KIO 1911/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1911/17
WYROK
z dnia 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2017 r. przez
wykonawcę:
P. K. N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Agencję Rezerw Materiałowych w W.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: P. K. N. O. Spółka Akcyjna z
siedzibą w P., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. K.
N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1911/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
magazynowania 150 000 m³ zapasów agencyjnych oleju napędowego – znak sprawy:
BPzp.261.61.2017” (dalej jako „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2017 r. (nr 2017/S 168-345629). Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 2 września
2017 r.
Odwołujący – P. K. N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) opublikowanych przez Zamawiającego w związku
z wszczęciem Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /Dz. U. z 2017 r., poz. 1579/ (dalej jako
„ustawa Pzp”):
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
i prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i powodujący nierówne traktowanie wykonawców poprzez wybór konkretnego rodzaju
magazynu służącego do świadczenia usług magazynowania oleju napędowego bez
obiektywnego uzasadnienia dla takiego wyboru technologii magazynowania;
2) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez wskazanie szczególnego procesu
magazynowania oleju napędowego, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do wyeliminowania
Odwołującego, pomimo, że nie jest to uzasadnione specyfiką zamówienia;
3) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
następujących zmian:
1) w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami – zmiany polegającej
na zastąpieniu pojęcia „zbiornikowej pojemności magazynowej” oraz „zbiornika”
pojęciem „magazynu”;
2) w treści SIWZ wraz z załącznikami - zmiany polegającej na zastąpieniu pojęcia „Bazy
paliw” pojęciem „magazynu”;
3) w treści SIWZ doprecyzowanie pojęcia „magazynu” poprzez odwołanie się do pojęcia
instalacji magazynowania paliw ciekłych w rozumieniu art. 3 pkt 10 f ustawy z dnia 10
kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne /tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 220/ (dalej jako
„ustawa Prawo energetyczne”), z wykorzystaniem której możliwe jest świadczenie
w Polsce usługi objętej ogłoszeniem o zamówieniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, iż ustawa z dnia 16 lutego 2007 r.
o zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach
postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na
rynku naftowym /Dz. U. z 2016 r., poz. 1899, ze zm./ (dalej jako „ustawa o zapasach”) nie
różnicuje wymagań co do zasad utrzymywania zapasów obowiązkowych i zapasów
agencyjnych pod względem technicznym, czego najlepszym przykładem jest art. 3 ust. 12
ustawy o zapasach, przewidujący, że zapasy interwencyjne utrzymuje się w magazynach,
których parametry techniczne oraz parametry techniczne związanych z tymi magazynami
systemów przesyłowych i transportowych umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości
zapasów interwencyjnych zmagazynowanych w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych
zapasów, w okresie 90 dni (dostępność fizyczna). Zgodnie z art. 21d ustawy o zapasach, do
umów dotyczących zawierania umów na magazynowanie zapasów agencyjnych stosuje się
odpowiednio przepisy dotyczące umów na magazynowanie zapasów obowiązkowych.
Przepisy dotyczące kontroli przez Zamawiającego magazynu odnoszą się do ogólnego
pojęcia zapasów interwencyjnych (art. 29d i in. ustawy o zapasach). Podobnie, zapasów
interwencyjnych dotyczą przepisy rozdziału 5 w zakresie planów na wypadek zagrożenia
bezpieczeństwa paliwowego państwa.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, iż ustawodawca określił wspólne normy
w zakresie magazynowania wszystkich zapasów interwencyjnych, czy zapasów
obowiązkowych utrzymywanych przez przedsiębiorców, czy to zapasów agencyjnych, czego
najlepszym przykładem jest art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach, przewidujący, iż zapasy
interwencyjne utrzymuje się w magazynach, których parametry techniczne oraz parametry
techniczne związanych z tymi magazynami systemów przesyłowych i transportowych
umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości zapasów interwencyjnych zmagazynowanych
w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych zapasów, w okresie 90 dni (dostępność
fizyczna).
