KIO 1847/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1847/17
WYROK
z dnia 19 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Małgorzata Matecka
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. P. S.A.,
A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., (...),
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D. I.
W. Sp. z o.o., M. D. C. K. "P.", (...), zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy S. S.A., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: A. P. S.A., A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
A. P. S.A., A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1847/17 Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. (...) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: „dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) obejmująca zaprojektowanie
systemu, udzielenie licencji, wdrożenie i uruchomienie zintegrowanego systemu
informatycznego oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego”, nr ref.: DNZ/33/2017 (dalej
„Postępowanie” lub „Zamówienie”), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 13.04.2017 r. pod numerem 2017/S 073-140231.
Odwołujący: A. P. S.A. z siedzibą w W. i A. G. D. C. P. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W.
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty S. S.A. w W. („S.”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców S., O. S.A. w J. („O.”) oraz występujących wspólnie D. I. W. Sp. z o.o. w
W. i M. D. C. K. P. w T. („D. I.”).
3) art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców S., O. i D. I.;
4) względnie naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania S. do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu możliwości realizacji przedmiotowego
kontraktu, gdyż jego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert powinna wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia ofert S., O. oraz D. I.;
3) wykluczenie z postępowania S., O. oraz D. I.;
4) ewentualnie wezwanie S. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 25 sierpnia 2017 r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania. Dokonał wyboru oferty
S. nie odrzucając żadnej z czterech złożonych ofert. Wszyscy wykonawcy uzyskali
maksymalną punktację w kryterium „Ocena Prezentacji Systemu” w związku z tym o wyborze
zdecydowała cena. W tym kryterium oferty miały zbliżone wartości. Wszyscy otrzymali
między 50 a 60 pkt. Jednak zdaniem Odwołującego wyłącznie jego oferta odpowiada treści
SIWZ. Ponadto, konkurencyjni wykonawcy nie wykazali spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
I. ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERT S., O., D. I.
Odwołujący w stosunku do wszystkich trzech konkurencyjnych ofert podnosi ten sam zarzut
niezgodności ich treści z treścią SIWZ.
Przedmiotem Zamówienia jest dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI)
obejmująca zaprojektowanie systemu, udzielenie licencji, wdrożenie i uruchomienie
zintegrowanego systemu informatycznego oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego.
Zgodnie z pkt II 1.2 SIWZ zakres Zamówienia obejmuje w szczególności dostawę licencji ZSI
oraz wszelkiego innego oprogramowania niezbędnego do funkcjonowania ZSI w
wymaganym zakresie oraz instalację i konfigurację dostarczonego oprogramowania.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz specyfikację wymagań na system
informatyczny zawiera załącznik nr 2 do SIWZ.
W stosunku do treści SIWZ Zamawiający udzielił wielu wyjaśnień. W szczególności
sprecyzował jednoznacznie, że:
„Zamawiający wymaga złożenia oferty zawierającej kompletny zestaw oprogramowania
niezbędnego do prawidłowej eksploatacji Systemu, zgodnie z definicją Oprogramowanie
Osób Trzecich” (por. odpowiedź na pytanie 16 z dnia 24 maja 2017 r. w brzmieniu: Czy
należy przez to rozumieć, że na podstawie Koncepcji Wdrożenia Zamawiający zakupi
oprogramowanie, stanowiące elementy Infrastruktury, m.in. systemy operacyjne, systemu
antywirusowe, firewall, systemy zarządzania bazą danych lub inne Oprogramowanie Osób
Trzecich?)/
„Nie, zgodnie z definicją Oprogramowania Osób Trzecich dostarczenie systemów
operacyjnych serwerów jest przedmiotem Zamówienia” (por. odpowiedź na pytanie 78 z dnia
24 maja 2017 r. w brzmieniu: b) wyjaśnienie czy Zamawiający dokona zakupu odpowiedniej
(wskazanej przez Wykonawcę) wersji serwerowego systemu operacyjnego i Wykonawca nie
musi uwzględniać tych kosztów w swojej ofercie?).
Podkreślić należy, że zgodnie z definicją nr 16 zawartą w OPZ „Oprogramowanie Osób
Trzecich” to oprogramowanie produkowane i licencjonowane przez podmioty trzecie,
dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę (lub jego podwykonawców) w związku z
realizacją zamówienia oraz oryginalna Dokumentacja takiego oprogramowania np. systemy
operacyjne serwerów, serwery baz danych, oprogramowanie do backupu, oprogramowanie
administracyjne klastra, systemy raportowe itp.
Ofertę należało przedstawić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. W pkt
3 tego formularza znajduje się oświadczenie wykonawcy co do tego jakie licencje
oprogramowania zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia, w formie tabeli:
Lp. Nazwa
oprogramowania i wersja Moduły wchodzące w skład Rodzaj licencji Okres, na jaki
oprogramowania została
podlegające udzielona
licencji licencja
i piąta kolumna: Liczba licencji lub liczba użytkowników, dla jakiej udzielono licencję
Lp. 1, 2, …...
Wykonawcy S., O. i D. I. nie uwzględnili w tym punkcie oferty, ani w żadnym innymi miejscu
licencji na systemy operacyjne dla środowiska serwerowego ani licencji dla środowiska
bazodanowego. Nie podali także wszystkich wymaganych kategorii, w szczególności nie
precyzując licencji dla programistów oraz administratorów. Należy uznać, że brak ich
wyspecyfikowania w sposób wymagany w SIWZ powinien skutkować odrzuceniem ofert ww.
wykonawców jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) - por. wyrok KIO z dnia 6 marca 2013
r., KIO 401/13.
Mając na uwadze, że licencje na systemy operacyjne serwerów oraz licencje na serwery baz
danych stanowią przedmiot zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek dostarczenia ich
Zamawiającemu w ramach wdrożenia, żądanie odrzucenia ofert, które w swojej treści nie
zawierają informacji co do dostarczenia tych licencji jest uzasadnione przepisem art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że poszczególni wykonawcy
spośród wyżej wymienionych nie uwzględnili w ofertach wszystkich modułów oferowanych
systemów klasy ERP koniecznych do prawidłowego wdrożenia i implementacji wszystkich
funkcjonalności opisanych w SIWZ, tj.:
- S. - w formularzu oferty nie ma informacji o dostarczeniu w ramach wymienionych
modułów zakresu określonego w podobszarze obsługa delegacji: co powoduje że w tym
zakresie nie będą zrealizowane funkcjonalności wynikające z SIWZ.
- O. - w formularzu oferty nie ma informacji o dostarczeniu modułu: zarządzanie
kompetencjami, co powoduję że nie będą zrealizowane funkcjonalności wynikające z SIWZ
podobszaru katalogu kompetencji i stanowisk.
- D. I. - w formularzu oferty jest informacja o dostarczonym rodzaju licencji, tj.
platynowej/serwerowej. W cenniku na stronie Producenta
(http://www.enova.pl/oferta/cennik/) dla modułu; Pulpit Kierownika, Pulpit Pracownika,
Workflow w Pulpitach, Edycja Kalendarza w Pulpicie Pracownika nie występuje taki rodzaj
licencji, co uniemożliwia jednoznaczne określenie zakresu tych licencji. Dla wskazanych
modułów nie zostało też określone, czy licencje dotyczą wersji standard, czy multi, a tylko ta
druga spełnia oczekiwania SIWZ w zakresie możliwości dostępu do systemu. Także w
zakresie modułu Business Intellignence (BI) Producent definiuje sposób licencjonowania na
obszar lub firmę, nie zaś na użytkownika, co jest niezgodne z deklaracją D. I.. Wykonawca
wskazał także moduły dodatkowe, które w cenniku Producenta zawierają dużą grupę
modułów. Takie wskazanie w formularzu ofertowym nie precyzuje, które z nich zostaną
dostarczone. Jednocześnie w oparciu o cennik producenta brakuje pozycji, które dotyczą
wymaganych w SIWZ funkcjonalności np. w podobszarach; rekrutacji, katalogu kompetencji i
stanowisk oraz ocen pracowniczych.
W rezultacie należy stwierdzić, że oferty ww. wykonawców są niezgodne z SIWZ i podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA S.
Zgodnie z pkt VII.1.3 siwz o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą że
1.1.1. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:
1.3.1.1. co najmniej dwa wdrożenia oferowanego oprogramowania na terenie UE,
zakończone produkcyjnym uruchomieniem w instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób,
które jest obecnie wykorzystywane produkcyjnie w zakresie modułów: Kadry, Płace oraz
samoobsługowy portal dla pracowników,
1.3.1.2. co najmniej dwa wdrożenia oferowanego oprogramowania na terenie UE,
zakończone produkcyjnym uruchomieniem w instytucjach zatrudniających minimum 3000
osób, które jest obecnie wykorzystywane produkcyjnie w zakresie co najmniej dwóch z
poniższych funkcjonalności:
1.3.1.2.1. zarządzanie kompetencjami,
1.3.1.2.2. zarządzanie szkoleniami,
1.3.1.2.3. zarządzanie rekrutacją,
1.3.1.2.4. zarządzanie oceną pracowniczą;
wymagane co najmniej dwie funkcjonalności mogą być wykonane w ramach jednego lub
kilku wdrożeń; zrealizowane zamówienie (każde) powinno być o wartości nie mniejszej niż
500 000,00 PLN brutto,
na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt 1.3.1.1. i 1.3.1.2. Wykonawca
może wykazać te same wdrożenia,
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku S. złożył wykaz wykonanych wdrożeń obejmujący
cztery usługi: dla Szkoły Głównej Handlowej, Uniwersytetu Warmińsko- Mazurskiego w
Olsztynie, Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej oraz Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego. Zdaniem Odwołującego tylko jedna z nich może być brana pod uwagę przy
ocenie zdolności technicznej wykonawcy, tj. dotycząca Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie. Pozostałe referencje nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż:
- SGH, IMiGW oraz WUM nie są instytucjami, które zatrudniały minimum 3000 osób w dniu
wykonania umowy. Wynika to wprost z informacji jakie uzyskał Zamawiający, które znajdują
się w aktach postępowania. Tłumaczenie S., że należy brać pod uwagę dane z kolejnego
roku po roku, w którym nastąpiło wdrożenie nie ma żadnego uzasadnienia w treści warunku.
Zarazem zasłanianie się „brakiem precyzji" jest wyłącznie próbą zamaskowania ewidentnej
nieprawdy w dokumentach S.. Wszak z SIWZ wynika jasno, że referencyjne wdrożenie miało
się zakończyć produkcyjnym uruchomieniem w instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób,
a nie w instytucji która kiedyś będzie może zatrudniać co najmniej 3000 osób. Ponadto,
instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób nie można utożsamiać z instytucją, która łącznie
w całym roku zatrudnia 3000 osób. Po pierwsze, z SIWZ nie wynika, aby należało badać
liczbę 3000 zatrudnionych z perspektywy całego roku kalendarzowego i liczby wystawionych
PIT. Instytucja ma zatrudniać 3000 osób, czyli w każdym dniu musi mieć taki stan załogi. Po
drugie, gdyby podchodzić do warunku inaczej to podmiot niewielkich rozmiarów, ale z dużą
fluktuacją kadr byłby dopuszczony, a zarazem całkowicie nieporównywalny do takiej
organizacji jak Tramwaje Warszawskie. Po trzecie, odkodowując warunek należy mieć na
uwadze opis przedmiotu zamówienia i specyfikę instytucji zamawiającego zatrudniającej ok.
