KIO 1293/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1293/17
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez Wykonawcę Z. Spółka
Akcyjna z siedzibą w K. przy (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 (66-400 Gorzów Wielkopolski)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy (...), C.P.B. S.A. z siedzibą w B. (...),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwać na podstawie art. 26 ust.
3 Ustawy konsorcjum w składzie B.P. Sp. z o.o., C.P.B. S.A. do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowalnej
polegającej na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub wiaduktu o
długości co najmniej 20,00 m. Oddala zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z. S.A., tytułem
wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski na rzecz Wykonawcy - Z. S.A.
z siedzibą w K. kwotę 23.850 zł 20 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset
pięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu
pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1293/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski w
trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę ulicy Kostrzyńskiej (nr referencyjny WAD-
VI.271.9.2017.AR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
14.03.2017 r., 2017/S51 93359-2017-PL, Wykonawca Z. S.A. (dalej zwany Odwołującym),
wniósł w dniu 23.06.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1293/17). Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum B.) oraz zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania. Zamawiający informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazał wykonawcom w dniu 13.06.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez
brak wykluczenia Konsorcjum B. (w konsekwencji wybranie tej oferty) z postępowania
mimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i trzecie,
zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.
Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.
Konsorcjum B. wykazało się robotami układu drogowego o wartości 15.534.195,85 zł
netto, tj. 19.107.060,89 zł brutto, które nie spełniają warunku wartości robót (referencja
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. dla zadania „Budowa układu drogowego w ul.
Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy tramwajowej”).
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub
wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.
Konsorcjum B. realizowało prace dotyczące mostu o długości ok. 15 m. w odniesieniu do
obiektu mostowego zlokalizowanego w B. w prowincji B. na zadaniu „Zagospodarowanie
i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B..”, tym samym nie spełnia warunku minimalnej długości
obiektu mostowego/wiaduktu wynoszącego 20,00 m.
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez
brak wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty)
mimo faktu, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez brak
wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty) mimo
faktu, iż Wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, związane z wartością robót drogowych i długością
4,5 km wykonania prac dotyczących dróg klasy D i Z, podczas gdy układ drogowy o
długości 4,5 km obejmował klasy dróg GP, G, Z, L i D (a więc także niższej klasy niż
wymaganej), jak i związane z długością obiektu mostowego/wiaduktu przez podanie, iż
obiekt mostowy miał długość 145 m, podczas gdy ma długość ok 15 m.
Jako zarzut ewentualny (w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu związanego z brakiem
wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd – zarzut nr 2, przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd – zarzut nr 3, czy też nieuwzględnienia zarzutu nr 1,
prowadzących do wykluczenia Konsorcjum B.)
4. Art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum B.
do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej jak i poprzedzającej ją czynność oceny spełnienia warunków w
postępowaniu (badania i oceny ofert), nakazanie przeprowadzenia ponownej czynności
oceny i badania ofert, a w konsekwencji nakazanie wykluczenia Konsorcjum B. z
postępowania i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W sytuacji uwzględnienia zarzutu
ewentualnego – nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do treści referencji dla prac związanych z
wykonaniem na zlecenie T.W. Sp. z o.o. robót układu drogowego, które obejmowały odcinek
4,5 km o wartości nie większej niż 19.107.060,89 zł. brutto (15.534.195,85 zł. netto), co nie
potwierdza spełnienia warunku w zakresie wymaganej wartości robót – 20.000.000 zł. brutto.
Ponadto, w ramach robót wykonane były drogi nie tylko klasy G lub Z, ale również drogi
klasy L oraz D, będące drogami lokalnymi bądź dojazdowymi, zatem o klasie niższej, niż
wymagane przez Zamawiającego drogi min. klasy G lub Z. Tym samym wartość rzeczywista
robót dla dróg klasy G/Z jest niższa od wskazanej w referencji (zarzut nr 1).
W zakresie zarzutu nr 3 – nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego związanych z wykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał na
oświadczenie Wykonawcy, w którym potwierdził, iż wykonał odcinek drogi klasy G i Z o
długości 4,5 km i podanej wartości, co wprowadzało w błąd. Zamawiający został
wprowadzony w błąd, gdyż nie miał informacji, że przebudowa dotyczyła układu drogowego
dla kategorii dróg GP, G, Z, L i D, a zatem nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
celu ustalenia, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy drogi klasy
G i Z miały długość w ramach robót drogowych większą niż 2 km. Na podstawie
nieprawdziwego oświadczenia Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu i dokonał wyboru tej oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdy zaistnieje podstawa do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie powinien być on wzywany
do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty. Wykonawca w wykazie miał wskazać roboty
budowlane w zakresie niezbędnym do wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tymczasem podane informacje dotyczą całego zadania, a nie robót
niezbędnych do wykazania spełniania warunku.
Analogiczną argumentację prezentował w odniesieniu do zarzutu nr 2. W sytuacji, w której
Konsorcjum B. było wykonawcą przedmiotowych prac nie sposób jest uznać, by nie
wiedziało, jaka była wartość prac drogowych (poniżej 20.000.000 zł podczas gdy w tabelce
odnoszącej się do spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazana została kwota
ponad 80 mln zł), jak również, że długość robót drogowych (4,5 km) nie dotyczyła tylko tych
o klasie min. G i Z (ale dotyczyła także L i D) – mając stosowne referencje.
Uwzględniając wyrok ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wezwanie Konsorcjum B., w
opisanej sytuacji, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do
zastąpienia „złych” referencji prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, naruszałoby reguły
określone w art. 2 dyrektywy 2004/18 oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp).
Odnośnie warunku dotyczącego budowy/przebudowy obiektu mostowego lub wiaduktu o
długości co najmniej 20,00 m Odwołujący wskazał, iż referencyjna praca –
zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B.. – obejmowała most o długości 15 km, a
nie jak wskazało Konsorcjum B. – 145 m. Długość ta dotyczy sumy długości pali
zastosowanych jako posadowienie pośrednie mostu (pali CPI-6). Natomiast most ma
długość 15 metrów, co jest związane m.in. z jego rozpiętością wynikającą z referencji (13,6
metra). Wskazują na to także dane techniczne mostu podane w referencjach, które
jednoznacznie wykluczają by most ten miał długość 145 metrów. Dodatkowo wskazuje na to
cel jego budowy (ominięcie strumienia), dla którego mosty mają kilkanaście metrów długości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w
specjalności mostowej na okoliczność, iż wynikające z referencji dane, co do użycia
materiałów, nie charakteryzują mostu o długości 145 metrów, ale o długości ok. 15 metrów, a
długość 145 metrów jest związana z sumą długości pali zastosowanych, jako posadowienie
pośrednie dla mostu (na marginesie – w referencjach brak jest liczby 145 jest natomiast
liczba „145,5”). Z załączonego zdjęcia wynika, iż most jest położony nad małym strumykiem
na dwóch przeciwstawnych skarpach, jest mostem jednoprzęsłowym (bez filarów
pośrednich), a na świecie nie ma obecnie takiej technologii, która pozwoliła jednym przęsłem
pokonać dystans 145 m w pokazanej konstrukcji.
W odniesieniu do informacji związanych z długością mostu Odwołujący analogicznie, jak
przy robotach drogowych, wywiódł podstawę do postawienia zarzutu nr 2 i 3 z odwołania.
