KIO 1531/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1531/17
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania
Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący działalność pod firmą
COMTEC w Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Departament
Zamówień Publicznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawców Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Comparex
Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1531/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części zadania B i C, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części B i C, nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy D.J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w części B i nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
z przedmiotowego przetargu w części B i C, nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zakresie części B i C,
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do wykonawcy
Comparex,
3. oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części A,
4. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Departament Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący
działalność pod firmą COMTEC w Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Departament
Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania Dokumentów sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący działalność pod firmą COMTEC w
Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1531/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Departament Zamówień
Publicznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska
Mainframe. Część A - Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe, Część B — Serwis
pogwarancyjny macierzy dyskowych, Część C - Serwis pogwarancyjny przełączników
FICON.” o numerze: TZ/271/30/17.
Postępowanie zostało wszczęte poprzez ogłoszenie opublikowane w dniu 19 kwietnia
2017r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED), Dz.U./S S76 pod numerem 147150-
2017-PL.
Zamawiający, podzielił przedmiot zamówienia na trzy części. W ramach świadczenia
usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe.
wyodrębniono:
1. Część A - Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe,
2. Część B — Serwis pogwarancyjny macierzy dyskowych.
3. Część C — Serwis pogwarancyjny przełączników FICON”.
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęło łącznie pięć ofert, z czego na
części B i C po cztery oferty.
Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w części B i w części C w
dniu 14 lipca 2017r. (pisma 993200/27 l/IN-468/2017).
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Wykonawcy
wspólnie występujący o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 wraz ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp:
1. Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. A.J. prowadzący działalność pod firmą COMTEC w Konstancin Jeziorna,
3. CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w dniu 24 lipca 2017r. wniósł
odwołanie we wszystkich częściach do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy i
jednocześnie naruszenie przepisów wskazanych w uzasadnieniu a w szczególności
następujących przepisów ustawy Pzp:
a. Art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Pzp,
b. Art, 24 ust. 1 pkt 16,17 i 20 ustawy Pzp,
c. Art. 90 ust 3 ustawy Pzp,
d. Art. 8 ust, 1 i 3 ustawy Pzp.
Ze względu na podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą
tajemnice przedsiębiorstwa,
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. Nakazanie wykluczenia z postępowania Techcroud sp z o.o. z siedzibą w
Warszawie i odrzucenie jej oferty,
5. Nakazanie wykluczenia z postępowania Remote IT Team D.J. i odrzucenie jego
oferty Nakazanie wykluczenia z postępowania Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i odrzucenie jej oferty.
I. Zarzut zaniechania wykluczenia Remote i zaniechania odrzucenia oferty
Remote.
Zarzucił, że Remote nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z postępowania, a jego
oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być odrzucona.
Ponadto, zdaniem Odwołującego - w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie
powinno nastąpić, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz pkt 20 z następujących
powodów:
a. W ofercie nie ma oświadczenia o tym, iż Remote spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
b. Okoliczność, iż wykonawca spełnia postawione warunki powinna wynikać z
JEDZ, ale w JEDZ złożonym przez Remote brak jest takich informacji.
c. Wskazany do realizacji zamówienia personel nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ:
• Pan Ł.W. nie posiada wymaganego dwuletniego „stażu” przy usługach
serwisowych - tak samo jak druga wskazana przez Remote osoba.
• Z protokołów udostępnionych przez ZUS a opisujących zakres i rodzaj
usług świadczonych dotychczas przez p. W. i właściwych dla Części B i C zamówienia
wynika, iż jego staż jest krótszy niż wymagane dwa lata.
• Z tych samych ww. protokołów wynika, iż osoba świadcząca serwis obok p.
W. również nie ma wymaganego stażu.
d. Ze względu na współpracę Remote i Techcroud wykazaną w ofertach tych
wykonawców obie firmy winny być wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 gdyż
porozumienie o „wymianie” kadry zakłóciło konkurencje w toku postępowania.
Dalej podniósł, że treść oferty Remote jest niezgodna z treścią SIWZ a zatem zgodnie
z art. 89 ust.1 pkt 2 winna być odrzucona.
a. Zarzucana niezgodność polega na tym, iż zgodnie z modyfikacją SIWZ
Zamawiający wymagał podania jaki procent zamówienia zostanie powierzony
poszczególnym wykonawcom.
b. Remote nie podał wymaganej informacji i przekreślił rubrykę, co jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
c. Wskazany powyżej błąd nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Jego poprawienie sprowadzałoby się bowiem do poprawienia istotnych
elementów oferty, a zatem jest to zmiana istotna i w konsekwencji niedopuszczalna na
gruncie art. 87 ust. 2 Pzp. Nie sposób również oczekiwać, aby Zamawiający był w stanie w
pełnym zakresie samodzielnie dokonać poprawienia przedmiotowego błędu.
Następnie wskazał, że oferta Remote zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że:
a. wszystkie pozycje w macierzach wycenione zostały tak samo niezależnie
od typu, wieku i pojemności macierzy przy czym zaznaczył, iż macierze są różne i koszt ich
serwisowania jest różny i nie jest możliwe uzyskanie takich samych kosztów serwisu
niezależnie od wieku i stopnia skomplikowania urządzenia.
b. oferta nie zawiera wyceny baterii - wymiana tych baterii jest kosztowna i
musi zostać dokonana w okresie świadczenia usługi na koszt wykonawcy - koszt ten nie
został wyceniony w ofercie choć niewątpliwie jest to co najmniej istotna część składowa - o
czym mowa w art. 90 ust. 1 zdanie pierwsze.
c. argumentacja w tym zakresie została przedstawiona szerzej przy zarzutach
wobec Techcroud - argumentacja tam zawarta ma zastosowanie także w przypadku Remote
i Odwołujący wnosił o jej uwzględnienie.
Według Odwołującego Zamawiający również błędnie uznał zasadność utajnienia
fragmentów oferty i wyjaśnień ceny złożonych przez Remote w toku postępowania czym
naruszył zasadę jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego - zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z
art. 8 ustawy Pzp z następujący przyczyn:
a. Wyjaśnienia w zakresie ceny, ze względu na charakter usługi i elementy
kosztotwórcze jedynie w wyjątkowych przypadkach mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Okoliczności takie nie zostały wykazane i nie zostały wykazana ustawowe
przesłanki dla uzyskania ochrony.
b. Informacje o doświadczeniu osób, a w szczególności Ł. W. nie mogą być
uznane za tajemnice przedsiębiorstwa, skoro zostały ujawnione w poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez ZUS na ten sam zakres usługi.
c. Niedopuszczalne jest również utajnianie informacji na temat Pana D.J..