4000 osób, z czego zdecydowana większość stanowi stabilny personel konieczny do
bieżącej obsługi jego przedsiębiorstwa.
- zakres wdrożenia w SGH nie obejmował funkcjonalności zarządzania kompetencjami,
zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania rekrutacją;
- zakres wdrożenia w IMiGW nie obejmował modułów funkcjonalności zarządzania
kompetencjami, zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania
rekrutacją;
- zakres wdrożenia w WUM nie obejmował funkcjonalności zarządzania
kompetencjami, zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania
rekrutacją;
W tych okolicznościach S., powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 PZP. Z ostrożności należy zaznaczyć, że w razie gdyby nie odrzucono oferty tego
wykonawcy lub przyjęto, że jedynie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu to powinien być wezwany do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP, a nie
wybrany.
III. ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA O.
Wykonawca O., powołujący się na potencjał U. P. Sp. z o.o. również podał nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Spośród czterech usług w dwóch
przypadkach chodzi o zlecenia dla instytucji w których zatrudnienie nie przekraczało 3000
osób. Dotyczy to B. Sp. z o.o. oraz G. S. S.A. W związku z powyższym dostawy i wdrożenia
dla tych firm nie tylko nie mogą być brane przy ocenie spełnienia warunków podmiotowych,
ale fakt ich przywołania w JEDZ świadczy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co
powinno skutkować wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17.
IV. ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA D. I.
Wykonawca D. I. także podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Chodzi o zamówienie dla E., która nie jest instytucją zatrudniającą min 3000
osób. W związku z powyższym tego wdrożenia nie można brać przy ocenie spełnienia
warunków podmiotowych, a fakt jego wskazania w JEDZ świadczy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu niezgodności ofert trzech wykonawców z treścią siwz z powodu
nieuwzględnienia w pkt 3 oferty, ani w żadnym innym miejscu, licencji na systemy
operacyjne dla środowiska serwerowego ani licencji dla środowiska bazodanowego
zamawiający uznał zarzut za bezzasadny. Wskazał, że we zworze formularza zamieścił
tabele, którą należało uzupełnić w zakresie informacji, jakie licencje programowania zostaną
dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający zamieścił wzór tabeli nie
precyzując dokładnie, co tabela ma zawierać – zarówno wzór formularza jak i siwz nie
zawierały instrukcji jak należy wypełnić tabelę i jaki rodzaj licencji oprogramowania wpisać. Z
uwagi na to oraz uwarunkowania siwz dotyczące oprogramowania osób trzecich, wykonawcy
mogli wpisać w tabeli w pkt 3 oferty jedynie licencje oprogramowania wykonawcy (i nie
wyszczególniać w niej oprogramowania osób trzecich, co jest zarzutem odwołania). Taki
rozumienie zapisów siwz zostało zaprezentowane w trzech złożonych ofertach (S., O. i D. I.).
Zamawiający określił w zał. 2 do siwz – opis przedmiotu zamówienia w pkt V, zakres
wymaganych licencji będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zabezpieczył swoje
interesy przez wskazanie w r. XVII siwz (informacje o formalnościach, jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy) w pkt 3.12, na konieczność
„dostarczenia oświadczenia, iż w ramach wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu
realizacji umowy mieści się również wynagrodzenie z tytułu dostarczenia Oprogramowania
Osób Trzecich oraz całość opłat z tytułu udzielenia licencji na Oprogramowanie Osób
Trzecich w zakresie i na polach eksploatacji, o których mowa w Umowie”. Jednocześnie
zamawiający wskazał wykonawcę jako odpowiedzialnego za dobranie właściwego zakresu
licencji oprogramowania osób trzecich w ramach zaoferowanej ceny oferty. W ocenie
zamawiającego ww wykonawcy oświadczając w ofercie w pkt 2, że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty związanie z realizacją przedmiotu zamówienia potwierdzili,
że wszelkie koszty związane z prawidłowym wdrożeniem i eksploatacją systemu (ZSI), w
tym koszty licencji Oprogramowania Osób Trzecich, zostały ujęte w ostatecznej cenowej.
Zamawiający podkreślił, że rodzaj, typ i model licencjonowania systemów operacyjnych dla
środowiska serwerowego oraz bazodanowego w dużej mierze zależy od infrastruktury
sprzętowej, na której ma być użyta dana licencja. Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego
faktu i wielokrotnie w pisemnych wyjaśnieniach do siwz (odpowiedzi na pytania 18, 34, 78,
207, a w szczególności 194b) zaznaczał, iż oczekuje od wykonawcy wyspecyfikowania
wymagań sprzętowych i systemowych na etapie Analizy Przedwdrożeniowej, co tym samym
będzie determinowało uszczegółowienie dotyczące wymaganych licencji na
Oprogramowanie Osób Trzecich na tym etapie. Zamawiający pozostawił zatem tę listę jako
katalog otwarty chcąc w ten sposób zabezpieczyć swoje interesy na wypadek nowych
okoliczności wpływających na optymalne wdrożenie ZSI, które mogły pojawić się na etapie
wykonywania Analizy Przedwdrożeniowej przez wykonawcę. Zostało wskazane w pkt
1.1.3.4.5 zał. 2 do siwz.
Jako dodatkowy argument na potwierdzenie powyższego zamawiający wskazał na fakt, że
zgodnie z definicją Infrastruktury zawartą w zał. 2 do siwz, zamawiający dopuszczał wiele
możliwych scenariuszy wdrożenia Systemu w tym zakresie. Zamawiający dopuścił instalację
ZSI zarówno w środowisku serwerowym zamawiającego (tzw. model „on-premise”) jak i w
środowisku serwerowym wykonawcy lub podmiotu trzeciego (tzw. model „IaaS”), gdzie każdy
z powyższych modeli charakteryzuje się różnym modelem licencjonowania oprogramowania
systemów operacyjnych dla środowiska serwerowego oraz dla środowiska bazodanowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nawet w sytuacji uznania, że tabela w pkt 3 formularza
powinna zawierać licencje oprogramowania osób trzecich, to była to tabela o charakterze
orientacyjnym, podlegająca uszczegółowieniu w zakresie tych licencji na etapie Analizy
Przedwdrożeniowej i brak wykazania przez trzech wykonawców licencji na systemy
operacyjne dla środowiska serwerowego oraz dla środowiska bazodanowego, nie
potwierdza, że treść tych ofert jest niezgodna z treścią siwz i tym samym nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia tych ofert, w szczególności, że kwestia ta nie była nawet
wyjaśniana przez zamawiającego w ramach art. 87 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w ofertach konkurentów modułów
oferowanych systemów klasy ERP, stanowisko zamawiającego, wobec cofnięcia zarzutu
przez odwołującego, zostało, jako bezprzedmiotowe, pominięte.
Odnośnie zarzutu naruszenia at. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy S., względnie naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez bezpodstawny
wybór oferty S., zamawiający wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt VII.1.3 siwz (cytowanym w treści uzasadnienia
odwołania) S. wykazało w JEDZ, a następnie w Wykazie wykonanych wdrożeń, cztery
wdrożenia:
1/ dla Szkoły Głównej Handlowej (SGH),
2/ dla Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego (UWM),
3/ dla Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (IMiGW),
4/ dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM).
Zamawiający zwrócił się do wszystkich wskazanych instytucji z prośbą o potwierdzenie
zatrudnienia na dzień wdrożenia oprogramowania. Ponieważ odpowiedzi (otrzymane z SGH,
IMiGW i WUM) nie potwierdzały informacji podanych w JEDZ oraz w Wykazie wykonanych
wdrożeń, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia rozbieżności oraz wyjaśnienia podania przez S. w wymienionych dwóch
dokumentach innych liczb zatrudnionych osób przez podmioty, na rzecz których zostały
zrealizowane usługi wdrożenia oprogramowania niż te podmioty podały.
W odpowiedzi S. wyjaśniło, że wskazało zatrudnienie w instytucjach, w których zostało
wdrożone oprogramowanie (w JEDZ, a następnie w wykazie) w kolejnym roku po wdrożeniu
oprogramowania uzasadniając powyższe, że jest to pierwszy rok rozliczeniowy po
zakończeniu wdrożenia i możliwy do zweryfikowania raportami na rzecz podmiotów trzecich.
W ocenie S. interpretacja taka gwarantuje, że każda z wykazanych osób miała jedną umowę
oraz, że dla tej umowy zrealizowany został cały cyklu obsługi zarówno od stron y kadr jak i
płac oraz portalu pracowniczego, co potwierdza doświadczenie wykonawcy w kompleksowy
sposób. Do wyjaśnień zostały dołączone oświadczenia z WUM, IMiGW i SGH o liczbie
zatrudnionych osób w kolejnym roku kalendarzowym pod wdrożeniu oprogramowania (w
każdym przypadku są to liczby przekraczające wymagane 3000 osób). S. zwróciło również
uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu nie zapisane zostało wprost, na jaki dzień ma
być wykazane zatrudnienie.
Zamawiający podzielił stanowisko S. i uznał, że wykazane przez S. wdrożenia dla IMiGW
oraz WUM potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu ponieważ wdrożenia te
zostały wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, obydwie
instytucje zatrudniały wymagane 3000 osób, oprogramowanie jest obecnie wykorzystywane
produkcyjnie w zakresie: Kadry, Płace, samoobsługowy portal dla pracowników oraz
Zarządzanie szkoleniami i Zarządzanie oceną pracowniczą.
W związku z powyższym zamawiający nie podziela stanowiska co do zajścia przesłanek
wykluczenia z postępowania wykonawcy S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
pzp – wyjaśnienie S. potwierdza, ze inne liczby zatrudnionych osób nie zostały wskazane ani
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, które miałoby wprowadzić
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, ze S. spełnia warunki udziału w
postępowaniu , ani też nie miało miejsca przedstawienie informacji wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie zamawiającego nie zachodzi również konieczność wezwania S. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę zarzutu odwołania.
Zamawiający podniósł również, że zarzuty niespełnienia warunku poprzez nie wykazanie
wdrożeń w IMiGW oraz WUM, wszystkich czterech modułów funkcjonalności, są niezasadne
Zgodnie z warunkiem udziału, w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku należało
wykazać się co najmniej dwiema z czterech funkcjonalności. S. wykazało, że w ramach
realizacji projektu zarówno dla IMiGW jak i WUM, wdrożyło oprogramowanie w zakresie
dwóch modułów tj. zarządzanie szkoleniami i zarządzanie oceną pracowniczą, a więc
warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie został spełniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie:
1/ D. I. W. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz M. D. C. K. P. w T.,
2/ S. S.A. z siedzibą w W.,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie przystępujący S. uznał zarzuty za niezasadne.
