KIO 1290/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1290/17
WYROK
z dnia 11 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. L. &
C. Sp. z o. o. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy
Oddział Gospodarczy (…),
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne skierowanie do wnoszącego
odwołanie wykonawcy zawiadomienia, o którym mowa w art. 51 ust.1a ustawy – Prawo
zamówień publicznych z podaniem w jego treści uzasadnienia faktycznego i prawnego
dokonanej oceny wniosku wykonawcy, w tym co do okoliczności wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 i pkt 16 ustawy Pzp;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
(…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. L. & C. Sp. z o.
o. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (…) na rzecz
wykonawcy: M. L. & C. Sp. z o. o. (…) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………………….
Sygn. akt KIO 1290/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - M. L. & C. Sp. z o. o. z Kutna (dalej:
Odwołujący lub wykonawca M.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), (dalej: ustawa
Pzp), którego przedmiotem są: „Naprawy systemu komunikacji głosowej VCS 3020X", numer
referencyjny: U/18/IW/17. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2017 r. pod nr
2017/S 091-180186. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy z T., wykluczył z postępowania wykonawcę: (…) podczas gdy nie było ku temu
podstaw a jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania p. Z. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. N., pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
podejmując kwestionowane czynności, naruszył w szczególności:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezasadnego
uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd, co do tej okoliczności, przy jednoczesnym braku uzasadnienia tej
decyzji, w sytuacji gdy Odwołujący przedstawił rzetelne i prawdziwe informacje
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czym potwierdził, że
warunki te spełnia; powyższe stanowił rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i
uniemożliwia Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji o jego wykluczeniu;
2) art. 51 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, co do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, pomimo ustawowo nałożonego na Zamawiającego obowiązku oraz
nieprzekazanie Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez pozostałych wykonawców, co stanowiło rażące naruszenie
przepisów ustawy Pzp i uniemożliwiło Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji
o jego wykluczeniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z.
N. (dalej: r. N.), pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
dotyczących wymaganych treścią ogłoszenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (z ostrożności) z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy r.
N. do uzupełnienia koncesji zgodnej z wymaganiami Ogłoszenia o zamówieniu;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie
(2) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wnioskiem Odwołującego; i (3) wykluczenie wykonawcy r. N. z postępowania, a (4) w
konsekwencji nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że: (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie
do wymagań określonych w art. 179 ust 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może
ponieść szkodę. Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
złożenia oferty, a więc zarazem pozyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po
dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie mógł złożyć
ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym Odwołujący będzie
miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że
Odwołujący jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i
spełniający warunki udziału w Postępowaniu, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy r. N., zostaje narażony na konkurowanie na nierównych zasadach
z ofertą wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
I. Zamawiający w dniu 14 czerwca 2017r. przesłał Odwołującemu faksem informację o jego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Pzp, jednakże
informacja ta nie zawierała ani uzasadnienia faktycznego, ani uzasadnienia prawnego
podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego.
II. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania
A. Zaniechanie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego:
Zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom
informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Informacja taka
musi posiadać uzasadnienie prawne i faktyczne. Również w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie to jest
szczególnie istotne w przypadku decyzji o wykluczeniu, ponieważ decyzja ta eliminuje udział
wykonawcy w dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym uniemożliwia pozyskanie danego zamówienia. Stanowi więc najbardziej dolegliwą
sankcję dla wykonawcy podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
związku z tym musi być uzasadniona. Wskazanie faktycznych i prawnych motywów działań
podjętych przez Zamawiającego stanowi dla wykonawców gwarancję legalności tych działań.
Ponadto wymagają tego zasady jawności, pisemności oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiące filar unijnego systemu zamówień publicznych. Dalej podał, że
Zamawiający ograniczył Odwołującemu, możliwość poznania rzeczywistych powodów jego
wykluczenia z Postępowania. Wskazanie jedynie lakonicznej informacji o wykluczeniu
Odwołującego nie stanowi realizacji przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, na argumentację podaną przez Krajową Izbę
Odwoławczą, w uchwale z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 46/13: cyt.
(…) Już wykładnia językowa art. 51 ust la ustawy nie daje podstaw do obrony poglądu, że
przekazanie wyłącznie informacji o zakwalifikowaniu się lub nie do kolejnego etapu
postępowania stanowi wypełnienia powinności nałożonej na zamawiającego przywołanym
przepisem. Ustawa nie wskazuje zakresu przedmiotowego pojęcia „wyniki oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu". Natomiast odwołanie się do wykładni celowościowej i
systemowej przesądza o obowiązku zamawiającego przekazywania wykonawcom pełnej
informacji umożliwiającej ochronę ich praw w postępowaniu. Treść informacji e zakresie w
znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne w jakich wykonawcy nie zgadzający się z
ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez wnoszenie środków
ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają
podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz nakładają też obowiązki na
zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób wykonywania przypisanych mu
powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu":
Także wskazał na wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2447/13, która orzekła: „Przechodząc
kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ZamPubiU z zastosowaniem wykładni systemowej
należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem czynności
zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany
do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.", podkreślając
jednocześnie: „Nie jest rzeczą wykonawców domyślanie się. na jakich podstawach
faktycznych i prawnych oparł Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem
Zamawiającego jest przekazanie wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie
dokonanej oceny": Ponadto na wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2506/14, w którym uznała:
„Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd,
że prawidłowa realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu jest po
pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny. Zamawiający
powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane roboty
budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma obowiązek
przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli wnioski - tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania informacji dysponował taką
samą wiedzą." Podkreślił, że Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez pozostałych wykonawców.
Odwołujący powziął wiedzę o tym fakcie dokonując w dniu 22 czerwca 2017 r. wglądu w
dokumentację postępowania.
B. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania
Kwestionując zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, jako podstawy wykluczenia
wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że są one zupełnie bezpodstawne. Podniósł, że: (…)
art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a z kolei pkt
16 tego artykułu o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów”. Odwołujący podał, że: (…) w celu spełnienia warunku
określonego w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych w postaci wykonania 8 usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, przedstawił wykaz wykonanych usług, który w
sposób jednoznaczny potwierdzał realizację takiej liczby odpowiednich usług. Był on
wystarczający do wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 6
czerwca 2017 r. Zamawiający skierował jednak do Odwołującego pismo w związku z
wątpliwościami dotyczącymi złożonych przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumentów,
wnioskując o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie doświadczenia nabytego
podczas realizacji poprzedniej umowy. Wątpliwości Zamawiającego oparte były na przyjętym
przez Zamawiającego założeniu, że firma r. N., na której doświadczenie zdaniem
Zamawiającego powołał się Odwołujący, była podwykonawcą na takich samych warunkach
jak Odwołujący, a nie podwykonawcą Odwołującego w rozumieniu zapisów w/w umowy z
dnia 25 sierpnia 2014 r. i aneksu z dnia 26 września 2014 r. W odpowiedzi Odwołujący
przesłał Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia, w których wyjaśnił, iż posiada
odpowiednie doświadczenie, a r. N. Z. N., z którym realizował umowy wykazane w wykazie
usług, był osobą realizującą przedmiotowe usługi w imieniu Odwołującego. Pomimo
przedstawienia wyjaśnień, Zamawiający podjął niezgodne z ustawą Pzp działania,
polegające na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, przy czym w świetle
przedstawionych wyjaśnień, motywy decyzji Zamawiającego są Odwołującemu nieznane”.
Odnosząc się do pierwszej z podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp),
Odwołujący wyjaśnił, że (…) był podwykonawcą F. N. GmbH (dalej: „F.") zamówienia,
którego przedmiotem było serwisowanie systemu komunikacji głosowej VCS 3020X.
Wykonawca F. jako wykonawca wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, był stroną umowy nr 712/2014 zawartej w dniu 25 sierpnia 2014 r. z 12 WOG-
iem. Z wiedzy Odwołującego wynika, iż M. L. & C. Sp. z o.o. był jedynym podwykonawcą
firmy F. na tym zadaniu. Za zgodą F. spółka M. zawarła umowę z p. Z. N., prowadzącym
jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą r. N.. Na mocy zawartej umowy p. Z. N.
zobowiązał się do wykonywania na rzecz M. L. & C. Sp. z o.o. usług polegających na
serwisowaniu i naprawie systemu komunikacji głosowej VCS 3020X. Stąd też Odwołujący
był w pełni uprawniony, aby wykazać się doświadczeniem wskazanym we wniosku. Mając na
uwadze powyższe, wykluczenie Odwołującego z Postępowania było nieuprawnione w
świetle postanowień ustawy Pzp, bowiem Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”.
W przedmiocie drugiej z podstaw wykluczenia stwierdził, że (…) jest całkowicie
niezrozumiała dla Odwołującego (art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp). Co istotne, Zamawiający
nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego w oparciu o omawianą
podstawę prawną w przesłanej do Odwołującego informacji o wykluczeniu. Wobec braku
uzasadnienia faktycznego dla podjętej przez Zamawiającego decyzji, niejako z ostrożności
wskazujemy, że wykluczenie z tego powodu było całkowicie bezzasadne. Pismem z dnia 9
czerwca 2017 r. złożyliśmy szczegółowe wyjaśnienia w zakresie doświadczenia nabytego
podczas realizacji poprzedniej umowy, w żadnym miejscu nie podaliśmy informacji, która
miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Co istotne, Zamawiający był odbiorcą usług, na
które we wniosku powołał się Odwołujący, wobec czego miał pełną wiedzę o sposobie ich
realizacji, dlatego choćby z tego powodu nie może być mowy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd.”
II. Zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy r. N. Z. N.
Zgodnie z sekcją III.1.1) lit. A) Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby
wykonawca posiadał koncesję, o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22.6.2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (Dz.U. 2012 r. poz. 1017 z późn. zm.), uprawniającą do wykonywania
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu przedmiotem zamówienia
określonym w załączniku nr 2 („Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym ...
- WT VI") do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3.12.2001 r. w sprawie rodzajów broni
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2001 Nr 145, poz. 1625 z późn. zm.).
Powyższe wymaganie zostało wyartykułowane również w sekcji n.2.4) i m.1.3) Ogłoszenia o
zamówieniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca r. N., nie posiada wymaganej koncesji. Wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca ten przedłożył koncesję z
dnia 3 grudnia 2015 r. nr B-072/2015 na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
tylko obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nie jak wymagał tego
Zamawiający na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo zwrócić
należy uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 22.06.2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, koncesja może
zostać udzielona przedsiębiorcy przez organ koncesyjny w czterech zakresach: koncesja na
obrót koncesja na wytwarzanie, koncesja na unieszkodliwianie i koncesja na oczyszczanie.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał koncesji łącznie w dwóch zakresach
tj. na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący posiada koncesję
zarówno na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Natomiast r. N. posiada
koncesję tylko w jednym zakresie tj. wyłącznie na obrót. W związku zatem z faktem, że R. N.
posiada koncesję jedynie na obrót w zakresie przedmiotu zamówienia, wykonawca ten nie
wykazał że spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień,
określonego przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca ten winien być
przez Zamawiającego wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. Ib pkt. 1) ustawy Pzp, przy uwzględnieniu dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
IV. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Okoliczności niniejszej sprawy wskazują na naruszenie przez Zamawiającego naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wykluczył Odwołującego ze względu na
niespełnienie określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału, pomimo że
wykonawca spełnia wymagane warunki oraz nie wprowadził Zamawiającego w błąd, oraz
zaniechał wykluczenia wykonawcy r. N., który faktycznie warunków nie spełnił. Art. 7 ust. 1
ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia m.in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że wykonawcy muszą mieć pewność, że ich
wnioski zostaną ocenione zgodnie z przyjętymi w Ogłoszeniu o zamówieniu zasadami oceny,
zaś same zasady pozostaną niezmienione wobec każdej oferty złożonej w Postępowaniu.