Z ostrożności procesowej, wskazał na zaniechanie wezwania Konsorcjum B. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp lub w trybie art. 24 ust. 4 Pzp, gdyż nie potwierdziło ono spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania
opisane w art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, co w konsekwencji powinno prowadzić do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Opisane zaniechania wskazują na
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp).
Zamawiający przed terminem posiedzenia w sprawie złożył informację o tym, że unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności w zakresie
badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności zaniechanych, co oznacza, iż nie tylko
zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim
sama czynność kwestionowania w odwołaniu, utraciły swój byt.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum B..
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana
na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania,
interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty
konkurencyjnej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych
dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum B.. Informacja
przekazania przez Zamawiającego o tym, iż dokonał jej unieważnienia po wniesieniu
odwołania oraz, że dokona zaniechanych wcześniej czynności związanych z badaniem i
oceną złożonych oświadczeń i dokumentów, nie stanowiła dostatecznej podstawy do tego
aby uznać, iż rozstrzygnięcie w przedmiocie podniesionych zarzutów straciło znaczenie.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem odwołania na rozprawę
wskazał, że jego decyzje związane z potrzebą powtórzenia czynności w postępowaniu nie
oznaczają uwzględnienia odwołania. Tym samym Izba była związana odwołaniem
podtrzymanym w całości przez Odwołującego. Odnosząc się do wpływu podjętych nowych
czynności na rozstrzygnięcie Izba uznała, iż nie ma podstaw do odmowy rozpoznania
odwołania i oceny merytorycznej zarzutów oraz wydania wyroku nakazującego dokonanie
czynności, których na moment wydania orzeczenia Zamawiający nie wykonał. Zamawiający
podjął się próby przekonania, iż unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
której dotyczy odwołanie ma ten skutek, że traci ono substrat w postaci czynności wobec,
której zostaje wniesione. Odnosząc się do tego argumentu należy zauważyć, iż odwołaniem
objęto czynność wyboru oferty oraz zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
Konsorcjum B. z postępowania, a z ostrożności również zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wprawdzie Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to jak sam
przyznał nie może na ten moment określić, jaki będzie wynik powtórzonych czynności, które
podejmie po uzyskaniu wyjaśnień od Konsorcjum B.. Tym samym także Izba nie mogła
ustalić, jakiego rodzaju czynności zostaną przez Zamawiającego podjęte, w tym czy
wykluczy Konsorcjum B. z postępowania lub wezwie je do uzupełnienia dokumentów, jak
również w jaki sposób okoliczności podniesione w odwołaniu będą wpływały na przyszłe
decyzje Zamawiającego. Nie można również pomijać skutków procesowych, jakie wiązałyby
się z uznaniem, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu na tej podstawie, iż czynność
stanowiąca podstawę zarzutów (wyboru oferty najkorzystniejszej) została przez
Zamawiającego unieważniona, przy jednoczesnym stanowisku Zamawiającego, iż ten nie
uwzględnia odwołania. Izba będąc związania oświadczeniem Zamawiającego, który pomimo
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uwzględnił zarzutów,
zobowiązana była do ich rozpoznania, w świetle okoliczności faktycznych w jakich czynność
ta była podjęta. Izba nie mogła oceniać czynności Zamawiającego w kontekście decyzji o jej
unieważnieniu inaczej, niż przez przyjęcie, że odwołanie miało swoje podstawy, chociażby w
części podniesionych w nim zarzutów. Oznacza to zatem, iż rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie będzie wywierało ewentualne skutki prawne w obszarze możliwych do podniesienia
w przyszłości zarzutów, jakie mogą pojawić się w związku z powtórzonymi czynnościami
Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż po analizie wyjaśnień dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ponowienie, na podstawie tych samych
złożonych już w postępowaniu dokumentów, uzna ofertę Konsorcjum B. za najkorzystniejszą
(bez wzywania do ich uzupełnienia). Brak oświadczenia o uwzględnieniu w całości lub części
zarzutów ma ten skutek, że Zamawiającego nie będąc związany żądaniami Odwołującego
może dokonać ponownie wyboru tej samej oferty, pomimo okoliczności podniesionych
obecnie w odwołaniu. Taka możliwość stanowi zagrożenie dla interesów Odwołującego,
gdyż ponowne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach, które obecnie powinny być
przedmiotem rozpoznania Izby, podlegałoby na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Ustawy
odrzuceniu. Wniesione odwołanie nie mogło być uznane za przedwczesne tylko dlatego, że
Zamawiający zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
uznał jednocześnie zarzutów skierowanych wobec dokumentów, których ocena jest
kwestionowana, a której wyniki Zamawiający przekazał wykonawcom, co zainicjowało
wniesienie przedmiotowego odwołania.
W świetle powyższego, odwołanie w całości podlegało ocenie w zakresie okoliczności
podniesionych przez Odwołującego i wynikających z ustaleń poczynionych w trakcie
rozprawy opisanych poniżej.
Zamawiający wymagał w zakresie stanowiącym podstawę zarzutów, tj. związanych z oceną
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, aby ten wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i
trzecie, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.
Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub
wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.
Konsorcjum B. w wykazie zrealizowanych zamówień, złożonym na załączniku nr 2 do siwz
przedstawiło pojedyncze roboty w zakresie obu warunków (poz. 1 i 3 wykazu). Na
potwierdzenie pierwszego warunku powołał się na zrealizowane na rzecz spółki Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. zamówienie: Budowa układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich
w W. wraz z budową trasy tramwajowej, której zakres opisał, jako przebudowa drogi klasy G
i Z o długości 4,5 km i wartości robót 81.380.517,08 zł. brutto. Dokument potwierdzający
należyte wykonanie zamówienia jest referencja z 29.09.2015 r. dotycząca wykonanych przez
Konsorcjum B. robót z podaną ogólną wartością robót 81.380.517,08 zł oraz wartościami
poszczególnych robót opisanych w podpunktach, w tym: robót układu drogowego długości
4,5 km o wartości 15.534.195,85 zł. (obejmujące m.in. remont oraz budowę dróg klasy GP,
G, Z, L, D); trasy tramwajowej dwutorowej długości 5230,2 mtp (2,6 km) – o wartości
33 961 108,08 zł. netto; przebudowy sieci wodociągowej – o wartości 2 275 246,31 zł netto;
przebudowy sieci odwodnieniowej i kanalizacji deszczowej – o wartości 4 075 740,46 zł
netto; przebudowy sieci gazowej - o wartości 604 780,28 zł. netto, robót sieci
telekomunikacyjnych – o wartości 802 857,95 zł netto; sieci elektroenergetycznych – o
wartości 2 521 914,96 zł netto; oświetlenia drogowego – o wartości 2 365 571,26 zł netto;
nowej sygnalizacji świetlnej o wartości netto 4 021 606,87 zł netto.
