Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1528/17

WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flora spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G.
K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie

przy udziale wykonawcy Z. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z. W. w Krakowie,
wnoszącego sprzeciw w części wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości

orzeka:

1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1
oraz art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych
(I i II zarzut odwołania uwzględniony przez zamawiającego, wobec czego został wniesiony
sprzeciw).
1A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust 3 w zw. art. 22a ust. 1
i 2 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (III zarzut odwołania uwzględniony przez
zamawiającego).
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Flora spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D.
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flora spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G.
K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flora
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G, K.,
K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora
spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie na rzecz wykonawcy Z.
W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z. W. w Krakowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1528/17


U z a s a d n i e n i e

I. Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług dotyczących porządkowania
działek na terenie Gminy Miejskiej Kraków, dla ZZM w Krakowie, odpowiednio w odniesieniu
od jednej do czterech części zamówienia".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2017/S 085- 165966. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 24 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
(1) Flora spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G.
K., K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora
spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
(numeracja zarzutów cyframi rzymskimi w nawiasach zgodnie z numeracją przyjętą w
uzasadnieniu odwołania):
(I) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 36b ust 1 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Wykonawcy Włomex, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, nie zawiera bowiem - wbrew
nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu zamówienia oddanego do
realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten będzie brał
udział w wykonywaniu zamówienia,
(II) art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych polegające na wyjaśnieniu treści oferty Wykonawcy Włomex w trybie
przewidzianym dla wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, skutkiem czego było „konwalidowanie"
niezgodności treści oferty Wykonawcy z SIWZ, faktyczne uzupełnienie jej treści,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej,
a z ostrożności procesowej:
(III) - art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Włomex do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, pomimo że przedłożone przez tego
Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2017 r. oświadczenie
w postaci wykazu wykonanych usług nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sformułowanym przez Zamawiającego w Rozdziale V
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu" pkt 1.3.2.3
tegoż Rozdziału,
- art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 22a ust 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych zaniechanie wezwania Wykonawcy Włomex do złożenia pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia o właściwej treści, która jednoznacznie potwierdzałaby
realność oddania do jego dyspozycji konkretnych zasobów podmiotu trzeciego,
- art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 14 ust 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegający na
zaniechaniu wezwania Wykonawcy Włomex do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi przez podmiot na zasobach, którego Wykonawca polega,
w sytuacji gdy dokument referencji został potwierdzony „za zgodność z oryginałem" przez
podmiot nieuprawniony,
- art 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Włomex do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy ich treść winna budzić wątpliwości
Zamawiającego co do spełniania przez Wykonawcę Włomex ustalonych warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez
niezachowanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, co doprowadziło do wyboru w Części III oferty Wykonawcy Włomex, który to
wybór prowadzi w ocenie Odwołującego do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy. W odniesieniu do tego zarzutu brak jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego. Skład orzekający przyjął, że tak sformułowane naruszenia są
konsekwencją innych naruszeń, uzasadnionych przez Odwołującego, i rozstrzygnięcie
pozostałych zarzutów odwołania obejmuje również ustosunkowanie się do zarzutów
naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił, stając się
uczestnikiem postępowania odwoławczego, wykonawca Z. W., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z.
W. w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
Przystępujący wniósł sprzeciw w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania w całości. Sprzeciw dotyczył uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów I i II
(braku podania zakresu prac przewidywanych do wykonania przez podwykonawcę i próby
naprawienia tego uchybienia).