Dokonując badania oferty Odwołującego Zamawiający odstąpił od warunków i pomimo
uzyskania wyjaśnień, wykluczył Odwołującego ograniczając mu możliwość poznania
powodów tej decyzji. Pozytywnie z kolei ocenił wniosek r. N. przy ewidentnym niespełnianiu
przez tego wykonawcę warunku w zakresie wymaganych kompetencji. Powyższe wskazuje,
iż Zamawiający, w przypadku Odwołującego i wykonawcy r. N., odstąpił od prawidłowego
stosowania przepisów ustawy Pzp i bezprawnie wykluczył Odwołującego, czym naruszył
zasady dotyczące zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
V. W podsumowaniu podał, że „W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający naruszył wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp, naruszając jednocześnie
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp”. Odwołujący zastrzegł możliwość składania dowodów i rozszerzanie
argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska podczas rozprawy w KIO.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że uznaje za zasadne dwa zarzuty, a mianowicie w
zakresie pkt 3 i pkt 4 odwołania, które dotyczą oceny wniosku firmy: Z. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. N. (dalej: r. N.) i jego zamiarem jest – jak podał
- ponowne przeanalizowanie tego wniosku z uwzględnieniem argumentacji, która jest
podnoszona w odwołaniu. Wniósł jednocześnie o oddalenie zarzutów podnoszonych w
punkcie 1 i 2 odwołania - w zakresie oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
wykonawcy do udziału w przedmiotowym postępowaniu i podjętej decyzji o jego wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący, w odniesieniu do uwzględnionych zarzutów, nie zgłosił zdania
przeciwnego i jednocześnie, wobec zapowiedzi Zamawiającego, co do sposobu ich
rozstrzygnięcia nie wnosił o rozpoznanie tych zarzutów na rozprawie. Natomiast w zakresie
pozostałych, nieuwzględnionych, podtrzymał argumentację, jak również i żądania. Także
podtrzymał zarzut z punktu 5 odwołania, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie w jakim czynności wobec jego wniosku i wynik oceny jego wniosku (pkt 1 i 2
odwołania) podjęte zostały z naruszeniem zasad regulowanych w tym przepisie, a
mianowicie prowadzenia tego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszający zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Izba stwierdziła, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu, to zarzut naruszenia
art. 51 ust.1a ustawy Pzp. Wnoszący odwołanie w jego punkcie 1 i 2 przede wszystkim
stwierdził, że przekazana wykonawcy w dniu 14 czerwca 2017 r. informacja o jego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Pzp nie
zawierała ani uzasadnienia faktycznego, ani uzasadnienia prawnego podjętej przez
Zamawiającego decyzji, co zdaniem Odwołującego uniemożliwiło wykonawcy, możliwość
poznania rzeczywistych powodów jego wykluczenia z Postępowania, a wskazanie jedynie
lakonicznej informacji o wykluczeniu nie stanowi realizacji przez Zamawiającego obowiązku,
wynikającego z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 47 ustawy Pzp: „Przetarg
ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie
o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty
mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert”. Zgodnie z kolei z art. 51 ust.1:
„Zamawiający zaprasza do składania ofert jednocześnie wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (…). Z kolei w myśl wskazanego w odwołaniu art. 51 ust.1a
ustawy Pzp: „O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.
Zamawiający w zawiadomieniu (pismo z dnia 14/06/2017) skierowanym do
wykonawcy M. wskazał cyt.: „dotyczy: spełnienia warunków w postępowaniu na naprawy
systemu komunikacji głosowej VCS 3020X - nr referencyjny U/18/IW/17”. Dalej podał:
„Działając na podstawie art. 51 pkt.1a po dogłębnej analizie „Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu", a także pisma z dnia 12.06.2017 r. dotyczącego wyjaśnień
wątpliwości zamawiającego w zakresie nabytego doświadczenia podczas realizacji usług
odpowiadających swoim rodzajem, usługom stanowiących przedmiot zamówienia i działając
na podstawie art. 24 pkt 1 ppkt 12) oraz ppkt. 16) informuję, że Zamawiający wykluczył z
dalszego postępowania dotyczącego „Napraw systemu komunikacji głosowej VCS 3020X" .
W konkluzji pouczył: „Wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania oraz w przypadku ich zaniechania, do których Zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy, uczestnikowi stępowania przysługuje prawo wniesienia odwołania
zgodnie z art. 180 ustawy na zasadach określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r, Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.zm.)”.
Mając na uwadze treść powyższego powiadomienia, które zostało skierowane do
wykonawcy w wykonaniu obowiązku nałożonego art. 51 ust.1a ustawy Pzp, nie sposób nie
zgodzić się z zarzutami odwołania, co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
podjętej decyzji. Treść bowiem kwestionowanego zawiadomienia w istocie ograniczona
została do wskazania dwóch punktów z art. 24 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp tytułem
przesłanek wykluczenia oraz lakonicznie nawiązano do treści wniosku i pisma z dnia
12.06.2017 r. oraz wątpliwości zamawiającego w zakresie nabytego doświadczenia podczas
realizacji usług odpowiadających swoim rodzajem, usługom stanowiących przedmiot
zamówienia. W konkluzji arbitralnie, bez omówienia okoliczności faktycznych, zawiadomiono
wykonawcę o wykluczeniu z dalszego udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby zastrzeżenie
budzi także podstawa prawna tej decyzji. Należy bowiem zauważyć, że w przypadku
wskazanego punktu 16 powoł. Przepisu Zamawiający nie sprecyzował, które to przesłanki
mają zastosowanie do wniosku Odwołującego. Zgodnie bowiem z punktem 16 w ust.1 art. 24
Pzp należy wykluczyć z postępowania tego: „16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (...). Generalne
odesłanie do przepisu, który zawiera ciąg przesłanek nie jest wystarczające, w sytuacji gdy
skutkiem prawnym jego zastosowania jest najbardziej dolegliwa dla wykonawcy sankcja –
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co tym
samym uniemożliwia wykonawcy ubieganie się o pozyskanie danego zamówienia. Podobne
zastrzeżenie, aczkolwiek w węższym zakresie, dotyczy także zastosowanego wobec
wykonawcy - bez omówienia - punktu 12 w myśl którego, należy wykluczyć z postępowania
tego: „12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;”. W tym przypadku z okoliczności sprawy można co najmniej
wywieźć, że ta podstawa wykluczenia związana jest z warunkiem udziału w postępowaniu.
