KIO 1342/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1342/17
WYROK
z dnia 19 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez wykonawcę E. & Z.F.D.G., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa
przy udziale wykonawcy V. Spółka Akcyjna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonane ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wyjaśnień
złożonych w dniu 31 maja 2017r. przez V. S.A w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, za
wyjątkiem załącznika nr 1 „Szczegółowa kalkulacja ceny”.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. &
Z.F.D.G., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz wykonawcy E. & Z.F.D.G., N. - A. - O.
- (...) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..…………
Sygn. akt: KIO 1342/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie –
prowadzi w trybie przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę FDG oraz generatora Ge/Ga wraz z eluentem do Genaratora Ge/Ga
– 2 pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 122097-2017 PL.
W dniu 30 czerwca 2017r. Odwołujący – E.&Z.F.D.G. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w
zakresie pakietu nr 1 polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,
- zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień V. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
- zaniechaniu ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa,
- zaniechaniu odrzucenia oferty V., mimo że zawiear cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez automatyczną,
niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę
ujawnienia informacji, które V. zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w
znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z
przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej,
oraz, jako zarzut ewentualny wskazał na naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez V. w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i
lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę, w tym nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, co
jednocześnie stanowi o niezgodności treści oferty V. z treścią SIWZ, tj. z zapisem cz.
IV ppkt 5.3. SIWZ, zgodnie z którym cena powinna uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty V.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo faktu, że
Wykonawca jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, a Zamawiający nie
przeprowadził pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę,
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
W oparciu o wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie
oferty Wykonawcy V. w zakresie Pakietu 1 oraz, w konsekwencji, wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
- odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę V. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz pisemnego uzasadnienia w
zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
- ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Wykonawcy V. do złożenia
rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów wykonawca V. wskazał, że jak wynika z informacji e-
mail przesłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2017 zastrzegł on
złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zastrzeżenie to zostało uznane przez Zamawiającego jako zasadne. Odwołujący nie
otrzymał wglądu ani do złożonych przez V. wyjaśnień ceny ani do uzasadnienia
przedstawionego przez V. celem wykazania, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie zostało przez V. w ogóle przedstawione
Zamawiającemu).
Zamawiający pozbawił Odwołującego nie tylko możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami
złożonymi przez V. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ale także z uzasadnieniem, jakie V.
przedstawił Zamawiającemu celem wykazania - stosownie do wymogu art. 8 ust. 3 Pzp - że
zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
zakłada, że uzasadnienie takie musiało zostać przez V. przedstawione, bowiem w
przeciwnym razie, zastrzeżenie dokonane przez V. w ogóle nie mogłoby zostać uznane za
zasadne - wykazanie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
musi nastąpić najpóźniej w dacie przedstawienia Zamawiającemu tej informacji.
Zamawiający, odmawiając Odwołującemu wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa V., praktycznie uniemożliwia Odwołującemu realizację jego uprawnień
ochronnych. Jak bowiem można zweryfikować kwestię ujęcia określonych informacji jako
zastrzeżonych, kiedy samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej
czynności, jest również zastrzeżone? W ślad za tym Odwołujący wskazał, że może jedynie
domyślać się - w oparciu o informacje uzyskane w związku z ubieganiem się wykonawcy
Odwołującego i V. o inne podobne zamówienia - jakie informacje były przedmiotem
zastrzeżenia tajemnicy i z jakich względów owe zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zdaniem
Odwołującego, informacje zawarte w ofercie V. nie spełniają przesłanek, o których mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem
nie podlegają skutecznemu zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
przypomniał, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają szczegółowej analizy dowodów
przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej zastrzeganej informacji.
Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez
zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie
utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob. m.in. wyrok KIO z
dnia 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b. nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, c. podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Jak Odwołujący zakłada, wykonawca V. prawo do
zastrzeżenia informacji złożonych Zamawiającemu wywodzi z faktu, że zastrzegane
informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. W przekonaniu Izby, doniosłym jest,
że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO
2784/14). O tym, czy dane informacje mają dla wykonawcy V. wartość gospodarczą
świadczy także stopień szczegółowości danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny. Jeśli
informacje przedstawione przez V. charakteryzują się dużym stopniem ogólności, to ich
ujawnienie konkurentom nie wpływa i wpłynąć nie może na sytuację rynkową wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, to właśnie ten element w pierwszej kolejności różnicuje wyjaśnienia
ceny złożone przez V. i Odwołującego (a w ślad za tym decyduje o skuteczności samego
zastrzeżenia tajemnicy).