W pozycji trzeciej wykazu na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania obiektu
mostowego Konsorcjum B. wskazało zamówienie zrealizowane na rzecz T.F.M. S.A.:
Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1-A.D.B.. zlokalizowanego w B., prowincja B.,
którego zakres obejmował budowę obiektu mostowego o długości 145 m i wartości robót
18.521.056,13 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji zamówienia Konsorcjum B.
przedłożyło referencję zawierającą opis inwestycji, w tym mostu Ollerias: 145,40 m – pale
CPI-6 600 mm, na przęsła; 12.208,50 kg – stal B500 S na płycie mostu (13,60 m rozpiętości
teoretycznej, 8,00 m szerokości); 118,33 m2 – powierzchnia deskowania sklejką fenolową;
147,09 m3 – beton HA-35/B/20/lib na płycie mostu.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum B. do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków w spornym zakresie i dokonał wyboru tej
oferty oceniając ją najwyżej według kryteriów opisanych w siwz.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i w dniu 5 lipca 2017 r. skierował do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy wezwanie do
złożenia wyjaśnień wskazując w nim na okoliczności podnoszone w odwołaniu z terminem
na ich złożenie do 10 lipca 2017 r. Zamawiający w oparciu o zarzuty jakie podnosi
Odwołujący zwrócił się z pytaniami o: długość przebudowanej drogi klasy GP, G i Z oraz
wartości robót polegających na jej budowie/przebudowie (lit. a), a także o długość obiektu
mostowego (lit. b). Do chwili otwarcia posiedzenia Konsorcjum B. nie odpowiedziało jeszcze
Zamawiającemu na zadane pytania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w części w odniesieniu do zarzutu podniesionego z
ostrożności, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy, gdyż przedłożone Zamawiającemu
dokumenty dotyczące realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu
mostowego nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym
Zamawiający wymagał wykonania obiektu mostowego lub wiaduktu o długości co najmniej
20,00 m. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego związanego z brakiem
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego obiektu mostowego Izba uwzględniła złożone w sprawie dowody, w tym
oświadczenia i dokumenty przedłożone Zamawiającemu (referencja) oraz przedłożone przez
Odwołującego dowody: wydruk ze strony internetowej spółki B. dotyczący budowy osiedla w
B., Kraj Basków. Z opisu dotyczącego budowy wynika, iż przewidywana jest (…) budowa
mostu, który połączy parking na końcu osiedla z działką, na której znajdować się będzie
fabryka (…) Zbudowany zostanie także most o rozpiętości 16 metrów, łączący parking
przewidziany dla OSIEDLA. Odwołujący przedstawił także informację publiczną o projekcie
technicznym przedstawionym przez firmę T.F.M. S.A. dla zakładu produkcji śrutu stalowego
w sektorze UA-1 Arla na terenie gminy B. (B.) – wraz z tłumaczeniem (fragment raportu
środowiskowego wraz z rysunkami dotyczące obiektu mostowego). W referencji złożonej
Zamawiającemu wskazano między innymi: Ponadto, biorąc pod uwagę, że droga dojazdowa
musiała ominąć strumień Kolitza (dopływ rzeki Kadagua), zbudowano most o posadowieniu
pośrednim, na strzemionach na palach, o rozpiętości teoretycznej ponad 13 m. W dalszych
zapisach, przy opisie Mostu Ollerias wskazano na dokładną rozpiętość teoretyczną – 13, 60
m.
Uwzględniając treść dokumentów (referencji i wskazanej w niej rozpiętości teoretycznej –
13,60 m), raportu środowiskowego (rysunków) oraz informacje ze strony internetowej spółki
hiszpańskiej B. Izba uznała, iż dokument złożony na potwierdzenie oświadczenia
Wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na długość
obiektu mostowego mniejszą niż 20,00 m. Wprawdzie Odwołujący wnosił o powołanie
biegłego celem ustalenia rzeczywistej długości mostu, wynikającej z opisu technicznego
obiektu oraz rysunków stanowiących fragment raportu środowiskowego, to w ocenie Izby,
brak zaprzeczenia ze strony Przystępującego Konsorcjum B. logicznym i przekonującym
twierdzeniom Odwołującego o rzeczywistej długości mostu – nie większej niż 16 m, nie
wymagało udowodnienia, jako fakt przyznany. Ponadto, złożone dowody (dokumenty
dotyczące inwestycji wraz z samą referencję), potwierdzają zgodność twierdzeń
odwołującego ze stanem faktycznym tej inwestycji, tj. nie pozwalając przyjąć, aby most
posiadał wymaganą w warunku długość 20 m. Prowadzenie czasochłonnej procedury
powołania biegłego w sprawie, w ocenie Izby jedynie wydłużyłoby czas potrzebny do
wydania wyroku w sprawie o kilka miesięcy, w sytuacji gdy okoliczność faktyczna wynikał już
z samej referencji (długość teoretyczna) i pozostałych dowodów, wskazujących na
wykonanie mostu 16-metrowego. W oparciu o samą referencję Zamawiający mógł mieć
wątpliwość w jaki sposób ustalić długość mostu wykonanego przy podanej długości
teoretycznej, ale przedłożone dowody w sprawie, w tym informacja jaką Spółka wskazała
prezentując wykonaną inwestycję, pozwalały uznać, iż dokument złożony w postępowaniu
nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważ Przystępujący nawet nie kwestionował ustaleń Odwołującego wywiedzionych w
oparciu o dodatkowe dowody dotyczące robót prowadzonych w sektorze AU-1 Arla, a taką
inicjatywą wykazał się w odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej, Izba uznała, iż treść
referencji przedstawiona Zamawiającemu wskazuje na długość mostu krótszą niż 20,00 m,
co było warunkiem wymaganym do tego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
W świetle tej okoliczności zachodzi podstawa do wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, które to wezwanie poprzedzać powinno
decyzję o ewentualnym wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, jeżeli nie będzie on
wstanie wykazać, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu. W tym miejscu, w związku z
argumentem Odwołującego wywiedzionym z orzeczenie ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, o braku możliwości wezwania Konsorcjum B., w opisanej sytuacji, do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy i zastąpienia „złych” referencji
prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, Izba wskazuje, że orzeczenie dotyczy stanu
prawnego sprzed nowelizacji, a zatem nie może być odnoszone wprost do sytuacji zaistniałej
w niniejszej sprawie. Przede wszystkim nie można pominąć zmiany brzmienia art. 22a ust. 6
Ustawy, w którym wskazano wprost na możliwość powołania się na potencjał (zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację ekonomiczną lub finansową) innego podmiotu, niż
pierwotnie został wskazany w ofercie/wniosku lub zobowiązania się wykonawcy do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże własne zdolności
techniczne. Cały ten artykuł dotyczy sytuacji, w której wykonawca zamierzał wykazać się
potencjałem podmiotu trzeciego, ale co ma znaczenie dla niniejszej sprawy to fakt, iż
ustawodawca wprost dopuszcza w sytuacji, gdy ocena potencjału wykonawcy nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołanie się na inny niż prezentowany
wcześniej potencjał techniczny lub zawodowy (m.in. doświadczenie). W ocenie Izby,
naruszającym zasady równego traktowania wykonawców, byłoby dopuszczenie takiej zmiany
jedynie w odniesieniu do tych wykonawców, którzy zamierzali skorzystać z potencjału
podmiotu trzeciego, a odmówić możliwości wykazania się własnym, innym niż pierwotnie
wskazany zamawiającemu potencjałem przez samego wykonawcę.