II. Zarzut zaniechania wykluczenia Techcroud i zaniechania odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący zarzucił, że oferta Techcroud zawiera rażąco niską cenę a zatem
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp z
następujących powodów:
a. Wszystkie pozycje w macierzach wycenione tak samo niezależnie od typu,
wieku i pojemności macierzy
• wskazał przy tym, iż macierze są różne i koszt ich serwisowania jest
różny,
• nie jest możliwe uzyskanie takich samych kosztów serwisu
niezależnie od wieku i stopnia skomplikowania urządzenia.
b. Oferta nie zawiera wyceny baterii - wymiana tych baterii jest kosztowna i
musi zostać dokonana w okresie świadczenia usługi na koszt wykonawcy - koszt ten nie
został wyceniony w ofercie, choć jest to co najmniej istotna część składowa - o czym mowa
w art. 90 ust. 1 zdanie pierwsze.
c. Zamawiający w październiku 2016r. podał (ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia), iż Techcraud wykona tożsame zamówienie (okres trwania umowy 6 miesięcy)
za cenę: 430 254 PLN łącznie z 23% VAT, co po przeliczeniu daje cenę ~71 tys.
miesięcznie.
d. Cena zaproponowana obecnie przez Techcroud dla Części B to cena 599
994,- łącznie z 23% VAT na okres 12 miesięcy co po przeliczeniu daje cenę ~49 tys.
miesięcznie przy niezmienionej ilości i rodzaju sprzętu,
e. Według Odwołującego - Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż
koszt wykonania usługi spadł o -30% - cena zaproponowana przez Techcraud jest rażąca
niska.
f. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów serwisu w ciągu
ostatniego pól roku pozostają bez zmian.
g. Wskazał, iż wykonanie zamówienia za cena podaną przez Techcraud jest
niemożliwe - niezależnie od wcześniejszych argumentów - ze wzglądu na konieczność
wymiany baterii w serwisowanych urządzeniach.
• Wymiana baterii jest czynnością serwisową wykonywaną na koszt
wykonawcy, a konieczność jej dokonania jest potwierdzona przez Zamawiającego w toku
postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania z 15 maja 2017r. (pytanie 10
Zamawiający podał, iż była jedna awaria baterii - brak napięcia - nieusunięta, co potwierdza
protokół realizacji usługi przez Techcroud z 30.12.2016 - jest informacja o tej awarii.)
• Pod koniec 2016, ale przed zawarciem umowy z Techcroud, członek
Konsorcjum - CPU Service dokonywał naprawy macierzy DS8800 u Zamawiającego.
• W toku naprawy wymieniono baterie w części urządzeń i ustalono, że
„ważność” (baterie mają „zaszytą” datę ważności w mikrokodzie baterii i po tej dacie nie
pracują, co wymusza ich wymianę - taka jest polityka producenta baterii tj. IBM, a
zastosowanie substytutu baterii IBM jest niemożliwe) baterii w tych macierzach skończy się
przed upływem 18 miesięcy, a więc w okresie trwania umowy objętej niniejszym
postępowaniem,
• Podsumowując, w trakcie realizacji obecnego zamówienia zaistnieje
konieczność wymiany baterii w macierzach DS8800.
• Baterie wymienia się w kompletach po trzy w każdej szaf (taka jest
konstrukcja macierzy) cena baterii według oferty IBM to 2.903,26 USD za sztukę
• Zaproponowana cena serwisu przez Techcroud odniesieniu do szaf
macierzy - 27.000 zł za cały czas trwania kontraktu uniemożliwia dokonania wymiany w
ramach zaproponowanej ceny.
h. Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i
wyjaśnień ceny złożonych przez Techcroud w toku postępowania czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być – zdaniem Odwołującego -
ujawnione zgodnie z art. 8 ustawy Pzp - uzasadnienie analogiczne jak w przypadku Ramotę.
• Dodatkowo stwierdził, iż utajnienie listy osób i ich doświadczenia
zawodowego w zakresie wymaganym w SIWZ jest niezasadne, gdyż informacja o Łukaszu
Wysockim jako osobie realizującej serwis z ramienia Techcroud jest informacją publiczną -
udostępnioną przez ZUS. Brak zatem ustawowych przesłanek zastrzeżenia.
• Ł.W. nie jest pracownikiem, udziałowcem czy członkiem władz
Techcroud - więc jego doświadczenie zawodowe nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa Techcroud.
• W ofercie Remote jest oświadczenie Ł. W. o „udostępnieniu siebie” -
jako udostępnienie zasobów. W treści oświadczenia nie ma żadnych informacji o
zastrzeżeniu tajemnicy. Czyli Pan Ł.W. nie podejmuje żadnych działań w celu zastrzegania
swojego doświadczenia zawodowego.
• Pan Ł.W. na swoim profilu na portalu społecznościowym bez żadnych
ograniczeń prezentuje informacje o swoim doświadczeniu zawodowym (w tym w
szczególności o wykonywaniu serwisu w okresie listopad 2016-maj 2017 na rzecz ZUS -
Zamawiającego).
• Skoro są to informacje powszechnie dostępne i nie są chronione
przez zainteresowanego nie sposób przyjąć, że taka informacja może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dalej zarzucił, że Techcroud podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
Zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z
postępowania a jego oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być
odrzucona.
Ponadto w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie powinno nastąpić także na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz pkt 20.
Wskazał przy tym, co nastepuje:
a. Zamawiający wymagał, aby osoby świadczące usługi były zatrudnione na
podstawie umowy o pracę.
• Na pytanie zadane w toku postępowania, Zamawiający odpowiedział,
że nie zatrudnienie osób prowadzących działalność gospodarczą za zatrudnionych nie
będzie uznane za spełnienie ww. warunku.
• Techcroud przedłożył o obecnym postępowaniu decyzję ZUS o braku
rejestracji firmy w ZUS - czyli braku zgłoszeń kogokolwiek zatrudnionego w ramach umowy o
pracę. Skoro zatem Techcroud nie ma pracowników co sam potwierdził to nie spełnił
warunku i podlega wykluczeniu z postępowania.
b. W postępowaniu w 2016 Techcroud złożył oświadczenie o braku
podwykonawców co oznacza, że zamówienia jest realizowane przez pracowników w ramach
umowy o pracę lub na umowie zlecenie. Obecnie Techcroud złożył decyzję ZUS
stwierdzającą, że firma niezarejestrowana w ZUS. Według Odwołującego - przyjmując, iż w
2016r. Techcroud nie złożył nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia to
musiał mieć pracowników co wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczenia składek na
ubezpieczenie zdrowotne od osób które realizowały umowę z 2016r., czyli co najmniej dla
osób Ł.W., Krzysztof Barański, Ilona Maciąg). W toku postępowanie Techcroud nie
potwierdził, że uiścił jakiekolwiek składki, co winno skutkować wykluczeniem z
postępowania.
c. Brak wymaganego doświadczenia w zakresie serwisu macierzy typu
Enterprise.
• Z protokołów realizacji usługi wykonywanej przez Techcroud na
podstawie umowy z 2016r. wynika, że jedynym serwisantem realizującym usługę był Pan
Ł.W..
• Pan Ł.W. na swym profilu na portalu społecznościowym podał dane,
z których jednoznacznie wynika, iż nie posiada wymaganego w SIWZ dwuletniego
doświadczenia.
• Odwołujący domniemał, że druga wskazana osoba ma w
oświadczeniu o doświadczeniu zawodowym wskazaną tą usługę - mimo, że w ogóle nie
brała w tym udziału.
• Zakwestionował prawdziwość danych podanych w oświadczeniu, co
do doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia.
• W zakresie części C Odwołujący domniemał na podstawie
protokołów realizacji i danych z portali społecznościowych, że dla wykazania spełniania
warunku zostali wskazani: Ł.W. i D.J.. Zwrócił uwagę, że osoby te współpracowały z firmą
ITC SA (wcześniejsza firma Pani B. właściciela Techcroud). Zauważył, że jako
doświadczenie tych osób została wskazana ich praca ramach ITC na rzecz ZUS w ramach
umowy na serwis przełączników FICON.
Zaznaczył przy tym, że z udostępnionych przez ZUS protokołów realizacji usług
wynika:
- dwa zgłoszenia w maju 2015 serwisowe były obsługiwane przez
P.D.
- jedno zgłoszenie serwisowe w sierpniu 2015 były obsługiwane
przez P.D.
