KIO 1322/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1322/17
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
PCO S.A. ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzenia Elektroniczne – Z. J.
ul. Paderewskiego 21, 05-220 Zielonka zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. i nakazuje
zamawiającemu – 2 Regionalnej Bazie Logistycznej powtórzenie czynności
badania i oceny oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J.,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę PCO S.A. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej na rzecz PCO S.A. kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1322/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługę przeprowadzenia naprawy noktowizyjnych przyrządów
obserwacyjnych i celowniczych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 025-044934. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – PCO S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej
omyłki i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt
2 w zw. z art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty złożonej przez Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzenia Elektroniczne Z. J., gdy wykonawca ten nie złożył obligatoryjnych oświadczeń
wymaganych przez Zamawiającego w pkt III formularza oferty od pkt 1-9,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty Z. J., podczas gdy wykonawca ten
podjął się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie w sytuacji, w
której Zamawiającemu wiadome było, iż wykonawca Z. J., ze względu na brak dokumentacji
technicznej, o której wspomina specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie jest w
stanie wykonać zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty
Odwołującego – art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej,
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Z. J.,
5. dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
6. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie
w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty Odwołującego,
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że prawidłowe są ustalenia
Zamawiającego, iż Odwołujący pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał
wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30 listopada 2017 r. Podobnie, że znalazł się
w nim dopisek „pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie był on w stanie
samodzielnie poprawić omyłki. O omyłce świadczy wiele okoliczności faktycznych,
poczynając od tego, że w dalszej części tego samego formularza znajduje się oświadczenie
o akceptacji bez zastrzeżeń treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o terminie
związania ofertą na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
że ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący zabezpieczył
wadium, zatem jeśli umowa nie zostanie zawarta na warunkach wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Odwołującemu wadium zostanie zatrzymane. W tej sytuacji
Zamawiający powinien poprawić treść oferty wpisując w to miejsce obligatoryjne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli termin realizacji
zamówienia nie później do 30 listopada 2017 r.
Osoba przygotowująca ofertę dokonała takiej uwagi, aby zasygnalizować osobie
podpisującej ofertę trudność ze skróceniem terminu, a osoba podpisująca nie zdecydowała
się na skróceniu terminu i złożyła ofertę z terminem realizacji zamówienia do 30 listopada
2017 r., a dopisanej uwagi nie dostrzegła.
W świetle innych oświadczeń Odwołującego się oraz jego zachowań, okoliczności błędu
jawią się jako oczywiste.
Zamawiający w formularzu oferty wymagał od każdego wykonawcy złożenia poniższych
oświadczeń:
„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokonanymi
zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
tam określonych wraz z dokonanymi zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…)
w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności
przed zawarciem umowy.
5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.
6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje takie zawarte są
w następujących dokumentach *: nie dotyczy.
8. Wadium w wysokości 120 000,00 zł, zostało wniesione w dniu… w formie…
9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy w BGK
Warszawa, numer konta: …”
Szczególnie ważne są oświadczenia od pkt 1-5. Wykonawca Z. J.
w przedstawionej przez siebie ofercie nie dostarczył wraz z ofertą oświadczenia, o którym
mowa w punkcie 2., tj. oświadczenia o związaniu ofertą. Zamawiający nie ma więc wiedzy,
jakie jest oświadczenie tego wykonawcy np. co do terminu związania ofertą. Dokument
wadium takim oświadczeniem nie jest.
Zamawiający zatem nierówno traktuje wykonawców, ponieważ z jednej strony dokonuje
odrzucenia oferty Odwołującego, mimo zaniechania skorzystania z obowiązkowej procedury
poprawienia innej omyłki czy też wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś strony wnosi
o wyjaśnienia w zakresie oferty wykonawcy Z. J. i dokonuje wyboru tej oferty w sytuacji, gdy
oferta tego wykonawcy nie zawiera w swej treści elementów wymaganych przez
Zamawiającego, które są niezbędnymi elementami oświadczenia woli, jakim jest złożona
oferta.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. J.
z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia,
gdyż nigdy go nie naprawiał, nie mówiąc o modyfikacji; nigdy nie miał okazji zapoznać się
z przedmiotem zamówienia, więc nie zna szczegółów budowy tego wyposażenia; nigdy nie
miał dostępu do dokumentacji tego sprzętu i nie jest wiarygodna dokumentacja tego
wykonawcy, gdyż nigdy nie była profesjonalnie weryfikowana. Wykonawca ten nie będzie też
korzystał z podwykonawstwa, a nie jest sam w stanie wykonać tego zamówienia.
Takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający nie sprawdził, czy oferenci posiadają odpowiednie dokumentacje techniczne
dla poszczególnych wyrobów i przez to dopuścił do składania ofert wykonawcę, który nie
posiadając dokumentacji technicznej, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
w sposób należyty. Jednocześnie dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełnia tego
warunku. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że wymiana starych wzmacniaczy na
wskazane przez Zamawiającego wzmacniacze o parametrze FOM 1600, może wymagać
ingerencji w budowę przyrządów. W takim przypadku brak dokumentacji konstrukcyjnej
uniemożliwia naprawę przyrządów, bądź spowoduje, że będzie ona wykonana nienależycie
co w sposób oczywisty pogorszy bezpieczeństwo końcowego użytkownika.
Według doświadczeń Odwołującego oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
odbioru przedmiotu zamówienia należy dokonać na zgodność z dokumentacją techniczną
dla poszczególnych wyrobów. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wykonawca Z. J.
wraz z Zamawiającym dokonają, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z tą dokumentacją, skoro nie są w jej
posiadaniu. Jedynym właścicielem i posiadaczem tej dokumentacji, a także podmiotem,
któremu przysługują wyłączne autorskie majątkowe prawa do niej, jest Odwołujący, który w
tym zakresie nie udzielał żadnej licencji, tym bardziej na rzecz Wykonawcy Z. J., a
wykonawca ten nie zgłosił się do Odwołującego
o udzielenie licencji. Zamawiający o tym fakcie wie i wielokrotnie dotychczas w podobnych
postępowaniach weryfikował podmioty składające oferty pod względem dostępu do
wymaganej dokumentacji technicznej. Wykonawca Z. J. nie jest w stanie zapewnić
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, co w istotny sposób narusza interes
Zamawiającego, a co Zamawiający mógł w łatwy sposób zweryfikować na etapie badania
złożonych ofert.