Następnie Odwołujący wskazał, iż w zakresie magazynowania zapasów interwencyjnych
ropy naftowej i paliw (obowiązkowych i agencyjnych) ustawa nie zawiera definicji legalnej
pojęcia „magazynu”, wskazując równocześnie wprost wymagania w zakresie parametrów
technicznych dedykowanych dla bezzbiornikowych magazynów ropy naftowej (art. 3 ust. 13
ustawy o zapasach). Tym samym całkowicie uzasadnionym jest twierdzenie, że także
w zakresie magazynowania paliw (paliw ciekłych) objętych ogłoszeniem o zamówieniu,
którego dotyczy odwołanie, ustawa o zapasach pod pojęciem magazynu rozumie, poza
naziemnymi pojemnościami zbiornikowymi, także bezzbiornikowe magazyny paliw (paliw
ciekłych). Ponadto ustawa o zapasach nie zawiera żadnych postanowień limitujących
możliwości utrzymywania określonych ilości zapasów w ramach całkowitej ilości zapasów
interwencyjnych wymaganych dla Polski, co czyni ten rodzaj infrastruktury paliw ciekłych
równoprawnym względem pojemności zbiornikowych.
Odwołujący stwierdził, iż objęta ogłoszeniem o zamówieniu usługa magazynowania oleju
napędowego będącego paliwem w rozumieniu ustawy o zapasach jest równocześnie
paliwem ciekłym w rozumieniu prawa energetycznego wymagającego do tego celu, co do
zasady, posiadania koncesji na magazynowanie paliw ciekłych. Zgodnie z wymaganiami
prawa energetycznego całość utrzymywanych usługowo zapasów obowiązkowych paliw
(paliw ciekłych), ze względu na obowiązek posiadania do tego celu stosownej koncesji, może
być utrzymywana w instalacjach magazynowania paliw ciekłych. Zgodnie z art. 3 ust. 10f
ustawy Prawo energetyczne instalacja magazynowania paliw ciekłych to „zbiorniki
magazynowe oraz instalacje przeładunkowe paliw ciekłych wykorzystywane do
przechowywania oraz przeładunku paliw ciekłych z wyłączeniem stacji paliw ciekłych,
a także bezzbiornikowe magazyny paliw ciekłych”. Tym samym bezzbiornikowe magazyny
paliw ciekłych podlegają na równi z wymaganiami dla pojemności zbiornikowych wymogowi
uzyskania tej samej koncesji uprawniającej na równych prawach do świadczenia tej samej
usługi magazynowania paliwa (paliwa ciekłego).
Odwołujący poinformował, iż posiada koncesję na magazynowanie paliw ciekłych, wydaną
decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej jako „Prezes URE”) z dnia 17 grudnia
1999 r. (nr: MPC/61/554/W/1/2/99/EB) ze zmianami, przedłużoną decyzją Prezesa URE
z dnia 18 sierpnia 2008 r. (nr: MPC/61-ZTO/554/W/1/2008/MJ) na okres do dnia 31 grudnia
2025 r. Odwołujący wskazał, iż z treści koncesji wynika wprost uprawnienie do świadczenia
przez niego usługi magazynowania paliw ciekłych, do których zalicza się pojemności
zbiornikowe w terminalach paliw oraz pojemności bezzbiornikowe w podziemnym
bezzbiornikowym magazynie paliw ciekłych zlokalizowanym w miejscowości Góra w gminie
Inowrocław. Tym samym Odwołujący spełnia między innymi wskazany w SIWZ wymóg
posiadania koncesji na magazynowanie paliw ciekłych, która na równi traktuje
magazynowanie zbiornikowe i bezzbiornikowe paliw ciekłych.
W ocenie Odwołującego możliwość utrzymywania zapasów interwencyjnych
w bezzbiornikowych magazynach paliw ciekłych nie budzi również wątpliwości Prezesa
Agencji Rezerw Materiałowych, który jako organ nadzoru odpowiada za weryfikację
przestrzegania przez przedsiębiorców świadczących usługi magazynowania obowiązków
utrzymania zapasów interwencyjnych. Sam Zamawiający utrzymuje u Odwołującego
w bezzbiornikowych magazynach ropy naftowej zapasy agencyjne ropy naftowej. Prezes
Agencji Rezerw Materiałowych wielokrotnie kontrolował zarówno zasady przechowywania
zapasów agencyjnych w zakresie ropy naftowej, jak i przechowywania przez Odwołującego
w I. K. S. S. (dalej jako „I. S.”) zapasów obowiązkowych w zakresie ropy naftowej i w
zakresie paliw ciekłych, w tym oleju napędowego, nie kwestionując prawidłowości usługi.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że przy braku legalnej definicji magazynu
w ustawie o zapasach oraz przy uwzględnieniu zakresu koncesjonowanej działalności
polegającej na magazynowaniu paliw (paliw ciekłych) w Polsce, w celu zapewnienia
niedyskryminujących warunków ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez wszystkich
koncesjonowanych przedsiębiorców świadczących usługi magazynowania paliw ciekłych
w Polsce, koniecznym jest doprecyzowanie w treści dokumentacji postępowania pojęcia
magazynu poprzez odwołanie się do pojęcia instalacji magazynowania paliw ciekłych
w rozumieniu art. 3 pkt 10f ustawy Prawo energetyczne.