• tak więc jedyną osobą która prowadziła serwis przełączników FICON
w ramach tamtej umowy pomiędzy ITC, a ZUS był Pan P.D.
• Z raportów wynika, że Panowie Ł.W. i D.J. nie brali udziału w
realizacji tamtej umowy.
• Co więcej nawet przyjmując, że Techcroud wskazał Pana P.D. to
wykonywał on jakiekolwiek czynności serwisowe w okresie maj - sierpień 2015 - zaledwie
cztery miesiące.
d. Brak w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu powinno to wynikać z treści JEDZ, ale w JEDZ złożonym przez Techcroud
brak jest takich informacji.
e. W ofercie znajduje się potwierdzenie współpracy z Remote, a zatem tak jak
wyżej wskazano wykonawca Techcroud powinien być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comparex.
Zdaniem Odwołującego Comparex podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
Zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z
postępowania, a jego oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być
odrzucona.
Ponadto, wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie:
a. powinno nastąpić także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Brak w ofercie
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu powinno to wynikać z treści
JEDZ, ale w JEDZ brak jest takich informacji.
b. Comparex nie podał wymaganej w JEDZ informacji na temat procentowego
udziału podwykonawcy - co w ocenie odwołującego jest przesłanką wykluczenia, gdyż nie
jest możliwe do ustalenia, który podmiot - IBM czy Comparex - prowadziły obsługę zgłoszeń,
a skoro Comparex nie ma wymaganych kwalifikacji to wykluczenie z postępowania jest
uzasadnione.
Ponadto, zwrócił uwagę, że nie jest możliwe ustalenie czy obowiązek wyrażony w
SIWZ: 2.1.6. zostanie zrealizowany i dlatego powinna być odrzucona:
• Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących obsługę i przyjęcie zgłoszeń oraz kontakt z
centrum zgłoszeniowym Zamawiającego,
• Centrum zgłoszeń sensowych IBM nie gwarantuje zatrudniania pracujących
tam osób w ramach umowy o pracę.
W ocenie Odwołującego - treść oferty Comparex jest niezgodna z treścią SIWZ, a
zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
a. Zgodnie z modyfikacją SIWZ Zamawiający wymagał podania jaki procent
zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom.
b. Wykonawca w tej rubryce nie podał wymaganej informacji - przekreślił
rubrykę, wbrew wymaganiom SIWZ.
c. Comparex nie podał wymaganej w JEDZ informacji na temat procentowego
udziału podwykonawcy - co w ocenie Odwołującego jest już samoistną przesłanką
odrzucenia oferty, nie jest możliwe do ustalenia, który podmiot - IBM czy COMPAREX będą
prowadziły obsługę zgłoszeń, a skoro Comparex nie w ofercie nia ma wymaganych danych
to uzasadnione jest odrzucenie oferty.
d. Podwykonawcą Comparex jest IBM. Wszystkie standardowo oferowane
usługi przez IBM nie oferują usuwania awarii w ciągu 48 godzin (wymaganie z SIWZ) a nie
są znane przypadki, żeby w podobnych przypadkach IBM odstąpił od swych regulacji
korporacyjnych.
e. Standardowe warunki IBM przewidują zapewnienie przez klienta zdalnego
dostępu do serwisowanych urządzeń jest to sprzeczne z SIWZ,
f. IBM posiada unormowane warunki świadczenia serwisu opisane w
dokumencie Serwisowanie sprzętu IBM — podręcznik operacyjny v 3.20 uaktualniono 01 09
2011, Owner: Michel Papaiconomou, Author: Malcolm Gooding, Reviewers: Auguste Lacroix,
Andy Wright, Hermann Staub, Nenad Mraovic, Joanna Torbicka IBM HWMOG v3.20 Poland
March 2012 poh.doc.
• Przeznaczenie dokumentu: Ten dokument odnosi się do wszystkich
standardowych umów utrzymania maszyn pomiędzy Klientem i IBM. Definiuje ich
charakterystykę i dostępne opcje i ich kombinacje. Celem tego dokumentu jest zapewnienie
spójności sformułowań zawartych w umowach utrzymania maszyn niezależnie od kraju, w
którym powstały.
• W treści tego dokumentu zawarta jest definicja:
Gwarantowany czas naprawy - (FXT) oznacza czas mierzony, w wykupionym Okresie
Dostępności, od momentu określenia ważności problemu i uznania, że wymaga on
interwencji w siedzibie Klienta, gdzie znajduje się zainstalowane urządzenie, do chwili
przywrócenia jej do stanu działania.
Za stan działania urządzenia uważa się funkcjonowanie urządzenia, które daje
możliwość korzystania z jego zasobów sprzętowych.
Czas naprawy uważa się za dotrzymany w przypadku zakwalifikowania ważności
problemu na Poziom 3 lub 4.
Instalacja, konfiguracja systemu operacyjnego i oprogramowania, odtwarzanie danych
z archiwum oraz problemy wynikłe z konfiguracji nie są częścią procesu przywracania stanu
działania urządzenia.
Utrata redundancji urządzenia nie jest uważana za utratę stanu działania urządzenia.
Opisy Poziomów Ważności
Poziom 1
Krytyczny Problem Klienta, oznacza niedziałanie urządzenia jako całości. Urządzenie
objęta umową serwisową nie funkcjonuje od strony sprzętowej.
Poziom 2
Poważny Problem, mający istotny wpływ na funkcjonowanie urządzenia od strony
sprzętowej, Urządzenie wykonuje podstawowe funkcje. Możliwe jest znaczące zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poziom 3
Problem Niekrytyczny, nie mający znaczącego wpływu na funkcjonowanie urządzenia
od strony sprzętowej. Oznacza problem, w przypadku, którego można korzystać z funkcji
urządzenia od strony sprzętowej.
Poziom 4
Problem niemający żadnego wpływu na przetwarzanie danych, mający charakter
wyjaśnienia lub odpowiedzi na pytania.
• Taka definicja czasu naprawy jest sprzeczna z SIWZ i serwis oferowany na takich
warunkach nie spełnia warunków realizacji zamówienia opisanych w SIWZ.
g. Pełnomocnictwa dołączone od IBM do oferty dla Panów P. i W. zawierają
ograniczenie, iż osoby te nie mogą zawrzeć umowy z firmą Comparex - co należy rozumieć,
iż nie są umocowane do uzgadniania istotnych postanowień umowy - odbiegających w
istotny sposób od standardowych warunków świadczenia usług przez IBM.
Zdaniem Odwołującego - z powyższych względów oferta Comparex winna być
odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego - Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów
oferty i wyjaśnień ceny złożonych przez Remóte w toku postępowania, czym naruszył
zasadę jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z
art. 8 Pzp. Dane osobowe pracowników IBM (serwisantów) są przez IBM publikowane w
internecie. Brak jest zatem podstaw do zastrzegania tego typu informacji.
Pismem z dnia 28 lipca 2017r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy, Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Comparex Poland sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwania Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2017r. do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w zakresie części A, B, C, odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 21 czerwca 2017r.
na to wezwanie, wezwania Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2017r. do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w
zakresie części B, odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 21 czerwca 2017r. na to wezwanie,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 sierpnia 2017r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu oraz rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień oraz pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy
Pzp, nie stwierdziła naruszenia przepisów art.8 ust.1 i 3, art.24 ust.1 pkt 16, 17 i 20 oraz
art.89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut odwołania odnoszący się do części A
przedmiotowego zamówienia za całkowicie bezzasadne.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie podjął czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części A. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający
jest nadal w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
zakresie części A będzie podjęta czynność, co Zamawiający oświadczył na rozprawie.