W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty wykonawcy nie wybranego
zgodnie z przepisami ustawy.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając je za bezzasadne.
Wskazał, że Odwołujący dąży faktycznie do unieważnienia niniejszego postępowania, które
to działanie sprawia, iż nie posiada on legitymacji czynnej z powodu braku „interesu
w uzyskaniu zamówienia” w toczącym się postępowaniu. Wykonawca, wnosząc środek
ochrony prawnej (odwołanie), od niezgodnej jego zdaniem z przepisami Prawa zamówień
publicznych czynności zamawiającego, musi wykazać istnienie po jego stronie „interesu
w uzyskaniu zamówienia” w konkretnym toczącym się postępowaniu. A zatem środek
ochrony prawnej nie może się odnosić do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle,
w szczególności w następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnej procedury.
W konsekwencji tak pojętego „interesu” nie można w drodze odwołania domagać się
unieważnienia postępowania, gdyż takie żądanie nie jest nakierowane na uzyskanie danego
zamówienia w danym postępowaniu.
Co do zarzutu zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki
i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Zamawiający w treści sekcji IV pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz
w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że oferty zostaną
ocenione zgodnie z kryterium „cena = 85%, termin realizacji zamówienia gwarantowanego =
10 %, oraz okres gwarancji = 5%”. Za termin zamówienia gwarantowanego przyjęto sumę
dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację zamówienia. Ponadto we wzorze
umowy, w § 1 ust. 4 przewidziano, że „Termin realizacji: w terminie ... dni od daty zawarcia
umowy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww.
terminów upłynie wcześniej)”. Podobnie w formularzu oferty, w punkcie II Zamawiający
oczekiwał wypełnienia rubryki z treścią: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane
wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość dni
kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”
W formularzu oferty Zamawiający pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał
wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30.11.2017 r. Nie jest prawdą, że „Odwołujący
pozostawił puste miejsce”, gdyż Odwołujący dokonał w formularzu oferty dodatkowego
zapisu w drugim kryterium oceny ofert (termin realizacji ofert), polegającego na postawieniu
Zamawiającemu następującego warunku: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane
wykonamy w terminie 190 dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później
niż do dnia 30.11.2017 r. pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”.
Ponieważ Odwołujący podał termin realizacji zamówienia w ilości 190 dni od daty zawarcia
umowy jednocześnie warunkując to zawarciem umowy do dnia 20.06.2017 r., uniemożliwił
tym samym Zamawiającemu dokonanie oceny złożonej oferty w zakresie drugiego kryterium
oceny ofert. Oświadczenie woli wykonawcy co do terminu realizacji zamówienia, jako
jednego z kryterium oceny ofert, podlega punktacji i ocenie, co ma istotny wpływ na wynik
postępowania. Niedopuszczalne jest stawianie przez wykonawcę w ofercie warunków
realizacji przedmiotu zamówienia. Takie działanie zaburza zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji i czyni niemożliwym dokonanie oceny punktowej
złożonej oferty. Zamawiający nie może uznać takiego zapisu za „inną omyłkę” i dokonać jego
poprawienia. Generalną zasadą w postępowaniu jest zakaz prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
jakichkolwiek zmian. Poprawienie „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od tej zasady, które może nastąpić pod
warunkiem, iż nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie usunięcie
warunku, który wykonawca dopisał w ofercie wbrew woli Zamawiającego, wywołałoby
poważną zmianę w jej treści. Tłumaczenie Odwołującego, że osoba podpisująca ofertę nie
dostrzegła tej części wpisu dotyczącego terminu realizacji umowy nie może być uznane
przez Zamawiającego. Ofertę podpisały bowiem dwie osoby i trudno zakładać, iż jako
profesjonaliści nie zwróciły one uwagi na tak istotne elementy oferty. Oferta taka jako
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musiała zostać odrzucona.
Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która
jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie
jego realizacji, Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Z. J. Zamawiający wskazał, iż faktem
jest, że formularz oferty zawierał 9 punktów (oświadczeń), które stanowią zobowiązanie
wykonawcy do przestrzegania warunków przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamiast dołączenia tej części oferty wykonawca Z. J. przekazał
Zamawiającemu wraz z ofertą oświadczenie składane na postawie art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że „nie wnosimy zastrzeżeń do opisu
przedmiotu zamówienia, a w przypadku wyboru naszej oferty usługę wykonamy zgodnie z
wymogami zawartymi w tym opisie”. Komisja przetargowa zwróciła na ten problem uwagę,
jednakże uznała, iż oświadczenie to zawiera wszystkie wymagane informacje, jakie
wykonawca powinien złożyć składając ofertę. W istocie złożenie podpisanej oferty jest
akceptacją wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w załącznikach.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Przy czym powszechnie wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie, że chodzi o niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z kolei według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega przy tym dla oferty
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują na wypełnienie
się którejkolwiek z przesłanek odrzucenia oferty. Odwołujący oczywiście błędnie wywiódł
z faktu niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez Z. J. jest niezgodna
z ustawą Prawo zamówień publicznych i ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Ocena taka stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który zgodnie z intencją ustawodawcy
powinien być ograniczony.
Wszelkie oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym ze wzorem umowy, niewnoszeniu do tej treści zastrzeżeń,
wykonaniu zamówienia na warunkach i w terminie określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia itp.
należy zaliczyć do oświadczeń zbędnych. Pomimo powszechnej praktyki zamawiających,
którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla
prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu
i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany
ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
nie dłużej niż 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej
z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania
na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego. Według utrwalonego
w doktrynie i orzecznictwie poglądu, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza,
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez
podjęcie się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie,
Zamawiający wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisie przedmiotu
zamówienia nie postawił warunku posiadania przez wykonawcę dokumentacji technicznej
sprzętu przeznaczonego do naprawy, co nie oznacza, iż nie wymaga wykonania usługi
zgodnie ze wszelkimi normami w tym zakresie. Zgodnie z zapisem 1.9. opisu przedmiotu
zamówienia „Noktowizyjne przyrządy obserwacyjne i celownicze po naprawie powinny
spełniać wymagania taktyczno-techniczne i jakościowe określone w dokumentacji
technicznej danego urządzenia (stosowne adnotacje w tym zakresie umieszcza Wykonawca
w dokumentacji eksploatacyjnej sprzętu w dowodach urządzeń, formularzach itp.)”.