Stwierdził, że w zakresie pkt 3 formularza ofertowego zamawiający oczekiwał oświadczenia,
że w ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy następujące licencje
oprogramowania: i dalej – ze wskazaniem nazwy oprogramowania i wersji; modułu
wchodzącego w skład oprogramowania podlegającej licencji; rodzaj licencji; okres na jaki
została udzielona licencja; liczba licencji lub liczba użytkowników, dla jakiej udzielono licencji.
Informacje zaprezentowane przez przystępującego są zgodne z oświadczeniem i wiedzą
uczestnika – z dokładnością pozwalającą wskazanie modułów wchodzących w skład
oprogramowania – gdyż taka dokładność wynika z tabeli pkt 3 formularza. Takie też licencje
zostaną dostarczone po zawarciu umowy. Przystępujący podkreślił, że oferta w swej
warstwie merytorycznej odpowiada wymogom siwz i nie podlega odrzuceniu. Odmienna
ocena treści oferty prowadziłaby do bezprzedmiotowości analizy przedwdrożeniowej, która
jest elementem obligatoryjnym w przedmiotowym postępowaniu, a prowadzonym po
zawarciu umowy z wyłonionym wykonawcą.
Ocena formularza ofertowego przez zamawiającego nawet bez interpretacji siwz z
uwzględnieniem faktu obowiązkowej analiz przedwdrożeniowej nie uprawniałaby
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W razie
wątpliwości, czy oświadczenie wiedzy z formularza ofertowego pkt 3 ma obejmować inne
oprogramowania, ponad dokładność na poziomie Modułu Wykonawcy winni zwrócić się z
pytaniem na właściwym etapie postępowania. Oświadczenie z pkt 3 złożone przez
wykonawcę spełnia wymagania określone w siwz. Tym samym prowadzenie wyjaśnień nie
odnosiłoby się do zobowiązania wykonawcy, lecz do jego oświadczenia wiedzy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy pzp przystępujący
stwierdził, że nie ziściła się przesłanka z tego przepisu.
Zauważył, że z postanowień siwz i ogłoszenia nie wynika wymóg, żeby instytucja miała w
każdym dniu roku mieć taki stan załogi (jak twierdzi odwołujący na s. 5 odwołania). Z
żadnego z postanowień siwz nie można wywodzić obowiązku uwzględniania „stabilnego”
personelu – także brak postanowień o labilności personelu.
Kierując się rzeczywistymi celami wykazywanego doświadczenia tj. dopuszczeniem do
postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, właściwym jest legitymowanie się doświadczeniem w „realnym” wdrożeniu
systemu, który musi się zmierzyć z funkcjonowaniem w rzeczywistym środowisku
zamawiającego tj. wprowadzić dane osób, rozliczać je na bieżąco, sporządzać rozliczenia
dotyczące osób wobec instytucji trzecich np. US.
Przystępujący stwierdził, że interpretacji siwz należy dokonywać na rzecz wykonawcy, a
wszelkie wątpliwości muszą być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, gdyż ewentualne
nieścisłości, czy niejednoznaczność stanowiska zamawiającego wyrażonego w siwz, nie
mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. W konsekwencji, w ocenie
przystępującego, wykazał on spełnienie warunku udziału i nie wprowadził w błąd
zamawiającego. Podkreślił brak dowodów w stanowisku odwołującego
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli w toku posiedzenia i rozprawy
stanowiska.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty, dotyczące niezgodności treści ofert z treścią SIWZ
w zakresie braku w ofertach wszystkich modułów klasy ERP (str. 4 odwołania). Oświadczył,
że podtrzymuje zarzuty dotyczące wykonawcy S. w zakresie liczby zatrudnionych w
podmiotach referencyjnych. Cofa zarzuty zawarte w pkt III i IV na str. 6 odwołania.
Podtrzymał stanowisko o wymogu wskazania w formularzu ofertowym określonych
informacji, mających charakter oświadczenia woli w ofercie. Zauważył, że w żadnej z trzech,
konkurencyjnych ofert nie przedstawiono wymaganych oświadczeń, zgodnie z treścią pkt 3
formularza. Kwestionował stanowisko Zamawiającego o wyłącznie informacyjnym
charakterze informacji o licencjach bazodanowych i serwerowych. Stwierdził, że przyjęcie
takiego stanowiska prowadziłoby do uznania, że oferta nie została sprecyzowana w
momencie jej złożenia. Mogłoby to także dotyczyć innych wymaganych oświadczeń w
ofercie. Zauważył znaczenie informacji w tabeli, także dla poprawnego skalkulowania ceny.
Odnośnie zarzutu, dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zauważył, iż z
treści pism Zamawiającego, kierowanych do podmiotów referencyjnych, wynika, iż
Zamawiający stał na stanowisku wymogu minimum 3 000 zatrudnionych. Wskazał na zmianę
tego stanowiska w wyniku wyjaśnień firmy S. z dnia 18.08.2017 r., z załącznikami,
zawierającymi pisma z trzech instytucji. Podkreślił definicję pojęcia zatrudnienia, wyrażoną w
art. 2 pkt 43 ustawy o promocji zatrudnienia, a zatem pojęcia odnoszonego do stosunku
pracy, w odróżnieniu od np. umowy cywilno-prawnej, zawartej w definicji, jako inna praca
zarobkowa. Z wymogu, opisanego w pkt VII pkt 1.3 SIWZ, wskazującego na stan
zatrudnienia na dzień wdrożenia, wywiódł, iż jednoznacznie chodzi o konkretną datę, w jakiej
należy oceniać stan zatrudnienia. Przypomniał także wielkość i charakter zatrudnienia u
Zamawiającego i potrzebę uwzględnienia tej okoliczności przy ocenie spornego warunku,
jako mającego być adekwatnym do zatrudnienia. Złożył wydruk z GUS dotyczący rozumienia
pojęcia zatrudnienie; pismo SGH z 12.09.2017 r., dotyczące liczby zatrudnionych w ciągu 5
lat; pismo WUM wskazujące liczbę zatrudnionych i umów cywilno-prawnych w ostatnich 5
latach (poniżej 3 000 osób); bip WUM; sprawozdanie finansowe IMiGW z informacją,
dotyczącą zatrudnienia i email IMiGW, o osobach zatrudnionych, na podstawie umowy o
pracę, w liczbie od 1300 do 1600.
Zauważył, że z powszechnie dostępnych dokumentów wynika poprawność stanowiska i
dostępność informacji. Ocenił, że wykonawca S. wprowadził Zamawiającego w błąd,
zarówno w treści JEDZ, jak i w późniejszych wyjaśnieniach, co oznacza spełnienie
przesłanek wykluczenia, na podstawie prawnej, wskazanej w odwołaniu.
Zauważył, że Zamawiający niezasadnie uznaje prymat analizy przedwdrożeniowej nad
treścią oferty, w tym wymogiem poprawnego wypełnienia pkt 3 formularza. Wskazał na
obowiązek przygotowania oferty, zgodnie z SIWZ i wyspecyfikowania niezbędnych licencji.
Analiza nie może zastąpić treści oferty, a jedynie doprowadzić do doprecyzowania
elementów w niej wskazanych. Wskazał na pkt XVII 3.1 (s.15) siwz, opisujący obowiązki
wykonawcy przed podpisaniem umowy, tj. przed rozpoczęciem jej wykonywania, w tym
przed dokonywaniem analizy.
Stwierdził, że liczba zatrudnionych była objęta zarzutem. Zauważył, że nie zapadł wyrok Izby
w analogicznym stanie faktycznym. Wskazał na treść odpowiedzi na pyt.172, w którym
wykonawca wniósł o zmianę zapisu, tj. w miejsce 3 000 zatrudnionych wprowadzenie treści
3000 kont pracowniczych. Zamawiający utrzymał postanowienia bez zmian. Zauważył, że w
toku rozprawy nie przedstawiono żadnej innej definicji pojęcia zatrudnienie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska, zawartym w
pisemnej odpowiedzi. Wskazał, że w oświadczeniu w formularzu, należało przede wszystkim
przedstawić oprogramowanie własne wykonawcy. Stwierdził, że opis w tym miejscu nie miał
wpływu na cenę oferty, będącej wielkością stalą. Stwierdził, iż ma świadomość, iż określenie
licencji osób trzecich będzie możliwe w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Zauważył przy
tym, że jeżeli Odwołujący, jako jedyny wykonawca, przedstawił zamknięty katalog tych
licencji, to nie będzie możliwe, w tym zakresie, dokonanie na kolejnym etapie
doprecyzowania tych danych. Podkreślił, że brak w wykazie wszystkich licencji nie mógł być
podstawą odrzucenia oferty, a katalog licencji ocenia jako otwarty, wymagający
doprecyzowania na etapie analizy przedwdrożeniowej (dotyczy to oprogramowania osób
trzecich, gdyż oprogramowanie własne przedstawiono we wszystkich ofertach).
Odnośnie zarzutu drugiego, dot. formy zatrudnienia, zauważyła, że w specyfikacji nie
sformułowano wymogu pozostawania w stosunku pracy. Uznał za dopuszczalne zatrudnienie
na podstawie stosunku cywilnoprawnego. Podkreślił, że w SIWZ nie określono wymogu
zatrudnienia na dzień wdrożenia i zauważył, że oprogramowanie ma być nadal użytkowane.
Przyznał, że oczekiwał od wykonawców wyjaśnień, dotyczących zatrudnienia na dzień
wdrożenia. Zauważył jednak, że po analizie stanowiska S. w tym zakresie, uznał je za
prawidłowe, gdyż intencją było uzyskanie oferty od wykonawcy z doświadczeniem w
dostarczeniu oprogramowania o podobnej skali, w zakresie liczby przetwarzanych rekordów.
Przypomniał, że informacje S. z dnia 18.08.2017 r. zostały potwierdzone przez podmioty
referencyjne. Stwierdził, że uznał dwa wdrożenia, tj. IMiGW oraz WUM. Odnośnie
dokumentów, złożonych przez Odwołującego na rozprawie, stwierdził, że nie są one
sprzeczne z dokonaną oceną. Wskazał przy tym na informacje WUM z 2016 r., gdzie
przedstawiono 2 606 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i 2 799 na podstawie
umów cywilnoprawnych. Podtrzymał stanowisko co do wskazania licencji oprogramowania
własnego, bez obowiązku przedstawiania w ofercie licencji osób trzecich. Ocenił, że to
ostatnie dotyczy około 20% kosztów licencji. Wskazał na zakres analizy przedwdrożeniowej.
Odnośnie odpowiedzi 172 stwierdził, że konta pracownicze to inna kategoria niż
zatrudnienie, wskazał przykład uczelni. Stwierdził, że konsekwentnie podtrzymał stanowisko,
biorąc pod uwagę liczbę zatrudnionych, a nie ew.kont pracowniczych (rekordów w bazie).