Przenosząc powyższe na stan sprawy, należy wskazać, iż stosując art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający musi mieć na uwadze możliwość jaką daje Ustawa - zstąpienia przez
Wykonawcę błędnych, czy też nie potwierdzających spełnienie warunków udziału
dokumentów i oświadczeń, innymi prawidłowymi, w tym znaczeniu że wykazującymi
spełnienie warunku udziału dokumentami. Ponieważ Wykonawca nie był jeszcze wzywany
do uzupełnienia dokumentów, to zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1
pkt 12 Ustawy, wywiedziony z okoliczności dotyczących budowy mostu Ollerias, był
przedwczesny. Samo wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnień, jakie skierował Zamawiający
już po wniesieniu odwołania, w ocenie Izby nie zmienia oceny stanu, jaki wynikał z
dokumentu (referencji) oraz dowodów przedłożonych na rozprawie. Skoro Zamawiający nie
uwzględnił, chociaż w części zarzutów, to musiał liczyć się z tym, że wynik postępowania
dowodowego może być niekorzystny i potwierdzać negatywną ocenę dokumentu
prezentowaną w odwołaniu. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, co prowadziło do
nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Druga podstawa faktyczna zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, w ocenie Izby nie
prowadziła do oceny, iż złożone dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu związanego z robotami drogowymi klasy G lub Z o długości co najmniej 2 km
oraz wartości nie mniejszej niż 20 mln zł. brutto.
W świetle złożonego przez Przystępującego wyciągu z dokumentacji projektowej inwestycji
dotyczącej budowy układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy
tramwajowej Izba uznała, iż inwestycja ta potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W szczególności wskazane w pkt 3.1.1. kategorie i klasa ulic: (...). Wskazane
na str. 14 i 15 długości odcinków ulic, na których prowadzone były roboty również łącznie
przekraczają długość 2 km i wynoszą 2230 m (1548m + 317,5 m + 259,5 m + 105 m).
Natomiast wartość tych robót wynika z załączonej referencji, której opis zawiera się w
poszczególnych podpunktach. Odwołujący poza odwołaniem się do wartości łącznej robót
(81 mln zł.), wynikającej z referencji nie podjął inicjatywy w celu uzyskania potwierdzenia od
wystawcy referencji, że wartość robót drogowych, które obejmowały rodzajowo różny zakres
prac (również wykonanie między innymi oświetlenia drogowego, sygnalizacji świetlnej, czy
też położenia torowiska tramwajowego w drodze) wyniosła mniej niż 20 mln zł. Ponieważ to
na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż referencyjna robota nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, brak inicjatywy dowodowej w tym kierunku prowadził do uznania, iż
treść referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Kwestie związane z
rozumieniem warunku, w tym ustalenia ewentualnego zakresu prac w ramach budowy,
przebudowy lub remontu drogi, powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym złożenie
oferty. Brak pytań w tym zakresie oznaczał konieczność nadania znaczenia użytym pojęciom
według definicji ustawowej wynikającej z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440), w tym art. 4 pkt 2, w którym droga
oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego,
zlokalizowaną w pasie drogowym. Zgodnie natomiast z definicją torowiska tramwajowego,
które stanowi część ulicy między skrajnymi szynami wraz z zewnętrznymi pasami
bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy (pkt 4), stanowi ono element drogi. Prezentowana
przez Odwołującego, zawężająca wykładnia warunku udziału w postępowaniu, przez
ograniczenie robót drogowych do samej budowy drogi z pominięciem innych elementów
prac, które mogły tym robotom towarzyszyć, a tym samym zwiększać wartość prac,
stanowiłoby niedozwoloną na obecnym etapie postępowania modyfikację treści siwz.
W świetle powyższego Izba uznała, że referencja dotycząca roboty realizowanej na rzecz
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – odwołanie oddala.
Oba zarzuty zostały oparte na wspólnej podstawie faktycznej, tj. rzekomo błędnej informacji
zamieszczonej w wykazie wykonanych zamówień, dotyczącej wartości robót drogowych dla
dróg klasy min. G i Z oraz długości obiektu mostowego. Oddalając odwołanie w tym zakresie
Izba uznała, iż oświadczenie Wykonawcy Zamawiający powinien ocenić również w
kontekście treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, które były
szczegółowe i pozwalały ustalić pełną informację o zakresie tych robót. Odwołujący w
sposób wybiorczy odniósł się do treści oświadczeń i wywiódł z nich błędne wnioski, co do
możliwości wprowadzenia w błąd, pomijając pełną informację do jakiej miał Zamawiający
dostęp, a którą również sam uwzględnił w celu określenia rzeczywistego zakresu prac.
Odwołujący opierał się bowiem na treści referencji w celu podważenia prawdziwości
informacji złożonych w wykazie. Przy zarzucie celowego wprowadzenia w błąd, czy też braku
staranności przy formułowaniu oświadczeń w wykazie, istotnym jest ustalenie również tego,
czy pozostałe dokumenty bezpośrednio odnoszące się do zakresu prac nie pozwalały na
prawidłową ocenę doświadczenia Wykonawcy. W ocenie Izby szczegółowe informacje
zamieszczone w referencjach zasadniczo uzupełniały treść oświadczenia wykonawcy
składanego na formularzu nr 2 do siwz. Chociaż oba dokumenty mają odmienne znaczenie
(oświadczenie oraz referencje), to nie można pomijać faktu, iż Zamawiający może
uwzględnić dodatkowe informacje wynikające z załączonych dokumentów korespondujących
z oświadczeniem własnym Wykonawcy. W kontekście pełnej treści dokumentów
przedłożonych Zamawiającemu nie było podstaw do uznania, iż Wykonawca wprowadził w
błąd co do rzeczywistego stanu robót, jakie realizował, aby podał nieprawdziwe informacje.
Ewentualne nieścisłości w oświadczeniu Wykonawcy pozwalały wyjaśnić dokumenty
źródłowe, których zakres był bardzo szczegółowy i nie ograniczał się wyłącznie do
potwierdzenia należytego wykonania prac, gdyż dodatkowo zawierają one szczegółowy opis
zakresu robót i ich wartości. Podobnie jak przy innych podstawach wykluczenia z
postępowania, również te wskazane w pkt 16 i 17 art. 24 ust. 1 Ustawy, należy stosować
tylko w tych przypadkach, kiedy Zamawiający może w sposób nie budzący wątpliwości
wskazać nieprawdziwą informację (wprowadzającą w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu), pod wpływem której dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W sytuacji, gdy Zamawiający nie dochowa staranności przy ocenie
oświadczeń i dokumentów, chociaż nieścisłość w oświadczeniu Wykonawcy była łatwa do
zauważenia i mogła być wyjaśniona, uznanie iż zachodzi podstawa do wykluczenia
wykonawcy z postępowania może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko
wywiedzenia nieprawidłowych ocen, wszelkie niejasności powinny być wyjaśnione przed
podjęciem decyzji, na właściwym etapie postępowania. Dotyczyć to może dokumentów tak
pochodzących od Zamawiającego (siwz), jak i wykonawców.
Zsumowując, Izba uznała, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie w związku z
oceną dokumentów złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku
związanego z budową mostu/wiaduktu. Niezależnie od wszczętej procedury wyjaśnienia
treści dokumentów, jaką Zamawiający uruchomił już po wniesieniu odwołania, wynik
postępowania dowodowego wskazuje, iż dokument złożony (referencja) nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem zachodzi podstawa do wezwania
Konsorcjum B. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych z uwagi na brak rachunku, który
może stanowić podstawę tego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez Wykonawcę Z. Spółka
Akcyjna z siedzibą w K. przy (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 (66-400 Gorzów Wielkopolski)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy (...), C.P.B. S.A. z siedzibą w B. (...),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwać na podstawie art. 26 ust.