Izba jednocześnie stwierdza, że nie wykonanie w tej sprawie obowiązku z art. 51 ust.1a
ustawy Pzp ograniczyło wykonawcę w możliwości faktycznego sprecyzowania i podniesienia
zarzutów, co do podstaw jego wykluczenia, a to z kolei nie dało mu możliwości realnego
zakwestionowania w odwołaniu stanowiska Zamawiającego w przedmiocie podstaw
wykluczenia wykonawcy i przedstawienia na rozprawie wszelkich, jak należy sądzić,
dostępnych wykonawcy środków dowodowych. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego dokonanej oceny wniosków, co do podstaw wykluczenia i
przyznanej liczby punktów, stanowi dopiero prawidłową realizację obowiązku zamawiającego
wynikającego z przepisu art. 51 ust. 1a Pzp. Zamawiający powinien w takim powiadomieniu
wskazać co najmniej informację o przyczynach, dla których – tak jak w stanie faktycznym
sprawy - dana usługa została uznana za niespełniającą ustalonych wymagań. Izba
stwierdza również, że w takim zawiadomieniu informacja na temat punktacji i jej wyniku,
będąca wynikiem dokonanej oceny wniosków powinna być skierowana do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski – także do wykluczonego - tak, aby każdy z nich
dysponował taką samą wiedzą, celem ewentualnego rozważenia decyzji o skorzystaniu
ze środków odwoławczych.
Izba na marginesie zauważa, że w zawiadomieniu błędnie zostały wskazane
jednostki redakcyjne przepisu, a mianowicie: w powiadomieniu, jak wynika z okoliczności
sprawy należało - tak jak tego wymaga rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20
czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.0.283) - wskazać art.
24 ustawy Pzp i jego ust.1 oraz punkt 12 i punkt 16 w tym ustępie, a nie „punkt 1” i „ppkt 12
i 16”.
Reasumując, Izba stwierdza, że na podstawie całokształtu okoliczności – w tym w
oparciu o ustalenia z rozprawy – można hipotetycznie diagnozować przesłanki prawne
wykluczenia wykonawcy M. z postępowania dotyczącego „Napraw systemu komunikacji
głosowej VCS 3020X". Można również na podstawie tych ustaleń poznać faktyczne powody
wykluczenia, jednakże takie ustalenia nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku podania w
zawiadomieniu przyczyn faktycznych i prawnych, umożliwiając tym samym wykonawcy
obronę realną, a nie formalną, jego racji. Rozprawa bowiem, podobnie jak całe postępowanie
odwoławcze, przed Krajową Izbą Odwoławczą, ma na celu ocenę okoliczności prawnych i
faktycznych, które stanowiły uzasadnienie prawne i faktyczne dla podjętej przez
zamawiającego decyzji, a nie ich ustalanie przez Izbę w zastępstwie zamawiającego,
ograniczając w ten sposób wykonawcy jego realną obronę. Ustawa Pzp określa terminy,
pozwalające wykonawcy wnieść odwołanie, w którym precyzuje zarzuty, co do ich
faktycznych i prawnych aspektów oraz żądania. Wskazywany w niniejszej sprawie art. 51
ust.1a Pzp, stanowiący – podobnie jak art. 92 ust.1 ustawy - realizację kluczowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, w tym
przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, co zabezpiecza wykonawcy prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia go z postępowania. To na
podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny,
może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż taka informacja
pozwala wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego, co do przyczyn wykluczenia wykonawcy. Także Izba - jak wskazuje się w
orzecznictwie - przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności
faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny
prawidłowości czynności wykluczenia wykonawcy, oczywiście ocenie Izby mogą podlegać
tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji. Nie mogą natomiast - co także
podkreśla się w orzecznictwie - wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy – zasadniczo -
okoliczności, które Zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca nie może bowiem – jak już wskazywano - domyślać się, przykładowo:
faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Prowadziłoby to do
uniemożliwia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego. Izba tym
samym, z wyżej podanych powodów, nie mogła dokonywać oceny podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy M. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo przedstawiania przez Zamawiającego zdarzeń i okoliczności, na których opierał
podjętą decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt
12 i pkt 16 ustawy Pzp. Także, z tych samych powodów nie weryfikowała stanowiska
Odwołującego, co do ujawnianych na rozprawie przez wykonawcę okoliczności, do których
wykonawca – jak podkreślał w wystąpieniach - odnosił się tylko z ostrożności, domagając się
jednocześnie umożliwienia mu zajęcia stanowiska z zachowaniem terminów przewidzianych
w ustawie Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że zamawiający ma prawo na każdym
etapie postępowania, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zweryfikować decyzję w przedmiocie, przykładowo: oceny wniosków. Natomiast Izba, [z
uwagi na wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp dyrektywę, w myśl której możliwe jest
orzekanie tylko co do zawartych w odwołaniu zarzutów], w każdym przypadku rozpoznając
odwołanie, co do jego meritum, jest związana zarzutami, które zostały w nim podniesione.
Dlatego też Izba w tej sprawie rozstrzygała wyłącznie w zakresie naruszenia art. 51 ust.1a
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, który to zarzut uznała za zasadny.
Konsekwencją tego ustalenia jest także zasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie w jakim czynność zawiadomienia o wyniku oceny wniosku wykonawcy (pkt 1
i 2 odwołania) wobec jego treści podjęta została z naruszeniem zasad regulowanych w tym
przepisie, a mianowicie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), w tym jego § 3 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym zasądzone
wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3.600 zł.