Przyrządy te po naprawie odbierane będą pod względem ukompletowania i stanu
technicznego przez: Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe właściwe dla wykonawcy oraz
zakładową komórkę kontroli jakości wykonawcy, dopuszcza się też udział przedstawiciela
Zamawiającego (pkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia). Tak więc Zamawiający
zagwarantował sobie przestrzeganie wymogów jakościowych i technicznych związanych
z naprawą przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie i nie zwracał się w tej sprawie do
Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wniósł też
odwołania żądając zmian zapisów specyfikacji. Tymczasem zgodnie z zasadą koncentracji
środków prawnych niezaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami mają charakter wiążący i na etapie oceny
ofert niedopuszczalne jest kwestionowanie ich treści i odstępstwa od zastosowania, gdyż
sprzeciwiałoby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i przewidywalności działań zamawiającego w zakresie
równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty.
Każdy wykonawca ma swobodę w zawieraniu umów ukształtowanych w wyniku
przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Bierze też odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Odpowiedzialność ta wynika
wprost z umowy, której postanowienia akceptuje podmiot, który ją zawiera. Musi więc brać
pod uwagę konsekwencje prawne wynikające z nieprzestrzegania warunków umowy (kary
umowne, odstąpienie lub rozwiązanie umowy przez Zamawiającego, możliwość dochodzenia
przez Zamawiającego roszczeń na zasadach ogólnych, konsekwencje na przyszłość
w przypadku, gdy wyrazi on chęć udziału w innych postępowaniach o zamówienie
publiczne). Zamawiający wymaga przestrzegania wszelkich norm technicznych i zasad
należytego wykonania, obowiązujących przy realizacji zamówionej usługi, zaś wykonawca
podejmujący się takiego zadania musi je spełnić.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Uprawnienie do złożenia odwołania w sytuacji, jak rozpatrywana w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, było już wcześniej, co do zasady, wyrażane w orzecznictwie krajowym,
zostało też ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama. W wyroku tym Trybunał orzekł:
„Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe,
wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych
w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten
sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego
z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta,
w związku z czym pojęcie <> w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z powyższym Odwołującemu przysługuje prawo negowania nie tylko odrzucenia
własnej oferty, ale także wyboru oferty innego wykonawcy, nawet gdyby miało to skutkować
unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania
poprawienia stwierdzonego w niej błędu jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się, a czynność
Zamawiającego była prawidłowa.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odrzuca się ofertę,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia
w ofercie omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe –
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający ustalił w postępowaniu kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny, terminu
realizacji zamówienia gwarantowanego oraz okresu gwarancji. Za termin zamówienia
gwarantowanego przyjęto sumę dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację
zamówienia). Zamawiający zawarł też zastrzeżenie, zgodnie z którym, niezależnie od
deklaracji wykonawców co do owego terminu realizacji, termin ten miał upłynąć „nie później
niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upłynie wcześniej)”.
W formularzu oferty Zamawiający zawarł formułę: „Oświadczam/y, iż zamówienie
gwarantowane wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość
dni kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”
Odwołujący w swojej ofercie oświadczenie to sporządził w sposób następujący:
„Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane wykonamy w terminie 190 dni
kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r. pod
warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”
Zdaniem Zamawiającego takie stwierdzenie in fine uniemożliwia mu dokonanie oceny
złożonej oferty w zakresie kryterium terminu realizacji zamówienia, nie można go też
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym zakresie należy się zgodzić z Zamawiającym. Zaistniałej sytuacji, zdaniem Izby, nie
można uznać za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ze względu na to, że omyłka to – ze swojej istoty – działanie niecelowe,
natomiast wprowadzenie powyższej adnotacji do oferty należy uznać za działanie celowe,
nawet jeśli jej skutek w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i nieprzyjęcia tej oferty (jej odrzucenia) nie był zamierzony. Również powód, dla
którego takie zastrzeżenie w ofercie zostało dokonane, jest zrozumiały, ponieważ trudno
w sposób poważny deklarować termin zakończenia usługi określony datą, w przypadku, gdy
nie wiadomo, kiedy wykonawca będzie mógł ją rozpocząć (kiedy zostanie zawarta umowa).
Jednak nawet jeśli w zamierzeniu – jak twierdzi Odwołujący – była to uwaga pomiędzy
pracownikami firmy Odwołującego, deklaracja znalazła się w ofercie kierowanej do
Zamawiającego.
Zatem niewątpliwie był to błąd Odwołującego przy sporządzaniu oferty, jednak nie do
zakwalifikowania jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pod które to pojęcie co do zasady nie zalicza się dopisków lub innych tego typu
zmian w przygotowanych przez zamawiających formularzach ofertowych, cenowych itp.,
dokonanych przez samych wykonawców – właśnie przyjmując, że zmiany te dokonywane są
celowo.
Fakt, że wskazany błąd dotyczył elementu poddawanego ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert, nie dyskwalifikuje co prawda możliwości dokonania takiego poprawienia, ale musi być
ono dokonywane tym bardziej ostrożnie.
