Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1900/17


WYROK
z dnia 25 września 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRIAS AVI Sp. z o.o.
z siedzibą Warszawie, PROAUDIO-AVT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G. z siedzibą
w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,


przy udziale wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/17 po stronie
zamawiającego,


orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie,
PROAUDIO-AVT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne TEATR M G. z siedzibą w Piasecznie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRIAS
AVI Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, PROAUDIO-AVT Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G. z siedzibą
w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, PROAUDIO-AVT
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
TEATR M. G. z siedzibą w Piasecznie na rzecz Zamawiającego -
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
kwotę 4 054 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictw.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1900/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych wraz z dostawą i montażem systemów prezentacji treści w ramach inwestycji
pn. „Budowa nowoczesnej hali widowiskowo – sportowej PODIUM w Gliwicach” (znak
postępowania: 01/20/2017).

W dniu 11 września 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, PROAUDIO-AVT Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G.
z siedzibą w Piasecznie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej "ustawa
Pzp"] w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) [dalej "ustawa
znk"], poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia oferty złożonej przez
wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy znk, poprzez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia
poufności oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu oferty złożonej przez TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty złożonej przez TDC Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu;
4. dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu;
5. przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z §3
pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41,
poz. 238) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.

Odwołujący wskazał, że legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę
zgodną z wymaganiami Zamawiającego, zaś do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą
czynność i zaniechanie Zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu
i porównania złożonych w postępowaniu ofert.
Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa
uniemożliwia Odwołującemu analizę oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w postępowaniu jest jego
jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu przysługuje więc
prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne. Z tego
względu Odwołującemu przysługuje prawo do złożenia odwołania w sytuacji, gdy
Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie części oferty. Nieodtajnienie przez
Zamawiającego treści oferty powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości skorzystania
z przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę
konkurencyjną, celem dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie oferty wykonawcy w postępowaniu oraz wniesienia środka ochrony
prawnej w przypadku, gdyby zaoferowany sprzęt nie spełniał wymagań Zamawiającego).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferowany
w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia nie mógł być utajniony przez TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, gdyż wszystkie dane, w tym dane o zaoferowanych
urządzeniach i elementach są powszechnie dostępne na stronach ich producentów lub
można w sposób legalny uzyskać o nich informacje.

Podał, że Zamawiający wyspecyfikował wszelkie niezbędne informacje i parametry
pozwalające na przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia, więc w konsekwencji nie były
wymagane prace projektowe, czy jakiekolwiek inne czynności wymagające działań
twórczych po stronie Wykonawców, których rezultaty mogłyby podlegać utajnieniu.

Wykonawcy dla przygotowania oferty mieli jedynie dobrać i zaoferować sprzęt
o parametrach wskazanych i wymaganych przez Zamawiającego.

W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu
właściwie nie było żadnych informacji, które mogłyby zostać utajnione przez wykonawcę,
gdyż sama umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym przez Zamawiającego nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że w obecnym brzmieniu przepisów ustawodawca
jednoznacznie określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika
z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Tymczasem
Zamawiający nie wyjaśnił Odwołującemu czy takie zastrzeżenie zostało w ogóle poczynione
przez TDC Polska sp. z o.o.

Odwołujący wyraził przypuszczenie, iż w niniejszej sprawie wykonawca TDC
Polska sp. z o.o. nie wykazał już na etapie składania oferty dlaczego objęte przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlatego też Zamawiający nie miał podstaw
do wzywania go do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Wskazał że brak wykazania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak uzasadnienia tej czynności obciąża
wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem Zamawiającego z utrzymania
określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.

W końcu wskazał, że zachodzi uzasadnione podejrzenie, że w zastrzeżonej części
oferty znajdowały się informacje mogące stanowić podstawę do odrzucenia oferty
TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ
– tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyłącznie to stanowiło faktyczną
podstawę utajnienia informacji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2017 r. wniósł
o jego oddalenie jako całkowicie bezzasadnego argumentując w następujący sposób.