…………………………………………
WYROK
z dnia 11 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. L. &
C. Sp. z o. o. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy
Oddział Gospodarczy (…),
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne skierowanie do wnoszącego
odwołanie wykonawcy zawiadomienia, o którym mowa w art. 51 ust.1a ustawy – Prawo
zamówień publicznych z podaniem w jego treści uzasadnienia faktycznego i prawnego
dokonanej oceny wniosku wykonawcy, w tym co do okoliczności wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 i pkt 16 ustawy Pzp;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
(…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. L. & C. Sp. z o.
o. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (…) na rzecz
wykonawcy: M. L. & C. Sp. z o. o. (…) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………………….
Sygn. akt KIO 1290/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - M. L. & C. Sp. z o. o. z Kutna (dalej:
Odwołujący lub wykonawca M.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), (dalej: ustawa
Pzp), którego przedmiotem są: „Naprawy systemu komunikacji głosowej VCS 3020X", numer
referencyjny: U/18/IW/17. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2017 r. pod nr
2017/S 091-180186. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy z T., wykluczył z postępowania wykonawcę: (…) podczas gdy nie było ku temu
podstaw a jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania p. Z. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. N., pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
podejmując kwestionowane czynności, naruszył w szczególności:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezasadnego
uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd, co do tej okoliczności, przy jednoczesnym braku uzasadnienia tej
decyzji, w sytuacji gdy Odwołujący przedstawił rzetelne i prawdziwe informacje
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czym potwierdził, że
warunki te spełnia; powyższe stanowił rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i
uniemożliwia Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji o jego wykluczeniu;
2) art. 51 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, co do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, pomimo ustawowo nałożonego na Zamawiającego obowiązku oraz
nieprzekazanie Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez pozostałych wykonawców, co stanowiło rażące naruszenie
przepisów ustawy Pzp i uniemożliwiło Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji
o jego wykluczeniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z.
N. (dalej: r. N.), pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
dotyczących wymaganych treścią ogłoszenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (z ostrożności) z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy r.
N. do uzupełnienia koncesji zgodnej z wymaganiami Ogłoszenia o zamówieniu;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie
(2) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wnioskiem Odwołującego; i (3) wykluczenie wykonawcy r. N. z postępowania, a (4) w
konsekwencji nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że: (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie
do wymagań określonych w art. 179 ust 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może
ponieść szkodę. Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
złożenia oferty, a więc zarazem pozyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po
dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie mógł złożyć
ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym Odwołujący będzie
miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że
Odwołujący jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i
spełniający warunki udziału w Postępowaniu, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy r. N., zostaje narażony na konkurowanie na nierównych zasadach
z ofertą wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
I. Zamawiający w dniu 14 czerwca 2017r. przesłał Odwołującemu faksem informację o jego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Pzp, jednakże
informacja ta nie zawierała ani uzasadnienia faktycznego, ani uzasadnienia prawnego
podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego.
II. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania
A. Zaniechanie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego:
Zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom
informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Informacja taka
musi posiadać uzasadnienie prawne i faktyczne. Również w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie to jest
szczególnie istotne w przypadku decyzji o wykluczeniu, ponieważ decyzja ta eliminuje udział
wykonawcy w dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym uniemożliwia pozyskanie danego zamówienia. Stanowi więc najbardziej dolegliwą
sankcję dla wykonawcy podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
związku z tym musi być uzasadniona. Wskazanie faktycznych i prawnych motywów działań
podjętych przez Zamawiającego stanowi dla wykonawców gwarancję legalności tych działań.
Ponadto wymagają tego zasady jawności, pisemności oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiące filar unijnego systemu zamówień publicznych. Dalej podał, że
Zamawiający ograniczył Odwołującemu, możliwość poznania rzeczywistych powodów jego
wykluczenia z Postępowania. Wskazanie jedynie lakonicznej informacji o wykluczeniu
Odwołującego nie stanowi realizacji przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, na argumentację podaną przez Krajową Izbę
Odwoławczą, w uchwale z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 46/13: cyt.
(…) Już wykładnia językowa art. 51 ust la ustawy nie daje podstaw do obrony poglądu, że
przekazanie wyłącznie informacji o zakwalifikowaniu się lub nie do kolejnego etapu
postępowania stanowi wypełnienia powinności nałożonej na zamawiającego przywołanym
przepisem. Ustawa nie wskazuje zakresu przedmiotowego pojęcia „wyniki oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu". Natomiast odwołanie się do wykładni celowościowej i
systemowej przesądza o obowiązku zamawiającego przekazywania wykonawcom pełnej
informacji umożliwiającej ochronę ich praw w postępowaniu. Treść informacji e zakresie w
znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne w jakich wykonawcy nie zgadzający się z
ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez wnoszenie środków
ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają
podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz nakładają też obowiązki na
zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób wykonywania przypisanych mu
powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu":
Także wskazał na wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2447/13, która orzekła: „Przechodząc
kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ZamPubiU z zastosowaniem wykładni systemowej
należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem czynności
zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany
do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.", podkreślając
jednocześnie: „Nie jest rzeczą wykonawców domyślanie się. na jakich podstawach
faktycznych i prawnych oparł Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem
Zamawiającego jest przekazanie wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie
dokonanej oceny": Ponadto na wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2506/14, w którym uznała:
„Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd,
że prawidłowa realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu jest po
pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny. Zamawiający
powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane roboty
budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma obowiązek
przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli wnioski - tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania informacji dysponował taką
samą wiedzą." Podkreślił, że Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez pozostałych wykonawców.
Odwołujący powziął wiedzę o tym fakcie dokonując w dniu 22 czerwca 2017 r. wglądu w
dokumentację postępowania.
B. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania
Kwestionując zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, jako podstawy wykluczenia
wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że są one zupełnie bezpodstawne. Podniósł, że: (…)
art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a z kolei pkt
16 tego artykułu o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów”. Odwołujący podał, że: (…) w celu spełnienia warunku
określonego w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych w postaci wykonania 8 usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, przedstawił wykaz wykonanych usług, który w
sposób jednoznaczny potwierdzał realizację takiej liczby odpowiednich usług. Był on
wystarczający do wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 6
czerwca 2017 r. Zamawiający skierował jednak do Odwołującego pismo w związku z
wątpliwościami dotyczącymi złożonych przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumentów,
wnioskując o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie doświadczenia nabytego
podczas realizacji poprzedniej umowy. Wątpliwości Zamawiającego oparte były na przyjętym
przez Zamawiającego założeniu, że firma r. N., na której doświadczenie zdaniem
Zamawiającego powołał się Odwołujący, była podwykonawcą na takich samych warunkach
jak Odwołujący, a nie podwykonawcą Odwołującego w rozumieniu zapisów w/w umowy z
dnia 25 sierpnia 2014 r. i aneksu z dnia 26 września 2014 r. W odpowiedzi Odwołujący
przesłał Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia, w których wyjaśnił, iż posiada
odpowiednie doświadczenie, a r. N. Z. N., z którym realizował umowy wykazane w wykazie
usług, był osobą realizującą przedmiotowe usługi w imieniu Odwołującego. Pomimo
przedstawienia wyjaśnień, Zamawiający podjął niezgodne z ustawą Pzp działania,
polegające na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, przy czym w świetle
przedstawionych wyjaśnień, motywy decyzji Zamawiającego są Odwołującemu nieznane”.
Odnosząc się do pierwszej z podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp),
Odwołujący wyjaśnił, że (…) był podwykonawcą F. N. GmbH (dalej: „F.") zamówienia,
którego przedmiotem było serwisowanie systemu komunikacji głosowej VCS 3020X.
Wykonawca F. jako wykonawca wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, był stroną umowy nr 712/2014 zawartej w dniu 25 sierpnia 2014 r. z 12 WOG-
iem. Z wiedzy Odwołującego wynika, iż M. L. & C. Sp. z o.o. był jedynym podwykonawcą
firmy F. na tym zadaniu. Za zgodą F. spółka M. zawarła umowę z p. Z. N., prowadzącym
jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą r. N.. Na mocy zawartej umowy p. Z. N.
zobowiązał się do wykonywania na rzecz M. L. & C. Sp. z o.o. usług polegających na
serwisowaniu i naprawie systemu komunikacji głosowej VCS 3020X. Stąd też Odwołujący
był w pełni uprawniony, aby wykazać się doświadczeniem wskazanym we wniosku. Mając na
uwadze powyższe, wykluczenie Odwołującego z Postępowania było nieuprawnione w
świetle postanowień ustawy Pzp, bowiem Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”.
W przedmiocie drugiej z podstaw wykluczenia stwierdził, że (…) jest całkowicie
niezrozumiała dla Odwołującego (art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp). Co istotne, Zamawiający
nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego w oparciu o omawianą
podstawę prawną w przesłanej do Odwołującego informacji o wykluczeniu. Wobec braku
uzasadnienia faktycznego dla podjętej przez Zamawiającego decyzji, niejako z ostrożności
wskazujemy, że wykluczenie z tego powodu było całkowicie bezzasadne. Pismem z dnia 9
czerwca 2017 r. złożyliśmy szczegółowe wyjaśnienia w zakresie doświadczenia nabytego
podczas realizacji poprzedniej umowy, w żadnym miejscu nie podaliśmy informacji, która
miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Co istotne, Zamawiający był odbiorcą usług, na
które we wniosku powołał się Odwołujący, wobec czego miał pełną wiedzę o sposobie ich
realizacji, dlatego choćby z tego powodu nie może być mowy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd.”
II. Zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy r. N. Z. N.
Zgodnie z sekcją III.1.1) lit. A) Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby
wykonawca posiadał koncesję, o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22.6.2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (Dz.U. 2012 r. poz. 1017 z późn. zm.), uprawniającą do wykonywania
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu przedmiotem zamówienia
określonym w załączniku nr 2 („Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym ...
- WT VI") do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3.12.2001 r. w sprawie rodzajów broni
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2001 Nr 145, poz. 1625 z późn. zm.).
Powyższe wymaganie zostało wyartykułowane również w sekcji n.2.4) i m.1.3) Ogłoszenia o
zamówieniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca r. N., nie posiada wymaganej koncesji. Wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca ten przedłożył koncesję z
dnia 3 grudnia 2015 r. nr B-072/2015 na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
tylko obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nie jak wymagał tego
Zamawiający na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo zwrócić
należy uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 22.06.2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, koncesja może
zostać udzielona przedsiębiorcy przez organ koncesyjny w czterech zakresach: koncesja na
obrót koncesja na wytwarzanie, koncesja na unieszkodliwianie i koncesja na oczyszczanie.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał koncesji łącznie w dwóch zakresach
tj. na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący posiada koncesję
zarówno na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Natomiast r. N. posiada
koncesję tylko w jednym zakresie tj. wyłącznie na obrót. W związku zatem z faktem, że R. N.
posiada koncesję jedynie na obrót w zakresie przedmiotu zamówienia, wykonawca ten nie
wykazał że spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień,
określonego przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca ten winien być
przez Zamawiającego wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. Ib pkt. 1) ustawy Pzp, przy uwzględnieniu dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
IV. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Okoliczności niniejszej sprawy wskazują na naruszenie przez Zamawiającego naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wykluczył Odwołującego ze względu na
niespełnienie określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału, pomimo że
wykonawca spełnia wymagane warunki oraz nie wprowadził Zamawiającego w błąd, oraz
zaniechał wykluczenia wykonawcy r. N., który faktycznie warunków nie spełnił. Art. 7 ust. 1
ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia m.in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że wykonawcy muszą mieć pewność, że ich
wnioski zostaną ocenione zgodnie z przyjętymi w Ogłoszeniu o zamówieniu zasadami oceny,
zaś same zasady pozostaną niezmienione wobec każdej oferty złożonej w Postępowaniu.