Odwołujący, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu
szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, popierając tą kalkulację szeregiem
dowodów - m. in. faktury, oferty (których poufność została zastrzeżona także przez podmioty
je składające). Jeśli V. poprzestał, tak, jak w innych postępowaniach, na przedstawieniu
Zamawiającemu informacji o kosztach produkcji 1 dawki FDG, kosztach jej transportu do
Zamawiającego, udziale kosztów stałych CPR i ogólnych kosztów spółki w produkcji FDG na
cele komercyjne, to dane te są tak ogólne, że nie mają dla konkurencyjnych wykonawców
żadnej wartości handlowej, a nadto są znane Odwołującemu, bowiem koszty te zostały przez
V. podane i opisane w sprawie o sygn. akt KIO 156/17. Nawet więc jeśli informacja o koszcie
produkcji przez V. 1 dawki FDG miałaby wartość gospodarczą, to informacja ta i tak nie jest
już poufna (przy czym decyzja o ujawnieniu tych informacji została podjęta przez samego
wykonawcę V., który przekazał je Odwołującemu wraz ze złożonym we wskazanej sprawie
pismem procesowym). Odwołujący wyjaśnił, że nie zakłada, by koszty V. w sposób istotny
zmieniły się między datą złożenia ofert w tym postępowaniu (maj 2017r.) a datą złożenia
przez V. wyjaśnień dla potrzeb sprawy o sygn. Akt KIO 156/17 (luty 2017). Odwołujący nie
znajduje także uzasadanienia dlaczego informacje te miałyby być chronione obecnie, jeżli w
sprawie o sygn akt KIO 156/17 V. takie sam rodzaj informacji ( a zapewne dokładnie te same
informacje) uznał za niewymagające ochrony. Wobec powyższych wniosków, z całą
pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez Zamawiającego uzasadnienia
zastrzeżenia informacji, jak i samych wyjaśnień ceny. W ocenie Odwołującego, odmiennie
niż Odwołujący, V. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje nie są ujawnione do
publicznej wiadomości i że podjął odpowiednie kroki do zachowania ich poufności. V., jak
wynika z innych postępowań, zazwyczaj wskazuje w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji kosztów produktu jest znany bardzo ograniczonej
grupie osób (zarządowi spółki i kluczowym menadżerom), które są zobowiązane do
zachowania poufności (czy to na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, czy art.
100 Kodeksu pracy). V. powołuje się też zazwyczaj na odpowiednie postanowienia umów
zawartych z takimi osobami (choć umów samych nie przedstawia) i fakt stosowania
odpowiednich zabezpieczeń miejsc przechowywania danych. Trudno przyjąć, by tego typu
uzasadnienie - po pierwsze zasługiwało na miano tajemnicy przedsiębiorstwa, po drugie by
wykazywało, że wykonawca podejmuje odpowiednie środki do zachowania informacji w
poufności. W wyroku z dnia 17 czerwca 2015r., sygn. akt KIO 1161/15, Izba przypomina
także, że „sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
"wykazania", oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.”
Odnośnie - pdniesionego jedynie z ostrożności procesowej - zarzutu rażaco niskiej ceny,
Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest przedwczesny, jak słusznie zauważyła Izba w wyroku
z dnia 24 lutego 2017r. Sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17. Trudno go bowiem poddać
ocenie, skoro Odwołujący, w ogóle nie miał dostepu do wyjaśnień ceny V., co nastąpiło z
powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w wyjaśnieniach z art.