Z powyższych względów, Izba doszła do przekonania, że odwołanie odnośnie części
A jest przedwczesne i jego uruchomienie będzie prawnie dopuszczalne dopiero po podjęciu
przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy.
Kolejna kwestia wymagająca rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie związana była
z zarzutami skierowanymi przeciwko wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Według ustaleń Izby wykonawca ten w częściach B i C złożył oferty droższe niż oferty
Odwołującego, a także oferty Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskały
najniższą punktację. W tej sytuacji – w ocenie Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanek z
art.179 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie może ponieść uszczerbku w wyniku
możliwego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w części B i C w
stosunku do wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, bowiem ten
wykonawca nie ma szans na wygranie przedmiotowego przetargu.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia wykonawców Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy i Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przedmiotowego
przetargu ze skutkiem odrzucenia ich ofert z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przetargowym oraz ich wykluczenia z przedmiotowego przetargu ze
skutkiem odrzucenia ich oferty z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji ofertowych, a także czy Zamawiający miał podstawy prawne do
uznania powyższych ofert za sprzeczne z SIWZ i zawierające rażąco niską cenę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu złożono 4 oferty dla części B, z najniższą
ceną w wysokości 599 994,00 zł brutto(oferta Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) i
w wysokości 628 776, 00 zł brutto( druga według wartości oferta Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy) przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części zamówienia
w wysokości 860 508 zł brutto.
Poza tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu złożono 4 oferty dla części
C, z najniższą ceną w wysokości 41 918, 40 zł brutto(oferta Techcroud sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie) i w wysokości 59 040,00 zł brutto( druga według wartości oferta Remote IT
Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy) przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części
zamówienia w wysokości 42 213, 60 zł brutto.
Rozpoznając zarzut złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę Izba uznała, że
wyjaśnienia wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w zakresie części B i
wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części B i C odnoszące
się do rażąco niskiej ceny stanowiły podstawy do odrzucenia tych ofert z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do ofert wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy
w zakresie części B i wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie
części B i C za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast w myśl przepisu art.90 ust.1a powołanej wyżej ustawy w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie
potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca
2017r. zażądał od wykonawców wskazania konkretnych kosztów wraz z ich poparciem
dowodami.
W ocenie Izby - przedłożone przez wykonawcę Remote IT Team D.J. z siedzibą w
Przysietnicy: umowa, zapytanie ofertowe do firmy i wydruk z cennika firmy magazynowej nie
stanowią dostatecznych dowodów potwierdzających wykazywane przez niego koszty w
wyjaśnieniach z dnia 21 czerwca 2017r.
W szczególności nie jest wiadome jak mają się koszty utrzymania zaplecza
organizacyjno-technicznego w wysokości zadeklarowanej przez wykonawcę do cen
wymienionych w cenniku firmy magazynowej, wyjaśnienia nie zawierają kosztów związanych
w wymianą baterii, która będzie wymagana w trakcie realizacji zamówienia, a jej koszt
stanowi istotny składnik kosztowy, brak jest również dokumentów potwierdzających
wysokość oświadczonych kosztów transportu.
Z tych powodów wyjaśnienia te należało traktować raczej, jako deklarację wykonania
zamówienia po kosztach nie zawierających rażąco niskiej ceny niż jako poparte dowodami
wyjaśnienia.
Natomiast, jeżeli chodzi wyjaśnienia wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, to mają one charakter ogólny i życzeniowy nie oparty na jakichkolwiek
dowodach stanowiących podstawę do obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Zgodnie z art.190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wydaje się, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący Techcroud sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie temu ciężarowi nie sprostał.
Zdaniem Izby za takie dowody nie można potraktować dowodów złożonych w trakcie
postępowania odwoławczego przez wykonawcę Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, bowiem okoliczności świadczące o braku istnienia rażąco niskiej ceny muszą
być wykazane przez wykonawcę w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Innymi słowy dowody mogą być składane w trakcie postępowania odwoławczego, ale
muszą one potwierdzać treści zawarte w wyjaśnieniach, a takich treści w wyjaśnieniach nie
było.
W postępowaniu odwoławczym Izba może oceniać, jedynie zachowania
Zamawiającego oparte o stan rzeczy wynikły w postępowaniu przetargowym, lecz nie może
kreować wyjaśnień, które nie zaistniały w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnoszących się do rażąco niskiej ceny.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawców Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy i wykonawcy
Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 w związku z art.
90 ust.3 ustawy Pzp.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba nie uwzględniła go,
bowiem Odwołujący w tym względzie nie przedstawił żadnej argumentacji.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego o obowiązku ujawnienia zastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów.
Stosownie do przepisu ust.3 powyższego przepisu nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu. Jednocześnie w myśl przepisu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Według Izby zastrzeżone przez Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w
zakresie części B i wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumenty w
części nieodtajnionej przez Zamawiającego zawierają powyższą tajemnicę przedsiębiorstwa
i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu.
Jeżeli chodzi o wadliwie wypełnione formularze JEDZ, zarówno w przypadku złożenia
oświadczenia w części IV Kryteria kwalifikacji, lit. C zdolność techniczna i zawodowa, pkt
28.2 część B i C, jak i w pkt 28.10, to w ocenie Izby podlegają one uzupełnieniu w trybie
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę, że art.26 ust.3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W związku z tym należało przyjąć, że Zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawców na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp do poprawienia złożonych dokumentów w
powyższym zakresie, jednakże z racji wystąpienia okoliczności uzasadniających
zastosowanie przepisu art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp wezwanie to,
nie znajduje uzasadnienia.
W powyższych sytuacjach Zamawiający nie miał podstawy prawnej do powołania się
na przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art.24 ust.1 pkt 16, 17, 20 ustawy Pzp z powodu nie udowodnienia przez
Odwołującego okoliczności uzasadniających skorzystanie z tych przepisów.
Przedstawione przez Odwołującego dowody nr 1 – 7 nie znalazły uznania Izby z
powodu ich niepełnego charakteru.
Na dowodzie nr 1 jest adnotacja o uzyskaniu dokumentu z COI w ramach informacji
publicznej, zaś na dowodzie nr 7 jest adnotacja o uzyskaniu dokumentu z ZUS w ramach
informacji publicznej, jednak Odwołujący nie przedstawił źródła zapytania, wobec czego nie
jest oczywiste czy są to wszystkie protokoły.
Dowody nr 2 i nr 6 stanowią kopię wydruku ze skanu i nie stanowią odpisu
kompletnego dokumentu, zaś dowód nr 3 jest w języku angielskim i jest nieprzetłumaczony,
a zatem niedopuszczalny w postępowaniu odwoławczym.
Jeżeli chodzi o dowód nr 4, to zawiera on zdjęcie ze wskazaniem dwóch urządzeń,
jednak nie jest wiadome czy są to urządzenia, takie jak je opisuje Odwołujący, zaś dowód nr
5 stanowi niepełny wyciąg SIWZ.
