KIO 1380/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1380/17
WYROK
z dnia 18 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań oraz
TERLAN Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Wyzwolenia 15, 62-070 Dopiewo
przy udziale wykonawcy POZBUD T&R S.A. ul. Bukowska 10A, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A. oraz
TERLAN Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1380/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Dopiewie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę sieci wodociągowej Joanka – Dopiewiec
wraz z odtworzeniem nawierzchni – Etap IIa” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 maja 2017 r. pod numerem 508813.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy wykluczenia wykonawcy
Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał,
iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m.in. wykazu robót
budowlanych potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu.
W trakcie badania złożonych przez wykonawcę dokumentów Zamawiający stwierdził, że
roboty realizowane przez firmę MAWED M. K., tj. podmiot udostępniający zasoby niezbędne
do wykonania zamówienia, wskazane w złożonym wykazie robót budowlanych oraz list
referencyjny nie potwierdzają spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego tj.
warunku w części budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i
długości min. 2000 mb, w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą
przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500 mb. W związku z
powyższym Zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał wykonawcę do złożenia takiego wykazu robót budowlanych i dowodu,
który potwierdzi, że roboty wykonane przez wykonawcę potwierdzają warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych wraz ze zobowiązaniem innego podmiotu
do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, tj. firmy
„OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l. J. wraz z poświadczeniem
o należytym wykonaniu robót budowlanych wystawionym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olkuszu.
Na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych Zamawiający uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podziela
i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. o sygnaturze C-387/14 Esaprojekt, z którego wynika, że
w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca usiłował
dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty. Art. 51 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy, której pryncypia zostały powtórzone w identyczny
sposób w obecnej dyrektywnie klasycznej, należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak zobowiązanie
do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. Trybunał podkreślił, ze zgodnie z motywem 46 i art. 2
dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie
wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W stanie faktycznym, w jakim
orzekał Trybunał Sprawiedliwości, a jaki był identyczny ze stanem faktycznym, jaki zawisł
w niniejszym postępowaniu, wykonawca przedłożył instytucji zamawiającej po upływie
terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie.
W szczególności wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci
oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności
i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
Takie wyjaśnienia zdaniem Trybunału nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa i stanowią de facto istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość
wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji
zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby
instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające. Powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie
wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca zmiana oferty. Tym sposobem
ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość
podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na
kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała Komisja, zmiana taka może
prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej weryfikacji, a nawet może
mieć wpływ na wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty.
W obliczu powyższych stwierdzeń Zamawiający nie uznał zmiany dokonanej przez
Odwołującego jako prawnie skutecznej, z uwagi na fakt, że zachodzą przesłanki
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, podjął decyzję jak w sentencji pisma.
II Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A.
i TERLAN Sp. z o.o. wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, którego skutkiem było bezzasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, podczas gdy Odwołujący skutecznie uzupełnił wykaz robót, czym
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie jedynie dla
pozoru i niedokonanie rzeczywistego badania oferty w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu skutecznego
uzupełnienia dokumentów niezbędnych dla wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz
posiadanego doświadczenia oraz bezzasadne uznanie, iż w postępowaniu – poprzez
uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów – doszło do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty,
3. art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwą
interpretację, w sytuacji gdy przepis ten dopuszcza wprost możliwość posłużenia się
potencjałem podmiotów trzecich, gdy będą one brały udział w realizacji zamówienia oraz
wykazania doświadczenia tych podmiotów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez m.in. brak przejrzystości
uzasadnienia o wykluczeniu i oparcie uzasadnienia o zarzuty naruszenia postanowień
dyrektywy z 2004 roku tj. 2004/18/WE, uchylonej przed wszczęciem niniejszego
postępowania, co skutkowało oparciem rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach co do
interpretacji przepisów prawa z powołaniem na wyroki, które zapadły na gruncie konkretnych
spraw o innym stanie faktycznym do analizowanego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania oferty
– z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu złożonej przez Odwołującego – zgodnie z przepisami prawa oraz
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. ewentualne unieważnienie innych czynności podjętych przez Zamawiającego po
wniesieniu odwołania, jeżeli mogą one mieć wpływ na wynik postępowania, a pozostają
sprzeczne z żądaniami Odwołującego zawartymi w punkcie 1-2 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, wskazując jako
podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz na zastosowanie postępowania naprawczego opartego na
przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdził, że powodem
wykluczenia Odwołującego z postępowania jest brak wykazania przez niego spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Powyższemu przeczy przeprowadzone postępowanie,
w ramach którego Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego do przedłożenia
prawidłowego dokumentu, a Odwołujący dokument uzupełnił (wykaz robót). W treści
rozstrzygnięcia Zamawiający nie postawił Odwołującemu zarzutu, że uzupełniony dokument
nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz to, że jego złożenie
stanowiło niedopuszczalną modyfikację oferty pierwotnie złożonej. Zamawiający uzasadnił to
rozstrzygnięcie powołaniem się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
stanowiące orzeczenia prejudycjalne, interpretując na ich podstawie polskie przepisy prawa
i zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał własnej analizy orzeczeń, nie
dokonał odniesienia ich podstaw do stanu faktycznego niniejszego postępowania, lecz
bezkrytycznie przyjął ustalenia z tych orzeczeń za własne. Jedynym miejscem odniesienia
do faktu, iż przedstawione orzeczenia oparte są o interpretację przepisów nieobowiązującej
już dyrektywy jest wskazanie, że „pryncypia zostały powtórzone w identyczny sposób
w obecnej dyrektywie klasycznej”. Takiemu przyjęciu przeczy jednak to, że Trybunał
odpowiedział w sprawie C-324/14, wskazując wyraźnie w odpowiedzi na pytanie 10., że nie
jest możliwa interpretacja postanowień starej dyrektywy klasycznej przez pryzmat nowej
dyrektywy, która doprecyzowała i zmieniła w sposób istotny to, co było wcześniej
niedookreślone w tym przedmiocie. Zamawiający więc, przyjmując bezkrytycznie również
wykładnię dokonaną w treści wyroku z 4 maja 2017 wydanego w sprawie o sygnaturze
C-387/14, dokonał interpretacji niezgodnej z obecnymi przepisami i wykładnią, której można
dokonać na tle obowiązującej dyrektywy.