Zamawiający wskazał, że odwołanie na moment jego składania, tj. w dniu
11 września 2017 r. było przedwczesne, gdyż Zamawiający w dniu 8 września 2017 r.

poinformował Odwołującego, iż nadal trwa weryfikacja zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i że o zakończeniu tej weryfikacji Odwołujący (jak i pozostali wykonawcy) zostanie
poinformowany. Informacja o zakończeniu weryfikacji i możliwości zapoznania się
z odtajnioną częścią oferty TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu została przekazana
Odwołującemu w dniu 13 września 2017 r.

Ponadto Zamawiający wskazał, iż zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia
zastrzeżenia poufności oferty złożonej przez TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
był bezpodstawny, jako że udostępnienie tego uzasadnienia Odwołującemu miało miejsce
w dniu 15 września 2017 r.

Z kolei odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby oferowany w postępowaniu
przedmiot zamówienia nie mógł być utajniony, Zamawiający podkreślił, że przedmiot
zamówienia obejmował projektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych oraz
dostaw z montażem. To wykonawca wybrany do realizacji przedmiotu zamówienia miał
obowiązek sporządzenia, w oparciu o program funkcjonalno – użytkowy stanowiący część
opisu przedmiotu zamówienia projekt, a po akceptacji tego projektu przez Zamawiającego
zrealizować pozostałą część przedmiotu zamówienia. Czynności te miały mieć miejsce na
etapie realizacji umowy. Zamawiający w żadnym postanowieniu SIWZ nie wymagał od
wykonawców, aby przedłożyli wraz z ofertą jakiekolwiek dokumenty przedmiotowo istotne,
czy aby sporządzili ofertę techniczną, która odzwierciedlałaby oferowane przez wykonawców
urządzenia. Nieprawdą jest, że Zamawiający nie wymagał od wykonawcy prac projektowych
– wymagał, jednak, jak wskazano powyżej – na etapie realizacji umowy. Nieprawdą jest
także twierdzenie Odwołującego, jakoby wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek
oferowania wybranego przez siebie sprzętu. Takie postanowienia SIWZ były zawarte w jego
pierwotnej wersji, która jednak w toku postępowania uległa istotnym zmianom. Odwołujący
jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu powinien mieć tego świadomość,
zwłaszcza, że sam nie dołączył do oferty żadnych dokumentów dotyczących oferowanego
sprzętu. Stąd niezrozumiałe dla Zamawiającego są twierdzenia Odwołującego co do
utajnienia oferowanego przedmiotu zamówienia.

W opinii Zamawiającego także teza Odwołującego, z której wynika, że „w niniejszym
postępowaniu właściwie nie ma żadnych informacji, które mogłyby zostać utajnione przez
wykonawcę” była nieprawdziwa. Zamawiający wskazał, że po pierwsze sam Odwołujący
dokonał zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie, to
dany podmiot, który jest dysponentem określonych informacji decyduje, czy są one tajemnicą

przedsiębiorstwa, czy też nie i inny podmiot nie może odgórnie za niego decydować, czy
jakaś informacja może być traktowana jako poufna.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający „nie wyjaśnił
odwołującemu, czy takie zastrzeżenie [tajemnicy przedsiębiorstwa] zostało w ogóle
poczynione przez TDC Polska Sp. z o.o.” Zamawiający stwierdził, że po pierwsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest pisemnie, a w aktach
postępowania nie odnotował żadnego pisma Odwołującego zwracającego się o udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie ww.
wykonawcy zostało poczynione ani o udostępnienie takiego uzasadnienia. W związku
z powyższym Zamawiający nie udzielił takiej informacji, skoro nie było zapytania. Po drugie,
w dniu 15 września 2017 r. uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji w ofercie ww.
wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało Odwołującemu przekazane. Podobnie
podejrzenie Odwołującego, jakoby ww. wykonawca nie wykazał już na etapie składania
oferty, dlaczego objęte przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa było
nieprawdziwe. Ww. wykonawca już wraz z ofertą złożył stosowne zastrzeżenia, które
poczyniono w dwóch miejscach oferty, tj. w Formularzu oferty w pkt 13) oraz na str. 4 oferty,
a także wykazał przyczyny zastrzeżenia.

