizacji zamówienia.
Wobec tego, należy stwierdzić, że ocena oferty odwołującego jako nieodpowiadającej
treści SIWZ została przez zamawiającego podjęta w sposób nieuprawniony, nie tylko ze
względu na to, że odwołujący potwierdził spełnianie wymagań SIWZ i merytoryczną
poprawność złożonej oferty, ale również ze względu na fakt, że zamawiający zaniechał
wyjaśnienia i ustalenia, jaka faktycznie jest treść świadczenia wykonawcy, np. przez
wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie oferowanego rozwiązania.

Z uwagi na fakt, że zarówno zaoferowane rozwiązanie, jak i wyjaśnienia złożone przez
odwołującego objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, argumentacja merytoryczna odnosząca się do zarzutów

podniesionych przez zamawiającego w części niejawnej uzasadnienia odrzucenia oferty
została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.
W związku z tym, odwołujący wniósł o nieudostępnienie załącznika nr 1 do odwołania
innym podmiotom oraz rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności.
Egzemplarze załącznika nr 1 do odwołania zostały przekazane jedynie Krajowej Izbie
Odwoławczej i zamawiającemu. Do zastrzeżonych informacji, posiadających charakter
techniczny i technologiczny oraz stanowiących know-how odwołującego, stosuje się w pełni
argumentacja przedstawiona w tym zakresie w wyjaśnieniach zawartych w ofercie.
Odwołujący przedstawił w nich obszerne uzasadnienie wykazujące zasadność dokonanego
zastrzeżenia oraz przedstawił dowody potwierdzające stosowanie przez niego zasad
zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentacja i
dowody tam przedstawione odnoszą się również do obecnie zastrzeganych informacji.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.06.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.06.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

19.06.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o., ul. (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania zgodnie z
art. 185 ust. 2 Pzp.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.06.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone i omówione na rozprawie przez przystępującego
jako plik dowodów P1 [PRZYSTĘPUJĄCY 1] i pojedynczy dowód P2 [PRZYSTĘPUJĄCY 2]:
1) dowód numer 1 – sprawozdanie finansowe wykonawcy T-M. za rok zakończony 31
grudnia 2014 r.; w punkcie 2.14 pokazane jest zawarcie 15 letniej umowy RAN
sharingu z wykonawcą O. na wykazanie, że nie będzie uprawnień, ale również
zobowiązań do współdzielenia sieci między tymi dwoma podmiotami;
2) dowód numer 2 – sprawozdanie finansowe jw. w pkt 26 wskazano na mniejsze
nakłady inwestycyjne spółki N.!, która budowała infrastrukturę i z 7 tys. x 2 punktów
(anten) będących własnością każdego z podmiotów pozostało razem około 10 tys.
anten;
3) dowód numer 3 – od lipca 2011 r. do grudnia 2014 r. zmniejszono liczbę anten u
wykonawców T-M. i O. z 7 tys. (razem ok. 14 tys.) do razem ok. 10 tys. wspólnie
budując sieć i to trwało około 3 lata, a więc nowa umowa czy wrócenie do stanu
poprzedniego powinno też trwać około 3 lat dlatego przystępujący wykazuje, że
odwołujący nie mógłby mieć oddzielnej sieci z antenami – niezależnej od
wykonawcy O. na moment rozpoczęcia świadczenia umowy z zamawiającym
(październik 2017 r.);
4) dowód numer 5 – zdjęcie panelu anteny na wykazanie, że panel jest wspólny, a
poza zdjęciem wiadomo, że stacja bazowa B. również jest urządzeniem wspólnym
dla tych dwóch podmiotów z umowy RAN sharing;
5) dowód numer 6 – odwołujący wskazuje po około 5 tys. anten dla wykonawców T-M.
i O., a więc są to pojedyncze sieci niemogące sprostać objęciem wszystkich
punktów swoim zasięgiem i niespełniających postanowień SIWZ – OPZ, V warunki
gwarancji SLA punkt 1 litera A SIWZ, która mówi o dostępności usług nie
mniejszych niż 97% i pkt 3 oraz pkt I.3 OPZ;
6) dowód numer 8 – tabela na wykazanie, że wykonawca T-M. nie ma pozwolenia
radiowego w miejscowości G., ale korzysta z anteny współdzielonej z wykonawcą
O. na zasadach umowy RAN sharing;