Krajowa Izba Odwoławcza przed nowelizacją przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazywała wyraźnie, że doświadczenie w robotach budowlanych może być
udostępnione jako potencjał do oceny ofert tylko w sytuacji faktycznego podwykonawstwa
części zamówienia, której potencjał dotyczy. Nie było również kwestionowane, że
Zamawiający ma prawo wyłącznie do jednokrotnego wezwania w trybie przepisów art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach którego zarówno wykonawca, który
dokumentów nie złożył w ogóle, jak i ten wykonawca, który złoży wadliwe dokumenty, mogli
przedstawić nowe dokumenty i poświadczenia, wykazujące spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Obecna treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
obliguje Zamawiającego do dokonania postępowania naprawczego w zakresie wskazanym
w przepisie. Taką sytuację należy odróżnić od zmiany treści oferty pod względem jej
przedmiotu. Nie dochodzi bowiem do zmiany oferowanego świadczenia, a co najwyżej do
zmiany narzędzi, którymi wykonawca odpowiadający za całość przedmiotu zamówienia to
realizuje. Wykładnia, której dokonuje Zamawiający, nie została odniesiona do stanu
faktycznego zastanego w niniejszym postępowaniu. Nie uwzględnia faktu, że na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów tj. przepisu art. 36b ust. 2 możliwa jest nawet zmiana
sposobu wykonania zamówienia poprzez zamianę podwykonawcy, którego zasób został
wykorzystany dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający (pkt. 3.7 i 3.8) wprost wskazał, że
nie narzuca ograniczeń co do osobistego świadczenia w postępowaniu przedmiotu umowy
i dopuszcza zmiany podwykonawców również w zakresie, w jakim ich potencjał został
wykorzystany przy składaniu oferty. Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego
postępowania jest więc możliwa zawsze – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jaki i przed tym
zdarzeniem. Zastosowana więc wykładania nie może prowadzić do sytuacji, w której
wykluczeniu podlega wykonawca za przyczyną zmiany podwykonawcy, uzupełnienia
doświadczenia na etapie badania oferty, zaś zmiany tego rodzaju są dopuszczone bez
ograniczeń na etapie wykonania umowy. Zwrócić należy uwagę na odmienny stan faktyczny
analizowany przez Trybunał, gdzie analizie poddano osobiste zastrzeżenia świadczenia
i podzielność przedmiotu oferowanego świadczenia. W analizowanym przypadku
postępowania nie ma żadnych wprowadzonych ograniczeń, zaś wykluczenie nastąpiło po
stwierdzeniu, że przedstawione w referencjach roboty budowlane nie spełniają postawionych
warunków. W sprawie dziwi zatem fakt, że w tych okolicznościach, uwzględniając wykładnię
dokonywaną przez Zamawiającego, doszło do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie doszło
jednak do analizy powołanych przepisów, a zwłaszcza do analizy przedłożonych
dokumentów. Z uzupełnienia wynika bowiem jednoznacznie, że podmiot trzeci będzie realnie
świadczył jako podwykonawca roboty budowlane, co również czyni to zobowiązanie realnym
w zakresie, na który wskazywał Trybunał.