Na marginesie Izba zauważa, że wskazanie tak bliskiej daty końcowej realizacji zamówienia
(30 listopada 2017 r.), przy niepewności co do daty początkowej oraz długim terminie
deklarowanym przez wykonawcę (w przypadku Odwołującego to 190 dni), czyni powyższe
kryterium mało logicznym i nie mającym pozytywnego wpływu na ocenę jakości oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego – Z. J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. ze względu na brak w
ofercie oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym Izba uznała, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Złożoną w postępowaniu ofertę odrzuca się m.in. gdy jest ona niezgodna z ustawą (Prawo
zamówień publicznych) lub jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym, jeśli
chodzi o specyfikację istotnych warunków zamówienia, podkreśla się, że w przepisie tym
chodzi o zawartość tzw. „merytoryczną” oferty, a nie kwestie niezbyt istotne lub formalne
detale jej przygotowania, jak np. skorzystanie z przygotowanych przez zamawiającego
formularzy.
Zamawiający w formularzu oferty zawarł szereg oświadczeń następującej treści:
„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (…) i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń.
2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
tam określonych (…), a także w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności
przed zawarciem umowy.
5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.
6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (…).
8. Wadium w wysokości … zł, zostało wniesione w dniu… w formie…
9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy …”
Również w zakresie tych oświadczeń Zamawiający prawidłowo ocenił ich znaczenie dla
złożonej oferty. Są to bowiem jedynie oświadczenia albo o charakterze informacyjnym, albo
o charakterze ogólnych deklaracji, które standardowo są zamieszczane w tego typu
formularzach. Natomiast zasadniczo są regulowane procedurą zamówień publicznych,
najczęściej przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym.
Zatem nie ma znaczenia, czy wykonawca w rzeczywistości dokładnie zapoznał się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jej poszczególnymi elementami lub czy nie
ma do nich zastrzeżeń – składając ofertę przyjmuje na siebie zobowiązanie wynikające z tej
specyfikacji. Podobnie taka generalna deklaracja złożenia oferty – w zamiarze wykonawcy –
zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie sanuje ewentualnych błędów
w ofercie, stwierdzonych w innych elementach oferty (np. w szczegółowych opisach) albo nie
wynikających co prawda ze złożonych formularzy, ale ujawnionych np. w trakcie wyjaśnień
treści oferty.
Powodem odrzucenia oferty z powodu braku takiego oświadczenia mogłoby być jednak
stwierdzenie, że w danej sytuacji oświadczenie takie nie zostało złożone celowo, gdyż dany
wykonawca nie zamierza wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wtedy oświadczenie takie z „formalnego” stałoby się
brakiem „merytorycznym”.
Podobnie jest w zakresie oświadczenia o terminie związania ofertą, na którego brak wskazał
Odwołujący. Termin związania ofertą (ofertami) w zamówieniach publicznych określany jest
– przynajmniej na etapie początkowym – nie przez poszczególnych wykonawców, lecz przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z terminami
maksymalnymi wskazanymi w art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednakowo dla wszystkich wykonawców. Zatem wykonawcy, niezależnie od swoich deklaracji
w ofertach, że czują się tym terminem związani, lub też braku oświadczeń – takiemu
związaniu z mocy ustawy są poddani. Wyjątkiem jest odmienne oświadczenie wykonawcy, tj.
w którym wskaże on inny termin, przy czym, jeśli będzie on krótszy od wymaganego, oferta
będzie ewentualnie podlegać odrzuceniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Z. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, pomimo tego, że wykonawca ten podjął się realizacji zamówienia, którego nie
jest w stanie wykonać należycie, Izba uznała co prawda, że zarzut ten nie potwierdził się w
kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zaistniała
sytuacja wskazuje potencjalnie na naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, będącej podstawową zasadą, według której należy
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe postępowanie
Zamawiającego może doprowadzić też do zniweczenia celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest dokonanie wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej – przy czym ocena oferty dokonywana według kryteriów oceny ofert, o
której mowa w definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
dopiero ostatnim etapem selekcji oferty, poprzedzonym badaniem zarówno oferentów pod
kątem podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i
samej oferty pod względem rzeczowym.
Jak wskazuje art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuca się ofertę,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który określa, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego polegające na podjęciu się świadczenia
przedmiotowej usługi pomimo braku doświadczenia w tym zakresie, a nawet dokumentacji
technicznej produktu, narusza jego interesy jako konkurenta w tym postępowaniu oraz jako
producenta (potencjalna utrata prestiżu produktu w przypadku niewłaściwej naprawy).
W ocenie Izby ewentualne błędne przeświadczenie danego wykonawcy o swoich
możliwościach technicznych, produkcyjnych, umiejętnościach itd., poza skrajnymi
przypadkami, trudno kwalifikować aż jako czyn nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza
w kontekście działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym bardziej, że
Zamawiający nie wprowadził żadnych kryteriów weryfikacji, czy to w postaci doświadczenia,
czy zaplecza technicznego, w tym dostępu do dokumentacji produktów – zatem całą ocenę
w tym zakresie pozostawił samemu wykonawcy.
Jednak jeśli sytuacja taka powstała w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, może być to uznane za poważną wadę postępowania, skutkującą nawet
jego unieważnieniem w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bowiem musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy,
który z dużą dozą pewności wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym
zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania
niekompetentnych, działa na szkodę wykonawców kompetentnych; a także swoją oraz
przyszłych użytkowników sprzętu. Z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji
w danym postępowaniu przetargowym, działania Zamawiającego w trakcie realizacji umowy,
polegające np. na naliczaniu kar umownych lub wypowiedzeniu umowy, są spóźnione
i nieadekwatne do interesu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z argumentacji Stron postępowania odwoławczego, w tym wyjaśnień Przystępującego
złożonych w trakcie rozprawy, zdaniem Izby wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia
rzeczywiście może być niezgodne z założeniami technicznymi producenta oraz tzw.
„zasadami sztuki” i nienależyte. Zadaniem Izby nie jest jednak wyręczanie Zamawiającego
w dokonywaniu czynności, których nie podjął w postępowaniu – lecz, skoro w trakcie
postępowania odwoławczego, pod wpływem postawionych zarzutów, zostały dostrzeżone
wady oferty uznanej za najkorzystniejszą, których nie stwierdził sam Zamawiający w trakcie
czynności badania ofert – Izba nie może ich pominąć kontrolując działania Zamawiającego.