W ocenie Zamawiającego żaden z zarzutów odwołania nie potwierdził się, gdyż
Zamawiający po odtajnieniu części oferty wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu udostępnił wykonawcom, w tym Odwołującemu, uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w ofercie ww. wykonawcy. Z kolei w zakresie
nieodtajnienia i nieudostępnienia oferty ww. wykonawcy, Zamawiający stwierdził że był
związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu poczynionym wraz ze złożoną ofertą, stąd nie mogło
być mowy o zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia czy też udostępnienia tej oferty,
skoro Zamawiający dokonał czynności zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 12 września 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 15 września po stronie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu Spółki Perfect
Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 13 września 2017 r. po stronie Odwołującego. W ocenie Izby ww.
Spółka nie podjęła nawet próby wykazania interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, którego
wykazanie warunkuje skuteczność powyższej czynności.
Ponadto zauważyć należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 11) ustawy Pzp pod pojęciem
wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało złożone przez Spółkę Perfect
Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tymczasem ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia, tj.: Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Wizja Multimedia Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie.

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron cofnął zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk,
poprzez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności oferty złożonej
przez wykonawcę TDC Polska spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną w formacie PDF.

W odpowiedzi na powyższy wniosek, Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r.
poinformował Odwołującego, iż z uwagi na obszerność ofert nie ma możliwości przekazania
ich Odwołującemu drogą elektroniczną, zapraszając jednocześnie Odwołującego do swojej
siedziby w celu wglądu w oferty.

Z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu
31 sierpnia 2017 r. umocowany przedstawiciel Odwołującego w godz. 11.00 – 12.00 dokonał
wglądu w dokumentację – oferty złożone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
ww. zamówienia publicznego, tj.: 1) konsorcjum: Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider) oraz Wizja Multimedia Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie,
2) ColosseoEAS a.s. z siedzibą w Bratysławie, 3) TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu oraz 4) SHADOK AV Piechuła Sp. k. z siedzibą w Zabrzu.
Jednocześnie z ww. pisma wynika, iż Zamawiający, na wniosek Odwołującego,
bezpłatnie przekazał mu wersję elektroniczną (skan PDF) przeglądanych oferty bez
informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Jak wynika z treści odwołania oraz oświadczenia Odwołującego złożonego na
rozprawie, w dniu 31 sierpnia 2017 r., Odwołujący stawił się w siedzibie Zamawiającego
i uzyskał wgląd w treść złożonych ofert, przy czym w zakresie oferty wykonawcy TDC
Polska Sp. z o.o. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pierwszą stronę formularza
oferty, informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS
(str. 99 – 105 oferty wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o.) oraz oświadczenie poręczyciela
o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 27 lipca 2017 r. (str. 106 - 107 oferty
wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o.).

Pismem z dnia 7 września 2017 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia
zastrzeżonych przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu dokumentów
oraz udostępnienia treści oferty ww. wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż w związku z weryfikacją przez Zamawiającego zasadności
i prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający w ww. dacie nie miał możliwości udostępnienia
oferty ww. wykonawcy do wglądu pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto wskazał, że informację o możliwości
zapoznania się z ofertą wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przekaże
niezwłocznie po dokonaniu weryfikacji ww. kwestii.

W dniu 13 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że w związku
z zakończoną weryfikacją zasadności i prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę
TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, istnieje możliwości
zapoznania się z ofertą ww. wykonawcy w zakresie odtajnionej części.

Odwołujący oświadczył na rozprawie, że w dniu 15 września 2017 r. zapoznał się
z treścią oferty przystępującego w odtajnionym zakresie w siedzibie Zamawiającego, co też
Zamawiający potwierdził.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk, poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia
oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w ocenie
Izby, był przedwczesny z uwagi na niezakończoną na dzień 31 sierpnia 2017 r., procedurę
weryfikacji przez Zamawiającego skuteczności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do tego, że termin na wniesienie
odwołania na ww. zaniechanie Zamawiającego rozpoczynał swój bieg od chwili
udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty przystępującego TDC Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, tj. w dniu 31 sierpnia 2017 r.
Izba wskazuje, że ustawodawca nie uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający powinien
zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na
dokonanie tej czynności. Mając jednak na uwadze treść art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić
należy, że zasadą jest, iż o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób pewny od
momentu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym miejscu należy przytoczyć jednak treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie, moment zakończenia weryfikacji przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu był bezsporny i nastąpił
wcześniej aniżeli przed wyborem najkorzystniejszej oferty (Zamawiający na rozprawie
oświadczył, że na dzień 20 września 2017 r. nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty).