90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, a jedynie
„podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Stawiając ten zarzut, z ostrożności
procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty w
Pakiecie 1 to duże, profesjonalne przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w
branży, przy czym dodać należy, że FDG na rynku polskim jako pierwszy oferował
Odwołujący i Iason Sp. z o.o., opierając się na wiedzy i doświadczeniu zdobytym na rynkach
Europy Zachodniej (obaj wskazani wykonawcy należą do dużych grup kapitałowych o
zasięgu międzynarodowym). Warto także zauważyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty dla Pakietu 1 dysponuje własnym cyklotronem do produkcji FDG, zlokalizowanym w
Polsce, przy czym to cyklotron wykonawcy V. jest zlokalizowany najdalej względem
Zamawiającego (produkcja FDG przez V. ma miejsce, co wynika z przedłożonych
Zamawiającemu zezwoleń, w Krakowie przy ul. Wrocławskiej 1-3), co prowadzi do wyższych
kosztów transportu i produkcji (V. ze względu na rozpad radioaktywnego FDG musi
produkować radiofarmaceutyk o wyższej aktywności początkowej). Te okoliczności winny
wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na
szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie
dowodów na specyficzne oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla V.. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia V. nie zawierają żadnych emementów, w tym w
szczególności dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście ze
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,
że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznacoznej
zakresem, rozmiarami, koniecznymi do jego wykonania nakładem pracu i materiałów.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zasada jawności
postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art.
8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że przed nowelizacją z dnia 29 sierpnia
2014 r. Dz.U. 2014 poz.232 ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny w swym
założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany
przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to
ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Aktualnie na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu istnienia
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazać, iż:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu faktycznego, Izba uznała, że co do
zasady samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji ma
charakter jawny. Uzasadnienie z istoty swej zawiera jedynie informacje o powodach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ono, jak każdy dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Do dokonania oceny skuteczności poczynionego zastrzeżenia zobligowany jest
sam Zamawiający, co zostało potwierdzone wprost w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której wyrażono pogląd, że „skuteczność
dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.” Zatem
to obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ocena działań i zaniechań zamawiającego w tym zakresie podlega
weryfikacji innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
W ocenie Izby nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
pewnych informacji dotyczących wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarte
w piśmie z dnia 31.05.2017r. złożonym przez V. S.A. ma charakter niejawny. Uzasadnienie
to nie zawiera żadnych elementów, które podlegałyby ochronie, stanowi ono jedynie podanie
w sposób ogólny powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień (pkt I i
II pisma z dnia 31.05.2017).
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz oceniając złożone przez
wykonawcę V. S.A. wyjaśnienia dotyczące elementów, mających wpływ na wysokość ceny,
Izba doszła także do przekonania, że udzielone przez V. S.A. wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny produktu oferowanego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, nie spełniają przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji zostały
zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. Przede wszystkim, wskazać należy, że nie została
spełniona przesłanka dotycząca braku uprzedniego nieujawnienia zastrzeżonych przez
wykonawcę informacji do wiadomości publicznej. Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że
informacje aktualnie objęte przez V. S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez tego
wykonawcę podane do publicznej wiadomości w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Na dowód Odwołujący złożył pismo z dnia 6 lutego 2017r.,
w którym V. S.A jako uczestnik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
156/17, przystępując po stronie zamawiającego, podał te same a w niektórych przypadkach
nawet identyczne informacje, które w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Fakt ujawienia tych informacji w innym postępowaniu
odwoławczym świadczy dobitnie o tym, że informacje te utraciły walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ich zastrzeżenie w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne
należy ocenić jedynie jako element niedozwolonej gry konkurencyjnej. Stwierdzenie braku
istnienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust.4 ustawy Pzp powoduje, że
zastrzeżenie poczynione przez V. S.A. nie jest skuteczne i z tych względów dokument
z dnia 31.05.2017r, złożony w wyniku wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość
ceny, należy odtajnić w całości, za wyjątkiem załącznika nr 1 do tego dokumentu
„Szczegółowa kalkulacja ceny”. Nadmienić należy, iż szczegółowe wyliczenia i kalkulacje
zostały także objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
156/17 a zastrzeżenie to nie zostało uchylone. Pozostałe dwa załączniki do pisma V. S.A. z
dnia 31.05.2017r. tj. wydruk ze strony internetowej V..pl oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego
2017r. Sygn. akt KIO 156/17 są dokumentami jawnymi, publicznie dostępnymi, co powoduje,
że ich zastrzeżenie jest z oczywistych względów prawnie niemożliwe.