Dokonana przez Zamawiającego wykładania nie uwzględnia możliwości zastosowania
procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak przejrzystości zastosowanej procedury i jej odniesienia do
stanu faktycznego sprawy – poprzez nieuwzględnienie treści przepisów polskiego prawa,
postanowień dyrektywy, którą to prawo implementuje – pozbawia Odwołującego realnej
szansy na wykonanie zamówienia, nie traktując Odwołującego jako podmiotu
konkurencyjnego w myśl złożonej oferty z pozostałymi wykonawcami.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba może
rozstrzygać tylko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Żaden zarzut
Odwołującego się nie potwierdził. Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i takiego wezwania dokonał pismem z 21 czerwca 2017 r. Zwraca
uwagę na treść tego wezwania, w którym nie powoływał się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych mówiący o zmianie podmiotu trzeciego. Zatem wykonawca
samowolnie wymienił podmiot trzeci, bez wezwania Zamawiającego, zatem uczynił to na
własne ryzyko i konsekwencje takiego działania obciążają tego wykonawcę. Zwraca uwagę,
iż Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wskazał na pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stwierdził, iż Odwołujący
nie złożył wymaganego dokumentu, jakim jest oświadczenie, że podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu w stosunku do nowo wskazanego podmiotu. Takie oświadczenie zostało
złożone jedynie odnośnie firmy MADWED M. K.. Nawet więc gdyby Zamawiający dokonał
oceny nowo złożonych dokumentów, to byłyby one niekompletne i Odwołujący i tak zostałby
wykluczony na tej samej podstawie prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje uzasadnienia. Zwraca też uwagę, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
brakującego dokumentu, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania.
Odwołujący w odwołaniu nie podnosił także zarzutów dotyczących sformułowania informacji
o wykluczeniu go z postępowania.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Art. 22 ust. 1 i ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych 1. wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający
ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust.
5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z punktem 8.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
mogli wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem których były roboty
polegające na budowie wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min 400 mm i długości
min. 2000 mb – w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą
przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500 mb każda.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ww. warunek
zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie.
W rozdziale 3. Zamawiający określił wymogi co do podwykonawstwa:
3.7. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca może powierzyć
wykonywanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresu), których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
3.8. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
Wykonawca powołał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca
jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego
zasoby Zamawiający powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
3.9. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
3.10. Szczegółowe warunki dotyczące m.in. pod wykonawstwa w realizacji zamówienia
określono w projekcie umowy.
Po otrzymaniu oferty Odwołującego i dokumentów przedstawionych w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty
potwierdzające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie
5 lal przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem
których były roboty polegające na budowie wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy
min. 400 mm i długości min. 2000 mb – w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci
wodociągowej metodą przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500
mb każda.
Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj.
wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę MADWED M. K. pn. „Kontrakt 23B:
Modernizacja (przebudowa magistrali wodociągowej w ramach projektu „Rozbudowa
i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”
wskazywały, że wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur
ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb – w tym wykonanie
metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą przewiertu sterowanego o średnicy min.
400 mm o długości min. 500 mb. W liście referencyjnym z 30 marca 2015 r. ta okoliczność
nie znajduje potwierdzenia, ponieważ wykonawca wykazał zakres prac obejmujący
renowację magistrali DN800 metodą reliningu rurą DN 710x42,1 mm PE 100 SDR 17 PN 10
wraz ze zgrzaniem rur i wypełnieniem przestrzeni międzyrurowej pianobetonem. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych
i dowodu, który potwierdzi, że wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”.
Odwołujący, w ramach uzupełnienia dokumentów, przedłożył wykaz, w którym wskazał nowe
roboty budowlane wykonane przez firmę „OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l.
J..
Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
uzasadniając swoją decyzję wykładnią dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE
w ramach wyroku sygn. C-387/14 Esaprojekt.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, że jest związana zakresem
odwołania, z tym zastrzeżeniem, że nie rozpatruje odwołania (jak i pojedynczych zarzutów)
w przypadkach określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie (albo per analogiam pojedynczy zarzut, którego
sytuacja dotyczy), jeśli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3). Terminy na wniesienie odwołania zostały wskazane w art.
182 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten wskazuje m.in. że na czynność
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przysługuje mu termin 5-dniowy od dnia
otrzymania tego wezwania (art. 182 ust. 1 pkt 2), zatem, skoro wezwanie nastąpiło
21 czerwca 2017 r., termin ten upłynął 26 czerwca 2017 r. Tym samym ewentualny zarzut
w stosunku do samego wezwania, podniesiony w odwołaniu z 5 lipca 2017 r., jest spóźniony
i nie może być rozpatrzony.