Według zapatrywania Izby powyższe złożone przez Odwołującego materiały nie
przekonały Izby, że wykonawca Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy, jak i
wykonawca Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także, że
wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba doszła również do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy ci,
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Dodatkowo, Izba przyjęła, że wymaganie Zamawiającego zatrudnienia na umowę o
pracę osób w ramach tzw. Call Center zaktualizuje się w chwili zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą i dotyczy warunków realizacji umowy, wobec czego dowody nr 20-21 nie mają
żadnego znaczenia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania
Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący działalność pod firmą
COMTEC w Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Departament
Zamówień Publicznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawców Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Comparex
Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1531/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części zadania B i C, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części B i C, nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy D.J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w części B i nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
z przedmiotowego przetargu w części B i C, nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zakresie części B i C,
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do wykonawcy
Comparex,
3. oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części A,
4. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Departament Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący
działalność pod firmą COMTEC w Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Departament
Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania Dokumentów sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, A.J. prowadzący działalność pod firmą COMTEC w
Konstancin Jeziorna, CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1531/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Departament Zamówień
Publicznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska
Mainframe. Część A - Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe, Część B — Serwis
pogwarancyjny macierzy dyskowych, Część C - Serwis pogwarancyjny przełączników
FICON.” o numerze: TZ/271/30/17.
Postępowanie zostało wszczęte poprzez ogłoszenie opublikowane w dniu 19 kwietnia
2017r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED), Dz.U./S S76 pod numerem 147150-
2017-PL.
Zamawiający, podzielił przedmiot zamówienia na trzy części. W ramach świadczenia
usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe.
wyodrębniono:
1. Część A - Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe,
2. Część B — Serwis pogwarancyjny macierzy dyskowych.
3. Część C — Serwis pogwarancyjny przełączników FICON”.
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęło łącznie pięć ofert, z czego na
części B i C po cztery oferty.
Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w części B i w części C w
dniu 14 lipca 2017r. (pisma 993200/27 l/IN-468/2017).
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Wykonawcy
wspólnie występujący o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 wraz ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp:
1. Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. A.J. prowadzący działalność pod firmą COMTEC w Konstancin Jeziorna,
3. CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w dniu 24 lipca 2017r. wniósł
odwołanie we wszystkich częściach do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy i
jednocześnie naruszenie przepisów wskazanych w uzasadnieniu a w szczególności
następujących przepisów ustawy Pzp:
a. Art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Pzp,
b. Art, 24 ust. 1 pkt 16,17 i 20 ustawy Pzp,
c. Art. 90 ust 3 ustawy Pzp,
d. Art. 8 ust, 1 i 3 ustawy Pzp.
Ze względu na podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą
tajemnice przedsiębiorstwa,
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. Nakazanie wykluczenia z postępowania Techcroud sp z o.o. z siedzibą w
Warszawie i odrzucenie jej oferty,
5. Nakazanie wykluczenia z postępowania Remote IT Team D.J. i odrzucenie jego
oferty Nakazanie wykluczenia z postępowania Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i odrzucenie jej oferty.
I. Zarzut zaniechania wykluczenia Remote i zaniechania odrzucenia oferty
Remote.
Zarzucił, że Remote nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z postępowania, a jego
oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być odrzucona.
Ponadto, zdaniem Odwołującego - w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie
powinno nastąpić, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz pkt 20 z następujących
powodów:
a. W ofercie nie ma oświadczenia o tym, iż Remote spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
b. Okoliczność, iż wykonawca spełnia postawione warunki powinna wynikać z
JEDZ, ale w JEDZ złożonym przez Remote brak jest takich informacji.
c. Wskazany do realizacji zamówienia personel nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ:
• Pan Ł.W. nie posiada wymaganego dwuletniego „stażu” przy usługach
serwisowych - tak samo jak druga wskazana przez Remote osoba.
• Z protokołów udostępnionych przez ZUS a opisujących zakres i rodzaj
usług świadczonych dotychczas przez p. W. i właściwych dla Części B i C zamówienia
wynika, iż jego staż jest krótszy niż wymagane dwa lata.
• Z tych samych ww. protokołów wynika, iż osoba świadcząca serwis obok p.
W. również nie ma wymaganego stażu.
d. Ze względu na współpracę Remote i Techcroud wykazaną w ofertach tych
wykonawców obie firmy winny być wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 gdyż
porozumienie o „wymianie” kadry zakłóciło konkurencje w toku postępowania.
Dalej podniósł, że treść oferty Remote jest niezgodna z treścią SIWZ a zatem zgodnie
z art. 89 ust.1 pkt 2 winna być odrzucona.
a. Zarzucana niezgodność polega na tym, iż zgodnie z modyfikacją SIWZ
Zamawiający wymagał podania jaki procent zamówienia zostanie powierzony
poszczególnym wykonawcom.
b. Remote nie podał wymaganej informacji i przekreślił rubrykę, co jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
c. Wskazany powyżej błąd nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Jego poprawienie sprowadzałoby się bowiem do poprawienia istotnych
elementów oferty, a zatem jest to zmiana istotna i w konsekwencji niedopuszczalna na
gruncie art. 87 ust. 2 Pzp. Nie sposób również oczekiwać, aby Zamawiający był w stanie w
pełnym zakresie samodzielnie dokonać poprawienia przedmiotowego błędu.
Następnie wskazał, że oferta Remote zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że:
a. wszystkie pozycje w macierzach wycenione zostały tak samo niezależnie
od typu, wieku i pojemności macierzy przy czym zaznaczył, iż macierze są różne i koszt ich
serwisowania jest różny i nie jest możliwe uzyskanie takich samych kosztów serwisu
niezależnie od wieku i stopnia skomplikowania urządzenia.
b. oferta nie zawiera wyceny baterii - wymiana tych baterii jest kosztowna i
musi zostać dokonana w okresie świadczenia usługi na koszt wykonawcy - koszt ten nie
został wyceniony w ofercie choć niewątpliwie jest to co najmniej istotna część składowa - o
czym mowa w art. 90 ust. 1 zdanie pierwsze.
c. argumentacja w tym zakresie została przedstawiona szerzej przy zarzutach
wobec Techcroud - argumentacja tam zawarta ma zastosowanie także w przypadku Remote
i Odwołujący wnosił o jej uwzględnienie.
Według Odwołującego Zamawiający również błędnie uznał zasadność utajnienia
fragmentów oferty i wyjaśnień ceny złożonych przez Remote w toku postępowania czym
naruszył zasadę jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego - zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z
art. 8 ustawy Pzp z następujący przyczyn:
a. Wyjaśnienia w zakresie ceny, ze względu na charakter usługi i elementy
kosztotwórcze jedynie w wyjątkowych przypadkach mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Okoliczności takie nie zostały wykazane i nie zostały wykazana ustawowe
przesłanki dla uzyskania ochrony.
b. Informacje o doświadczeniu osób, a w szczególności Ł. W. nie mogą być
uznane za tajemnice przedsiębiorstwa, skoro zostały ujawnione w poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez ZUS na ten sam zakres usługi.
c. Niedopuszczalne jest również utajnianie informacji na temat Pana D.J..
II. Zarzut zaniechania wykluczenia Techcroud i zaniechania odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący zarzucił, że oferta Techcroud zawiera rażąco niską cenę a zatem
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp z
następujących powodów:
a. Wszystkie pozycje w macierzach wycenione tak samo niezależnie od typu,
wieku i pojemności macierzy
• wskazał przy tym, iż macierze są różne i koszt ich serwisowania jest
różny,
• nie jest możliwe uzyskanie takich samych kosztów serwisu
niezależnie od wieku i stopnia skomplikowania urządzenia.
b. Oferta nie zawiera wyceny baterii - wymiana tych baterii jest kosztowna i
musi zostać dokonana w okresie świadczenia usługi na koszt wykonawcy - koszt ten nie
został wyceniony w ofercie, choć jest to co najmniej istotna część składowa - o czym mowa
w art. 90 ust. 1 zdanie pierwsze.
c. Zamawiający w październiku 2016r. podał (ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia), iż Techcraud wykona tożsame zamówienie (okres trwania umowy 6 miesięcy)
za cenę: 430 254 PLN łącznie z 23% VAT, co po przeliczeniu daje cenę ~71 tys.
miesięcznie.
d. Cena zaproponowana obecnie przez Techcroud dla Części B to cena 599
994,- łącznie z 23% VAT na okres 12 miesięcy co po przeliczeniu daje cenę ~49 tys.
miesięcznie przy niezmienionej ilości i rodzaju sprzętu,
e. Według Odwołującego - Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż
koszt wykonania usługi spadł o -30% - cena zaproponowana przez Techcraud jest rażąca
niska.
f. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów serwisu w ciągu
ostatniego pól roku pozostają bez zmian.
g. Wskazał, iż wykonanie zamówienia za cena podaną przez Techcraud jest
niemożliwe - niezależnie od wcześniejszych argumentów - ze wzglądu na konieczność
wymiany baterii w serwisowanych urządzeniach.