Z uwagi na to, że jak wskazał Odwołujący - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp został
podniesiony jedynie jako zarzut ewentualny z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła do bez rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
WYROK
z dnia 19 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez wykonawcę E. & Z.F.D.G., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa
przy udziale wykonawcy V. Spółka Akcyjna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonane ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wyjaśnień
złożonych w dniu 31 maja 2017r. przez V. S.A w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, za
wyjątkiem załącznika nr 1 „Szczegółowa kalkulacja ceny”.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. &
Z.F.D.G., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz wykonawcy E. & Z.F.D.G., N. - A. - O.
- (...) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..…………
Sygn. akt: KIO 1342/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie –
prowadzi w trybie przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę FDG oraz generatora Ge/Ga wraz z eluentem do Genaratora Ge/Ga
– 2 pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 122097-2017 PL.
W dniu 30 czerwca 2017r. Odwołujący – E.&Z.F.D.G. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w
zakresie pakietu nr 1 polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,
- zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień V. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
- zaniechaniu ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa,
- zaniechaniu odrzucenia oferty V., mimo że zawiear cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez automatyczną,
niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę
ujawnienia informacji, które V. zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w
znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z
przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej,
oraz, jako zarzut ewentualny wskazał na naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez V. w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i
lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę, w tym nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, co
jednocześnie stanowi o niezgodności treści oferty V. z treścią SIWZ, tj. z zapisem cz.
IV ppkt 5.3. SIWZ, zgodnie z którym cena powinna uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty V.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo faktu, że
Wykonawca jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, a Zamawiający nie
przeprowadził pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę,
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
W oparciu o wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie
oferty Wykonawcy V. w zakresie Pakietu 1 oraz, w konsekwencji, wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
- odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę V. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz pisemnego uzasadnienia w
zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
- ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Wykonawcy V. do złożenia
rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów wykonawca V. wskazał, że jak wynika z informacji e-
mail przesłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2017 zastrzegł on
złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zastrzeżenie to zostało uznane przez Zamawiającego jako zasadne. Odwołujący nie
otrzymał wglądu ani do złożonych przez V. wyjaśnień ceny ani do uzasadnienia
przedstawionego przez V. celem wykazania, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie zostało przez V. w ogóle przedstawione
Zamawiającemu).
Zamawiający pozbawił Odwołującego nie tylko możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami
złożonymi przez V. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ale także z uzasadnieniem, jakie V.
przedstawił Zamawiającemu celem wykazania - stosownie do wymogu art. 8 ust. 3 Pzp - że
zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
zakłada, że uzasadnienie takie musiało zostać przez V. przedstawione, bowiem w
przeciwnym razie, zastrzeżenie dokonane przez V. w ogóle nie mogłoby zostać uznane za
zasadne - wykazanie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
musi nastąpić najpóźniej w dacie przedstawienia Zamawiającemu tej informacji.
Zamawiający, odmawiając Odwołującemu wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa V., praktycznie uniemożliwia Odwołującemu realizację jego uprawnień
ochronnych. Jak bowiem można zweryfikować kwestię ujęcia określonych informacji jako
zastrzeżonych, kiedy samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej
czynności, jest również zastrzeżone? W ślad za tym Odwołujący wskazał, że może jedynie
domyślać się - w oparciu o informacje uzyskane w związku z ubieganiem się wykonawcy
Odwołującego i V. o inne podobne zamówienia - jakie informacje były przedmiotem
zastrzeżenia tajemnicy i z jakich względów owe zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zdaniem
Odwołującego, informacje zawarte w ofercie V. nie spełniają przesłanek, o których mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem
nie podlegają skutecznemu zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
przypomniał, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają szczegółowej analizy dowodów
przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej zastrzeganej informacji.
Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez
zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie
utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob. m.in. wyrok KIO z
dnia 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b. nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, c. podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Jak Odwołujący zakłada, wykonawca V. prawo do
zastrzeżenia informacji złożonych Zamawiającemu wywodzi z faktu, że zastrzegane
informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. W przekonaniu Izby, doniosłym jest,
że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO
2784/14). O tym, czy dane informacje mają dla wykonawcy V. wartość gospodarczą
świadczy także stopień szczegółowości danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny. Jeśli
informacje przedstawione przez V. charakteryzują się dużym stopniem ogólności, to ich
ujawnienie konkurentom nie wpływa i wpłynąć nie może na sytuację rynkową wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, to właśnie ten element w pierwszej kolejności różnicuje wyjaśnienia
ceny złożone przez V. i Odwołującego (a w ślad za tym decyduje o skuteczności samego
zastrzeżenia tajemnicy).