W związku z regulacją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie
rozpatrywała również innych kwestii nie podnoszonych w zarzutach, m.in. regulacji art. 22a
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie odnosiła się również do innych
okoliczności nie wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, jak: 1) kwestia możliwości zmiany w złożonej ofercie wskazanego
podwykonawcy (kwestia, którą podnosił Przystępujący); 2) realność udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego dla spełnienia głównego warunku doświadczenia, jako koniecznego
podwykonawcy, przy założeniu kilkuprocentowego udziału tego podmiotu w zamawianych
robotach (art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze wskazaniem
TSUE w wyrokach C-423/14 Partner D. A. i C-387/14 Esaprojekt o zapewnieniu realnego, a
nie jedynie formalnego powołania się na zasoby innego podmiotu; 3) możliwość powołania w
ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3); 4)
możliwość powołania się na doświadczenie dwóch różnych podmiotów przy spełnieniu
postawionego warunku dotyczącego łącznie dwóch robót, zwłaszcza przy zastrzeżeniu
zawartym w punkcie 8.12 in fine „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców
spełni warunek samodzielnie” per analogiam do zasobów podmiotów trzecich na zasadzie
równego traktowania wykonawców).
W odniesieniu natomiast do samej kwestii możliwości zmiany podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powołał się składając ofertę (ewentualnie – jeśli oferta w ogóle nie zawierała
danych w tym zakresie, a powołanie się nastąpiło w dokumentach przedstawianych w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – w tym momencie), to kwestię tę
rzeczywiście rozstrzyga powołany przez Zamawiającego wyrok TSUE sygn. C-387/14.
Jak podkreślał Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, w wyroku tym Trybunał wskazał,
że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować
w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Trybunał wyjaśnił w ww. wyroku, że ww. art. 51 dyrektywy stanowi, że: „instytucje
zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45–50 lub o ich wyjaśnienie”. Instytucje zamawiające
powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny
i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym
warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić
instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów
odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem. Co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy
2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza
jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej
omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie
wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem
przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów
w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu
procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej
korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie skierowano.
W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak
w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert
dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie
zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy
postępowania, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie
udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego
zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1
dyrektywy 2004/18. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;
W powyższym wyroku Trybunał co prawda odnosił się do przepisów dyrektywy z 2004 r.,
jednak przede wszystkim rozpatrywał je pod kątem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości, a więc zasad, które są obecne również ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz w dyrektywach z roku 2014 – przy czym nie ma podstaw
do założenia, że rozumienie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania pomiędzy tymi dyrektywami uległo zmianie. Co prawda pojawił
się przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, zgodnie z którym instytucja
zamawiająca/podmiot zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot
zamawiający. Podmiot zamawiający może wymagać lub może zostać zobowiązany przez
państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego
istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający.
Jednak przepis ten (co do którego notabene istnieją wątpliwości co do zgodności
z przywołanymi zasadami) należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać.
Poza tym, zarówno w ww. dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień publicznych
procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3) i procedura wskazana
w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, są odmiennymi czynnościami
zamawiającego o odmiennych skutkach, które nie mogą być sobą zastępowane, ponieważ
wprowadzałoby to brak przejrzystości postępowania i możliwość wielokrotnego
przedstawiania nowych dokumentów.
Co do możliwości posłużenia się potencjałem podmiotu udostępniającego swoje zasoby,
o którym mowa w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych – to oczywiście takie
uprawnienie wykonawcy posiadają. Należy jednak zwrócić uwagę, że – w kontekście
obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi
m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie, jeśli
nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca
nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany
oferty.
W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy też zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE i analogicznego
art. 74 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE oraz wyrok TSUE sygn. C-131/16.
Wskazane przepisy dyrektyw stanowią, że „jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają
zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy
brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe
wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację
w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym
poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”. Należy tu zauważyć, że
ustawodawca unijny – choć zasady te zostały już wyrażone we wcześniejszych przepisach
i dotyczą wszystkich czynności zamawiającego bez wyjątku – w sposób wyjątkowy podkreślił
tu obowiązek działania zamawiającego „przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania i przejrzystości”.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1. w wyroku sygn. C-131/16 Archus Trybunał,
powtarzając swoje stanowisko wyrażane we wcześniejszych orzeczeniach, wskazał, że
„zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…)
należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie
składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki
w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo
i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać
z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający”. Wyrok ten notabene
dotyczył zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście
wezwania do uzupełnienia dokumentów jako na obowiązku, jaki spoczywa na
zamawiającym. Ze stanowiska Trybunału wynika, że niezależnie od istnienia owego
obowiązku, w konkretnych sprawach zamawiający nie może poprzez konsekwencje swojego
wezwania, jakim jest przedstawienie danych dokumentów, naruszać zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym może zdarzyć się, że
wezwanie pozostanie „puste”, tzn. zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę
uzupełnionych dokumentów. Nie może jednak z góry zakładać, że dokumenty ma pewno
zostaną uzupełnione w sposób nieprawidłowy i zaniechać wezwania.
Również Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógł dokonać uzupełnienia w sposób
zupełnie inny niż go dokonał.