II. Analizując sytuację procesową, która powstała po uwzględnieniu przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości, i wniesieniu przez Przystępującego sprzeciwu w części, Izba
doszła do wniosku, że trudno w obecnie obowiązujących przepisach Prawa zamówień
publicznych dopatrzeć się powodów, aby odmówić Przystępującemu wniesienia sprzeciwu
w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Ustawodawca wyraźnie dopuszcza wniesienie srzeciwu w części, choć z przepisów art. 186
ust. 4 i 4a Prawa zamówień publicznych wydaje się wynikać, że ustawodawca zakładał, że
zakres sprzeciwu będzie odpowiadał zakresowi uwzględnienia odwołania (tzn. w przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości – sprzeciw będzie wniesiony w całości,
a w przypadku uwzględnienia odwołania w części – sprzeciw będzie wniesiony w części
zgodnej z zakresem uwzględnienia odwołania). Zgodnie z art. 186 ust 4 Prawa zamówień
publicznych, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie, natomiast zgodnie z ust. 4a
Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Z dosłownego rozumienia przytoczonych
przepisów wynika, że Izba rozpatruje odwołanie ,,w zakresie pozostałych zarzutów” tylko
w sytuacji, kiedy Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części, a po jego stronie nie
zgłoszono przystąpienia. W razie zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego
i wniesienia przez przystępującego sprzeciwu w części, oraz braku wycofania przez
odwołującego ,,pozostałych zarzutów” – Izba rozpatruje odwołanie w całości. Z powyższego
skład orzekający wywnioskował, że ustawodawca założył tożsamość zakresu sprzeciwu
z zakresem uwzględnienia odowłania. W niniejszym postępowaniu odwoławczym jednak
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a sprzeciw został złożony w części – Izba
doszła do wniosku, że wobec takiego zdarzenia procesowego słusznie będzie zastosować
przepis art. 186 ust. 4 a Prawa zamówień publicznych odpowiednio i rozpatrzyć odwołanie
,,w zakresie pozostałych zarzutów”, tj. zarzutów, co do których wniesiono sprzeciw. Zarzuty
uwzględnione przez Zamawiającego, co do których nie wniesiono sprzeciwu, nie są więc
objęte rozpoznaniem na rozprawie. Ponieważ jednak sentencja odwołania musi się odnosić
do wszystkich zarzutów odwołania, to wobec zarzutów, uwzględnionych przez
Zamawiającego, co do uwzględnienia których Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, umorzono
postępowanie, stosując odpowiednio art. 186 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie
z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie,
a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Ponieważ w ocenie składu orzekającego brak w przepisach Prawa zamówień
publicznych podstawy, aby wydać postanowienie częściowe o umorzeniu części zarzutów
odwołania (ustawodawca, mimo że w art. 186 ust. 4 a Prawa zamówień publicznych
przewidział rozpoznanie merytoryczne tylko części zarzutów, to równocześnie nie określił,
czy i w jakim orzeczeniu Izba ma się ustosunkować do zarzutów niepodlegających
rozpoznaniu, oraz nie rozstrzygnął w sposób szczególny problematyki kosztów
postępowania odwoławczego w przypadku częściowego umorzenia), Izba o całości zarzutów
orzekła w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosując konsekwentnie art. 192 ust.
10 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku – a więc rozstrzygnięcie merytoryczne ,,w zakresie
pozostałych zarzutów” (nieuwzględnionych przez Zamawiającego, co do których wniesiono
sprzeciw), zadecydowało o kosztach postępowania odwoławczego.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie w zakresie zarzutów, wobec
uwzględnienia których Przystępujący wniósł sprzeciw.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu (w zakresie zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiający, w części, w której wniesiono sprzeciw).
Jak wynikało z oświadczenia Przystępującego na posiedzeniu, Przystępujący złożył sprzeciw
w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Sprzeciw dotyczył
zarzutu z pkt I uzasadnienia odwołania (dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego,
bowiem, wbrew obowiązkowi, nie zawiera wskazania zakresu przedmiotu zamówienia
oddanego do realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten
będzie brał udział w wykonaniu zamówienia) oraz zarzutu z pkt II uzasadnienia odwołania
(dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych polegającego na
wyjaśnieniu treści oferty Przystępującego w trybie przewidzianym dla wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, skutkiem czego było
konwalidowanie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i faktycznie uzupełnienie jej treści).
Jak wskazano wyżej, w granicach zakreślonych zakresem sprzeciwu Izba
rozpoznawała odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu niewskazania przez Przystępującego zakresu prac do wykonania
przez podwykonawcę (brak podania tego zakresu w formularzu oferty nie był sporny), skład
orzekający zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym w dotychczasowym orzecznictwie
Krajowej izby Odwoławczej (orzeczenia sygn. akt KIO 192/17, KIO 234/17, KIO 236/17, KIO
242 i 258/17, KIO 534 i 540/17), że o ile Zamawiający nie zmodyfikuje w szczególny sposób
przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac podwykonawcy nie jest objęty
zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego zobowiązania. Podanie
zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie
informacyjny.
Należy przy tym zauważyć, że Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów
odwołania; zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. O ile braki w zakreśleniu
podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla postępowania odwoławczego -
podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy faktycznej zwykle
w sposób niebudzący wątpliwości - to podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu nie może
zostać rozszerzona ani uzupełniona na późniejszym etapie (co nie stoi na przeszkodzie
przedstawianiu na rozprawie dowodów na poparcie okoliczności przywołanych w odwołaniu).
W ramach podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego braku podania zakresu prac
podwykonawcy Odwołujący nie opierał argumentacji na zagadnieniu, że być może
podwykonawca ten jest równocześnie podmiotem, na którego zasobach Przystępujący
podlega (wątek ten pojawiał się w podstawie faktycznej zarzutu III, uwzględnionego przez
Zamawiającego, co do którego nie wniesiono sprzeciwu, a więc w tym zakresie Izba nie
odnosiła się merytorycznie do zarzutów).
Konkludując, rację miał Przystępujący, że zakres prac podwykonawcy ma charakter
informacyjny, nie przesądza o zgodności czy o braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
w konsekwencji w odniesieniu do tak rozumianego zakresu prac podwykonawcy nie ma
znaczenia, czy i w jaki sposób Zamawiający zamierzał uzyskać informacje o zakresie tychże
prac. Nie ma więc znaczenia, czy Zamawiający w piśmie zawierającym prośbę o podanie
zakresu prac podwykonawcy powołał się na art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów
rozpoznanych merytorycznie (uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których
wniesiono sprzeciw) nie doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych,
przywołanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji, odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………