Przystępujący S. poparł stanowisko Zamawiającego i zawarte w złożonym piśmie. Zauważył,
że tabela z opisem licencji ma w pewnym zakresie charakter informacyjny. Trzech
wykonawców oceniło, że nie było obowiązku przedstawianie licencji, których brak obecnie
się im zarzuca. Stwierdził, że w tym zakresie pełne rozpoznanie, co do potrzeb, nastąpi w
wyniku analizy przedwdrożeniowej, a tak określony zakres nie będzie miał związku z
wysokością oferowanej ceny, skalkulowanej z uwzględnieniem ryzyka na zakres
doprecyzowania licencji. Stwierdził, że na etapie przygotowania oferty nie było pełnego
rozeznania, co do liczby licencji, czy liczby przewidywanych użytkowników. Zauważył, że
przedmiot zamówienia opisany jest w ofercie nie tylko w pkt 3, lecz w całej jej treści. Wskazał
na definicje, zawarte w specyfikacji i ich relacje do treści nagłówków w tabeli w formularzu.
Wskazał na celowość rozumienia pojęcia zatrudnienie w sposób ujęty w języku
powszechnym. Zaakceptowana przez Zamawiającego interpretacja oznacza, że zarzut
wprowadzenia w błąd lub złożenia nieprawdziwych informacji jest niezasadny. Za niecelowe
uznał przyjmowanie sformalizowanego pojęcia definicji zatrudnienia, jak przez Odwołujący.
Podkreślił celowość przyjęcia, do ustalenia wielkości zatrudnienia, uzasadnionego okresu, a
nie konkretnej daty. Wskazał na oczekiwaną funkcjonalność systemu, który ma dotyczyć
obsługi konkretnych osób, niezależnie od rodzajów umów, jakie zostały z nimi zawarte.
Stwierdza, że opis licencji w formularzu nie miał wpływu na ocenę ofert. Odnośnie formy
zatrudnienia wskazuje, że z treści specyfikacji można wywieść, iż Zamawiający bierze także
pod uwagę umowy cywilnoprawne, a nie tylko stosunki pracownicze. Wskazuje na OPZ str.
37, str. 17 i 18. Podtrzymał celowość oceny liczby zatrudnionych w określonej jednostce
czasu (miesiąc/rok).
Przystępujący Konsorcjum D. I. poparł stanowisko Zamawiającego i Przystępującego S. w
zakresie oceny prawidłowości sposobu wypełnienia formularza ofertowego i faktu
uwzględnienia w kalkulacji ceny wszystkich licencji, także niewymienionych w formularzu, a
wymaganych do prawidłowego działania systemu.
W zakresie zarzutu, dotyczącego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, podzielił
stanowisko Odwołującego, co do sposobu oceny wymaganej liczby zatrudnionych oraz
wiarygodności przedstawionych referencji, a także terminu, branego pod uwagę przy ocenie
liczby zatrudnionych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu
przez przystępującego S. S.A., jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
Izba rozpatrzyła odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego zgodnie
z Jego oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, iż cofa zarzuty, dotyczące niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ w zakresie braku w ofertach wszystkich modułów klasy ERP (str. 4
odwołania), a także zawarte w pkt III i IV na str. 6 odwołania podniesione wobec pozostałych,
poza wybranym wykonawcą, oferentów.
Tym samym przedmiotem rozpoznania są podtrzymane zarzuty dotyczące wykonawcy S. co
do niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie treści pkt 3 formularza ofertowego
oraz co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania liczby
zatrudnionych w podmiotach referencyjnych.
Odnośnie zarzutu pierwszego należy stwierdzić, iż niesporne jest, że w skład przedmiotu
zamówienia wchodzi także dostawa licencji systemu oraz innego oprogramowania
niezbędnego do jego funkcjonowania w wymaganym zakresie oraz instalację i konfigurację
dostarczonego oprogramowania zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
oraz specyfikacją wymagań na system informatyczny zawartą w załączniku nr 2 do SIWZ.
Załącznik nr 7 do SIWZ określał wzór formularza ofertowego, w którym w pkt 3
przedstawiona została tabela, w której należało wpisać informacje co do tego, jakie licencje
oprogramowania zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia.
Nie kwestionując poprawności tezy odwołującego, że treść wypełnionego formularza
ofertowego jest treścią oferty, skład orzekający uznaje, że zarzut niezgodności ofert trzech
wykonawców z treścią siwz z powodu nieuwzględnienia w pkt 3 oferty i w innych miejscach,
licencji na systemy operacyjne dla środowiska serwerowego i licencji dla środowiska
bazodanowego, jest niezasadny. W ocenie Izby wykaz licencji przedstawiony w formularzu
nie był wykazem z założenia zamkniętym i pełnym. Można zauważyć, że z treści siwz nie
wynikało rozróżnienie o różnym czasie dla przedstawienia opisu oferowanych licencji bez
rozróżnienia ich na licencje własne i osób trzecich. Wydaje się zatem, że trzej wykonawcy
przedstawili w ofercie licencje własne ze względów praktycznych, jako bezpośrednio im
znane i dostępne, a nie ze względu na postanowienia siwz.
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, iż do uznania oferty za zgodną z siwz, za
wystarczające jest uzyskanie oświadczenia wykonawcy, iż w ramach wynagrodzenia
należnego z tytułu realizacji umowy mieści się również wynagrodzenie z tytułu dostarczenia
Oprogramowania Osób Trzecich oraz całość opłat z tytułu udzielenia licencji na
Oprogramowanie Osób Trzecich w zakresie i na polach eksploatacji, o których mowa w
Umowie, jest bezzasadna i mogąca prowadzić do wniosków o dopuszczalności składania
ofert znacząco lakonicznych i sprzecznych z zasadami ustawy oraz zapisami siwz.
Skład orzekający podkreśla, że wykaz licencji wymagany do przedstawienia w ofercie
katalogiem, który z uwagi na sposób realizacji umowy, co do zasady, musi mieć charakter
otwarty. Wynika to z faktu, że rodzaj, typ i model licencjonowania systemów operacyjnych
dla środowiska serwerowego oraz bazodanowego w dużej mierze zależy od infrastruktury
sprzętowej, na której ma być użyta dana licencja. Jak wynika z postanowień siwz oraz
szeregu wyjaśnień do specyfikacji, wymagania sprzętowe, jak i systemowe, przewidywane
są do sprecyzowania na etapie wykonywania Analizy Przedwdrożeniowej, co tym samym
będzie determinowało uszczegółowienie dotyczące wymaganych licencji na
oprogramowanie, także osób trzecich. Wobec prawdopodobieństwa wystąpienia w
początkowym okresie realizacji umowy nowych okoliczności wpływających na optymalne
wdrożenie systemu, uzasadniona jest możliwość doprecyzowania elementów systemu w
warstwie sprzętowej i oprogramowania, dla których niejako pochodną są stosowne licencje.
W świetle powyższego uznano, że zarzut niezgodności treści ofert z treścią siwz, a tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania
przepisu, nie jest zasadny.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego formy zatrudnienia skład orzekający uznaje za
uzasadnione stanowisko zamawiającego i przystępującego S. co do dopuszczalności
uwzględnienia w liczbie co najmniej 3000 zatrudnionych, także osób nie pozostających w
stosunku pracy. Nie kwestionując definicji zatrudnienia przytoczonej przez odwołującego z
ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także rozumienia tego określenia
w pracach statystycznych zgodnie z metodologią badań GUS zauważyć należy, że
wskazane źródła nie mają bezpośredniego zastosowania przy ocenie spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasady ustawy pzp i konkretne
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy pzp warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z
wymaganej proporcjonalności wyprowadzić można wniosek o funkcjonalnej zbieżności
przedmiotu zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu. W sprawie rozpatrywanej
przedmiotem jest Zintegrowany System Informatyczny szczegółowo opisany w siwz. Jak
wynika z opisu przedmiotu zamówienia w częściach dotyczących kadr (personelu) system
ma obsługiwać nie tylko osoby pozostające w stosunku pracy, lecz także inne, w tym
pozostające z zamawiającym w stosunku cywilnoprawnym. Przykłady widnieją w OPZ na
stronie 17– lista procesów biznesowych, w tym w poz. 26 – zawarcie umów cywilnoprawnych
(w tym ryczałty), stronie 18 - wynagrodzenia, w tym z tytułu umów cywilnoprawnych, s. 37,
gdzie wskazano, że w kartotece pracownika prowadzi się rejestry pracowników
zatrudnionych na umowy cywilnoprawne, a ramach kartotek przewiduje się możliwość
przeniesienia danych pomiędzy „różnymi formami zatrudnienia (umowa cywilnoprawna i
umowa o pracę)”.
Tym samym w postanowieniach siwz uznano jednoznacznie, że zatrudnienie w tym
postępowaniu rozumiane jest szerzej, niż jedynie pozostawanie w stosunku pracy. W tym
miejscu warte zauważenia są szczególnie spektakularne informacje Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z 2016 r., gdzie przedstawiono 2 606 osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę i 2 799 na podstawie umów cywilnoprawnych. W konsekwencji i
uwzględniając okoliczność, że postanowienia siwz stanowią podstawę do rozumienia
wymogów w niej wyrażonych, Izba uznała, że przystępujący S. wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania określonych wdrożeń
referencyjnych.
Ponadto należy zauważyć, że z SIWZ nie wynikało, aby należało badać liczbę 3000
zatrudnionych w konkretnej dacie, w tym wyłącznie w dacie wdrożenia systemu, jak sugeruje
odwołujący. Za dopuszczalne i niesprzeczne z postanowieniami siwz uznać należy przyjęcie
także perspektywy roku kalendarzowego i liczby wystawionych dokumentów PIT dla osób
zatrudnionych. Z powyższego należy uznać za uzasadniony wniosek o zasadności
funkcjonalnego rozumienia spornego warunku tj. możliwości wykazania funkcjonowania
wdrożonego systemu w okresie zawierającym się zgodnie z pkt VII.1.3 siwz w czasie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert na terenie UE, zakończonym
produkcyjnym uruchomieniem w instytucji.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt VII.1.3 siwz (cytowanym w treści uzasadnienia
odwołania) S. wykazało w JEDZ, a następnie w Wykazie wykonanych wdrożeń, cztery
wdrożenia:
W konsekwencji uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, że wykazane wdrożenia dla
IMiGW oraz WUM, a także Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ponieważ wdrożenia te zostały wykonane w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a instytucje zatrudniały wymagane 3000
osób, zaś oprogramowanie jest obecnie wykorzystywane produkcyjni.
W związku z powyższym skład orzekający nie podziela stanowiska co do zajścia przesłanek
wykluczenia z postępowania wykonawcy S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
pzp – za potwierdzone należy uznać wyjaśnienie wykonawcy, ze inne liczby zatrudnionych
osób nie zostały wskazane ani w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
które miałoby wprowadzić zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Nie miało
też miejsca przedstawienie informacji wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
W tych okolicznościach nie zaszły przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP.
W następstwie powyższego zarzut nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 19 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Małgorzata Matecka
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. P. S.A.,
A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., (...),
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D. I.