Należy też podkreślić, że ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyrażanym w wydawanych orzeczeniach można się zgadzać lub nie, orzeczenia te nie są
też wiążące, lecz stanowią one obowiązującą w Unii Europejskiej interpretację przepisów
prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak też organy stosujące
prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków
unijnych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 18 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań oraz
TERLAN Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Wyzwolenia 15, 62-070 Dopiewo
przy udziale wykonawcy POZBUD T&R S.A. ul. Bukowska 10A, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A. oraz
TERLAN Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1380/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Dopiewie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę sieci wodociągowej Joanka – Dopiewiec
wraz z odtworzeniem nawierzchni – Etap IIa” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 maja 2017 r. pod numerem 508813.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy wykluczenia wykonawcy
Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał,
iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m.in. wykazu robót
budowlanych potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu.
W trakcie badania złożonych przez wykonawcę dokumentów Zamawiający stwierdził, że
roboty realizowane przez firmę MAWED M. K., tj. podmiot udostępniający zasoby niezbędne
do wykonania zamówienia, wskazane w złożonym wykazie robót budowlanych oraz list
referencyjny nie potwierdzają spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego tj.
warunku w części budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i
długości min. 2000 mb, w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą
przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500 mb. W związku z
powyższym Zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał wykonawcę do złożenia takiego wykazu robót budowlanych i dowodu,
który potwierdzi, że roboty wykonane przez wykonawcę potwierdzają warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych wraz ze zobowiązaniem innego podmiotu
do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, tj. firmy
„OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l. J. wraz z poświadczeniem
o należytym wykonaniu robót budowlanych wystawionym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olkuszu.
Na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych Zamawiający uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podziela
i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. o sygnaturze C-387/14 Esaprojekt, z którego wynika, że
w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca usiłował
dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty. Art. 51 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy, której pryncypia zostały powtórzone w identyczny
sposób w obecnej dyrektywnie klasycznej, należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak zobowiązanie
do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. Trybunał podkreślił, ze zgodnie z motywem 46 i art. 2
dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie
wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W stanie faktycznym, w jakim
orzekał Trybunał Sprawiedliwości, a jaki był identyczny ze stanem faktycznym, jaki zawisł
w niniejszym postępowaniu, wykonawca przedłożył instytucji zamawiającej po upływie
terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie.
W szczególności wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci
oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności
i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
Takie wyjaśnienia zdaniem Trybunału nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa i stanowią de facto istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość
wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji
zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby
instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające. Powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie
wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca zmiana oferty. Tym sposobem
ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość
podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na
kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała Komisja, zmiana taka może
prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej weryfikacji, a nawet może
mieć wpływ na wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty.
W obliczu powyższych stwierdzeń Zamawiający nie uznał zmiany dokonanej przez
Odwołującego jako prawnie skutecznej, z uwagi na fakt, że zachodzą przesłanki
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, podjął decyzję jak w sentencji pisma.
II Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A.
i TERLAN Sp. z o.o. wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, którego skutkiem było bezzasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, podczas gdy Odwołujący skutecznie uzupełnił wykaz robót, czym
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie jedynie dla
pozoru i niedokonanie rzeczywistego badania oferty w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu skutecznego
uzupełnienia dokumentów niezbędnych dla wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz
posiadanego doświadczenia oraz bezzasadne uznanie, iż w postępowaniu – poprzez
uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów – doszło do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty,
3. art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwą
interpretację, w sytuacji gdy przepis ten dopuszcza wprost możliwość posłużenia się
potencjałem podmiotów trzecich, gdy będą one brały udział w realizacji zamówienia oraz
wykazania doświadczenia tych podmiotów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez m.in. brak przejrzystości
uzasadnienia o wykluczeniu i oparcie uzasadnienia o zarzuty naruszenia postanowień
dyrektywy z 2004 roku tj. 2004/18/WE, uchylonej przed wszczęciem niniejszego
postępowania, co skutkowało oparciem rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach co do
interpretacji przepisów prawa z powołaniem na wyroki, które zapadły na gruncie konkretnych
spraw o innym stanie faktycznym do analizowanego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania oferty
– z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu złożonej przez Odwołującego – zgodnie z przepisami prawa oraz
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. ewentualne unieważnienie innych czynności podjętych przez Zamawiającego po
wniesieniu odwołania, jeżeli mogą one mieć wpływ na wynik postępowania, a pozostają
sprzeczne z żądaniami Odwołującego zawartymi w punkcie 1-2 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, wskazując jako
podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz na zastosowanie postępowania naprawczego opartego na
przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdził, że powodem
wykluczenia Odwołującego z postępowania jest brak wykazania przez niego spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Powyższemu przeczy przeprowadzone postępowanie,
w ramach którego Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego do przedłożenia
prawidłowego dokumentu, a Odwołujący dokument uzupełnił (wykaz robót). W treści
rozstrzygnięcia Zamawiający nie postawił Odwołującemu zarzutu, że uzupełniony dokument
nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz to, że jego złożenie
stanowiło niedopuszczalną modyfikację oferty pierwotnie złożonej. Zamawiający uzasadnił to
rozstrzygnięcie powołaniem się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
stanowiące orzeczenia prejudycjalne, interpretując na ich podstawie polskie przepisy prawa
i zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał własnej analizy orzeczeń, nie
dokonał odniesienia ich podstaw do stanu faktycznego niniejszego postępowania, lecz
bezkrytycznie przyjął ustalenia z tych orzeczeń za własne. Jedynym miejscem odniesienia
do faktu, iż przedstawione orzeczenia oparte są o interpretację przepisów nieobowiązującej
już dyrektywy jest wskazanie, że „pryncypia zostały powtórzone w identyczny sposób
w obecnej dyrektywie klasycznej”. Takiemu przyjęciu przeczy jednak to, że Trybunał
odpowiedział w sprawie C-324/14, wskazując wyraźnie w odpowiedzi na pytanie 10., że nie
jest możliwa interpretacja postanowień starej dyrektywy klasycznej przez pryzmat nowej
dyrektywy, która doprecyzowała i zmieniła w sposób istotny to, co było wcześniej
niedookreślone w tym przedmiocie. Zamawiający więc, przyjmując bezkrytycznie również
wykładnię dokonaną w treści wyroku z 4 maja 2017 wydanego w sprawie o sygnaturze
C-387/14, dokonał interpretacji niezgodnej z obecnymi przepisami i wykładnią, której można
dokonać na tle obowiązującej dyrektywy.