• Wymiana baterii jest czynnością serwisową wykonywaną na koszt
wykonawcy, a konieczność jej dokonania jest potwierdzona przez Zamawiającego w toku
postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania z 15 maja 2017r. (pytanie 10
Zamawiający podał, iż była jedna awaria baterii - brak napięcia - nieusunięta, co potwierdza
protokół realizacji usługi przez Techcroud z 30.12.2016 - jest informacja o tej awarii.)
• Pod koniec 2016, ale przed zawarciem umowy z Techcroud, członek
Konsorcjum - CPU Service dokonywał naprawy macierzy DS8800 u Zamawiającego.
• W toku naprawy wymieniono baterie w części urządzeń i ustalono, że
„ważność” (baterie mają „zaszytą” datę ważności w mikrokodzie baterii i po tej dacie nie
pracują, co wymusza ich wymianę - taka jest polityka producenta baterii tj. IBM, a
zastosowanie substytutu baterii IBM jest niemożliwe) baterii w tych macierzach skończy się
przed upływem 18 miesięcy, a więc w okresie trwania umowy objętej niniejszym
postępowaniem,
• Podsumowując, w trakcie realizacji obecnego zamówienia zaistnieje
konieczność wymiany baterii w macierzach DS8800.
• Baterie wymienia się w kompletach po trzy w każdej szaf (taka jest
konstrukcja macierzy) cena baterii według oferty IBM to 2.903,26 USD za sztukę
• Zaproponowana cena serwisu przez Techcroud odniesieniu do szaf
macierzy - 27.000 zł za cały czas trwania kontraktu uniemożliwia dokonania wymiany w
ramach zaproponowanej ceny.
h. Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i
wyjaśnień ceny złożonych przez Techcroud w toku postępowania czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być – zdaniem Odwołującego -
ujawnione zgodnie z art. 8 ustawy Pzp - uzasadnienie analogiczne jak w przypadku Ramotę.
• Dodatkowo stwierdził, iż utajnienie listy osób i ich doświadczenia
zawodowego w zakresie wymaganym w SIWZ jest niezasadne, gdyż informacja o Łukaszu
Wysockim jako osobie realizującej serwis z ramienia Techcroud jest informacją publiczną -
udostępnioną przez ZUS. Brak zatem ustawowych przesłanek zastrzeżenia.
• Ł.W. nie jest pracownikiem, udziałowcem czy członkiem władz
Techcroud - więc jego doświadczenie zawodowe nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa Techcroud.
• W ofercie Remote jest oświadczenie Ł. W. o „udostępnieniu siebie” -
jako udostępnienie zasobów. W treści oświadczenia nie ma żadnych informacji o
zastrzeżeniu tajemnicy. Czyli Pan Ł.W. nie podejmuje żadnych działań w celu zastrzegania
swojego doświadczenia zawodowego.
• Pan Ł.W. na swoim profilu na portalu społecznościowym bez żadnych
ograniczeń prezentuje informacje o swoim doświadczeniu zawodowym (w tym w
szczególności o wykonywaniu serwisu w okresie listopad 2016-maj 2017 na rzecz ZUS -
Zamawiającego).
• Skoro są to informacje powszechnie dostępne i nie są chronione
przez zainteresowanego nie sposób przyjąć, że taka informacja może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dalej zarzucił, że Techcroud podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
Zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z
postępowania a jego oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być
odrzucona.
Ponadto w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie powinno nastąpić także na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz pkt 20.
Wskazał przy tym, co nastepuje:
a. Zamawiający wymagał, aby osoby świadczące usługi były zatrudnione na
podstawie umowy o pracę.
• Na pytanie zadane w toku postępowania, Zamawiający odpowiedział,
że nie zatrudnienie osób prowadzących działalność gospodarczą za zatrudnionych nie
będzie uznane za spełnienie ww. warunku.
• Techcroud przedłożył o obecnym postępowaniu decyzję ZUS o braku
rejestracji firmy w ZUS - czyli braku zgłoszeń kogokolwiek zatrudnionego w ramach umowy o
pracę. Skoro zatem Techcroud nie ma pracowników co sam potwierdził to nie spełnił
warunku i podlega wykluczeniu z postępowania.
b. W postępowaniu w 2016 Techcroud złożył oświadczenie o braku
podwykonawców co oznacza, że zamówienia jest realizowane przez pracowników w ramach
umowy o pracę lub na umowie zlecenie. Obecnie Techcroud złożył decyzję ZUS
stwierdzającą, że firma niezarejestrowana w ZUS. Według Odwołującego - przyjmując, iż w
2016r. Techcroud nie złożył nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia to
musiał mieć pracowników co wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczenia składek na
ubezpieczenie zdrowotne od osób które realizowały umowę z 2016r., czyli co najmniej dla
osób Ł.W., Krzysztof Barański, Ilona Maciąg). W toku postępowanie Techcroud nie
potwierdził, że uiścił jakiekolwiek składki, co winno skutkować wykluczeniem z
postępowania.
c. Brak wymaganego doświadczenia w zakresie serwisu macierzy typu
Enterprise.
• Z protokołów realizacji usługi wykonywanej przez Techcroud na
podstawie umowy z 2016r. wynika, że jedynym serwisantem realizującym usługę był Pan
Ł.W..
• Pan Ł.W. na swym profilu na portalu społecznościowym podał dane,
z których jednoznacznie wynika, iż nie posiada wymaganego w SIWZ dwuletniego
doświadczenia.
• Odwołujący domniemał, że druga wskazana osoba ma w
oświadczeniu o doświadczeniu zawodowym wskazaną tą usługę - mimo, że w ogóle nie
brała w tym udziału.
• Zakwestionował prawdziwość danych podanych w oświadczeniu, co
do doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia.
• W zakresie części C Odwołujący domniemał na podstawie
protokołów realizacji i danych z portali społecznościowych, że dla wykazania spełniania
warunku zostali wskazani: Ł.W. i D.J.. Zwrócił uwagę, że osoby te współpracowały z firmą
ITC SA (wcześniejsza firma Pani B. właściciela Techcroud). Zauważył, że jako
doświadczenie tych osób została wskazana ich praca ramach ITC na rzecz ZUS w ramach
umowy na serwis przełączników FICON.
Zaznaczył przy tym, że z udostępnionych przez ZUS protokołów realizacji usług
wynika:
- dwa zgłoszenia w maju 2015 serwisowe były obsługiwane przez
P.D.
- jedno zgłoszenie serwisowe w sierpniu 2015 były obsługiwane
przez P.D.
• tak więc jedyną osobą która prowadziła serwis przełączników FICON
w ramach tamtej umowy pomiędzy ITC, a ZUS był Pan P.D.