Odwołujący, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu
szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, popierając tą kalkulację szeregiem
dowodów - m. in. faktury, oferty (których poufność została zastrzeżona także przez podmioty
je składające). Jeśli V. poprzestał, tak, jak w innych postępowaniach, na przedstawieniu
Zamawiającemu informacji o kosztach produkcji 1 dawki FDG, kosztach jej transportu do
Zamawiającego, udziale kosztów stałych CPR i ogólnych kosztów spółki w produkcji FDG na
cele komercyjne, to dane te są tak ogólne, że nie mają dla konkurencyjnych wykonawców
żadnej wartości handlowej, a nadto są znane Odwołującemu, bowiem koszty te zostały przez
V. podane i opisane w sprawie o sygn. akt KIO 156/17. Nawet więc jeśli informacja o koszcie
produkcji przez V. 1 dawki FDG miałaby wartość gospodarczą, to informacja ta i tak nie jest
już poufna (przy czym decyzja o ujawnieniu tych informacji została podjęta przez samego
wykonawcę V., który przekazał je Odwołującemu wraz ze złożonym we wskazanej sprawie
pismem procesowym). Odwołujący wyjaśnił, że nie zakłada, by koszty V. w sposób istotny
zmieniły się między datą złożenia ofert w tym postępowaniu (maj 2017r.) a datą złożenia
przez V. wyjaśnień dla potrzeb sprawy o sygn. Akt KIO 156/17 (luty 2017). Odwołujący nie
znajduje także uzasadanienia dlaczego informacje te miałyby być chronione obecnie, jeżli w
sprawie o sygn akt KIO 156/17 V. takie sam rodzaj informacji ( a zapewne dokładnie te same
informacje) uznał za niewymagające ochrony. Wobec powyższych wniosków, z całą
pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez Zamawiającego uzasadnienia
zastrzeżenia informacji, jak i samych wyjaśnień ceny. W ocenie Odwołującego, odmiennie
niż Odwołujący, V. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje nie są ujawnione do
publicznej wiadomości i że podjął odpowiednie kroki do zachowania ich poufności. V., jak
wynika z innych postępowań, zazwyczaj wskazuje w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji kosztów produktu jest znany bardzo ograniczonej
grupie osób (zarządowi spółki i kluczowym menadżerom), które są zobowiązane do
zachowania poufności (czy to na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, czy art.
100 Kodeksu pracy). V. powołuje się też zazwyczaj na odpowiednie postanowienia umów
zawartych z takimi osobami (choć umów samych nie przedstawia) i fakt stosowania
odpowiednich zabezpieczeń miejsc przechowywania danych. Trudno przyjąć, by tego typu
uzasadnienie - po pierwsze zasługiwało na miano tajemnicy przedsiębiorstwa, po drugie by
wykazywało, że wykonawca podejmuje odpowiednie środki do zachowania informacji w
poufności. W wyroku z dnia 17 czerwca 2015r., sygn. akt KIO 1161/15, Izba przypomina
także, że „sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
"wykazania", oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.”
Odnośnie - pdniesionego jedynie z ostrożności procesowej - zarzutu rażaco niskiej ceny,
Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest przedwczesny, jak słusznie zauważyła Izba w wyroku
z dnia 24 lutego 2017r. Sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17. Trudno go bowiem poddać
ocenie, skoro Odwołujący, w ogóle nie miał dostepu do wyjaśnień ceny V., co nastąpiło z
powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w wyjaśnieniach z art.