Izba postanowiła zatem nakazać Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty
Przystępującego w celu ponownej weryfikacji oferty pod kątem jej zgodności z założeniami
opisu przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
PCO S.A. ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzenia Elektroniczne – Z. J.
ul. Paderewskiego 21, 05-220 Zielonka zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. i nakazuje
zamawiającemu – 2 Regionalnej Bazie Logistycznej powtórzenie czynności
badania i oceny oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J.,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę PCO S.A. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej na rzecz PCO S.A. kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1322/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługę przeprowadzenia naprawy noktowizyjnych przyrządów
obserwacyjnych i celowniczych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 025-044934. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – PCO S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej
omyłki i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt
2 w zw. z art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty złożonej przez Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzenia Elektroniczne Z. J., gdy wykonawca ten nie złożył obligatoryjnych oświadczeń
wymaganych przez Zamawiającego w pkt III formularza oferty od pkt 1-9,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty Z. J., podczas gdy wykonawca ten
podjął się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie w sytuacji, w
której Zamawiającemu wiadome było, iż wykonawca Z. J., ze względu na brak dokumentacji
technicznej, o której wspomina specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie jest w
stanie wykonać zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty
Odwołującego – art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej,
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Z. J.,
5. dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
6. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie
w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty Odwołującego,
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że prawidłowe są ustalenia
Zamawiającego, iż Odwołujący pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał
wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30 listopada 2017 r. Podobnie, że znalazł się
w nim dopisek „pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie był on w stanie
samodzielnie poprawić omyłki. O omyłce świadczy wiele okoliczności faktycznych,
poczynając od tego, że w dalszej części tego samego formularza znajduje się oświadczenie
o akceptacji bez zastrzeżeń treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o terminie
związania ofertą na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
że ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący zabezpieczył
wadium, zatem jeśli umowa nie zostanie zawarta na warunkach wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Odwołującemu wadium zostanie zatrzymane. W tej sytuacji
Zamawiający powinien poprawić treść oferty wpisując w to miejsce obligatoryjne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli termin realizacji
zamówienia nie później do 30 listopada 2017 r.
Osoba przygotowująca ofertę dokonała takiej uwagi, aby zasygnalizować osobie
podpisującej ofertę trudność ze skróceniem terminu, a osoba podpisująca nie zdecydowała
się na skróceniu terminu i złożyła ofertę z terminem realizacji zamówienia do 30 listopada
2017 r., a dopisanej uwagi nie dostrzegła.
W świetle innych oświadczeń Odwołującego się oraz jego zachowań, okoliczności błędu
jawią się jako oczywiste.
Zamawiający w formularzu oferty wymagał od każdego wykonawcy złożenia poniższych
oświadczeń:
„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokonanymi
zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
tam określonych wraz z dokonanymi zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…)
w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności
przed zawarciem umowy.
5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.
6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje takie zawarte są
w następujących dokumentach *: nie dotyczy.
8. Wadium w wysokości 120 000,00 zł, zostało wniesione w dniu… w formie…
9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy w BGK
Warszawa, numer konta: …”
Szczególnie ważne są oświadczenia od pkt 1-5. Wykonawca Z. J.
w przedstawionej przez siebie ofercie nie dostarczył wraz z ofertą oświadczenia, o którym
mowa w punkcie 2., tj. oświadczenia o związaniu ofertą. Zamawiający nie ma więc wiedzy,
jakie jest oświadczenie tego wykonawcy np. co do terminu związania ofertą. Dokument
wadium takim oświadczeniem nie jest.
Zamawiający zatem nierówno traktuje wykonawców, ponieważ z jednej strony dokonuje
odrzucenia oferty Odwołującego, mimo zaniechania skorzystania z obowiązkowej procedury
poprawienia innej omyłki czy też wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś strony wnosi
o wyjaśnienia w zakresie oferty wykonawcy Z. J. i dokonuje wyboru tej oferty w sytuacji, gdy
oferta tego wykonawcy nie zawiera w swej treści elementów wymaganych przez
Zamawiającego, które są niezbędnymi elementami oświadczenia woli, jakim jest złożona
oferta.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. J.
z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia,
gdyż nigdy go nie naprawiał, nie mówiąc o modyfikacji; nigdy nie miał okazji zapoznać się
z przedmiotem zamówienia, więc nie zna szczegółów budowy tego wyposażenia; nigdy nie
miał dostępu do dokumentacji tego sprzętu i nie jest wiarygodna dokumentacja tego
wykonawcy, gdyż nigdy nie była profesjonalnie weryfikowana. Wykonawca ten nie będzie też
korzystał z podwykonawstwa, a nie jest sam w stanie wykonać tego zamówienia.
Takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający nie sprawdził, czy oferenci posiadają odpowiednie dokumentacje techniczne
dla poszczególnych wyrobów i przez to dopuścił do składania ofert wykonawcę, który nie
posiadając dokumentacji technicznej, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
w sposób należyty. Jednocześnie dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełnia tego
warunku. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że wymiana starych wzmacniaczy na
wskazane przez Zamawiającego wzmacniacze o parametrze FOM 1600, może wymagać
ingerencji w budowę przyrządów. W takim przypadku brak dokumentacji konstrukcyjnej
uniemożliwia naprawę przyrządów, bądź spowoduje, że będzie ona wykonana nienależycie
co w sposób oczywisty pogorszy bezpieczeństwo końcowego użytkownika.
Według doświadczeń Odwołującego oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
odbioru przedmiotu zamówienia należy dokonać na zgodność z dokumentacją techniczną
dla poszczególnych wyrobów. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wykonawca Z. J.
wraz z Zamawiającym dokonają, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z tą dokumentacją, skoro nie są w jej
posiadaniu. Jedynym właścicielem i posiadaczem tej dokumentacji, a także podmiotem,
któremu przysługują wyłączne autorskie majątkowe prawa do niej, jest Odwołujący, który w
tym zakresie nie udzielał żadnej licencji, tym bardziej na rzecz Wykonawcy Z. J., a
wykonawca ten nie zgłosił się do Odwołującego
o udzielenie licencji. Zamawiający o tym fakcie wie i wielokrotnie dotychczas w podobnych
postępowaniach weryfikował podmioty składające oferty pod względem dostępu do
wymaganej dokumentacji technicznej. Wykonawca Z. J. nie jest w stanie zapewnić
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, co w istotny sposób narusza interes
Zamawiającego, a co Zamawiający mógł w łatwy sposób zweryfikować na etapie badania
złożonych ofert.