Dokonując badania oferty Odwołującego Zamawiający odstąpił od warunków i pomimo
uzyskania wyjaśnień, wykluczył Odwołującego ograniczając mu możliwość poznania
powodów tej decyzji. Pozytywnie z kolei ocenił wniosek r. N. przy ewidentnym niespełnianiu
przez tego wykonawcę warunku w zakresie wymaganych kompetencji. Powyższe wskazuje,
iż Zamawiający, w przypadku Odwołującego i wykonawcy r. N., odstąpił od prawidłowego
stosowania przepisów ustawy Pzp i bezprawnie wykluczył Odwołującego, czym naruszył
zasady dotyczące zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
V. W podsumowaniu podał, że „W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający naruszył wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp, naruszając jednocześnie
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp”. Odwołujący zastrzegł możliwość składania dowodów i rozszerzanie
argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska podczas rozprawy w KIO.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że uznaje za zasadne dwa zarzuty, a mianowicie w
zakresie pkt 3 i pkt 4 odwołania, które dotyczą oceny wniosku firmy: Z. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. N. (dalej: r. N.) i jego zamiarem jest – jak podał
- ponowne przeanalizowanie tego wniosku z uwzględnieniem argumentacji, która jest
podnoszona w odwołaniu. Wniósł jednocześnie o oddalenie zarzutów podnoszonych w
punkcie 1 i 2 odwołania - w zakresie oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
wykonawcy do udziału w przedmiotowym postępowaniu i podjętej decyzji o jego wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący, w odniesieniu do uwzględnionych zarzutów, nie zgłosił zdania
przeciwnego i jednocześnie, wobec zapowiedzi Zamawiającego, co do sposobu ich
rozstrzygnięcia nie wnosił o rozpoznanie tych zarzutów na rozprawie. Natomiast w zakresie
pozostałych, nieuwzględnionych, podtrzymał argumentację, jak również i żądania. Także
podtrzymał zarzut z punktu 5 odwołania, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie w jakim czynności wobec jego wniosku i wynik oceny jego wniosku (pkt 1 i 2
odwołania) podjęte zostały z naruszeniem zasad regulowanych w tym przepisie, a
mianowicie prowadzenia tego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszający zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Izba stwierdziła, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu, to zarzut naruszenia
art. 51 ust.1a ustawy Pzp. Wnoszący odwołanie w jego punkcie 1 i 2 przede wszystkim
stwierdził, że przekazana wykonawcy w dniu 14 czerwca 2017 r. informacja o jego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Pzp nie
zawierała ani uzasadnienia faktycznego, ani uzasadnienia prawnego podjętej przez
Zamawiającego decyzji, co zdaniem Odwołującego uniemożliwiło wykonawcy, możliwość
poznania rzeczywistych powodów jego wykluczenia z Postępowania, a wskazanie jedynie
lakonicznej informacji o wykluczeniu nie stanowi realizacji przez Zamawiającego obowiązku,
wynikającego z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 47 ustawy Pzp: „Przetarg
ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie
o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty
mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert”. Zgodnie z kolei z art. 51 ust.1:
„Zamawiający zaprasza do składania ofert jednocześnie wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (…). Z kolei w myśl wskazanego w odwołaniu art. 51 ust.1a
ustawy Pzp: „O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.
Zamawiający w zawiadomieniu (pismo z dnia 14/06/2017) skierowanym do
wykonawcy M. wskazał cyt.: „dotyczy: spełnienia warunków w postępowaniu na naprawy
systemu komunikacji głosowej VCS 3020X - nr referencyjny U/18/IW/17”. Dalej podał:
„Działając na podstawie art. 51 pkt.1a po dogłębnej analizie „Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu", a także pisma z dnia 12.06.2017 r. dotyczącego wyjaśnień
wątpliwości zamawiającego w zakresie nabytego doświadczenia podczas realizacji usług
odpowiadających swoim rodzajem, usługom stanowiących przedmiot zamówienia i działając
na podstawie art. 24 pkt 1 ppkt 12) oraz ppkt. 16) informuję, że Zamawiający wykluczył z
dalszego postępowania dotyczącego „Napraw systemu komunikacji głosowej VCS 3020X" .
W konkluzji pouczył: „Wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania oraz w przypadku ich zaniechania, do których Zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy, uczestnikowi stępowania przysługuje prawo wniesienia odwołania
zgodnie z art. 180 ustawy na zasadach określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r, Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.zm.)”.
Mając na uwadze treść powyższego powiadomienia, które zostało skierowane do
wykonawcy w wykonaniu obowiązku nałożonego art. 51 ust.1a ustawy Pzp, nie sposób nie
zgodzić się z zarzutami odwołania, co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
podjętej decyzji. Treść bowiem kwestionowanego zawiadomienia w istocie ograniczona
została do wskazania dwóch punktów z art. 24 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp tytułem
przesłanek wykluczenia oraz lakonicznie nawiązano do treści wniosku i pisma z dnia
12.06.2017 r. oraz wątpliwości zamawiającego w zakresie nabytego doświadczenia podczas
realizacji usług odpowiadających swoim rodzajem, usługom stanowiących przedmiot
zamówienia. W konkluzji arbitralnie, bez omówienia okoliczności faktycznych, zawiadomiono
wykonawcę o wykluczeniu z dalszego udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby zastrzeżenie
budzi także podstawa prawna tej decyzji. Należy bowiem zauważyć, że w przypadku
wskazanego punktu 16 powoł. Przepisu Zamawiający nie sprecyzował, które to przesłanki
mają zastosowanie do wniosku Odwołującego. Zgodnie bowiem z punktem 16 w ust.1 art. 24
Pzp należy wykluczyć z postępowania tego: „16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (...). Generalne
odesłanie do przepisu, który zawiera ciąg przesłanek nie jest wystarczające, w sytuacji gdy
skutkiem prawnym jego zastosowania jest najbardziej dolegliwa dla wykonawcy sankcja –
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co tym
samym uniemożliwia wykonawcy ubieganie się o pozyskanie danego zamówienia. Podobne
zastrzeżenie, aczkolwiek w węższym zakresie, dotyczy także zastosowanego wobec
wykonawcy - bez omówienia - punktu 12 w myśl którego, należy wykluczyć z postępowania
tego: „12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;”. W tym przypadku z okoliczności sprawy można co najmniej
wywieźć, że ta podstawa wykluczenia związana jest z warunkiem udziału w postępowaniu.