Krajowa Izba Odwoławcza przed nowelizacją przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazywała wyraźnie, że doświadczenie w robotach budowlanych może być
udostępnione jako potencjał do oceny ofert tylko w sytuacji faktycznego podwykonawstwa
części zamówienia, której potencjał dotyczy. Nie było również kwestionowane, że
Zamawiający ma prawo wyłącznie do jednokrotnego wezwania w trybie przepisów art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach którego zarówno wykonawca, który
dokumentów nie złożył w ogóle, jak i ten wykonawca, który złoży wadliwe dokumenty, mogli
przedstawić nowe dokumenty i poświadczenia, wykazujące spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Obecna treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
obliguje Zamawiającego do dokonania postępowania naprawczego w zakresie wskazanym
w przepisie. Taką sytuację należy odróżnić od zmiany treści oferty pod względem jej
przedmiotu. Nie dochodzi bowiem do zmiany oferowanego świadczenia, a co najwyżej do
zmiany narzędzi, którymi wykonawca odpowiadający za całość przedmiotu zamówienia to
realizuje. Wykładnia, której dokonuje Zamawiający, nie została odniesiona do stanu
faktycznego zastanego w niniejszym postępowaniu. Nie uwzględnia faktu, że na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów tj. przepisu art. 36b ust. 2 możliwa jest nawet zmiana
sposobu wykonania zamówienia poprzez zamianę podwykonawcy, którego zasób został
wykorzystany dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający (pkt. 3.7 i 3.8) wprost wskazał, że
nie narzuca ograniczeń co do osobistego świadczenia w postępowaniu przedmiotu umowy
i dopuszcza zmiany podwykonawców również w zakresie, w jakim ich potencjał został
wykorzystany przy składaniu oferty. Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego
postępowania jest więc możliwa zawsze – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jaki i przed tym
zdarzeniem. Zastosowana więc wykładania nie może prowadzić do sytuacji, w której
wykluczeniu podlega wykonawca za przyczyną zmiany podwykonawcy, uzupełnienia
doświadczenia na etapie badania oferty, zaś zmiany tego rodzaju są dopuszczone bez
ograniczeń na etapie wykonania umowy. Zwrócić należy uwagę na odmienny stan faktyczny
analizowany przez Trybunał, gdzie analizie poddano osobiste zastrzeżenia świadczenia
i podzielność przedmiotu oferowanego świadczenia. W analizowanym przypadku
postępowania nie ma żadnych wprowadzonych ograniczeń, zaś wykluczenie nastąpiło po
stwierdzeniu, że przedstawione w referencjach roboty budowlane nie spełniają postawionych
warunków. W sprawie dziwi zatem fakt, że w tych okolicznościach, uwzględniając wykładnię
dokonywaną przez Zamawiającego, doszło do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie doszło
jednak do analizy powołanych przepisów, a zwłaszcza do analizy przedłożonych
dokumentów. Z uzupełnienia wynika bowiem jednoznacznie, że podmiot trzeci będzie realnie
świadczył jako podwykonawca roboty budowlane, co również czyni to zobowiązanie realnym
w zakresie, na który wskazywał Trybunał.
