Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1890/17
WYROK
z dnia 22 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawcę T. Sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską
Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w W.

przy udziale wykonawcy E. Sp. z o.o. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz S. E. I. Sp. z o.o. w W.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża T. Sp. z o.o. w W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez T. Sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

……………………….



Sygn. akt KIO 1890/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w W. – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja portalu
Akademia PARP 2017. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 6 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 127-259417.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca T. Sp. z o.o. w W. wniósł odwołanie 11 września 2017 r. .
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty E. Sp. z o.o. w P., pomimo, że w świetle
złożonych dokumentów nie jest to oferta najkorzystniejsza;
2. zaniechanie badania oferty odwołującego w zakresu punktów dodatkowych,
polegającej na przyznaniu odwołującemu 57,81 punktów, a w konsekwencji na
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w
sytuacji w której prawidłowa ocena oferty złożonej przez odwołującego powinna
doprowadzić do przyznania mu 87,81 punktów.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- dokonanie błędnej oceny doświadczenia odwołującego w zakresie dodatkowego
doświadczenia wykonawcy oraz dodatkowego doświadczenia metodyka, z naruszeniem
ustalonych w Istotnych Warunkach Zamówienia, dalej jako: „IWZ” kryteriów oceny ofert,
skutkującej nie przyznaniem ofercie odwołującego dodatkowych 10 punktów w zakresie
kryterium doświadczenie wykonawcy oraz dodatkowych 20 punktów w zakresie kryterium
dodatkowe doświadczenie metodyka, tj. pkt 4 oraz pkt. 5 rozdziału XV. Kryteria oceny ofert
IWZ;
- art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści
oferty celem ustalenia dodatkowego doświadczenia metodyka, co pozbawiło odwołującego
możliwości udowodnienia, że wskazane doświadczenie metodyka odpowiada treści IWZ w
zakresie otrzymania punktów dodatkowych;
- art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści
oferty celem ustalenia doświadczenia wykonawcy, co pozbawiło odwołującego możliwości
udowodnienia, że wskazane doświadczenie wykonawcy odpowiada treści IWZ w zakresie

otrzymania punktów dodatkowych oraz przedłożenia dowodów, iż usługi przedstawione
przez odwołującego wykonane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert zostały wykonane należycie;
- art. 7 ust. 1 i 3 z zw. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez podejmowanie
czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dokonanie oceny ofert z pominięciem
kryteriów dodatkowych wynikających z literalnej treści IWZ;
- art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia
dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy oraz nieprzeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.26 ust. 3 ustawy Pzp co do
treści wykazu wykonanych usług oraz dodatkowego doświadczenia metodyka, a w
konsekwencji: dokonanie błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę E. Sp. z o.o. z naruszeniem art. 91 ust. 1 i ust 2 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez E.
Sp. z o.o.;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3. przyznanie odwołującemu dodatkowej punktacji w wysokości 30 punktów tj. 10
punktów tytułu dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz 20 punktów z
tytułu dodatkowego doświadczenia metodyka;
4. dokonania ponownej oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji;
5. uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w rankingu ofert oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w prowadzonym postępowaniu;
6. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 5 powyżej,
zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego się do złożenia,
uzupełnienia, lub poprawienia dokumentów potwierdzających posiadane
doświadczenie w zakresie dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz
dodatkowego doświadczenia metodyka lub do udzielania wyjaśnień w
odpowiednim terminie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; a nadto o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, na okoliczność ich
treści.

Wykonawca E. Sp. z o.o. w Poznaniu przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 19 września 2017 r. uwzględnił
odwołanie w zakresie przyznania odwołującemu 10 pkt z tytułu dodatkowego doświadczenia
wykonawcy oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego.

Przystępujący oświadczeniem złożonym na posiedzeniu wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutu odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane w całości na rozprawie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W Rozdziale IX IWZ zamawiający ustalił zasady prowadzenia postępowania. Wskazał
m.in., że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów Działu I Rozdziału 2a,
Działu II Rozdziału 5, Działu V Rozdziału 3 oraz Działu VI ustawy.

Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający twierdził, że ewentualne
uwzględnienie odwołania prowadziłoby do unieważnienia postępowania. Fakt, że cena oferty
odwołującego przekracza możliwości finansowe zamawiającego oraz twierdzenie
zamawiającego, że nie jest w stanie zwiększyć środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia, nie stoją na przeszkodzie merytorycznemu rozpoznaniu odwołania. Przede
wszystkim przesłanki wyrażone w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają badaniu w odniesieniu do
zarzutów odwołania. Nie może być wątpliwości, że zaniżenie oceny oferty odwołującego jest
sprzeczne z interesem odwołującego i grozi poniesieniem przez niego szkody, wynikającej z
utraty możliwości zawarcia umowy z zamawiającym. Gdyby bowiem zamawiający przyznał
ofercie odwołującego żądaną liczbę punktów, oferta odwołującego powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza. Ewentualne unieważnienie postępowania jest czynnością przyszłą i
niepewną. Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, zatem hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości
nie może automatycznie wyłączać kontroli czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie okazało się niezasadne.