W. Sp. z o.o., M. D. C. K. "P.", (...), zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy S. S.A., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: A. P. S.A., A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
A. P. S.A., A. G. D. C. P. Sp. z o.o., Sp. k., (...) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1847/17 Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. (...) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: „dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) obejmująca zaprojektowanie
systemu, udzielenie licencji, wdrożenie i uruchomienie zintegrowanego systemu
informatycznego oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego”, nr ref.: DNZ/33/2017 (dalej
„Postępowanie” lub „Zamówienie”), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 13.04.2017 r. pod numerem 2017/S 073-140231.
Odwołujący: A. P. S.A. z siedzibą w W. i A. G. D. C. P. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W.
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty S. S.A. w W. („S.”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców S., O. S.A. w J. („O.”) oraz występujących wspólnie D. I. W. Sp. z o.o. w
W. i M. D. C. K. P. w T. („D. I.”).
3) art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców S., O. i D. I.;
4) względnie naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania S. do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu możliwości realizacji przedmiotowego
kontraktu, gdyż jego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert powinna wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia ofert S., O. oraz D. I.;
3) wykluczenie z postępowania S., O. oraz D. I.;
4) ewentualnie wezwanie S. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 25 sierpnia 2017 r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania. Dokonał wyboru oferty
S. nie odrzucając żadnej z czterech złożonych ofert. Wszyscy wykonawcy uzyskali
maksymalną punktację w kryterium „Ocena Prezentacji Systemu” w związku z tym o wyborze
zdecydowała cena. W tym kryterium oferty miały zbliżone wartości. Wszyscy otrzymali
między 50 a 60 pkt. Jednak zdaniem Odwołującego wyłącznie jego oferta odpowiada treści
SIWZ. Ponadto, konkurencyjni wykonawcy nie wykazali spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
I. ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERT S., O., D. I.
Odwołujący w stosunku do wszystkich trzech konkurencyjnych ofert podnosi ten sam zarzut
niezgodności ich treści z treścią SIWZ.
Przedmiotem Zamówienia jest dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI)
obejmująca zaprojektowanie systemu, udzielenie licencji, wdrożenie i uruchomienie
zintegrowanego systemu informatycznego oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego.
Zgodnie z pkt II 1.2 SIWZ zakres Zamówienia obejmuje w szczególności dostawę licencji ZSI
oraz wszelkiego innego oprogramowania niezbędnego do funkcjonowania ZSI w
wymaganym zakresie oraz instalację i konfigurację dostarczonego oprogramowania.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz specyfikację wymagań na system
informatyczny zawiera załącznik nr 2 do SIWZ.
W stosunku do treści SIWZ Zamawiający udzielił wielu wyjaśnień. W szczególności
sprecyzował jednoznacznie, że:
„Zamawiający wymaga złożenia oferty zawierającej kompletny zestaw oprogramowania
niezbędnego do prawidłowej eksploatacji Systemu, zgodnie z definicją Oprogramowanie
Osób Trzecich” (por. odpowiedź na pytanie 16 z dnia 24 maja 2017 r. w brzmieniu: Czy
należy przez to rozumieć, że na podstawie Koncepcji Wdrożenia Zamawiający zakupi
oprogramowanie, stanowiące elementy Infrastruktury, m.in. systemy operacyjne, systemu
antywirusowe, firewall, systemy zarządzania bazą danych lub inne Oprogramowanie Osób
Trzecich?)/
„Nie, zgodnie z definicją Oprogramowania Osób Trzecich dostarczenie systemów
operacyjnych serwerów jest przedmiotem Zamówienia” (por. odpowiedź na pytanie 78 z dnia
24 maja 2017 r. w brzmieniu: b) wyjaśnienie czy Zamawiający dokona zakupu odpowiedniej
(wskazanej przez Wykonawcę) wersji serwerowego systemu operacyjnego i Wykonawca nie
musi uwzględniać tych kosztów w swojej ofercie?).
Podkreślić należy, że zgodnie z definicją nr 16 zawartą w OPZ „Oprogramowanie Osób
Trzecich” to oprogramowanie produkowane i licencjonowane przez podmioty trzecie,
dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę (lub jego podwykonawców) w związku z
realizacją zamówienia oraz oryginalna Dokumentacja takiego oprogramowania np. systemy
operacyjne serwerów, serwery baz danych, oprogramowanie do backupu, oprogramowanie
administracyjne klastra, systemy raportowe itp.
Ofertę należało przedstawić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. W pkt
3 tego formularza znajduje się oświadczenie wykonawcy co do tego jakie licencje
oprogramowania zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia, w formie tabeli:
Lp. Nazwa
oprogramowania i wersja Moduły wchodzące w skład Rodzaj licencji Okres, na jaki
oprogramowania została
podlegające udzielona
licencji licencja
i piąta kolumna: Liczba licencji lub liczba użytkowników, dla jakiej udzielono licencję
Lp. 1, 2, …...
Wykonawcy S., O. i D. I. nie uwzględnili w tym punkcie oferty, ani w żadnym innymi miejscu
licencji na systemy operacyjne dla środowiska serwerowego ani licencji dla środowiska
bazodanowego. Nie podali także wszystkich wymaganych kategorii, w szczególności nie
precyzując licencji dla programistów oraz administratorów. Należy uznać, że brak ich
wyspecyfikowania w sposób wymagany w SIWZ powinien skutkować odrzuceniem ofert ww.
wykonawców jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) - por. wyrok KIO z dnia 6 marca 2013
r., KIO 401/13.
Mając na uwadze, że licencje na systemy operacyjne serwerów oraz licencje na serwery baz
danych stanowią przedmiot zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek dostarczenia ich
Zamawiającemu w ramach wdrożenia, żądanie odrzucenia ofert, które w swojej treści nie
zawierają informacji co do dostarczenia tych licencji jest uzasadnione przepisem art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że poszczególni wykonawcy
spośród wyżej wymienionych nie uwzględnili w ofertach wszystkich modułów oferowanych
systemów klasy ERP koniecznych do prawidłowego wdrożenia i implementacji wszystkich
funkcjonalności opisanych w SIWZ, tj.:
- S. - w formularzu oferty nie ma informacji o dostarczeniu w ramach wymienionych
modułów zakresu określonego w podobszarze obsługa delegacji: co powoduje że w tym
zakresie nie będą zrealizowane funkcjonalności wynikające z SIWZ.
- O. - w formularzu oferty nie ma informacji o dostarczeniu modułu: zarządzanie
kompetencjami, co powoduję że nie będą zrealizowane funkcjonalności wynikające z SIWZ
podobszaru katalogu kompetencji i stanowisk.
- D. I. - w formularzu oferty jest informacja o dostarczonym rodzaju licencji, tj.
platynowej/serwerowej. W cenniku na stronie Producenta
(http://www.enova.pl/oferta/cennik/) dla modułu; Pulpit Kierownika, Pulpit Pracownika,
Workflow w Pulpitach, Edycja Kalendarza w Pulpicie Pracownika nie występuje taki rodzaj
licencji, co uniemożliwia jednoznaczne określenie zakresu tych licencji. Dla wskazanych
modułów nie zostało też określone, czy licencje dotyczą wersji standard, czy multi, a tylko ta
druga spełnia oczekiwania SIWZ w zakresie możliwości dostępu do systemu. Także w
zakresie modułu Business Intellignence (BI) Producent definiuje sposób licencjonowania na
obszar lub firmę, nie zaś na użytkownika, co jest niezgodne z deklaracją D. I.. Wykonawca
wskazał także moduły dodatkowe, które w cenniku Producenta zawierają dużą grupę
modułów. Takie wskazanie w formularzu ofertowym nie precyzuje, które z nich zostaną
dostarczone. Jednocześnie w oparciu o cennik producenta brakuje pozycji, które dotyczą
wymaganych w SIWZ funkcjonalności np. w podobszarach; rekrutacji, katalogu kompetencji i
stanowisk oraz ocen pracowniczych.
W rezultacie należy stwierdzić, że oferty ww. wykonawców są niezgodne z SIWZ i podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA S.
Zgodnie z pkt VII.1.3 siwz o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą że
1.1.1. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:
1.3.1.1. co najmniej dwa wdrożenia oferowanego oprogramowania na terenie UE,
zakończone produkcyjnym uruchomieniem w instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób,
które jest obecnie wykorzystywane produkcyjnie w zakresie modułów: Kadry, Płace oraz
samoobsługowy portal dla pracowników,
1.3.1.2. co najmniej dwa wdrożenia oferowanego oprogramowania na terenie UE,
zakończone produkcyjnym uruchomieniem w instytucjach zatrudniających minimum 3000
osób, które jest obecnie wykorzystywane produkcyjnie w zakresie co najmniej dwóch z
poniższych funkcjonalności:
1.3.1.2.1. zarządzanie kompetencjami,
1.3.1.2.2. zarządzanie szkoleniami,
1.3.1.2.3. zarządzanie rekrutacją,
1.3.1.2.4. zarządzanie oceną pracowniczą;
wymagane co najmniej dwie funkcjonalności mogą być wykonane w ramach jednego lub
kilku wdrożeń; zrealizowane zamówienie (każde) powinno być o wartości nie mniejszej niż
500 000,00 PLN brutto,
na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt 1.3.1.1. i 1.3.1.2. Wykonawca
może wykazać te same wdrożenia,
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku S. złożył wykaz wykonanych wdrożeń obejmujący
cztery usługi: dla Szkoły Głównej Handlowej, Uniwersytetu Warmińsko- Mazurskiego w
Olsztynie, Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej oraz Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego. Zdaniem Odwołującego tylko jedna z nich może być brana pod uwagę przy
ocenie zdolności technicznej wykonawcy, tj. dotycząca Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie. Pozostałe referencje nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż:
- SGH, IMiGW oraz WUM nie są instytucjami, które zatrudniały minimum 3000 osób w dniu
wykonania umowy. Wynika to wprost z informacji jakie uzyskał Zamawiający, które znajdują
się w aktach postępowania. Tłumaczenie S., że należy brać pod uwagę dane z kolejnego
roku po roku, w którym nastąpiło wdrożenie nie ma żadnego uzasadnienia w treści warunku.
Zarazem zasłanianie się „brakiem precyzji" jest wyłącznie próbą zamaskowania ewidentnej
nieprawdy w dokumentach S.. Wszak z SIWZ wynika jasno, że referencyjne wdrożenie miało
się zakończyć produkcyjnym uruchomieniem w instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób,
a nie w instytucji która kiedyś będzie może zatrudniać co najmniej 3000 osób. Ponadto,
instytucji zatrudniającej minimum 3000 osób nie można utożsamiać z instytucją, która łącznie
w całym roku zatrudnia 3000 osób. Po pierwsze, z SIWZ nie wynika, aby należało badać
liczbę 3000 zatrudnionych z perspektywy całego roku kalendarzowego i liczby wystawionych
PIT. Instytucja ma zatrudniać 3000 osób, czyli w każdym dniu musi mieć taki stan załogi. Po
drugie, gdyby podchodzić do warunku inaczej to podmiot niewielkich rozmiarów, ale z dużą
fluktuacją kadr byłby dopuszczony, a zarazem całkowicie nieporównywalny do takiej
organizacji jak Tramwaje Warszawskie. Po trzecie, odkodowując warunek należy mieć na
uwadze opis przedmiotu zamówienia i specyfikę instytucji zamawiającego zatrudniającej ok.