3 Ustawy konsorcjum w składzie B.P. Sp. z o.o., C.P.B. S.A. do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowalnej
polegającej na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub wiaduktu o
długości co najmniej 20,00 m. Oddala zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z. S.A., tytułem
wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski na rzecz Wykonawcy - Z. S.A.
z siedzibą w K. kwotę 23.850 zł 20 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset
pięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu
pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1293/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski w
trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę ulicy Kostrzyńskiej (nr referencyjny WAD-
VI.271.9.2017.AR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
14.03.2017 r., 2017/S51 93359-2017-PL, Wykonawca Z. S.A. (dalej zwany Odwołującym),
wniósł w dniu 23.06.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1293/17). Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum B.) oraz zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania. Zamawiający informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazał wykonawcom w dniu 13.06.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez
brak wykluczenia Konsorcjum B. (w konsekwencji wybranie tej oferty) z postępowania
mimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i trzecie,
zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.
Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.
Konsorcjum B. wykazało się robotami układu drogowego o wartości 15.534.195,85 zł
netto, tj. 19.107.060,89 zł brutto, które nie spełniają warunku wartości robót (referencja
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. dla zadania „Budowa układu drogowego w ul.
Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy tramwajowej”).
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub
wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.
Konsorcjum B. realizowało prace dotyczące mostu o długości ok. 15 m. w odniesieniu do
obiektu mostowego zlokalizowanego w B. w prowincji B. na zadaniu „Zagospodarowanie
i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B..”, tym samym nie spełnia warunku minimalnej długości
obiektu mostowego/wiaduktu wynoszącego 20,00 m.
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez
brak wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty)
mimo faktu, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez brak
wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty) mimo
faktu, iż Wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, związane z wartością robót drogowych i długością
4,5 km wykonania prac dotyczących dróg klasy D i Z, podczas gdy układ drogowy o
długości 4,5 km obejmował klasy dróg GP, G, Z, L i D (a więc także niższej klasy niż
wymaganej), jak i związane z długością obiektu mostowego/wiaduktu przez podanie, iż
obiekt mostowy miał długość 145 m, podczas gdy ma długość ok 15 m.
Jako zarzut ewentualny (w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu związanego z brakiem
wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd – zarzut nr 2, przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd – zarzut nr 3, czy też nieuwzględnienia zarzutu nr 1,
prowadzących do wykluczenia Konsorcjum B.)
4. Art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum B.
do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej jak i poprzedzającej ją czynność oceny spełnienia warunków w
postępowaniu (badania i oceny ofert), nakazanie przeprowadzenia ponownej czynności
oceny i badania ofert, a w konsekwencji nakazanie wykluczenia Konsorcjum B. z
postępowania i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W sytuacji uwzględnienia zarzutu
ewentualnego – nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do treści referencji dla prac związanych z
wykonaniem na zlecenie T.W. Sp. z o.o. robót układu drogowego, które obejmowały odcinek
4,5 km o wartości nie większej niż 19.107.060,89 zł. brutto (15.534.195,85 zł. netto), co nie
potwierdza spełnienia warunku w zakresie wymaganej wartości robót – 20.000.000 zł. brutto.
Ponadto, w ramach robót wykonane były drogi nie tylko klasy G lub Z, ale również drogi
klasy L oraz D, będące drogami lokalnymi bądź dojazdowymi, zatem o klasie niższej, niż
wymagane przez Zamawiającego drogi min. klasy G lub Z. Tym samym wartość rzeczywista
robót dla dróg klasy G/Z jest niższa od wskazanej w referencji (zarzut nr 1).
W zakresie zarzutu nr 3 – nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego związanych z wykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał na
oświadczenie Wykonawcy, w którym potwierdził, iż wykonał odcinek drogi klasy G i Z o
długości 4,5 km i podanej wartości, co wprowadzało w błąd. Zamawiający został
wprowadzony w błąd, gdyż nie miał informacji, że przebudowa dotyczyła układu drogowego
dla kategorii dróg GP, G, Z, L i D, a zatem nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
celu ustalenia, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy drogi klasy
G i Z miały długość w ramach robót drogowych większą niż 2 km. Na podstawie
nieprawdziwego oświadczenia Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu i dokonał wyboru tej oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdy zaistnieje podstawa do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie powinien być on wzywany
do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty. Wykonawca w wykazie miał wskazać roboty
budowlane w zakresie niezbędnym do wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tymczasem podane informacje dotyczą całego zadania, a nie robót
niezbędnych do wykazania spełniania warunku.
Analogiczną argumentację prezentował w odniesieniu do zarzutu nr 2. W sytuacji, w której
Konsorcjum B. było wykonawcą przedmiotowych prac nie sposób jest uznać, by nie
wiedziało, jaka była wartość prac drogowych (poniżej 20.000.000 zł podczas gdy w tabelce
odnoszącej się do spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazana została kwota
ponad 80 mln zł), jak również, że długość robót drogowych (4,5 km) nie dotyczyła tylko tych
o klasie min. G i Z (ale dotyczyła także L i D) – mając stosowne referencje.
Uwzględniając wyrok ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wezwanie Konsorcjum B., w
opisanej sytuacji, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do
zastąpienia „złych” referencji prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, naruszałoby reguły
określone w art. 2 dyrektywy 2004/18 oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp).
Odnośnie warunku dotyczącego budowy/przebudowy obiektu mostowego lub wiaduktu o
długości co najmniej 20,00 m Odwołujący wskazał, iż referencyjna praca –
zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B.. – obejmowała most o długości 15 km, a
nie jak wskazało Konsorcjum B. – 145 m. Długość ta dotyczy sumy długości pali
zastosowanych jako posadowienie pośrednie mostu (pali CPI-6). Natomiast most ma
długość 15 metrów, co jest związane m.in. z jego rozpiętością wynikającą z referencji (13,6
metra). Wskazują na to także dane techniczne mostu podane w referencjach, które
jednoznacznie wykluczają by most ten miał długość 145 metrów. Dodatkowo wskazuje na to
cel jego budowy (ominięcie strumienia), dla którego mosty mają kilkanaście metrów długości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w
specjalności mostowej na okoliczność, iż wynikające z referencji dane, co do użycia
materiałów, nie charakteryzują mostu o długości 145 metrów, ale o długości ok. 15 metrów, a
długość 145 metrów jest związana z sumą długości pali zastosowanych, jako posadowienie
pośrednie dla mostu (na marginesie – w referencjach brak jest liczby 145 jest natomiast
liczba „145,5”). Z załączonego zdjęcia wynika, iż most jest położony nad małym strumykiem
na dwóch przeciwstawnych skarpach, jest mostem jednoprzęsłowym (bez filarów
pośrednich), a na świecie nie ma obecnie takiej technologii, która pozwoliła jednym przęsłem
pokonać dystans 145 m w pokazanej konstrukcji.
W odniesieniu do informacji związanych z długością mostu Odwołujący analogicznie, jak
przy robotach drogowych, wywiódł podstawę do postawienia zarzutu nr 2 i 3 z odwołania.