90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, a jedynie
„podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Stawiając ten zarzut, z ostrożności
procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty w
Pakiecie 1 to duże, profesjonalne przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w
branży, przy czym dodać należy, że FDG na rynku polskim jako pierwszy oferował
Odwołujący i Iason Sp. z o.o., opierając się na wiedzy i doświadczeniu zdobytym na rynkach
Europy Zachodniej (obaj wskazani wykonawcy należą do dużych grup kapitałowych o
zasięgu międzynarodowym). Warto także zauważyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty dla Pakietu 1 dysponuje własnym cyklotronem do produkcji FDG, zlokalizowanym w
Polsce, przy czym to cyklotron wykonawcy V. jest zlokalizowany najdalej względem
Zamawiającego (produkcja FDG przez V. ma miejsce, co wynika z przedłożonych
Zamawiającemu zezwoleń, w Krakowie przy ul. Wrocławskiej 1-3), co prowadzi do wyższych
kosztów transportu i produkcji (V. ze względu na rozpad radioaktywnego FDG musi
produkować radiofarmaceutyk o wyższej aktywności początkowej). Te okoliczności winny
wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na
szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie
dowodów na specyficzne oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla V.. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia V. nie zawierają żadnych emementów, w tym w
szczególności dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście ze
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,
że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznacoznej
zakresem, rozmiarami, koniecznymi do jego wykonania nakładem pracu i materiałów.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zasada jawności
postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art.
8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że przed nowelizacją z dnia 29 sierpnia
2014 r. Dz.U. 2014 poz.232 ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny w swym
założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany
przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to
ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Aktualnie na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu istnienia
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazać, iż:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu faktycznego, Izba uznała, że co do
zasady samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji ma
charakter jawny. Uzasadnienie z istoty swej zawiera jedynie informacje o powodach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ono, jak każdy dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Do dokonania oceny skuteczności poczynionego zastrzeżenia zobligowany jest
sam Zamawiający, co zostało potwierdzone wprost w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której wyrażono pogląd, że „skuteczność
dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.” Zatem
to obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ocena działań i zaniechań zamawiającego w tym zakresie podlega
weryfikacji innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
W ocenie Izby nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
pewnych informacji dotyczących wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarte
w piśmie z dnia 31.05.2017r. złożonym przez V. S.A. ma charakter niejawny. Uzasadnienie
to nie zawiera żadnych elementów, które podlegałyby ochronie, stanowi ono jedynie podanie
w sposób ogólny powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień (pkt I i
II pisma z dnia 31.05.2017).
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz oceniając złożone przez
wykonawcę V. S.A. wyjaśnienia dotyczące elementów, mających wpływ na wysokość ceny,
Izba doszła także do przekonania, że udzielone przez V. S.A. wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny produktu oferowanego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, nie spełniają przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji zostały
zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. Przede wszystkim, wskazać należy, że nie została
spełniona przesłanka dotycząca braku uprzedniego nieujawnienia zastrzeżonych przez
wykonawcę informacji do wiadomości publicznej. Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że
informacje aktualnie objęte przez V. S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez tego
wykonawcę podane do publicznej wiadomości w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Na dowód Odwołujący złożył pismo z dnia 6 lutego 2017r.,
w którym V. S.A jako uczestnik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
156/17, przystępując po stronie zamawiającego, podał te same a w niektórych przypadkach
nawet identyczne informacje, które w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Fakt ujawienia tych informacji w innym postępowaniu
odwoławczym świadczy dobitnie o tym, że informacje te utraciły walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ich zastrzeżenie w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne
należy ocenić jedynie jako element niedozwolonej gry konkurencyjnej. Stwierdzenie braku
istnienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust.4 ustawy Pzp powoduje, że
zastrzeżenie poczynione przez V. S.A. nie jest skuteczne i z tych względów dokument
z dnia 31.05.2017r, złożony w wyniku wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość
ceny, należy odtajnić w całości, za wyjątkiem załącznika nr 1 do tego dokumentu
„Szczegółowa kalkulacja ceny”. Nadmienić należy, iż szczegółowe wyliczenia i kalkulacje
zostały także objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
156/17 a zastrzeżenie to nie zostało uchylone. Pozostałe dwa załączniki do pisma V. S.A. z
dnia 31.05.2017r. tj. wydruk ze strony internetowej V..pl oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego
2017r. Sygn. akt KIO 156/17 są dokumentami jawnymi, publicznie dostępnymi, co powoduje,
że ich zastrzeżenie jest z oczywistych względów prawnie niemożliwe.
Z uwagi na to, że jak wskazał Odwołujący - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp został
podniesiony jedynie jako zarzut ewentualny z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła do bez rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….