4000 osób, z czego zdecydowana większość stanowi stabilny personel konieczny do
bieżącej obsługi jego przedsiębiorstwa.
- zakres wdrożenia w SGH nie obejmował funkcjonalności zarządzania kompetencjami,
zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania rekrutacją;
- zakres wdrożenia w IMiGW nie obejmował modułów funkcjonalności zarządzania
kompetencjami, zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania
rekrutacją;
- zakres wdrożenia w WUM nie obejmował funkcjonalności zarządzania
kompetencjami, zarządzania szkoleniami, zarządzania oceną pracowniczą, zarządzania
rekrutacją;
W tych okolicznościach S., powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 PZP. Z ostrożności należy zaznaczyć, że w razie gdyby nie odrzucono oferty tego
wykonawcy lub przyjęto, że jedynie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu to powinien być wezwany do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP, a nie
wybrany.
III. ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA O.
Wykonawca O., powołujący się na potencjał U. P. Sp. z o.o. również podał nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Spośród czterech usług w dwóch
przypadkach chodzi o zlecenia dla instytucji w których zatrudnienie nie przekraczało 3000
osób. Dotyczy to B. Sp. z o.o. oraz G. S. S.A. W związku z powyższym dostawy i wdrożenia
dla tych firm nie tylko nie mogą być brane przy ocenie spełnienia warunków podmiotowych,
ale fakt ich przywołania w JEDZ świadczy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co
powinno skutkować wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17.
IV. ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA D. I.
Wykonawca D. I. także podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Chodzi o zamówienie dla E., która nie jest instytucją zatrudniającą min 3000
osób. W związku z powyższym tego wdrożenia nie można brać przy ocenie spełnienia
warunków podmiotowych, a fakt jego wskazania w JEDZ świadczy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu niezgodności ofert trzech wykonawców z treścią siwz z powodu
nieuwzględnienia w pkt 3 oferty, ani w żadnym innym miejscu, licencji na systemy
operacyjne dla środowiska serwerowego ani licencji dla środowiska bazodanowego
zamawiający uznał zarzut za bezzasadny. Wskazał, że we zworze formularza zamieścił
tabele, którą należało uzupełnić w zakresie informacji, jakie licencje programowania zostaną
dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający zamieścił wzór tabeli nie
precyzując dokładnie, co tabela ma zawierać – zarówno wzór formularza jak i siwz nie
zawierały instrukcji jak należy wypełnić tabelę i jaki rodzaj licencji oprogramowania wpisać. Z
uwagi na to oraz uwarunkowania siwz dotyczące oprogramowania osób trzecich, wykonawcy
mogli wpisać w tabeli w pkt 3 oferty jedynie licencje oprogramowania wykonawcy (i nie
wyszczególniać w niej oprogramowania osób trzecich, co jest zarzutem odwołania). Taki
rozumienie zapisów siwz zostało zaprezentowane w trzech złożonych ofertach (S., O. i D. I.).
Zamawiający określił w zał. 2 do siwz – opis przedmiotu zamówienia w pkt V, zakres
wymaganych licencji będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zabezpieczył swoje
interesy przez wskazanie w r. XVII siwz (informacje o formalnościach, jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy) w pkt 3.12, na konieczność
„dostarczenia oświadczenia, iż w ramach wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu
realizacji umowy mieści się również wynagrodzenie z tytułu dostarczenia Oprogramowania
Osób Trzecich oraz całość opłat z tytułu udzielenia licencji na Oprogramowanie Osób
Trzecich w zakresie i na polach eksploatacji, o których mowa w Umowie”. Jednocześnie
zamawiający wskazał wykonawcę jako odpowiedzialnego za dobranie właściwego zakresu
licencji oprogramowania osób trzecich w ramach zaoferowanej ceny oferty. W ocenie
zamawiającego ww wykonawcy oświadczając w ofercie w pkt 2, że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty związanie z realizacją przedmiotu zamówienia potwierdzili,
że wszelkie koszty związane z prawidłowym wdrożeniem i eksploatacją systemu (ZSI), w
tym koszty licencji Oprogramowania Osób Trzecich, zostały ujęte w ostatecznej cenowej.
Zamawiający podkreślił, że rodzaj, typ i model licencjonowania systemów operacyjnych dla
środowiska serwerowego oraz bazodanowego w dużej mierze zależy od infrastruktury
sprzętowej, na której ma być użyta dana licencja. Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego
faktu i wielokrotnie w pisemnych wyjaśnieniach do siwz (odpowiedzi na pytania 18, 34, 78,
207, a w szczególności 194b) zaznaczał, iż oczekuje od wykonawcy wyspecyfikowania
wymagań sprzętowych i systemowych na etapie Analizy Przedwdrożeniowej, co tym samym
będzie determinowało uszczegółowienie dotyczące wymaganych licencji na
Oprogramowanie Osób Trzecich na tym etapie. Zamawiający pozostawił zatem tę listę jako
katalog otwarty chcąc w ten sposób zabezpieczyć swoje interesy na wypadek nowych
okoliczności wpływających na optymalne wdrożenie ZSI, które mogły pojawić się na etapie
wykonywania Analizy Przedwdrożeniowej przez wykonawcę. Zostało wskazane w pkt
1.1.3.4.5 zał. 2 do siwz.
Jako dodatkowy argument na potwierdzenie powyższego zamawiający wskazał na fakt, że
zgodnie z definicją Infrastruktury zawartą w zał. 2 do siwz, zamawiający dopuszczał wiele
możliwych scenariuszy wdrożenia Systemu w tym zakresie. Zamawiający dopuścił instalację
ZSI zarówno w środowisku serwerowym zamawiającego (tzw. model „on-premise”) jak i w
środowisku serwerowym wykonawcy lub podmiotu trzeciego (tzw. model „IaaS”), gdzie każdy
z powyższych modeli charakteryzuje się różnym modelem licencjonowania oprogramowania
systemów operacyjnych dla środowiska serwerowego oraz dla środowiska bazodanowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nawet w sytuacji uznania, że tabela w pkt 3 formularza
powinna zawierać licencje oprogramowania osób trzecich, to była to tabela o charakterze
orientacyjnym, podlegająca uszczegółowieniu w zakresie tych licencji na etapie Analizy
Przedwdrożeniowej i brak wykazania przez trzech wykonawców licencji na systemy
operacyjne dla środowiska serwerowego oraz dla środowiska bazodanowego, nie
potwierdza, że treść tych ofert jest niezgodna z treścią siwz i tym samym nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia tych ofert, w szczególności, że kwestia ta nie była nawet
wyjaśniana przez zamawiającego w ramach art. 87 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w ofertach konkurentów modułów
oferowanych systemów klasy ERP, stanowisko zamawiającego, wobec cofnięcia zarzutu
przez odwołującego, zostało, jako bezprzedmiotowe, pominięte.
Odnośnie zarzutu naruszenia at. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy S., względnie naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez bezpodstawny
wybór oferty S., zamawiający wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt VII.1.3 siwz (cytowanym w treści uzasadnienia
odwołania) S. wykazało w JEDZ, a następnie w Wykazie wykonanych wdrożeń, cztery
wdrożenia:
1/ dla Szkoły Głównej Handlowej (SGH),
2/ dla Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego (UWM),
3/ dla Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (IMiGW),
4/ dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM).
Zamawiający zwrócił się do wszystkich wskazanych instytucji z prośbą o potwierdzenie
zatrudnienia na dzień wdrożenia oprogramowania. Ponieważ odpowiedzi (otrzymane z SGH,
IMiGW i WUM) nie potwierdzały informacji podanych w JEDZ oraz w Wykazie wykonanych
wdrożeń, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia rozbieżności oraz wyjaśnienia podania przez S. w wymienionych dwóch
dokumentach innych liczb zatrudnionych osób przez podmioty, na rzecz których zostały
zrealizowane usługi wdrożenia oprogramowania niż te podmioty podały.
W odpowiedzi S. wyjaśniło, że wskazało zatrudnienie w instytucjach, w których zostało
wdrożone oprogramowanie (w JEDZ, a następnie w wykazie) w kolejnym roku po wdrożeniu
oprogramowania uzasadniając powyższe, że jest to pierwszy rok rozliczeniowy po
zakończeniu wdrożenia i możliwy do zweryfikowania raportami na rzecz podmiotów trzecich.
W ocenie S. interpretacja taka gwarantuje, że każda z wykazanych osób miała jedną umowę
oraz, że dla tej umowy zrealizowany został cały cyklu obsługi zarówno od stron y kadr jak i
płac oraz portalu pracowniczego, co potwierdza doświadczenie wykonawcy w kompleksowy
sposób. Do wyjaśnień zostały dołączone oświadczenia z WUM, IMiGW i SGH o liczbie
zatrudnionych osób w kolejnym roku kalendarzowym pod wdrożeniu oprogramowania (w
każdym przypadku są to liczby przekraczające wymagane 3000 osób). S. zwróciło również
uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu nie zapisane zostało wprost, na jaki dzień ma
być wykazane zatrudnienie.
Zamawiający podzielił stanowisko S. i uznał, że wykazane przez S. wdrożenia dla IMiGW
oraz WUM potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu ponieważ wdrożenia te
zostały wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, obydwie
instytucje zatrudniały wymagane 3000 osób, oprogramowanie jest obecnie wykorzystywane
produkcyjnie w zakresie: Kadry, Płace, samoobsługowy portal dla pracowników oraz
Zarządzanie szkoleniami i Zarządzanie oceną pracowniczą.
W związku z powyższym zamawiający nie podziela stanowiska co do zajścia przesłanek
wykluczenia z postępowania wykonawcy S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
pzp – wyjaśnienie S. potwierdza, ze inne liczby zatrudnionych osób nie zostały wskazane ani
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, które miałoby wprowadzić
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, ze S. spełnia warunki udziału w
postępowaniu , ani też nie miało miejsca przedstawienie informacji wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie zamawiającego nie zachodzi również konieczność wezwania S. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę zarzutu odwołania.
Zamawiający podniósł również, że zarzuty niespełnienia warunku poprzez nie wykazanie
wdrożeń w IMiGW oraz WUM, wszystkich czterech modułów funkcjonalności, są niezasadne
Zgodnie z warunkiem udziału, w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku należało
wykazać się co najmniej dwiema z czterech funkcjonalności. S. wykazało, że w ramach
realizacji projektu zarówno dla IMiGW jak i WUM, wdrożyło oprogramowanie w zakresie
dwóch modułów tj. zarządzanie szkoleniami i zarządzanie oceną pracowniczą, a więc
warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie został spełniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie:
1/ D. I. W. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz M. D. C. K. P. w T.,
2/ S. S.A. z siedzibą w W.,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie przystępujący S. uznał zarzuty za niezasadne.