Zamawiający bowiem dopiero w dniu 13 września 2017 r. poinformował Odwołującego
o zakończeniu weryfikacji tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego oraz
o możliwości zapoznania się z odtajnioną częścią jego oferty. Tym samym dopiero od tego
dnia (13 września 2017 r.), tj. wtedy gdy Zamawiający poinformował Odwołującego
o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego można mówić o ewentualnym zaniechaniu Zamawiającego w kontekście
nieprawidłowego zbadania przez Zamawiającego ww. kwestii.
Co więcej, w ocenie Izby, Odwołujący przed wniesieniem odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (11 września 2017 r.) na zaniechanie Zamawiającego polegające
na nieodtajnieniu oraz nieudostępnieniu oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu miał wiedzę o trwającej w ww. dacie procedurze
weryfikacji przez Zamawiającego zasadności i prawidłowości zastrzeżenia przez ww.
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym przecież został poinformowany pismem
z dnia 8 września 2017 r. Nie można zatem w dacie 31 sierpnia 2017 r. przypisać
Zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania, skoro Zamawiający w ww. dacie był w trakcie
badania poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, co
w przedmiotowej sprawie zostało udowodnione.
Ponadto zdaniem Izby nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego
podnoszoną na rozprawie jakoby okoliczność zaniechania udostępnienia Odwołującemu
w dniu 31 sierpnia 2017 r. całej treści oferty wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu z uwagi na objęcie jej części tajemnicą przedsiębiorstwa była równoznaczna
z całkowitym zaniechaniem jej udostępnienia Odwołującemu. Z dokumentacji przedmiotowej
sprawy, jak również z oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy jednoznacznie bowiem
wynika, że w dniu 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu część jawną
oferty wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tj. pierwszą stronę
formularza ofertowego, informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsiębiorców KRS (str. 99 – 105 oferty TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu)
oraz oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia
27 lipca 2017 r. (str. 106 - 107 oferty TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu).
Pozostała zaś część oferty przystępującego objęta tajemnicą przedsiębiorstwa nie została
Odwołującemu udostępniona z uwagi na niezakończenie przez Zamawiającego weryfikacji
skuteczności i prawidłowości ww. czynności przystępującego do dnia 31 sierpnia 2017 r.
Następnie odnosząc się do argumentacji Odwołującego podnoszonej na rozprawie
dotyczącej zasadności odtajnienia oferty przystępującego w zakresie JEDZ w części
nieodtajnionej, oświadczenia dotyczącego opisu projektanta dedykowanego do zamówienia
oraz oświadczeń dotyczących potencjału podmiotu trzeciego, jak również podwykonawców,
a także ewentualnego niewykazania przez przystępującego przesłanek określonych w art. 11

ust. 4 ustawy znk, w szczególności w zakresie przesłanki wartości gospodarczej zauważyć
należy, iż Odwołujący w istocie usiłował zakwestionować czynność Zamawiającego
polegającą na odtajnieniu części oferty przystępującego dokonaną w dniu 13 września
2017 r., po przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż stosownie do treści art. 180 ust. 3
ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.
poz. 964), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum),
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż
w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę
prawną, ale wskazującego okoliczności faktyczne) w ww. zakresie. Powyższej argumentacji
zresztą być nie mogło w treści odwołania wniesionego do Prezesa Izby w dniu 11 września
2017 r. z uwagi na okoliczność, że jest ona konsekwencją czynności Zamawiającego z dnia
13 września 2017 r. polegającej na odtajnieniu części oferty przystępującego TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a także uznaniu części oferty ww. przystępującego
za skutecznie zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie, jak twierdził na rozprawie
Odwołujący, zaniechań Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2017 r. polegających na odmowie
odtajnienia i udostępnienia oferty ww. przystępującego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Izba uznała wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 054 zł, tj. z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na rozprawę dwóch
pełnomocników w kwocie 420 zł (150 zł + 60 zł) zgodnie z przedłożonymi biletami PKP oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł.




Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..