Izba jednocześnie stwierdza, że nie wykonanie w tej sprawie obowiązku z art. 51 ust.1a
ustawy Pzp ograniczyło wykonawcę w możliwości faktycznego sprecyzowania i podniesienia
zarzutów, co do podstaw jego wykluczenia, a to z kolei nie dało mu możliwości realnego
zakwestionowania w odwołaniu stanowiska Zamawiającego w przedmiocie podstaw
wykluczenia wykonawcy i przedstawienia na rozprawie wszelkich, jak należy sądzić,
dostępnych wykonawcy środków dowodowych. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego dokonanej oceny wniosków, co do podstaw wykluczenia i
przyznanej liczby punktów, stanowi dopiero prawidłową realizację obowiązku zamawiającego
wynikającego z przepisu art. 51 ust. 1a Pzp. Zamawiający powinien w takim powiadomieniu
wskazać co najmniej informację o przyczynach, dla których – tak jak w stanie faktycznym
sprawy - dana usługa została uznana za niespełniającą ustalonych wymagań. Izba
stwierdza również, że w takim zawiadomieniu informacja na temat punktacji i jej wyniku,
będąca wynikiem dokonanej oceny wniosków powinna być skierowana do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski – także do wykluczonego - tak, aby każdy z nich
dysponował taką samą wiedzą, celem ewentualnego rozważenia decyzji o skorzystaniu
ze środków odwoławczych.
Izba na marginesie zauważa, że w zawiadomieniu błędnie zostały wskazane
jednostki redakcyjne przepisu, a mianowicie: w powiadomieniu, jak wynika z okoliczności
sprawy należało - tak jak tego wymaga rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20
czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.0.283) - wskazać art.
24 ustawy Pzp i jego ust.1 oraz punkt 12 i punkt 16 w tym ustępie, a nie „punkt 1” i „ppkt 12
i 16”.
Reasumując, Izba stwierdza, że na podstawie całokształtu okoliczności – w tym w
oparciu o ustalenia z rozprawy – można hipotetycznie diagnozować przesłanki prawne
wykluczenia wykonawcy M. z postępowania dotyczącego „Napraw systemu komunikacji
głosowej VCS 3020X". Można również na podstawie tych ustaleń poznać faktyczne powody
wykluczenia, jednakże takie ustalenia nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku podania w
zawiadomieniu przyczyn faktycznych i prawnych, umożliwiając tym samym wykonawcy
obronę realną, a nie formalną, jego racji. Rozprawa bowiem, podobnie jak całe postępowanie
odwoławcze, przed Krajową Izbą Odwoławczą, ma na celu ocenę okoliczności prawnych i
faktycznych, które stanowiły uzasadnienie prawne i faktyczne dla podjętej przez
zamawiającego decyzji, a nie ich ustalanie przez Izbę w zastępstwie zamawiającego,
ograniczając w ten sposób wykonawcy jego realną obronę. Ustawa Pzp określa terminy,
pozwalające wykonawcy wnieść odwołanie, w którym precyzuje zarzuty, co do ich
faktycznych i prawnych aspektów oraz żądania. Wskazywany w niniejszej sprawie art. 51
ust.1a Pzp, stanowiący – podobnie jak art. 92 ust.1 ustawy - realizację kluczowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, w tym
przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, co zabezpiecza wykonawcy prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia go z postępowania. To na
podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny,
może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż taka informacja
pozwala wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego, co do przyczyn wykluczenia wykonawcy. Także Izba - jak wskazuje się w
orzecznictwie - przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności
faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny
prawidłowości czynności wykluczenia wykonawcy, oczywiście ocenie Izby mogą podlegać
tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji. Nie mogą natomiast - co także
podkreśla się w orzecznictwie - wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy – zasadniczo -
okoliczności, które Zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca nie może bowiem – jak już wskazywano - domyślać się, przykładowo:
faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Prowadziłoby to do
uniemożliwia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego. Izba tym
samym, z wyżej podanych powodów, nie mogła dokonywać oceny podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy M. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo przedstawiania przez Zamawiającego zdarzeń i okoliczności, na których opierał
podjętą decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt
12 i pkt 16 ustawy Pzp. Także, z tych samych powodów nie weryfikowała stanowiska
Odwołującego, co do ujawnianych na rozprawie przez wykonawcę okoliczności, do których
wykonawca – jak podkreślał w wystąpieniach - odnosił się tylko z ostrożności, domagając się
jednocześnie umożliwienia mu zajęcia stanowiska z zachowaniem terminów przewidzianych
w ustawie Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że zamawiający ma prawo na każdym
etapie postępowania, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zweryfikować decyzję w przedmiocie, przykładowo: oceny wniosków. Natomiast Izba, [z
uwagi na wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp dyrektywę, w myśl której możliwe jest
orzekanie tylko co do zawartych w odwołaniu zarzutów], w każdym przypadku rozpoznając
odwołanie, co do jego meritum, jest związana zarzutami, które zostały w nim podniesione.
Dlatego też Izba w tej sprawie rozstrzygała wyłącznie w zakresie naruszenia art. 51 ust.1a
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, który to zarzut uznała za zasadny.
Konsekwencją tego ustalenia jest także zasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie w jakim czynność zawiadomienia o wyniku oceny wniosku wykonawcy (pkt 1
i 2 odwołania) wobec jego treści podjęta została z naruszeniem zasad regulowanych w tym
przepisie, a mianowicie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), w tym jego § 3 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym zasądzone
wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3.600 zł.
…………………………………………