Przedmiotem sporu jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ocena oferty
odwołującego w kryterium dodatkowe doświadczenie wykonawcy oraz doświadczenie
metodyka, należało zatem ustalić, jakie wymagania musiała spełnić oferta wykonawcy, aby
otrzymać punkty w tych kryteriach. Niezbędnych ustaleń Izba dokonała mając przede
wszystkim na względzie wymagania zamawiającego związane z potwierdzeniem usług
wskazywanych przez wykonawców, gdyż zakres przedmiotowy i wartość usług nie były
sporne między stronami.
IWZ (kopia w aktach sprawy) stanowiła w rozdziale VI pkt 2 ppkt 1, że w kryterium
doświadczenie wykonawcy wykonawca uzyska punkty za każdą dodatkowo przedstawioną
usługę, polegającą na przeprowadzeniu szkoleń e-learningowvch prowadzonych w formule
on-line, spełniającej wszystkie wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu.
Zamawiający zastrzegł, że usługi wskazane na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia nie będą punktowane, a ocenie podlegać
będą jedynie usługi wskazane ponad usługi podstawowe. Ustalił natomiast, że za każdą
dodatkowo przedstawioną usługę wykonawca otrzyma 2 punkty. Zamawiający sprecyzował,
że w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnej dodatkowej usługi ponad usługi
wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, wykonawca
otrzyma 0 punktów. Niezależnie od liczby przedstawionych dodatkowo usług, maksymalna
liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach niniejszego kryterium wynosi 10.
Zamawiający oczekiwał również, że wykonawca przedstawi dodatkowe usługi w wykazie
wykonanych usług, stanowiącym Załącznik nr 1 do formularza ofertowego. Usługi wskazane
w wykazie wykonanych usług jako usługi wykonane przez inne niż wykonawca podmioty, nie
będą brane pod uwagę przy ocenie w tym kryterium. Zamawiający zastrzegł, że będzie
punktował jedynie takie usługi, które spełniają wszystkie warunki określone w warunkach
udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 pkt 1 IWZ. W postanowieniu
tym zamawiający oświadczył, że warunek w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej uzna za spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie 2 usługi, gdzie wartość każdej z usług wynosiła co najmniej 200 000 zł
brutto zł a przedmiotem tych usług było przeprowadzenie szkoleń e-learningowvch
prowadzonych w formule on-line, z czego w ramach każdej z tych usług:
a) szkolenie ukończyło co najmniej 200 osób,
b) zostało zrealizowane co najmniej przygotowanie merytoryczne i wdrożenie
techniczne szkoleń e-learningowych, przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-
learningowych oraz osadzenie i uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej.

Natomiast opisując kryterium dodatkowe doświadczenie metodyka zamawiający
ustalił, że wykonawca otrzyma 2 punkty za każdą dodatkową usługę zrealizowaną przez
osobę pełniącą funkcję metodyka polegającą na przeprowadzeniu szkoleń e-learningowych z
przygotowaniem treści merytorycznych szkoleń, każda o wartości co najmniej 50 000 zł
brutto, potwierdzoną odpowiednimi dokumentami (np. listy referencyjne), z których wynika,
że osoba ta wykonywała usługę należycie. Zamawiający zastrzegł, że maksymalna liczba
punktów, jakie wykonawca może otrzymać w tym kryterium to 20 i oczekiwał, że wykonawca
przedstawi dodatkowe usługi w wykazie osób, stanowiącym Załącznik nr 2 do formularza
ofertowego. Zamawiający ustalił, że będzie punktował jedynie takie usługi, które są ponad
minimum wymagane w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 lit. c) IWZ. Ocenie podlegać będą jedynie
usługi inne niż wskazane jako usługi na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu.
Analizując zasady oceny ofert w kryterium dodatkowego doświadczenia wykonawcy
w ocenie składu orzekającego na pierwszy plan wybija się ustalenie zamawiającego, że
usługi punktowane muszą odpowiadać wszystkim wymaganiom ustalonym dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to zobowiązanie wykonawcy do
wykazania należytego wykonania usługi na takich samych zasadach, jak w odniesieniu do
usług powołanych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wymagania w tym zakresie zamawiający ustalił w rozdziale VIII ist. 3 pkt 1 IWZ, stanowiąc,
że dowodami określającymi, że usługi zostały wykonane należycie są referencje lub inne
dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca o obiektywnym charakterze nie może ich uzyskać – oświadczenie
wykonawcy.
W odniesieniu do kryterium dodatkowe doświadczenie metodyka zamawiający jasno
wyraził swoje oczekiwanie, że warunkiem otrzymania punktów jest złożenie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi przez daną osobę.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie stanęła na stanowisku, że w odniesieniu
do obu kryteriów punkty mogły zostać przyznane w przypadku złożenia wraz z ofertą
dokumentów wystawionych przez odbiorcę usługi potwierdzających należyte wykonanie
usług, w indywidulanym przypadku również przez podmiot zatrudniający metodyka, gdyż w
tym przypadku zamawiający – inaczej niż w przypadku dodatkowego doświadczenia
wykonawcy – nie zastrzegł, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi musi
pochodzić od podmiotu, na rzecz którego metodyk wykonywał usługę. Nie może być jednak
wątpliwości, że z dokumentu takiego musi wynikać w sposób niewątpliwy, że dana osoba
wykonała usługę należycie.