Z ostrożności procesowej, wskazał na zaniechanie wezwania Konsorcjum B. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp lub w trybie art. 24 ust. 4 Pzp, gdyż nie potwierdziło ono spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania
opisane w art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, co w konsekwencji powinno prowadzić do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Opisane zaniechania wskazują na
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp).
Zamawiający przed terminem posiedzenia w sprawie złożył informację o tym, że unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności w zakresie
badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności zaniechanych, co oznacza, iż nie tylko
zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim
sama czynność kwestionowania w odwołaniu, utraciły swój byt.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum B..
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana
na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania,
interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty
konkurencyjnej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych
dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum B.. Informacja
przekazania przez Zamawiającego o tym, iż dokonał jej unieważnienia po wniesieniu
odwołania oraz, że dokona zaniechanych wcześniej czynności związanych z badaniem i
oceną złożonych oświadczeń i dokumentów, nie stanowiła dostatecznej podstawy do tego
aby uznać, iż rozstrzygnięcie w przedmiocie podniesionych zarzutów straciło znaczenie.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem odwołania na rozprawę
wskazał, że jego decyzje związane z potrzebą powtórzenia czynności w postępowaniu nie
oznaczają uwzględnienia odwołania. Tym samym Izba była związana odwołaniem
podtrzymanym w całości przez Odwołującego. Odnosząc się do wpływu podjętych nowych
czynności na rozstrzygnięcie Izba uznała, iż nie ma podstaw do odmowy rozpoznania
odwołania i oceny merytorycznej zarzutów oraz wydania wyroku nakazującego dokonanie
czynności, których na moment wydania orzeczenia Zamawiający nie wykonał. Zamawiający
podjął się próby przekonania, iż unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
której dotyczy odwołanie ma ten skutek, że traci ono substrat w postaci czynności wobec,
której zostaje wniesione. Odnosząc się do tego argumentu należy zauważyć, iż odwołaniem
objęto czynność wyboru oferty oraz zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
Konsorcjum B. z postępowania, a z ostrożności również zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wprawdzie Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to jak sam
przyznał nie może na ten moment określić, jaki będzie wynik powtórzonych czynności, które
podejmie po uzyskaniu wyjaśnień od Konsorcjum B.. Tym samym także Izba nie mogła
ustalić, jakiego rodzaju czynności zostaną przez Zamawiającego podjęte, w tym czy
wykluczy Konsorcjum B. z postępowania lub wezwie je do uzupełnienia dokumentów, jak
również w jaki sposób okoliczności podniesione w odwołaniu będą wpływały na przyszłe
decyzje Zamawiającego. Nie można również pomijać skutków procesowych, jakie wiązałyby
się z uznaniem, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu na tej podstawie, iż czynność
stanowiąca podstawę zarzutów (wyboru oferty najkorzystniejszej) została przez
Zamawiającego unieważniona, przy jednoczesnym stanowisku Zamawiającego, iż ten nie
uwzględnia odwołania. Izba będąc związania oświadczeniem Zamawiającego, który pomimo
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uwzględnił zarzutów,
zobowiązana była do ich rozpoznania, w świetle okoliczności faktycznych w jakich czynność
ta była podjęta. Izba nie mogła oceniać czynności Zamawiającego w kontekście decyzji o jej
unieważnieniu inaczej, niż przez przyjęcie, że odwołanie miało swoje podstawy, chociażby w
części podniesionych w nim zarzutów. Oznacza to zatem, iż rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie będzie wywierało ewentualne skutki prawne w obszarze możliwych do podniesienia
w przyszłości zarzutów, jakie mogą pojawić się w związku z powtórzonymi czynnościami
Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż po analizie wyjaśnień dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ponowienie, na podstawie tych samych
złożonych już w postępowaniu dokumentów, uzna ofertę Konsorcjum B. za najkorzystniejszą
(bez wzywania do ich uzupełnienia). Brak oświadczenia o uwzględnieniu w całości lub części
zarzutów ma ten skutek, że Zamawiającego nie będąc związany żądaniami Odwołującego
może dokonać ponownie wyboru tej samej oferty, pomimo okoliczności podniesionych
obecnie w odwołaniu. Taka możliwość stanowi zagrożenie dla interesów Odwołującego,
gdyż ponowne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach, które obecnie powinny być
przedmiotem rozpoznania Izby, podlegałoby na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Ustawy
odrzuceniu. Wniesione odwołanie nie mogło być uznane za przedwczesne tylko dlatego, że
Zamawiający zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
uznał jednocześnie zarzutów skierowanych wobec dokumentów, których ocena jest
kwestionowana, a której wyniki Zamawiający przekazał wykonawcom, co zainicjowało
wniesienie przedmiotowego odwołania.
W świetle powyższego, odwołanie w całości podlegało ocenie w zakresie okoliczności
podniesionych przez Odwołującego i wynikających z ustaleń poczynionych w trakcie
rozprawy opisanych poniżej.
Zamawiający wymagał w zakresie stanowiącym podstawę zarzutów, tj. związanych z oceną
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, aby ten wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i
trzecie, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.
Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.
- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub
wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.
Konsorcjum B. w wykazie zrealizowanych zamówień, złożonym na załączniku nr 2 do siwz
przedstawiło pojedyncze roboty w zakresie obu warunków (poz. 1 i 3 wykazu). Na
potwierdzenie pierwszego warunku powołał się na zrealizowane na rzecz spółki Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. zamówienie: Budowa układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich
w W. wraz z budową trasy tramwajowej, której zakres opisał, jako przebudowa drogi klasy G
i Z o długości 4,5 km i wartości robót 81.380.517,08 zł. brutto. Dokument potwierdzający
należyte wykonanie zamówienia jest referencja z 29.09.2015 r. dotycząca wykonanych przez
Konsorcjum B. robót z podaną ogólną wartością robót 81.380.517,08 zł oraz wartościami
poszczególnych robót opisanych w podpunktach, w tym: robót układu drogowego długości
4,5 km o wartości 15.534.195,85 zł. (obejmujące m.in. remont oraz budowę dróg klasy GP,
G, Z, L, D); trasy tramwajowej dwutorowej długości 5230,2 mtp (2,6 km) – o wartości
33 961 108,08 zł. netto; przebudowy sieci wodociągowej – o wartości 2 275 246,31 zł netto;
przebudowy sieci odwodnieniowej i kanalizacji deszczowej – o wartości 4 075 740,46 zł
netto; przebudowy sieci gazowej - o wartości 604 780,28 zł. netto, robót sieci
telekomunikacyjnych – o wartości 802 857,95 zł netto; sieci elektroenergetycznych – o
wartości 2 521 914,96 zł netto; oświetlenia drogowego – o wartości 2 365 571,26 zł netto;
nowej sygnalizacji świetlnej o wartości netto 4 021 606,87 zł netto.