• Z raportów wynika, że Panowie Ł.W. i D.J. nie brali udziału w
realizacji tamtej umowy.
• Co więcej nawet przyjmując, że Techcroud wskazał Pana P.D. to
wykonywał on jakiekolwiek czynności serwisowe w okresie maj - sierpień 2015 - zaledwie
cztery miesiące.
d. Brak w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu powinno to wynikać z treści JEDZ, ale w JEDZ złożonym przez Techcroud
brak jest takich informacji.
e. W ofercie znajduje się potwierdzenie współpracy z Remote, a zatem tak jak
wyżej wskazano wykonawca Techcroud powinien być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comparex.
Zdaniem Odwołującego Comparex podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
Zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być wykluczony z
postępowania, a jego oferta zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 i 89 ust 1 pkt 5) musi być
odrzucona.
Ponadto, wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie:
a. powinno nastąpić także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Brak w ofercie
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu powinno to wynikać z treści
JEDZ, ale w JEDZ brak jest takich informacji.
b. Comparex nie podał wymaganej w JEDZ informacji na temat procentowego
udziału podwykonawcy - co w ocenie odwołującego jest przesłanką wykluczenia, gdyż nie
jest możliwe do ustalenia, który podmiot - IBM czy Comparex - prowadziły obsługę zgłoszeń,
a skoro Comparex nie ma wymaganych kwalifikacji to wykluczenie z postępowania jest
uzasadnione.
Ponadto, zwrócił uwagę, że nie jest możliwe ustalenie czy obowiązek wyrażony w
SIWZ: 2.1.6. zostanie zrealizowany i dlatego powinna być odrzucona:
• Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących obsługę i przyjęcie zgłoszeń oraz kontakt z
centrum zgłoszeniowym Zamawiającego,
• Centrum zgłoszeń sensowych IBM nie gwarantuje zatrudniania pracujących
tam osób w ramach umowy o pracę.
W ocenie Odwołującego - treść oferty Comparex jest niezgodna z treścią SIWZ, a
zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
a. Zgodnie z modyfikacją SIWZ Zamawiający wymagał podania jaki procent
zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom.
b. Wykonawca w tej rubryce nie podał wymaganej informacji - przekreślił
rubrykę, wbrew wymaganiom SIWZ.
c. Comparex nie podał wymaganej w JEDZ informacji na temat procentowego
udziału podwykonawcy - co w ocenie Odwołującego jest już samoistną przesłanką
odrzucenia oferty, nie jest możliwe do ustalenia, który podmiot - IBM czy COMPAREX będą
prowadziły obsługę zgłoszeń, a skoro Comparex nie w ofercie nia ma wymaganych danych
to uzasadnione jest odrzucenie oferty.
d. Podwykonawcą Comparex jest IBM. Wszystkie standardowo oferowane
usługi przez IBM nie oferują usuwania awarii w ciągu 48 godzin (wymaganie z SIWZ) a nie
są znane przypadki, żeby w podobnych przypadkach IBM odstąpił od swych regulacji
korporacyjnych.
e. Standardowe warunki IBM przewidują zapewnienie przez klienta zdalnego
dostępu do serwisowanych urządzeń jest to sprzeczne z SIWZ,
f. IBM posiada unormowane warunki świadczenia serwisu opisane w
dokumencie Serwisowanie sprzętu IBM — podręcznik operacyjny v 3.20 uaktualniono 01 09
2011, Owner: Michel Papaiconomou, Author: Malcolm Gooding, Reviewers: Auguste Lacroix,
Andy Wright, Hermann Staub, Nenad Mraovic, Joanna Torbicka IBM HWMOG v3.20 Poland
March 2012 poh.doc.
• Przeznaczenie dokumentu: Ten dokument odnosi się do wszystkich
standardowych umów utrzymania maszyn pomiędzy Klientem i IBM. Definiuje ich
charakterystykę i dostępne opcje i ich kombinacje. Celem tego dokumentu jest zapewnienie
spójności sformułowań zawartych w umowach utrzymania maszyn niezależnie od kraju, w
którym powstały.
• W treści tego dokumentu zawarta jest definicja:
Gwarantowany czas naprawy - (FXT) oznacza czas mierzony, w wykupionym Okresie
Dostępności, od momentu określenia ważności problemu i uznania, że wymaga on
interwencji w siedzibie Klienta, gdzie znajduje się zainstalowane urządzenie, do chwili
przywrócenia jej do stanu działania.
Za stan działania urządzenia uważa się funkcjonowanie urządzenia, które daje
możliwość korzystania z jego zasobów sprzętowych.
Czas naprawy uważa się za dotrzymany w przypadku zakwalifikowania ważności
problemu na Poziom 3 lub 4.
Instalacja, konfiguracja systemu operacyjnego i oprogramowania, odtwarzanie danych
z archiwum oraz problemy wynikłe z konfiguracji nie są częścią procesu przywracania stanu
działania urządzenia.
Utrata redundancji urządzenia nie jest uważana za utratę stanu działania urządzenia.
Opisy Poziomów Ważności
Poziom 1
Krytyczny Problem Klienta, oznacza niedziałanie urządzenia jako całości. Urządzenie
objęta umową serwisową nie funkcjonuje od strony sprzętowej.
Poziom 2
Poważny Problem, mający istotny wpływ na funkcjonowanie urządzenia od strony
sprzętowej, Urządzenie wykonuje podstawowe funkcje. Możliwe jest znaczące zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poziom 3
Problem Niekrytyczny, nie mający znaczącego wpływu na funkcjonowanie urządzenia
od strony sprzętowej. Oznacza problem, w przypadku, którego można korzystać z funkcji
urządzenia od strony sprzętowej.
Poziom 4
Problem niemający żadnego wpływu na przetwarzanie danych, mający charakter
wyjaśnienia lub odpowiedzi na pytania.
• Taka definicja czasu naprawy jest sprzeczna z SIWZ i serwis oferowany na takich
warunkach nie spełnia warunków realizacji zamówienia opisanych w SIWZ.
g. Pełnomocnictwa dołączone od IBM do oferty dla Panów P. i W. zawierają
ograniczenie, iż osoby te nie mogą zawrzeć umowy z firmą Comparex - co należy rozumieć,
iż nie są umocowane do uzgadniania istotnych postanowień umowy - odbiegających w
istotny sposób od standardowych warunków świadczenia usług przez IBM.
Zdaniem Odwołującego - z powyższych względów oferta Comparex winna być
odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego - Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów
oferty i wyjaśnień ceny złożonych przez Remóte w toku postępowania, czym naruszył
zasadę jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z
art. 8 Pzp. Dane osobowe pracowników IBM (serwisantów) są przez IBM publikowane w
internecie. Brak jest zatem podstaw do zastrzegania tego typu informacji.
Pismem z dnia 28 lipca 2017r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy, Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Comparex Poland sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwania Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2017r. do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w zakresie części A, B, C, odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 21 czerwca 2017r.
na to wezwanie, wezwania Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2017r. do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w
zakresie części B, odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 21 czerwca 2017r. na to wezwanie,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 sierpnia 2017r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu oraz rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień oraz pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy
Pzp, nie stwierdziła naruszenia przepisów art.8 ust.1 i 3, art.24 ust.1 pkt 16, 17 i 20 oraz
art.89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut odwołania odnoszący się do części A
przedmiotowego zamówienia za całkowicie bezzasadne.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie podjął czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części A. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający
jest nadal w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
zakresie części A będzie podjęta czynność, co Zamawiający oświadczył na rozprawie.