W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty wykonawcy nie wybranego
zgodnie z przepisami ustawy.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając je za bezzasadne.
Wskazał, że Odwołujący dąży faktycznie do unieważnienia niniejszego postępowania, które
to działanie sprawia, iż nie posiada on legitymacji czynnej z powodu braku „interesu
w uzyskaniu zamówienia” w toczącym się postępowaniu. Wykonawca, wnosząc środek
ochrony prawnej (odwołanie), od niezgodnej jego zdaniem z przepisami Prawa zamówień
publicznych czynności zamawiającego, musi wykazać istnienie po jego stronie „interesu
w uzyskaniu zamówienia” w konkretnym toczącym się postępowaniu. A zatem środek
ochrony prawnej nie może się odnosić do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle,
w szczególności w następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnej procedury.
W konsekwencji tak pojętego „interesu” nie można w drodze odwołania domagać się
unieważnienia postępowania, gdyż takie żądanie nie jest nakierowane na uzyskanie danego
zamówienia w danym postępowaniu.
Co do zarzutu zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki
i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Zamawiający w treści sekcji IV pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz
w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że oferty zostaną
ocenione zgodnie z kryterium „cena = 85%, termin realizacji zamówienia gwarantowanego =
10 %, oraz okres gwarancji = 5%”. Za termin zamówienia gwarantowanego przyjęto sumę
dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację zamówienia. Ponadto we wzorze
umowy, w § 1 ust. 4 przewidziano, że „Termin realizacji: w terminie ... dni od daty zawarcia
umowy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww.
terminów upłynie wcześniej)”. Podobnie w formularzu oferty, w punkcie II Zamawiający
oczekiwał wypełnienia rubryki z treścią: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane
wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość dni
kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”
W formularzu oferty Zamawiający pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał
wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30.11.2017 r. Nie jest prawdą, że „Odwołujący
pozostawił puste miejsce”, gdyż Odwołujący dokonał w formularzu oferty dodatkowego
zapisu w drugim kryterium oceny ofert (termin realizacji ofert), polegającego na postawieniu
Zamawiającemu następującego warunku: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane
wykonamy w terminie 190 dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później
niż do dnia 30.11.2017 r. pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”.
Ponieważ Odwołujący podał termin realizacji zamówienia w ilości 190 dni od daty zawarcia
umowy jednocześnie warunkując to zawarciem umowy do dnia 20.06.2017 r., uniemożliwił
tym samym Zamawiającemu dokonanie oceny złożonej oferty w zakresie drugiego kryterium
oceny ofert. Oświadczenie woli wykonawcy co do terminu realizacji zamówienia, jako
jednego z kryterium oceny ofert, podlega punktacji i ocenie, co ma istotny wpływ na wynik
postępowania. Niedopuszczalne jest stawianie przez wykonawcę w ofercie warunków
realizacji przedmiotu zamówienia. Takie działanie zaburza zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji i czyni niemożliwym dokonanie oceny punktowej
złożonej oferty. Zamawiający nie może uznać takiego zapisu za „inną omyłkę” i dokonać jego
poprawienia. Generalną zasadą w postępowaniu jest zakaz prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
jakichkolwiek zmian. Poprawienie „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od tej zasady, które może nastąpić pod
warunkiem, iż nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie usunięcie
warunku, który wykonawca dopisał w ofercie wbrew woli Zamawiającego, wywołałoby
poważną zmianę w jej treści. Tłumaczenie Odwołującego, że osoba podpisująca ofertę nie
dostrzegła tej części wpisu dotyczącego terminu realizacji umowy nie może być uznane
przez Zamawiającego. Ofertę podpisały bowiem dwie osoby i trudno zakładać, iż jako
profesjonaliści nie zwróciły one uwagi na tak istotne elementy oferty. Oferta taka jako
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musiała zostać odrzucona.
Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która
jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie
jego realizacji, Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Z. J. Zamawiający wskazał, iż faktem
jest, że formularz oferty zawierał 9 punktów (oświadczeń), które stanowią zobowiązanie
wykonawcy do przestrzegania warunków przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamiast dołączenia tej części oferty wykonawca Z. J. przekazał
Zamawiającemu wraz z ofertą oświadczenie składane na postawie art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że „nie wnosimy zastrzeżeń do opisu
przedmiotu zamówienia, a w przypadku wyboru naszej oferty usługę wykonamy zgodnie z
wymogami zawartymi w tym opisie”. Komisja przetargowa zwróciła na ten problem uwagę,
jednakże uznała, iż oświadczenie to zawiera wszystkie wymagane informacje, jakie
wykonawca powinien złożyć składając ofertę. W istocie złożenie podpisanej oferty jest
akceptacją wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w załącznikach.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Przy czym powszechnie wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie, że chodzi o niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z kolei według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega przy tym dla oferty
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują na wypełnienie
się którejkolwiek z przesłanek odrzucenia oferty. Odwołujący oczywiście błędnie wywiódł
z faktu niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez Z. J. jest niezgodna
z ustawą Prawo zamówień publicznych i ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Ocena taka stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który zgodnie z intencją ustawodawcy
powinien być ograniczony.
Wszelkie oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym ze wzorem umowy, niewnoszeniu do tej treści zastrzeżeń,
wykonaniu zamówienia na warunkach i w terminie określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia itp.
należy zaliczyć do oświadczeń zbędnych. Pomimo powszechnej praktyki zamawiających,
którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla
prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu
i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany
ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
nie dłużej niż 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej
z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania
na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego. Według utrwalonego
w doktrynie i orzecznictwie poglądu, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza,
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez
podjęcie się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie,
Zamawiający wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisie przedmiotu
zamówienia nie postawił warunku posiadania przez wykonawcę dokumentacji technicznej
sprzętu przeznaczonego do naprawy, co nie oznacza, iż nie wymaga wykonania usługi
zgodnie ze wszelkimi normami w tym zakresie. Zgodnie z zapisem 1.9. opisu przedmiotu
zamówienia „Noktowizyjne przyrządy obserwacyjne i celownicze po naprawie powinny
spełniać wymagania taktyczno-techniczne i jakościowe określone w dokumentacji
technicznej danego urządzenia (stosowne adnotacje w tym zakresie umieszcza Wykonawca
w dokumentacji eksploatacyjnej sprzętu w dowodach urządzeń, formularzach itp.)”.