Na rozprawie Izba ustaliła, że przyczyną nieotrzymania przez odwołującego punktów
w obu kryteriach był brak załączenia dokumentów potwierdzających odpowiednio należyte
wykonanie usługi przez wykonawcę w odniesieniu do kryterium dodatkowego doświadczenia
wykonawcy i należytego wykonania usługi przez metodyka w kryterium doświadczenie
metodyka. Odwołujący nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usługi, a dokument poświadczający wykonanie usługi przez metodyka pochodził
od odwołującego i w swojej treści nie potwierdzał należytego wykonania usługi (kopia oferty
odwołującego w aktach sprawy oraz kopie indywidualnych kart oceny ofert przez członków
komisji przetargowej). Odwołujący zastrzegł tę część swojej oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, jednak informacje w tym zakresie są zawarte w indywidualnych karatach
oceny ofert członków komisji przetargowej, stanowiących załączniki do protokołu
postępowania, w związku z czym możliwe jest ich podanie w uzasadnieniu.
W tym stanie rzeczy kluczem do rozstrzygnięcia sporu jest ocena, czy zamawiający
może usunąć braki w ofercie odwołującego stosując art. 87 ust. 1 Pzp albo art. 26 ust. 3 lub
4 Pzp. Na pytanie to należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Zamawiający w IWZ ustalił, że
udzieli zamówienia stosując tzw. procedurę odwróconą, zgodnie z art. 24aa Pzp, w ramach
której czynność oceny ofert poprzedza ocenę, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zastosowanie tej procedury przez zamawiającego nakłada na wykonawcę
obowiązek szczególnej staranności przy przygotowaniu oferty. Po złożeniu oferty jej zmiana
lub poprawa za wyjątkami wynikającymi z art. 87 ust. 1a i 2 Pzp jest bowiem
niedopuszczalna (arg. z art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp).
Art. 87 ust. 1 Pzp służy uzyskaniu wyjaśnień wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy
treści zawarte w ofercie nie są jednoznaczne. Instytucja wyjaśnień treści oferty służy zatem
sui generis wykładni treści zawartej w oświadczeniu woli stanowiącym ofertę, nie zaś do
uzupełniania oferty o pominięte w niej treści. Odwołujący pominął w swojej ofercie istotne
treści – informacje niezbędne do przyznaniu ofercie punktów w kryteriach oceny i brak ten
nie może być usunięty w trybie wyjaśnienia, gdyż prowadziłby do uzupełnienia oferty o
oświadczenia potwierdzające należyte wykonanie usług, które – wbrew wymaganiu
zamawiającego – nie zostały złożone w ofercie. Również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie dają
możliwości uzupełnienia braków w treści oferty odwołującego, gdyż ich zakres przedmiotowy
odnosi się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, stan nie podlegania wykluczeniu lub spełnianiu przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego, nie zaś wymagań,
od których uzależnione jest otrzymanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Należy też
podkreślić, że w procedurze odwróconej stosownie do art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający

żąda oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, stan nie podlegania wykluczeniu wyłącznie od wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę.
Zamawiający trafnie zatem ocenił ofertę odwołującego i nie przyznał mu punktów w
kryterium dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz dodatkowego doświadczenia
metodyka i nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlega wyjaśnieniu ani
uzupełnieniu zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego i uznała, że pomieszczenie w jednym załączniku usług wykazanych
dla otrzymania punktów w kryterium dodatkowe doświadczenia wykonawcy nastąpiło
zgodnie z wymaganiami IWZ i nie stanowi wady oferty odwołującego. Również sposób
prezentacji dodatkowego doświadczenia metodyka w ofercie odwołującego nastąpiło
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Nie uwzględniono kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż rachunek wymagany przez § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) wpłynął do akt
sprawy po zamknięciu rozprawy.
Przewodniczący: ................................

………………………

………………………