Stwierdził, że w zakresie pkt 3 formularza ofertowego zamawiający oczekiwał oświadczenia,
że w ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy następujące licencje
oprogramowania: i dalej – ze wskazaniem nazwy oprogramowania i wersji; modułu
wchodzącego w skład oprogramowania podlegającej licencji; rodzaj licencji; okres na jaki
została udzielona licencja; liczba licencji lub liczba użytkowników, dla jakiej udzielono licencji.
Informacje zaprezentowane przez przystępującego są zgodne z oświadczeniem i wiedzą
uczestnika – z dokładnością pozwalającą wskazanie modułów wchodzących w skład
oprogramowania – gdyż taka dokładność wynika z tabeli pkt 3 formularza. Takie też licencje
zostaną dostarczone po zawarciu umowy. Przystępujący podkreślił, że oferta w swej
warstwie merytorycznej odpowiada wymogom siwz i nie podlega odrzuceniu. Odmienna
ocena treści oferty prowadziłaby do bezprzedmiotowości analizy przedwdrożeniowej, która
jest elementem obligatoryjnym w przedmiotowym postępowaniu, a prowadzonym po
zawarciu umowy z wyłonionym wykonawcą.
Ocena formularza ofertowego przez zamawiającego nawet bez interpretacji siwz z
uwzględnieniem faktu obowiązkowej analiz przedwdrożeniowej nie uprawniałaby
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W razie
wątpliwości, czy oświadczenie wiedzy z formularza ofertowego pkt 3 ma obejmować inne
oprogramowania, ponad dokładność na poziomie Modułu Wykonawcy winni zwrócić się z
pytaniem na właściwym etapie postępowania. Oświadczenie z pkt 3 złożone przez
wykonawcę spełnia wymagania określone w siwz. Tym samym prowadzenie wyjaśnień nie
odnosiłoby się do zobowiązania wykonawcy, lecz do jego oświadczenia wiedzy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy pzp przystępujący
stwierdził, że nie ziściła się przesłanka z tego przepisu.
Zauważył, że z postanowień siwz i ogłoszenia nie wynika wymóg, żeby instytucja miała w
każdym dniu roku mieć taki stan załogi (jak twierdzi odwołujący na s. 5 odwołania). Z
żadnego z postanowień siwz nie można wywodzić obowiązku uwzględniania „stabilnego”
personelu – także brak postanowień o labilności personelu.
Kierując się rzeczywistymi celami wykazywanego doświadczenia tj. dopuszczeniem do
postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, właściwym jest legitymowanie się doświadczeniem w „realnym” wdrożeniu
systemu, który musi się zmierzyć z funkcjonowaniem w rzeczywistym środowisku
zamawiającego tj. wprowadzić dane osób, rozliczać je na bieżąco, sporządzać rozliczenia
dotyczące osób wobec instytucji trzecich np. US.
Przystępujący stwierdził, że interpretacji siwz należy dokonywać na rzecz wykonawcy, a
wszelkie wątpliwości muszą być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, gdyż ewentualne
nieścisłości, czy niejednoznaczność stanowiska zamawiającego wyrażonego w siwz, nie
mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. W konsekwencji, w ocenie
przystępującego, wykazał on spełnienie warunku udziału i nie wprowadził w błąd
zamawiającego. Podkreślił brak dowodów w stanowisku odwołującego
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli w toku posiedzenia i rozprawy
stanowiska.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty, dotyczące niezgodności treści ofert z treścią SIWZ
w zakresie braku w ofertach wszystkich modułów klasy ERP (str. 4 odwołania). Oświadczył,
że podtrzymuje zarzuty dotyczące wykonawcy S. w zakresie liczby zatrudnionych w
podmiotach referencyjnych. Cofa zarzuty zawarte w pkt III i IV na str. 6 odwołania.
Podtrzymał stanowisko o wymogu wskazania w formularzu ofertowym określonych
informacji, mających charakter oświadczenia woli w ofercie. Zauważył, że w żadnej z trzech,
konkurencyjnych ofert nie przedstawiono wymaganych oświadczeń, zgodnie z treścią pkt 3
formularza. Kwestionował stanowisko Zamawiającego o wyłącznie informacyjnym
charakterze informacji o licencjach bazodanowych i serwerowych. Stwierdził, że przyjęcie
takiego stanowiska prowadziłoby do uznania, że oferta nie została sprecyzowana w
momencie jej złożenia. Mogłoby to także dotyczyć innych wymaganych oświadczeń w
ofercie. Zauważył znaczenie informacji w tabeli, także dla poprawnego skalkulowania ceny.
Odnośnie zarzutu, dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zauważył, iż z
treści pism Zamawiającego, kierowanych do podmiotów referencyjnych, wynika, iż
Zamawiający stał na stanowisku wymogu minimum 3 000 zatrudnionych. Wskazał na zmianę
tego stanowiska w wyniku wyjaśnień firmy S. z dnia 18.08.2017 r., z załącznikami,
zawierającymi pisma z trzech instytucji. Podkreślił definicję pojęcia zatrudnienia, wyrażoną w
art. 2 pkt 43 ustawy o promocji zatrudnienia, a zatem pojęcia odnoszonego do stosunku
pracy, w odróżnieniu od np. umowy cywilno-prawnej, zawartej w definicji, jako inna praca
zarobkowa. Z wymogu, opisanego w pkt VII pkt 1.3 SIWZ, wskazującego na stan
zatrudnienia na dzień wdrożenia, wywiódł, iż jednoznacznie chodzi o konkretną datę, w jakiej
należy oceniać stan zatrudnienia. Przypomniał także wielkość i charakter zatrudnienia u
Zamawiającego i potrzebę uwzględnienia tej okoliczności przy ocenie spornego warunku,
jako mającego być adekwatnym do zatrudnienia. Złożył wydruk z GUS dotyczący rozumienia
pojęcia zatrudnienie; pismo SGH z 12.09.2017 r., dotyczące liczby zatrudnionych w ciągu 5
lat; pismo WUM wskazujące liczbę zatrudnionych i umów cywilno-prawnych w ostatnich 5
latach (poniżej 3 000 osób); bip WUM; sprawozdanie finansowe IMiGW z informacją,
dotyczącą zatrudnienia i email IMiGW, o osobach zatrudnionych, na podstawie umowy o
pracę, w liczbie od 1300 do 1600.
Zauważył, że z powszechnie dostępnych dokumentów wynika poprawność stanowiska i
dostępność informacji. Ocenił, że wykonawca S. wprowadził Zamawiającego w błąd,
zarówno w treści JEDZ, jak i w późniejszych wyjaśnieniach, co oznacza spełnienie
przesłanek wykluczenia, na podstawie prawnej, wskazanej w odwołaniu.
Zauważył, że Zamawiający niezasadnie uznaje prymat analizy przedwdrożeniowej nad
treścią oferty, w tym wymogiem poprawnego wypełnienia pkt 3 formularza. Wskazał na
obowiązek przygotowania oferty, zgodnie z SIWZ i wyspecyfikowania niezbędnych licencji.
Analiza nie może zastąpić treści oferty, a jedynie doprowadzić do doprecyzowania
elementów w niej wskazanych. Wskazał na pkt XVII 3.1 (s.15) siwz, opisujący obowiązki
wykonawcy przed podpisaniem umowy, tj. przed rozpoczęciem jej wykonywania, w tym
przed dokonywaniem analizy.
Stwierdził, że liczba zatrudnionych była objęta zarzutem. Zauważył, że nie zapadł wyrok Izby
w analogicznym stanie faktycznym. Wskazał na treść odpowiedzi na pyt.172, w którym
wykonawca wniósł o zmianę zapisu, tj. w miejsce 3 000 zatrudnionych wprowadzenie treści
3000 kont pracowniczych. Zamawiający utrzymał postanowienia bez zmian. Zauważył, że w
toku rozprawy nie przedstawiono żadnej innej definicji pojęcia zatrudnienie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska, zawartym w
pisemnej odpowiedzi. Wskazał, że w oświadczeniu w formularzu, należało przede wszystkim
przedstawić oprogramowanie własne wykonawcy. Stwierdził, że opis w tym miejscu nie miał
wpływu na cenę oferty, będącej wielkością stalą. Stwierdził, iż ma świadomość, iż określenie
licencji osób trzecich będzie możliwe w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Zauważył przy
tym, że jeżeli Odwołujący, jako jedyny wykonawca, przedstawił zamknięty katalog tych
licencji, to nie będzie możliwe, w tym zakresie, dokonanie na kolejnym etapie
doprecyzowania tych danych. Podkreślił, że brak w wykazie wszystkich licencji nie mógł być
podstawą odrzucenia oferty, a katalog licencji ocenia jako otwarty, wymagający
doprecyzowania na etapie analizy przedwdrożeniowej (dotyczy to oprogramowania osób
trzecich, gdyż oprogramowanie własne przedstawiono we wszystkich ofertach).
Odnośnie zarzutu drugiego, dot. formy zatrudnienia, zauważyła, że w specyfikacji nie
sformułowano wymogu pozostawania w stosunku pracy. Uznał za dopuszczalne zatrudnienie
na podstawie stosunku cywilnoprawnego. Podkreślił, że w SIWZ nie określono wymogu
zatrudnienia na dzień wdrożenia i zauważył, że oprogramowanie ma być nadal użytkowane.
Przyznał, że oczekiwał od wykonawców wyjaśnień, dotyczących zatrudnienia na dzień
wdrożenia. Zauważył jednak, że po analizie stanowiska S. w tym zakresie, uznał je za
prawidłowe, gdyż intencją było uzyskanie oferty od wykonawcy z doświadczeniem w
dostarczeniu oprogramowania o podobnej skali, w zakresie liczby przetwarzanych rekordów.
Przypomniał, że informacje S. z dnia 18.08.2017 r. zostały potwierdzone przez podmioty
referencyjne. Stwierdził, że uznał dwa wdrożenia, tj. IMiGW oraz WUM. Odnośnie
dokumentów, złożonych przez Odwołującego na rozprawie, stwierdził, że nie są one
sprzeczne z dokonaną oceną. Wskazał przy tym na informacje WUM z 2016 r., gdzie
przedstawiono 2 606 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i 2 799 na podstawie
umów cywilnoprawnych. Podtrzymał stanowisko co do wskazania licencji oprogramowania
własnego, bez obowiązku przedstawiania w ofercie licencji osób trzecich. Ocenił, że to
ostatnie dotyczy około 20% kosztów licencji. Wskazał na zakres analizy przedwdrożeniowej.
Odnośnie odpowiedzi 172 stwierdził, że konta pracownicze to inna kategoria niż
zatrudnienie, wskazał przykład uczelni. Stwierdził, że konsekwentnie podtrzymał stanowisko,
biorąc pod uwagę liczbę zatrudnionych, a nie ew.kont pracowniczych (rekordów w bazie).