7) dowód numer 9 – tabela na wykazanie, że w miejscowości M.-G. – antenę
wykonawcy T-M. wykorzystuje wykonawca O.;
8) dowód numer 10 – tabela na wykazanie, że w miejscowości S. w dosyć
newralgicznym punkcie niedaleko gazociągu wysokiego ciśnienia i również w tym
miejscu wykonawca O. korzysta z sieci wykonawcy T-M. i znowu w momencie
awarii obie te sieci nie mogły być używane;
9) dowód numer P2 – pisemne »Stanowisko przystępującego na rozprawie z
27.06.2017 r.« na wykazanie, że odwołujący nie posiada sieci niezależnej od
wykonawcy O., a więc nie może zostać oferta odwołującego wybrana jako
najkorzystniejsza.

Ponadto nie miał znaczenia dowód nr O1 Ekspertyza KIGEiT, wniesiony przez
odwołującego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż eksperci odnieśli się tylko
do pierwszej części zadania, ale eksperci nie dali odpowiedzi na dalsze wymagania
zamawiającego, na co wskazał zamawiający i nie zostało to podważone przez odwołującego.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
– przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada
treści SIWZ oraz ewentualne zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień –
nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający nie oczekiwał złożenia oświadczeń w sprawie RAN
sharingu. RAN sharing jest to okoliczność obiektywna o charakterze podmiotowym. W
pytaniu i odpowiedzi nr 27, gdzie wykonawca pytał o to czy zamawiający zgodzi się na
złożenie oferty, które przez wykonawcę, który współdzieli radiową sieć dostępową, czyli RAN
sharing, z operatorem, który po wygaśnięciu aktualnej umowy będzie jedynym z
redundantnych operatorów sieci telemetrycznej. Pytanie dotyczyło właściwości podmiotowej
danego wykonawcy. W odpowiedzi zamawiający doprecyzował, że nie dopuszcza RAN
sharingu, czyli współdzielenia infrastruktury wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą tej
usługi tj. wykonawcą O.. Jednak w ofercie odwołujący potwierdził, a nawet na rozprawie, że
współdzieli infrastrukturę z wykonawcą O.. Zatem wymóg zamawiającego nie został
spełniony i stało się do postawą do odrzucenia oferty. Dla specjalistów z tej
telekomunikacyjnej jest ogólie wiadome, że obecnie wykonawca T-M. ma RAN sharing z
wykonawcą O..
Zamawiający podkreślił w OPZ konieczność posiadania dodatkowej, oddzielnej od
posiadanej sieci transmisji danych. Stąd ważne jest, aby obie te sieci były od siebie
niezależne (całkowicie).

Ponadto przystępujący dowiódł na rozprawie, że odwołujący nie dysponuje niezależną
siecią na całym wymaganym przez odwołującego obszarze świadczenia usługi, a dysponuje
taką siecią na zasadzie RAN sheringu z dotychczasowym wykonawcą usługi.
Wobec niewykazania omówionej cechy niezależności przez sieć należącą do
odwołującego zamawiający musiał odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
Wobec tego pozostałe zarzuty i naruszenia przepisów nie miały wpływu na wynik
postępowania w związku z czym zarzuty zostają oddalone, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp,
który to przepis brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający wyciągając negatywne konsekwencje wobec
odwołującego, opierając się na braku wykazania przez odwołującego zgodności oferty z
wymaganiami SIWZ nie naruszył art. 7 ust. 1 ani art. 7 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie narzucił odwołującemu dodatkowych obowiązków polegających na
konieczności udowadniania, że jest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania
SIWZ. Odwołujący spełnia wszystkie z wyznaczonych przez zamawiającego warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu, zatem uprawniony był do złożenia oferty na takich
samych zasadach, jak każdy z wykonawców, jednak odwołujący nie wykazał, że jego oferta
spełniała wszystkie wymogi zamawiającego zawarte w SIWZ, co zostało okazane wyżej.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………