Dokonana przez Zamawiającego wykładania nie uwzględnia możliwości zastosowania
procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak przejrzystości zastosowanej procedury i jej odniesienia do
stanu faktycznego sprawy – poprzez nieuwzględnienie treści przepisów polskiego prawa,
postanowień dyrektywy, którą to prawo implementuje – pozbawia Odwołującego realnej
szansy na wykonanie zamówienia, nie traktując Odwołującego jako podmiotu
konkurencyjnego w myśl złożonej oferty z pozostałymi wykonawcami.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba może
rozstrzygać tylko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Żaden zarzut
Odwołującego się nie potwierdził. Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i takiego wezwania dokonał pismem z 21 czerwca 2017 r. Zwraca
uwagę na treść tego wezwania, w którym nie powoływał się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych mówiący o zmianie podmiotu trzeciego. Zatem wykonawca
samowolnie wymienił podmiot trzeci, bez wezwania Zamawiającego, zatem uczynił to na
własne ryzyko i konsekwencje takiego działania obciążają tego wykonawcę. Zwraca uwagę,
iż Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wskazał na pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stwierdził, iż Odwołujący
nie złożył wymaganego dokumentu, jakim jest oświadczenie, że podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu w stosunku do nowo wskazanego podmiotu. Takie oświadczenie zostało
złożone jedynie odnośnie firmy MADWED M. K.. Nawet więc gdyby Zamawiający dokonał
oceny nowo złożonych dokumentów, to byłyby one niekompletne i Odwołujący i tak zostałby
wykluczony na tej samej podstawie prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje uzasadnienia. Zwraca też uwagę, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
brakującego dokumentu, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania.
Odwołujący w odwołaniu nie podnosił także zarzutów dotyczących sformułowania informacji
o wykluczeniu go z postępowania.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Art. 22 ust. 1 i ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych 1. wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający
ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust.
5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z punktem 8.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
mogli wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem których były roboty
polegające na budowie wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min 400 mm i długości
min. 2000 mb – w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą
przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500 mb każda.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ww. warunek
zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie.
W rozdziale 3. Zamawiający określił wymogi co do podwykonawstwa:
3.7. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca może powierzyć
wykonywanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresu), których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
3.8. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
Wykonawca powołał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca
jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego
zasoby Zamawiający powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
3.9. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
3.10. Szczegółowe warunki dotyczące m.in. pod wykonawstwa w realizacji zamówienia
określono w projekcie umowy.
Po otrzymaniu oferty Odwołującego i dokumentów przedstawionych w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty
potwierdzające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie
5 lal przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem
których były roboty polegające na budowie wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy
min. 400 mm i długości min. 2000 mb – w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci
wodociągowej metodą przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500
mb każda.
Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj.
wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę MADWED M. K. pn. „Kontrakt 23B:
Modernizacja (przebudowa magistrali wodociągowej w ramach projektu „Rozbudowa
i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”
wskazywały, że wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur
ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb – w tym wykonanie
metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą przewiertu sterowanego o średnicy min.
400 mm o długości min. 500 mb. W liście referencyjnym z 30 marca 2015 r. ta okoliczność
nie znajduje potwierdzenia, ponieważ wykonawca wykazał zakres prac obejmujący
renowację magistrali DN800 metodą reliningu rurą DN 710x42,1 mm PE 100 SDR 17 PN 10
wraz ze zgrzaniem rur i wypełnieniem przestrzeni międzyrurowej pianobetonem. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych
i dowodu, który potwierdzi, że wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”.
Odwołujący, w ramach uzupełnienia dokumentów, przedłożył wykaz, w którym wskazał nowe
roboty budowlane wykonane przez firmę „OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l.
J..
Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
uzasadniając swoją decyzję wykładnią dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE
w ramach wyroku sygn. C-387/14 Esaprojekt.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, że jest związana zakresem
odwołania, z tym zastrzeżeniem, że nie rozpatruje odwołania (jak i pojedynczych zarzutów)
w przypadkach określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie (albo per analogiam pojedynczy zarzut, którego
sytuacja dotyczy), jeśli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3). Terminy na wniesienie odwołania zostały wskazane w art.
182 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten wskazuje m.in. że na czynność
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przysługuje mu termin 5-dniowy od dnia
otrzymania tego wezwania (art. 182 ust. 1 pkt 2), zatem, skoro wezwanie nastąpiło
21 czerwca 2017 r., termin ten upłynął 26 czerwca 2017 r. Tym samym ewentualny zarzut
w stosunku do samego wezwania, podniesiony w odwołaniu z 5 lipca 2017 r., jest spóźniony
i nie może być rozpatrzony.
W związku z regulacją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie
rozpatrywała również innych kwestii nie podnoszonych w zarzutach, m.in. regulacji art. 22a
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie odnosiła się również do innych
okoliczności nie wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, jak: 1) kwestia możliwości zmiany w złożonej ofercie wskazanego
podwykonawcy (kwestia, którą podnosił Przystępujący); 2) realność udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego dla spełnienia głównego warunku doświadczenia, jako koniecznego
podwykonawcy, przy założeniu kilkuprocentowego udziału tego podmiotu w zamawianych
robotach (art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze wskazaniem
TSUE w wyrokach C-423/14 Partner D. A. i C-387/14 Esaprojekt o zapewnieniu realnego, a
nie jedynie formalnego powołania się na zasoby innego podmiotu; 3) możliwość powołania w
ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3); 4)
możliwość powołania się na doświadczenie dwóch różnych podmiotów przy spełnieniu
postawionego warunku dotyczącego łącznie dwóch robót, zwłaszcza przy zastrzeżeniu
zawartym w punkcie 8.12 in fine „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców
spełni warunek samodzielnie” per analogiam do zasobów podmiotów trzecich na zasadzie
równego traktowania wykonawców).