W pozycji trzeciej wykazu na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania obiektu
mostowego Konsorcjum B. wskazało zamówienie zrealizowane na rzecz T.F.M. S.A.:
Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1-A.D.B.. zlokalizowanego w B., prowincja B.,
którego zakres obejmował budowę obiektu mostowego o długości 145 m i wartości robót
18.521.056,13 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji zamówienia Konsorcjum B.
przedłożyło referencję zawierającą opis inwestycji, w tym mostu Ollerias: 145,40 m – pale
CPI-6 600 mm, na przęsła; 12.208,50 kg – stal B500 S na płycie mostu (13,60 m rozpiętości
teoretycznej, 8,00 m szerokości); 118,33 m2 – powierzchnia deskowania sklejką fenolową;
147,09 m3 – beton HA-35/B/20/lib na płycie mostu.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum B. do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków w spornym zakresie i dokonał wyboru tej
oferty oceniając ją najwyżej według kryteriów opisanych w siwz.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i w dniu 5 lipca 2017 r. skierował do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy wezwanie do
złożenia wyjaśnień wskazując w nim na okoliczności podnoszone w odwołaniu z terminem
na ich złożenie do 10 lipca 2017 r. Zamawiający w oparciu o zarzuty jakie podnosi
Odwołujący zwrócił się z pytaniami o: długość przebudowanej drogi klasy GP, G i Z oraz
wartości robót polegających na jej budowie/przebudowie (lit. a), a także o długość obiektu
mostowego (lit. b). Do chwili otwarcia posiedzenia Konsorcjum B. nie odpowiedziało jeszcze
Zamawiającemu na zadane pytania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w części w odniesieniu do zarzutu podniesionego z
ostrożności, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy, gdyż przedłożone Zamawiającemu
dokumenty dotyczące realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu
mostowego nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym
Zamawiający wymagał wykonania obiektu mostowego lub wiaduktu o długości co najmniej
20,00 m. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego związanego z brakiem
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego obiektu mostowego Izba uwzględniła złożone w sprawie dowody, w tym
oświadczenia i dokumenty przedłożone Zamawiającemu (referencja) oraz przedłożone przez
Odwołującego dowody: wydruk ze strony internetowej spółki B. dotyczący budowy osiedla w
B., Kraj Basków. Z opisu dotyczącego budowy wynika, iż przewidywana jest (…) budowa
mostu, który połączy parking na końcu osiedla z działką, na której znajdować się będzie
fabryka (…) Zbudowany zostanie także most o rozpiętości 16 metrów, łączący parking
przewidziany dla OSIEDLA. Odwołujący przedstawił także informację publiczną o projekcie
technicznym przedstawionym przez firmę T.F.M. S.A. dla zakładu produkcji śrutu stalowego
w sektorze UA-1 Arla na terenie gminy B. (B.) – wraz z tłumaczeniem (fragment raportu
środowiskowego wraz z rysunkami dotyczące obiektu mostowego). W referencji złożonej
Zamawiającemu wskazano między innymi: Ponadto, biorąc pod uwagę, że droga dojazdowa
musiała ominąć strumień Kolitza (dopływ rzeki Kadagua), zbudowano most o posadowieniu
pośrednim, na strzemionach na palach, o rozpiętości teoretycznej ponad 13 m. W dalszych
zapisach, przy opisie Mostu Ollerias wskazano na dokładną rozpiętość teoretyczną – 13, 60
m.
Uwzględniając treść dokumentów (referencji i wskazanej w niej rozpiętości teoretycznej –
13,60 m), raportu środowiskowego (rysunków) oraz informacje ze strony internetowej spółki
hiszpańskiej B. Izba uznała, iż dokument złożony na potwierdzenie oświadczenia
Wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na długość
obiektu mostowego mniejszą niż 20,00 m. Wprawdzie Odwołujący wnosił o powołanie
biegłego celem ustalenia rzeczywistej długości mostu, wynikającej z opisu technicznego
obiektu oraz rysunków stanowiących fragment raportu środowiskowego, to w ocenie Izby,
brak zaprzeczenia ze strony Przystępującego Konsorcjum B. logicznym i przekonującym
twierdzeniom Odwołującego o rzeczywistej długości mostu – nie większej niż 16 m, nie
wymagało udowodnienia, jako fakt przyznany. Ponadto, złożone dowody (dokumenty
dotyczące inwestycji wraz z samą referencję), potwierdzają zgodność twierdzeń
odwołującego ze stanem faktycznym tej inwestycji, tj. nie pozwalając przyjąć, aby most
posiadał wymaganą w warunku długość 20 m. Prowadzenie czasochłonnej procedury
powołania biegłego w sprawie, w ocenie Izby jedynie wydłużyłoby czas potrzebny do
wydania wyroku w sprawie o kilka miesięcy, w sytuacji gdy okoliczność faktyczna wynikał już
z samej referencji (długość teoretyczna) i pozostałych dowodów, wskazujących na
wykonanie mostu 16-metrowego. W oparciu o samą referencję Zamawiający mógł mieć
wątpliwość w jaki sposób ustalić długość mostu wykonanego przy podanej długości
teoretycznej, ale przedłożone dowody w sprawie, w tym informacja jaką Spółka wskazała
prezentując wykonaną inwestycję, pozwalały uznać, iż dokument złożony w postępowaniu
nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważ Przystępujący nawet nie kwestionował ustaleń Odwołującego wywiedzionych w
oparciu o dodatkowe dowody dotyczące robót prowadzonych w sektorze AU-1 Arla, a taką
inicjatywą wykazał się w odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej, Izba uznała, iż treść
referencji przedstawiona Zamawiającemu wskazuje na długość mostu krótszą niż 20,00 m,
co było warunkiem wymaganym do tego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
W świetle tej okoliczności zachodzi podstawa do wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, które to wezwanie poprzedzać powinno
decyzję o ewentualnym wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, jeżeli nie będzie on
wstanie wykazać, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu. W tym miejscu, w związku z
argumentem Odwołującego wywiedzionym z orzeczenie ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, o braku możliwości wezwania Konsorcjum B., w opisanej sytuacji, do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy i zastąpienia „złych” referencji
prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, Izba wskazuje, że orzeczenie dotyczy stanu
prawnego sprzed nowelizacji, a zatem nie może być odnoszone wprost do sytuacji zaistniałej
w niniejszej sprawie. Przede wszystkim nie można pominąć zmiany brzmienia art. 22a ust. 6
Ustawy, w którym wskazano wprost na możliwość powołania się na potencjał (zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację ekonomiczną lub finansową) innego podmiotu, niż
pierwotnie został wskazany w ofercie/wniosku lub zobowiązania się wykonawcy do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże własne zdolności
techniczne. Cały ten artykuł dotyczy sytuacji, w której wykonawca zamierzał wykazać się
potencjałem podmiotu trzeciego, ale co ma znaczenie dla niniejszej sprawy to fakt, iż
ustawodawca wprost dopuszcza w sytuacji, gdy ocena potencjału wykonawcy nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołanie się na inny niż prezentowany
wcześniej potencjał techniczny lub zawodowy (m.in. doświadczenie). W ocenie Izby,
naruszającym zasady równego traktowania wykonawców, byłoby dopuszczenie takiej zmiany
jedynie w odniesieniu do tych wykonawców, którzy zamierzali skorzystać z potencjału
podmiotu trzeciego, a odmówić możliwości wykazania się własnym, innym niż pierwotnie
wskazany zamawiającemu potencjałem przez samego wykonawcę.