W dalszej części odwołania Odwołując wymienił liczne zalety technologii bezzbiornikowego
magazynowanie paliw, a ponadto wskazał, iż zalety użytkowe kawern w tym zakresie zostały
wprost uznane w obowiązującej i przyjętej uchwałą Rady Ministrów polityce energetycznej
państwa do roku 2030 (M.P. z 2010 poz. 2, nr 11), gdzie wyraźnie wskazano, że
szczególnymi celami polityki w obszarze ropy naftowej i paliw płynnych jest rozbudowa i
budowa magazynów na ropę naftową i paliwa płynne (magazyny kawernowe, bazy
przeładunkowo-magazynowe).
Odwołując podkreślił, iż wykluczenie pojemności bezzbiornikowych magazynów paliw (paliw
ciekłych) eliminuje nie tylko lepszą technologię świadczenia usług magazynowania, ale
prowadzi do sytuacji, w której dochodzi do wskazania szczególnego procesu, który
charakteryzuje usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ograniczając możliwość
uczestnictwa w przetargu przez Odwołującego. Dostępne pojemności magazynowych paliw
ciekłych w Polsce wynoszą bowiem łącznie ok. 5,47 mln m³, z czego:
pojemności naziemne (zbiornikowe) usytuowane w bazach i terminalach wynoszą ok.
3,67 mln m³ (67% rynku)
pojemności podziemne (bezzbiornikowe) usytuowane w kawernach solnych wynoszą
ok. 1,8 mln m³ (33 % rynku).
Pojemności na paliwa podziemne (bezzbiornikowe) należą w całości do Odwołującego.
Z kolei pojemności naziemne (zbiornikowe) należą do O. (ok. 1,83 mln m³), Odwołującego
(ok. 0,94 mln m³), G. L. (ok. 0,56 mln m³), firmy T. (ok. 0,14 mln m³) oraz pozostałych (ok.
0,19 mln m³).
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż w efekcie wprowadzonego przez
Zamawiającego ograniczenia wyeliminowano z postępowania ok. 1/3 istniejących w Polsce
instalacji magazynowych, bezpośrednio wpływając na wynik przetargu mimo braku
uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia i bezzasadnie
zawężając go jedynie do instalacji zbiornikowych, naruszył zasady określone w art. 29
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 22 września 2017 r. (objętym częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa)
Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie, skupiając się na znaczeniu
magazynu ropy naftowej w Górze dla polskiego systemu obowiązkowych zapasów ropy
naftowej i produktów naftowych oraz bardzo dobrej lokalizacji ww. magazynu do
przechowywania i wydawania zapasów agencyjnych w przypadku zaistnienia sytuacji
kryzysowej na rynku paliw (wraz ze wskazaniem połączeń rurociągowych). Do ww. pisma
Odwołujący dołączył Informację o wynikach kontroli NIK oraz dwa dokumenty objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa (ekspertyza i prezentacja).
Pismem z dnia 25 września 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, iż jak wynika z treści samego
odwołania co najmniej trzech wykonawców posiada pojemności zbiornikowe pozwalające na
złożenie oferty w Postępowaniu na wszystkie zadania (tj. Odwołujący, G. L. oraz O. Sp. z
o.o.). Ponadto, z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż na rynku działają
jeszcze co najmniej trzy podmioty, które posiadają potencjalne możliwości do złożenia oferty
na część zadań.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż w związku z zaleceniem Ministra Gospodarki
dotyczącym nadmiernej koncentracji utrzymywanych zapasów interwencyjnych
w magazynach I. S. S.A., zawartym w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. (znak: DRO-II-4128-
1/125/14; DRO/1283/2014) stanowiącym załącznik do odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający musi uwzględniać w swoich działaniach możliwości magazynowania ropy
naftowej i paliw w magazynach zbiornikowych, które będą mogły być dostarczone do
odbiorców w ciągu 90 dni, zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach. Zalecenie
dotyczące odpowiedniej alokacji zapasów na terytorium RP zostało podtrzymane również
przez Ministra Energii, w piśmie z dnia 8 marca 2016 r. (znak: DRO-II-4171-1/17/16;
DRO/331/16), stanowiącym załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie.