W odniesieniu natomiast do samej kwestii możliwości zmiany podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powołał się składając ofertę (ewentualnie – jeśli oferta w ogóle nie zawierała
danych w tym zakresie, a powołanie się nastąpiło w dokumentach przedstawianych w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – w tym momencie), to kwestię tę
rzeczywiście rozstrzyga powołany przez Zamawiającego wyrok TSUE sygn. C-387/14.
Jak podkreślał Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, w wyroku tym Trybunał wskazał,
że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować
w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Trybunał wyjaśnił w ww. wyroku, że ww. art. 51 dyrektywy stanowi, że: „instytucje
zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45–50 lub o ich wyjaśnienie”. Instytucje zamawiające
powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny
i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym
warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić
instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów
odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem. Co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy
2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza
jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej
omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie
wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem
przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów
w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu
procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej
korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie skierowano.
W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak
w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert
dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie
zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy
postępowania, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie
udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego
zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1
dyrektywy 2004/18. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;
W powyższym wyroku Trybunał co prawda odnosił się do przepisów dyrektywy z 2004 r.,
jednak przede wszystkim rozpatrywał je pod kątem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości, a więc zasad, które są obecne również ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz w dyrektywach z roku 2014 – przy czym nie ma podstaw
do założenia, że rozumienie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania pomiędzy tymi dyrektywami uległo zmianie. Co prawda pojawił
się przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, zgodnie z którym instytucja
zamawiająca/podmiot zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot
zamawiający. Podmiot zamawiający może wymagać lub może zostać zobowiązany przez
państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego
istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający.
Jednak przepis ten (co do którego notabene istnieją wątpliwości co do zgodności
z przywołanymi zasadami) należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać.
Poza tym, zarówno w ww. dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień publicznych
procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3) i procedura wskazana
w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, są odmiennymi czynnościami
zamawiającego o odmiennych skutkach, które nie mogą być sobą zastępowane, ponieważ
wprowadzałoby to brak przejrzystości postępowania i możliwość wielokrotnego
przedstawiania nowych dokumentów.
Co do możliwości posłużenia się potencjałem podmiotu udostępniającego swoje zasoby,
o którym mowa w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych – to oczywiście takie
uprawnienie wykonawcy posiadają. Należy jednak zwrócić uwagę, że – w kontekście
obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi
m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie, jeśli
nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca
nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany
oferty.
W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy też zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE i analogicznego
art. 74 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE oraz wyrok TSUE sygn. C-131/16.
Wskazane przepisy dyrektyw stanowią, że „jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają
zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy
brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe
wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację
w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym
poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”. Należy tu zauważyć, że
ustawodawca unijny – choć zasady te zostały już wyrażone we wcześniejszych przepisach
i dotyczą wszystkich czynności zamawiającego bez wyjątku – w sposób wyjątkowy podkreślił
tu obowiązek działania zamawiającego „przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania i przejrzystości”.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1. w wyroku sygn. C-131/16 Archus Trybunał,
powtarzając swoje stanowisko wyrażane we wcześniejszych orzeczeniach, wskazał, że
„zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…)
należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie
składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki
w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo
i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać
z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający”. Wyrok ten notabene
dotyczył zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście
wezwania do uzupełnienia dokumentów jako na obowiązku, jaki spoczywa na
zamawiającym. Ze stanowiska Trybunału wynika, że niezależnie od istnienia owego
obowiązku, w konkretnych sprawach zamawiający nie może poprzez konsekwencje swojego
wezwania, jakim jest przedstawienie danych dokumentów, naruszać zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym może zdarzyć się, że
wezwanie pozostanie „puste”, tzn. zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę
uzupełnionych dokumentów. Nie może jednak z góry zakładać, że dokumenty ma pewno
zostaną uzupełnione w sposób nieprawidłowy i zaniechać wezwania.
Również Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógł dokonać uzupełnienia w sposób
zupełnie inny niż go dokonał.
Należy też podkreślić, że ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyrażanym w wydawanych orzeczeniach można się zgadzać lub nie, orzeczenia te nie są
też wiążące, lecz stanowią one obowiązującą w Unii Europejskiej interpretację przepisów
prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak też organy stosujące
prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków
unijnych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…