Przenosząc powyższe na stan sprawy, należy wskazać, iż stosując art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający musi mieć na uwadze możliwość jaką daje Ustawa - zstąpienia przez
Wykonawcę błędnych, czy też nie potwierdzających spełnienie warunków udziału
dokumentów i oświadczeń, innymi prawidłowymi, w tym znaczeniu że wykazującymi
spełnienie warunku udziału dokumentami. Ponieważ Wykonawca nie był jeszcze wzywany
do uzupełnienia dokumentów, to zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1
pkt 12 Ustawy, wywiedziony z okoliczności dotyczących budowy mostu Ollerias, był
przedwczesny. Samo wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnień, jakie skierował Zamawiający
już po wniesieniu odwołania, w ocenie Izby nie zmienia oceny stanu, jaki wynikał z
dokumentu (referencji) oraz dowodów przedłożonych na rozprawie. Skoro Zamawiający nie
uwzględnił, chociaż w części zarzutów, to musiał liczyć się z tym, że wynik postępowania
dowodowego może być niekorzystny i potwierdzać negatywną ocenę dokumentu
prezentowaną w odwołaniu. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, co prowadziło do
nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Druga podstawa faktyczna zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, w ocenie Izby nie
prowadziła do oceny, iż złożone dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu związanego z robotami drogowymi klasy G lub Z o długości co najmniej 2 km
oraz wartości nie mniejszej niż 20 mln zł. brutto.
W świetle złożonego przez Przystępującego wyciągu z dokumentacji projektowej inwestycji
dotyczącej budowy układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy
tramwajowej Izba uznała, iż inwestycja ta potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W szczególności wskazane w pkt 3.1.1. kategorie i klasa ulic: (...). Wskazane
na str. 14 i 15 długości odcinków ulic, na których prowadzone były roboty również łącznie
przekraczają długość 2 km i wynoszą 2230 m (1548m + 317,5 m + 259,5 m + 105 m).
Natomiast wartość tych robót wynika z załączonej referencji, której opis zawiera się w
poszczególnych podpunktach. Odwołujący poza odwołaniem się do wartości łącznej robót
(81 mln zł.), wynikającej z referencji nie podjął inicjatywy w celu uzyskania potwierdzenia od
wystawcy referencji, że wartość robót drogowych, które obejmowały rodzajowo różny zakres
prac (również wykonanie między innymi oświetlenia drogowego, sygnalizacji świetlnej, czy
też położenia torowiska tramwajowego w drodze) wyniosła mniej niż 20 mln zł. Ponieważ to
na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż referencyjna robota nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, brak inicjatywy dowodowej w tym kierunku prowadził do uznania, iż
treść referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Kwestie związane z
rozumieniem warunku, w tym ustalenia ewentualnego zakresu prac w ramach budowy,
przebudowy lub remontu drogi, powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym złożenie
oferty. Brak pytań w tym zakresie oznaczał konieczność nadania znaczenia użytym pojęciom
według definicji ustawowej wynikającej z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440), w tym art. 4 pkt 2, w którym droga
oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego,
zlokalizowaną w pasie drogowym. Zgodnie natomiast z definicją torowiska tramwajowego,
które stanowi część ulicy między skrajnymi szynami wraz z zewnętrznymi pasami
bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy (pkt 4), stanowi ono element drogi. Prezentowana
przez Odwołującego, zawężająca wykładnia warunku udziału w postępowaniu, przez
ograniczenie robót drogowych do samej budowy drogi z pominięciem innych elementów
prac, które mogły tym robotom towarzyszyć, a tym samym zwiększać wartość prac,
stanowiłoby niedozwoloną na obecnym etapie postępowania modyfikację treści siwz.
W świetle powyższego Izba uznała, że referencja dotycząca roboty realizowanej na rzecz
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – odwołanie oddala.
Oba zarzuty zostały oparte na wspólnej podstawie faktycznej, tj. rzekomo błędnej informacji
zamieszczonej w wykazie wykonanych zamówień, dotyczącej wartości robót drogowych dla
dróg klasy min. G i Z oraz długości obiektu mostowego. Oddalając odwołanie w tym zakresie
Izba uznała, iż oświadczenie Wykonawcy Zamawiający powinien ocenić również w
kontekście treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, które były
szczegółowe i pozwalały ustalić pełną informację o zakresie tych robót. Odwołujący w
sposób wybiorczy odniósł się do treści oświadczeń i wywiódł z nich błędne wnioski, co do
możliwości wprowadzenia w błąd, pomijając pełną informację do jakiej miał Zamawiający
dostęp, a którą również sam uwzględnił w celu określenia rzeczywistego zakresu prac.
Odwołujący opierał się bowiem na treści referencji w celu podważenia prawdziwości
informacji złożonych w wykazie. Przy zarzucie celowego wprowadzenia w błąd, czy też braku
staranności przy formułowaniu oświadczeń w wykazie, istotnym jest ustalenie również tego,
czy pozostałe dokumenty bezpośrednio odnoszące się do zakresu prac nie pozwalały na
prawidłową ocenę doświadczenia Wykonawcy. W ocenie Izby szczegółowe informacje
zamieszczone w referencjach zasadniczo uzupełniały treść oświadczenia wykonawcy
składanego na formularzu nr 2 do siwz. Chociaż oba dokumenty mają odmienne znaczenie
(oświadczenie oraz referencje), to nie można pomijać faktu, iż Zamawiający może
uwzględnić dodatkowe informacje wynikające z załączonych dokumentów korespondujących
z oświadczeniem własnym Wykonawcy. W kontekście pełnej treści dokumentów
przedłożonych Zamawiającemu nie było podstaw do uznania, iż Wykonawca wprowadził w
błąd co do rzeczywistego stanu robót, jakie realizował, aby podał nieprawdziwe informacje.
Ewentualne nieścisłości w oświadczeniu Wykonawcy pozwalały wyjaśnić dokumenty
źródłowe, których zakres był bardzo szczegółowy i nie ograniczał się wyłącznie do
potwierdzenia należytego wykonania prac, gdyż dodatkowo zawierają one szczegółowy opis
zakresu robót i ich wartości. Podobnie jak przy innych podstawach wykluczenia z
postępowania, również te wskazane w pkt 16 i 17 art. 24 ust. 1 Ustawy, należy stosować
tylko w tych przypadkach, kiedy Zamawiający może w sposób nie budzący wątpliwości
wskazać nieprawdziwą informację (wprowadzającą w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu), pod wpływem której dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W sytuacji, gdy Zamawiający nie dochowa staranności przy ocenie
oświadczeń i dokumentów, chociaż nieścisłość w oświadczeniu Wykonawcy była łatwa do
zauważenia i mogła być wyjaśniona, uznanie iż zachodzi podstawa do wykluczenia
wykonawcy z postępowania może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko
wywiedzenia nieprawidłowych ocen, wszelkie niejasności powinny być wyjaśnione przed
podjęciem decyzji, na właściwym etapie postępowania. Dotyczyć to może dokumentów tak
pochodzących od Zamawiającego (siwz), jak i wykonawców.
Zsumowując, Izba uznała, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie w związku z
oceną dokumentów złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku
związanego z budową mostu/wiaduktu. Niezależnie od wszczętej procedury wyjaśnienia
treści dokumentów, jaką Zamawiający uruchomił już po wniesieniu odwołania, wynik
postępowania dowodowego wskazuje, iż dokument złożony (referencja) nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem zachodzi podstawa do wezwania
Konsorcjum B. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych z uwagi na brak rachunku, który
może stanowić podstawę tego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….