Przyrządy te po naprawie odbierane będą pod względem ukompletowania i stanu
technicznego przez: Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe właściwe dla wykonawcy oraz
zakładową komórkę kontroli jakości wykonawcy, dopuszcza się też udział przedstawiciela
Zamawiającego (pkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia). Tak więc Zamawiający
zagwarantował sobie przestrzeganie wymogów jakościowych i technicznych związanych
z naprawą przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie i nie zwracał się w tej sprawie do
Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wniósł też
odwołania żądając zmian zapisów specyfikacji. Tymczasem zgodnie z zasadą koncentracji
środków prawnych niezaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami mają charakter wiążący i na etapie oceny
ofert niedopuszczalne jest kwestionowanie ich treści i odstępstwa od zastosowania, gdyż
sprzeciwiałoby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i przewidywalności działań zamawiającego w zakresie
równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty.
Każdy wykonawca ma swobodę w zawieraniu umów ukształtowanych w wyniku
przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Bierze też odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Odpowiedzialność ta wynika
wprost z umowy, której postanowienia akceptuje podmiot, który ją zawiera. Musi więc brać
pod uwagę konsekwencje prawne wynikające z nieprzestrzegania warunków umowy (kary
umowne, odstąpienie lub rozwiązanie umowy przez Zamawiającego, możliwość dochodzenia
przez Zamawiającego roszczeń na zasadach ogólnych, konsekwencje na przyszłość
w przypadku, gdy wyrazi on chęć udziału w innych postępowaniach o zamówienie
publiczne). Zamawiający wymaga przestrzegania wszelkich norm technicznych i zasad
należytego wykonania, obowiązujących przy realizacji zamówionej usługi, zaś wykonawca
podejmujący się takiego zadania musi je spełnić.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Uprawnienie do złożenia odwołania w sytuacji, jak rozpatrywana w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, było już wcześniej, co do zasady, wyrażane w orzecznictwie krajowym,
zostało też ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama. W wyroku tym Trybunał orzekł:
„Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe,
wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych
w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten
sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego
z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta,
w związku z czym pojęcie <
92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z powyższym Odwołującemu przysługuje prawo negowania nie tylko odrzucenia
własnej oferty, ale także wyboru oferty innego wykonawcy, nawet gdyby miało to skutkować
unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania
poprawienia stwierdzonego w niej błędu jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się, a czynność
Zamawiającego była prawidłowa.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odrzuca się ofertę,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia
w ofercie omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe –
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający ustalił w postępowaniu kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny, terminu
realizacji zamówienia gwarantowanego oraz okresu gwarancji. Za termin zamówienia
gwarantowanego przyjęto sumę dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację
zamówienia). Zamawiający zawarł też zastrzeżenie, zgodnie z którym, niezależnie od
deklaracji wykonawców co do owego terminu realizacji, termin ten miał upłynąć „nie później
niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upłynie wcześniej)”.
W formularzu oferty Zamawiający zawarł formułę: „Oświadczam/y, iż zamówienie
gwarantowane wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość
dni kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”
Odwołujący w swojej ofercie oświadczenie to sporządził w sposób następujący:
„Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane wykonamy w terminie 190 dni
kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r. pod
warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”
Zdaniem Zamawiającego takie stwierdzenie in fine uniemożliwia mu dokonanie oceny
złożonej oferty w zakresie kryterium terminu realizacji zamówienia, nie można go też
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym zakresie należy się zgodzić z Zamawiającym. Zaistniałej sytuacji, zdaniem Izby, nie
można uznać za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ze względu na to, że omyłka to – ze swojej istoty – działanie niecelowe,
natomiast wprowadzenie powyższej adnotacji do oferty należy uznać za działanie celowe,
nawet jeśli jej skutek w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i nieprzyjęcia tej oferty (jej odrzucenia) nie był zamierzony. Również powód, dla
którego takie zastrzeżenie w ofercie zostało dokonane, jest zrozumiały, ponieważ trudno
w sposób poważny deklarować termin zakończenia usługi określony datą, w przypadku, gdy
nie wiadomo, kiedy wykonawca będzie mógł ją rozpocząć (kiedy zostanie zawarta umowa).
Jednak nawet jeśli w zamierzeniu – jak twierdzi Odwołujący – była to uwaga pomiędzy
pracownikami firmy Odwołującego, deklaracja znalazła się w ofercie kierowanej do
Zamawiającego.
Zatem niewątpliwie był to błąd Odwołującego przy sporządzaniu oferty, jednak nie do
zakwalifikowania jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pod które to pojęcie co do zasady nie zalicza się dopisków lub innych tego typu
zmian w przygotowanych przez zamawiających formularzach ofertowych, cenowych itp.,
dokonanych przez samych wykonawców – właśnie przyjmując, że zmiany te dokonywane są
celowo.
Fakt, że wskazany błąd dotyczył elementu poddawanego ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert, nie dyskwalifikuje co prawda możliwości dokonania takiego poprawienia, ale musi być
ono dokonywane tym bardziej ostrożnie.
Na marginesie Izba zauważa, że wskazanie tak bliskiej daty końcowej realizacji zamówienia
(30 listopada 2017 r.), przy niepewności co do daty początkowej oraz długim terminie
deklarowanym przez wykonawcę (w przypadku Odwołującego to 190 dni), czyni powyższe
kryterium mało logicznym i nie mającym pozytywnego wpływu na ocenę jakości oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego – Z. J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. ze względu na brak w
ofercie oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym Izba uznała, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Złożoną w postępowaniu ofertę odrzuca się m.in. gdy jest ona niezgodna z ustawą (Prawo
zamówień publicznych) lub jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym, jeśli
chodzi o specyfikację istotnych warunków zamówienia, podkreśla się, że w przepisie tym
chodzi o zawartość tzw. „merytoryczną” oferty, a nie kwestie niezbyt istotne lub formalne
detale jej przygotowania, jak np. skorzystanie z przygotowanych przez zamawiającego
formularzy.