Przystępujący S. poparł stanowisko Zamawiającego i zawarte w złożonym piśmie. Zauważył,
że tabela z opisem licencji ma w pewnym zakresie charakter informacyjny. Trzech
wykonawców oceniło, że nie było obowiązku przedstawianie licencji, których brak obecnie
się im zarzuca. Stwierdził, że w tym zakresie pełne rozpoznanie, co do potrzeb, nastąpi w
wyniku analizy przedwdrożeniowej, a tak określony zakres nie będzie miał związku z
wysokością oferowanej ceny, skalkulowanej z uwzględnieniem ryzyka na zakres
doprecyzowania licencji. Stwierdził, że na etapie przygotowania oferty nie było pełnego
rozeznania, co do liczby licencji, czy liczby przewidywanych użytkowników. Zauważył, że
przedmiot zamówienia opisany jest w ofercie nie tylko w pkt 3, lecz w całej jej treści. Wskazał
na definicje, zawarte w specyfikacji i ich relacje do treści nagłówków w tabeli w formularzu.
Wskazał na celowość rozumienia pojęcia zatrudnienie w sposób ujęty w języku
powszechnym. Zaakceptowana przez Zamawiającego interpretacja oznacza, że zarzut
wprowadzenia w błąd lub złożenia nieprawdziwych informacji jest niezasadny. Za niecelowe
uznał przyjmowanie sformalizowanego pojęcia definicji zatrudnienia, jak przez Odwołujący.
Podkreślił celowość przyjęcia, do ustalenia wielkości zatrudnienia, uzasadnionego okresu, a
nie konkretnej daty. Wskazał na oczekiwaną funkcjonalność systemu, który ma dotyczyć
obsługi konkretnych osób, niezależnie od rodzajów umów, jakie zostały z nimi zawarte.
Stwierdza, że opis licencji w formularzu nie miał wpływu na ocenę ofert. Odnośnie formy
zatrudnienia wskazuje, że z treści specyfikacji można wywieść, iż Zamawiający bierze także
pod uwagę umowy cywilnoprawne, a nie tylko stosunki pracownicze. Wskazuje na OPZ str.
37, str. 17 i 18. Podtrzymał celowość oceny liczby zatrudnionych w określonej jednostce
czasu (miesiąc/rok).
Przystępujący Konsorcjum D. I. poparł stanowisko Zamawiającego i Przystępującego S. w
zakresie oceny prawidłowości sposobu wypełnienia formularza ofertowego i faktu
uwzględnienia w kalkulacji ceny wszystkich licencji, także niewymienionych w formularzu, a
wymaganych do prawidłowego działania systemu.
W zakresie zarzutu, dotyczącego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, podzielił
stanowisko Odwołującego, co do sposobu oceny wymaganej liczby zatrudnionych oraz
wiarygodności przedstawionych referencji, a także terminu, branego pod uwagę przy ocenie
liczby zatrudnionych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu
przez przystępującego S. S.A., jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
Izba rozpatrzyła odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego zgodnie
z Jego oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, iż cofa zarzuty, dotyczące niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ w zakresie braku w ofertach wszystkich modułów klasy ERP (str. 4
odwołania), a także zawarte w pkt III i IV na str. 6 odwołania podniesione wobec pozostałych,
poza wybranym wykonawcą, oferentów.
Tym samym przedmiotem rozpoznania są podtrzymane zarzuty dotyczące wykonawcy S. co
do niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie treści pkt 3 formularza ofertowego
oraz co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania liczby
zatrudnionych w podmiotach referencyjnych.
Odnośnie zarzutu pierwszego należy stwierdzić, iż niesporne jest, że w skład przedmiotu
zamówienia wchodzi także dostawa licencji systemu oraz innego oprogramowania
niezbędnego do jego funkcjonowania w wymaganym zakresie oraz instalację i konfigurację
dostarczonego oprogramowania zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
oraz specyfikacją wymagań na system informatyczny zawartą w załączniku nr 2 do SIWZ.
Załącznik nr 7 do SIWZ określał wzór formularza ofertowego, w którym w pkt 3
przedstawiona została tabela, w której należało wpisać informacje co do tego, jakie licencje
oprogramowania zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia.
Nie kwestionując poprawności tezy odwołującego, że treść wypełnionego formularza
ofertowego jest treścią oferty, skład orzekający uznaje, że zarzut niezgodności ofert trzech
wykonawców z treścią siwz z powodu nieuwzględnienia w pkt 3 oferty i w innych miejscach,
licencji na systemy operacyjne dla środowiska serwerowego i licencji dla środowiska
bazodanowego, jest niezasadny. W ocenie Izby wykaz licencji przedstawiony w formularzu
nie był wykazem z założenia zamkniętym i pełnym. Można zauważyć, że z treści siwz nie
wynikało rozróżnienie o różnym czasie dla przedstawienia opisu oferowanych licencji bez
rozróżnienia ich na licencje własne i osób trzecich. Wydaje się zatem, że trzej wykonawcy
przedstawili w ofercie licencje własne ze względów praktycznych, jako bezpośrednio im
znane i dostępne, a nie ze względu na postanowienia siwz.
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, iż do uznania oferty za zgodną z siwz, za
wystarczające jest uzyskanie oświadczenia wykonawcy, iż w ramach wynagrodzenia
należnego z tytułu realizacji umowy mieści się również wynagrodzenie z tytułu dostarczenia
Oprogramowania Osób Trzecich oraz całość opłat z tytułu udzielenia licencji na
Oprogramowanie Osób Trzecich w zakresie i na polach eksploatacji, o których mowa w
Umowie, jest bezzasadna i mogąca prowadzić do wniosków o dopuszczalności składania
ofert znacząco lakonicznych i sprzecznych z zasadami ustawy oraz zapisami siwz.
Skład orzekający podkreśla, że wykaz licencji wymagany do przedstawienia w ofercie
katalogiem, który z uwagi na sposób realizacji umowy, co do zasady, musi mieć charakter
otwarty. Wynika to z faktu, że rodzaj, typ i model licencjonowania systemów operacyjnych
dla środowiska serwerowego oraz bazodanowego w dużej mierze zależy od infrastruktury
sprzętowej, na której ma być użyta dana licencja. Jak wynika z postanowień siwz oraz
szeregu wyjaśnień do specyfikacji, wymagania sprzętowe, jak i systemowe, przewidywane
są do sprecyzowania na etapie wykonywania Analizy Przedwdrożeniowej, co tym samym
będzie determinowało uszczegółowienie dotyczące wymaganych licencji na
oprogramowanie, także osób trzecich. Wobec prawdopodobieństwa wystąpienia w
początkowym okresie realizacji umowy nowych okoliczności wpływających na optymalne
wdrożenie systemu, uzasadniona jest możliwość doprecyzowania elementów systemu w
warstwie sprzętowej i oprogramowania, dla których niejako pochodną są stosowne licencje.
W świetle powyższego uznano, że zarzut niezgodności treści ofert z treścią siwz, a tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania
przepisu, nie jest zasadny.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego formy zatrudnienia skład orzekający uznaje za
uzasadnione stanowisko zamawiającego i przystępującego S. co do dopuszczalności
uwzględnienia w liczbie co najmniej 3000 zatrudnionych, także osób nie pozostających w
stosunku pracy. Nie kwestionując definicji zatrudnienia przytoczonej przez odwołującego z
ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także rozumienia tego określenia
w pracach statystycznych zgodnie z metodologią badań GUS zauważyć należy, że
wskazane źródła nie mają bezpośredniego zastosowania przy ocenie spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasady ustawy pzp i konkretne
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy pzp warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z
wymaganej proporcjonalności wyprowadzić można wniosek o funkcjonalnej zbieżności
przedmiotu zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu. W sprawie rozpatrywanej
przedmiotem jest Zintegrowany System Informatyczny szczegółowo opisany w siwz. Jak
wynika z opisu przedmiotu zamówienia w częściach dotyczących kadr (personelu) system
ma obsługiwać nie tylko osoby pozostające w stosunku pracy, lecz także inne, w tym
pozostające z zamawiającym w stosunku cywilnoprawnym. Przykłady widnieją w OPZ na
stronie 17– lista procesów biznesowych, w tym w poz. 26 – zawarcie umów cywilnoprawnych
(w tym ryczałty), stronie 18 - wynagrodzenia, w tym z tytułu umów cywilnoprawnych, s. 37,
gdzie wskazano, że w kartotece pracownika prowadzi się rejestry pracowników
zatrudnionych na umowy cywilnoprawne, a ramach kartotek przewiduje się możliwość
przeniesienia danych pomiędzy „różnymi formami zatrudnienia (umowa cywilnoprawna i
umowa o pracę)”.
Tym samym w postanowieniach siwz uznano jednoznacznie, że zatrudnienie w tym
postępowaniu rozumiane jest szerzej, niż jedynie pozostawanie w stosunku pracy. W tym
miejscu warte zauważenia są szczególnie spektakularne informacje Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z 2016 r., gdzie przedstawiono 2 606 osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę i 2 799 na podstawie umów cywilnoprawnych. W konsekwencji i
uwzględniając okoliczność, że postanowienia siwz stanowią podstawę do rozumienia
wymogów w niej wyrażonych, Izba uznała, że przystępujący S. wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania określonych wdrożeń
referencyjnych.
Ponadto należy zauważyć, że z SIWZ nie wynikało, aby należało badać liczbę 3000
zatrudnionych w konkretnej dacie, w tym wyłącznie w dacie wdrożenia systemu, jak sugeruje
odwołujący. Za dopuszczalne i niesprzeczne z postanowieniami siwz uznać należy przyjęcie
także perspektywy roku kalendarzowego i liczby wystawionych dokumentów PIT dla osób
zatrudnionych. Z powyższego należy uznać za uzasadniony wniosek o zasadności
funkcjonalnego rozumienia spornego warunku tj. możliwości wykazania funkcjonowania
wdrożonego systemu w okresie zawierającym się zgodnie z pkt VII.1.3 siwz w czasie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert na terenie UE, zakończonym
produkcyjnym uruchomieniem w instytucji.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt VII.1.3 siwz (cytowanym w treści uzasadnienia
odwołania) S. wykazało w JEDZ, a następnie w Wykazie wykonanych wdrożeń, cztery
wdrożenia:
W konsekwencji uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, że wykazane wdrożenia dla
IMiGW oraz WUM, a także Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ponieważ wdrożenia te zostały wykonane w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a instytucje zatrudniały wymagane 3000
osób, zaś oprogramowanie jest obecnie wykorzystywane produkcyjni.
W związku z powyższym skład orzekający nie podziela stanowiska co do zajścia przesłanek
wykluczenia z postępowania wykonawcy S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
pzp – za potwierdzone należy uznać wyjaśnienie wykonawcy, ze inne liczby zatrudnionych
osób nie zostały wskazane ani w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
które miałoby wprowadzić zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Nie miało
też miejsca przedstawienie informacji wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
W tych okolicznościach nie zaszły przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP.
W następstwie powyższego zarzut nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….