Z powyższych względów, Izba doszła do przekonania, że odwołanie odnośnie części
A jest przedwczesne i jego uruchomienie będzie prawnie dopuszczalne dopiero po podjęciu
przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy.
Kolejna kwestia wymagająca rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie związana była
z zarzutami skierowanymi przeciwko wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Według ustaleń Izby wykonawca ten w częściach B i C złożył oferty droższe niż oferty
Odwołującego, a także oferty Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskały
najniższą punktację. W tej sytuacji – w ocenie Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanek z
art.179 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie może ponieść uszczerbku w wyniku
możliwego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w części B i C w
stosunku do wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, bowiem ten
wykonawca nie ma szans na wygranie przedmiotowego przetargu.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia wykonawców Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy i Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przedmiotowego
przetargu ze skutkiem odrzucenia ich ofert z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przetargowym oraz ich wykluczenia z przedmiotowego przetargu ze
skutkiem odrzucenia ich oferty z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji ofertowych, a także czy Zamawiający miał podstawy prawne do
uznania powyższych ofert za sprzeczne z SIWZ i zawierające rażąco niską cenę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu złożono 4 oferty dla części B, z najniższą
ceną w wysokości 599 994,00 zł brutto(oferta Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) i
w wysokości 628 776, 00 zł brutto( druga według wartości oferta Remote IT Team D.J. z
siedzibą w Przysietnicy) przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części zamówienia
w wysokości 860 508 zł brutto.
Poza tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu złożono 4 oferty dla części
C, z najniższą ceną w wysokości 41 918, 40 zł brutto(oferta Techcroud sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie) i w wysokości 59 040,00 zł brutto( druga według wartości oferta Remote IT
Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy) przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części
zamówienia w wysokości 42 213, 60 zł brutto.
Rozpoznając zarzut złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę Izba uznała, że
wyjaśnienia wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w zakresie części B i
wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części B i C odnoszące
się do rażąco niskiej ceny stanowiły podstawy do odrzucenia tych ofert z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do ofert wykonawcy Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy
w zakresie części B i wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie
części B i C za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast w myśl przepisu art.90 ust.1a powołanej wyżej ustawy w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie
potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca
2017r. zażądał od wykonawców wskazania konkretnych kosztów wraz z ich poparciem
dowodami.
W ocenie Izby - przedłożone przez wykonawcę Remote IT Team D.J. z siedzibą w
Przysietnicy: umowa, zapytanie ofertowe do firmy i wydruk z cennika firmy magazynowej nie
stanowią dostatecznych dowodów potwierdzających wykazywane przez niego koszty w
wyjaśnieniach z dnia 21 czerwca 2017r.
W szczególności nie jest wiadome jak mają się koszty utrzymania zaplecza
organizacyjno-technicznego w wysokości zadeklarowanej przez wykonawcę do cen
wymienionych w cenniku firmy magazynowej, wyjaśnienia nie zawierają kosztów związanych
w wymianą baterii, która będzie wymagana w trakcie realizacji zamówienia, a jej koszt
stanowi istotny składnik kosztowy, brak jest również dokumentów potwierdzających
wysokość oświadczonych kosztów transportu.
Z tych powodów wyjaśnienia te należało traktować raczej, jako deklarację wykonania
zamówienia po kosztach nie zawierających rażąco niskiej ceny niż jako poparte dowodami
wyjaśnienia.
Natomiast, jeżeli chodzi wyjaśnienia wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, to mają one charakter ogólny i życzeniowy nie oparty na jakichkolwiek
dowodach stanowiących podstawę do obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Zgodnie z art.190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wydaje się, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący Techcroud sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie temu ciężarowi nie sprostał.
Zdaniem Izby za takie dowody nie można potraktować dowodów złożonych w trakcie
postępowania odwoławczego przez wykonawcę Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, bowiem okoliczności świadczące o braku istnienia rażąco niskiej ceny muszą
być wykazane przez wykonawcę w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Innymi słowy dowody mogą być składane w trakcie postępowania odwoławczego, ale
muszą one potwierdzać treści zawarte w wyjaśnieniach, a takich treści w wyjaśnieniach nie
było.
W postępowaniu odwoławczym Izba może oceniać, jedynie zachowania
Zamawiającego oparte o stan rzeczy wynikły w postępowaniu przetargowym, lecz nie może
kreować wyjaśnień, które nie zaistniały w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnoszących się do rażąco niskiej ceny.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawców Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy i wykonawcy
Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 w związku z art.
90 ust.3 ustawy Pzp.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba nie uwzględniła go,
bowiem Odwołujący w tym względzie nie przedstawił żadnej argumentacji.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego o obowiązku ujawnienia zastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów.
Stosownie do przepisu ust.3 powyższego przepisu nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu. Jednocześnie w myśl przepisu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Według Izby zastrzeżone przez Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy w
zakresie części B i wykonawcy Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumenty w
części nieodtajnionej przez Zamawiającego zawierają powyższą tajemnicę przedsiębiorstwa
i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu.
Jeżeli chodzi o wadliwie wypełnione formularze JEDZ, zarówno w przypadku złożenia
oświadczenia w części IV Kryteria kwalifikacji, lit. C zdolność techniczna i zawodowa, pkt
28.2 część B i C, jak i w pkt 28.10, to w ocenie Izby podlegają one uzupełnieniu w trybie
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę, że art.26 ust.3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W związku z tym należało przyjąć, że Zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawców na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp do poprawienia złożonych dokumentów w
powyższym zakresie, jednakże z racji wystąpienia okoliczności uzasadniających
zastosowanie przepisu art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp wezwanie to,
nie znajduje uzasadnienia.
W powyższych sytuacjach Zamawiający nie miał podstawy prawnej do powołania się
na przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art.24 ust.1 pkt 16, 17, 20 ustawy Pzp z powodu nie udowodnienia przez
Odwołującego okoliczności uzasadniających skorzystanie z tych przepisów.
Przedstawione przez Odwołującego dowody nr 1 – 7 nie znalazły uznania Izby z
powodu ich niepełnego charakteru.
Na dowodzie nr 1 jest adnotacja o uzyskaniu dokumentu z COI w ramach informacji
publicznej, zaś na dowodzie nr 7 jest adnotacja o uzyskaniu dokumentu z ZUS w ramach
informacji publicznej, jednak Odwołujący nie przedstawił źródła zapytania, wobec czego nie
jest oczywiste czy są to wszystkie protokoły.
Dowody nr 2 i nr 6 stanowią kopię wydruku ze skanu i nie stanowią odpisu
kompletnego dokumentu, zaś dowód nr 3 jest w języku angielskim i jest nieprzetłumaczony,
a zatem niedopuszczalny w postępowaniu odwoławczym.
Jeżeli chodzi o dowód nr 4, to zawiera on zdjęcie ze wskazaniem dwóch urządzeń,
jednak nie jest wiadome czy są to urządzenia, takie jak je opisuje Odwołujący, zaś dowód nr
5 stanowi niepełny wyciąg SIWZ.
Według zapatrywania Izby powyższe złożone przez Odwołującego materiały nie
przekonały Izby, że wykonawca Remote IT Team D.J. z siedzibą w Przysietnicy, jak i
wykonawca Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także, że
wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba doszła również do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy ci,
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Dodatkowo, Izba przyjęła, że wymaganie Zamawiającego zatrudnienia na umowę o
pracę osób w ramach tzw. Call Center zaktualizuje się w chwili zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą i dotyczy warunków realizacji umowy, wobec czego dowody nr 20-21 nie mają
żadnego znaczenia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….