Zamawiający w formularzu oferty zawarł szereg oświadczeń następującej treści:
„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (…) i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń.
2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
tam określonych (…), a także w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności
przed zawarciem umowy.
5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.
6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (…).
8. Wadium w wysokości … zł, zostało wniesione w dniu… w formie…
9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy …”
Również w zakresie tych oświadczeń Zamawiający prawidłowo ocenił ich znaczenie dla
złożonej oferty. Są to bowiem jedynie oświadczenia albo o charakterze informacyjnym, albo
o charakterze ogólnych deklaracji, które standardowo są zamieszczane w tego typu
formularzach. Natomiast zasadniczo są regulowane procedurą zamówień publicznych,
najczęściej przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym.
Zatem nie ma znaczenia, czy wykonawca w rzeczywistości dokładnie zapoznał się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jej poszczególnymi elementami lub czy nie
ma do nich zastrzeżeń – składając ofertę przyjmuje na siebie zobowiązanie wynikające z tej
specyfikacji. Podobnie taka generalna deklaracja złożenia oferty – w zamiarze wykonawcy –
zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie sanuje ewentualnych błędów
w ofercie, stwierdzonych w innych elementach oferty (np. w szczegółowych opisach) albo nie
wynikających co prawda ze złożonych formularzy, ale ujawnionych np. w trakcie wyjaśnień
treści oferty.
Powodem odrzucenia oferty z powodu braku takiego oświadczenia mogłoby być jednak
stwierdzenie, że w danej sytuacji oświadczenie takie nie zostało złożone celowo, gdyż dany
wykonawca nie zamierza wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wtedy oświadczenie takie z „formalnego” stałoby się
brakiem „merytorycznym”.
Podobnie jest w zakresie oświadczenia o terminie związania ofertą, na którego brak wskazał
Odwołujący. Termin związania ofertą (ofertami) w zamówieniach publicznych określany jest
– przynajmniej na etapie początkowym – nie przez poszczególnych wykonawców, lecz przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z terminami
maksymalnymi wskazanymi w art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednakowo dla wszystkich wykonawców. Zatem wykonawcy, niezależnie od swoich deklaracji
w ofertach, że czują się tym terminem związani, lub też braku oświadczeń – takiemu
związaniu z mocy ustawy są poddani. Wyjątkiem jest odmienne oświadczenie wykonawcy, tj.
w którym wskaże on inny termin, przy czym, jeśli będzie on krótszy od wymaganego, oferta
będzie ewentualnie podlegać odrzuceniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Z. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, pomimo tego, że wykonawca ten podjął się realizacji zamówienia, którego nie
jest w stanie wykonać należycie, Izba uznała co prawda, że zarzut ten nie potwierdził się w
kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zaistniała
sytuacja wskazuje potencjalnie na naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, będącej podstawową zasadą, według której należy
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe postępowanie
Zamawiającego może doprowadzić też do zniweczenia celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest dokonanie wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej – przy czym ocena oferty dokonywana według kryteriów oceny ofert, o
której mowa w definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
dopiero ostatnim etapem selekcji oferty, poprzedzonym badaniem zarówno oferentów pod
kątem podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i
samej oferty pod względem rzeczowym.
Jak wskazuje art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuca się ofertę,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który określa, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego polegające na podjęciu się świadczenia
przedmiotowej usługi pomimo braku doświadczenia w tym zakresie, a nawet dokumentacji
technicznej produktu, narusza jego interesy jako konkurenta w tym postępowaniu oraz jako
producenta (potencjalna utrata prestiżu produktu w przypadku niewłaściwej naprawy).
W ocenie Izby ewentualne błędne przeświadczenie danego wykonawcy o swoich
możliwościach technicznych, produkcyjnych, umiejętnościach itd., poza skrajnymi
przypadkami, trudno kwalifikować aż jako czyn nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza
w kontekście działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym bardziej, że
Zamawiający nie wprowadził żadnych kryteriów weryfikacji, czy to w postaci doświadczenia,
czy zaplecza technicznego, w tym dostępu do dokumentacji produktów – zatem całą ocenę
w tym zakresie pozostawił samemu wykonawcy.
Jednak jeśli sytuacja taka powstała w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, może być to uznane za poważną wadę postępowania, skutkującą nawet
jego unieważnieniem w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bowiem musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy,
który z dużą dozą pewności wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym
zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania
niekompetentnych, działa na szkodę wykonawców kompetentnych; a także swoją oraz
przyszłych użytkowników sprzętu. Z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji
w danym postępowaniu przetargowym, działania Zamawiającego w trakcie realizacji umowy,
polegające np. na naliczaniu kar umownych lub wypowiedzeniu umowy, są spóźnione
i nieadekwatne do interesu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z argumentacji Stron postępowania odwoławczego, w tym wyjaśnień Przystępującego
złożonych w trakcie rozprawy, zdaniem Izby wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia
rzeczywiście może być niezgodne z założeniami technicznymi producenta oraz tzw.
„zasadami sztuki” i nienależyte. Zadaniem Izby nie jest jednak wyręczanie Zamawiającego
w dokonywaniu czynności, których nie podjął w postępowaniu – lecz, skoro w trakcie
postępowania odwoławczego, pod wpływem postawionych zarzutów, zostały dostrzeżone
wady oferty uznanej za najkorzystniejszą, których nie stwierdził sam Zamawiający w trakcie
czynności badania ofert – Izba nie może ich pominąć kontrolując działania Zamawiającego.
Izba postanowiła zatem nakazać Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty
Przystępującego w celu ponownej weryfikacji oferty pod kątem jej zgodności z założeniami
opisu przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…