Kwestie dotyczące konieczności dyslokacji zapasów interwencyjnych stanowiły również
jeden z wniosków końcowych wskazanych w opracowanym przez Agencję Rezerw
Materiałowych dokumencie strategicznym pn.: „Plan Agencji Rezerw Materiałowych
w zakresie magazynowania zapasów agencyjnych” (załącznik nr 3 do odpowiedzi na
odwołanie), przekazanym do Ministra Energii pismem z dnia 25 marca 2016 r., w którym
wskazano, że ze względu na konieczne rozśrodkowanie zapasów oraz konieczność
zachowania ich pełnej dyspozycyjności:
zapasy agencyjne paliw do końca 2019 r. utrzymywane będą w zbiornikowych
pojemnościach magazynowych,
ARM nie planuje powiększania stanów ilościowych zapasów agencyjnych
utrzymywanych w kawernach solnych należących do I. S. S.A. (...).
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zapasy interwencyjne oleju napędowego
w kraju charakteryzują się w dalszym ciągu wysokim stopniem koncentracji. I. S. S.A.
obecnie przechowuje ok. 35% zapasów interwencyjnych oleju napędowego
przechowywanego w całym kraju, natomiast w układzie regionalnym, na Województwo
Kujawsko – Pomorskie, w którym zlokalizowany jest I. S. S.A. przypada ok. 42%
przechowywanych zapasów interwencyjnych oleju napędowego (załącznik nr 4).
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż uwzględnienie przez niego wskazanych w treści
odwołania propozycji w zakresie modyfikacji dokumentacji przetargowej spowodowałoby
wykluczenie pozostałych wykonawców, którzy przechowują paliwa w pojemnościach
zbiornikowych, gdyż koszty przechowywania paliw w kawernach są zdecydowanie niższe
w porównaniu do kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Zamawiający
zwrócił także uwagę na okoliczność, iż Podziemny Magazyn Ropy i Paliw w G. jest jedyną w
pełni funkcjonalną instalacją bezzbiornikowego magazynowania w Polsce, tzn. żaden inny
podmiot prowadzący działalność w zakresie usługowego magazynowania paliw nie
dysponuje takimi pojemnościami i nie byłby w stanie złożyć oferty na świadczenie usługi
bezzbiornikowego magazynowania paliw. Tym samym każda inna oferta byłaby gorsza
w stosunku do oferty Odwołującego. W efekcie uwzględnienia odwołania nastąpiłaby dalsza,
znacząca koncentracja zapasów interwencyjnych oleju napędowego w jednej lokalizacji, co
stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa energetycznego państwa.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, iż przyjęty przez niego sposób przygotowania
postępowania oraz sporządzona dokumentacja przetargowa zapewnia dostęp do
zamówienia szerokiemu kręgu odbiorców, a także realizuje uzasadnione potrzeby
Zamawiającego w zakresie niezbędnej dyslokacji zapasów agencyjnych paliw
gwarantujących bezpieczeństwo energetyczne państwa.
W terminie określonym przepisami ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie
przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiskami stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Konieczność udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem wynika z obowiązków
nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy o zapasach, dotyczących utrzymywania
określonych zapasów interwencyjnych. Na zapasy interwencyjne, zgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy o zapasach, składają się zapasy obowiązkowe ropy naftowej lub paliw (utrzymywane
w wielkości określonej przez ustawę przez przedsiębiorców) oraz zapasy agencyjne
(tworzone przez Zamawiającego), stanowiące zgodnie z art. 21a ustawy o zapasach
dopełnienie zapasów obowiązkowych. Zgodnie z art. 21d ustawy o zapasach Zamawiający
może zlecić, na podstawie umowy, magazynowanie zapasów agencyjnych przedsiębiorcom
świadczącym usługi magazynowania ropy naftowej lub paliw.
Zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) przedmiotem
zamówienia jest odpłatne świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi
magazynowania zapasów agencyjnych oleju napędowego (dalej jako „paliwo”) w pojemności
zbiornikowej w celu wypełnienia dyspozycji art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o zapasach w ilości do
150 000 m³ i terminie:
a) od 1 października 2018 r. do 31 grudnia 2026 r. (99 miesięcy) – dla zadania nr 1-2;
b) od 1 listopada 2018 r. do 31 grudnia 2026 r. (99 miesięcy) - dla zadania nr 3-6 (pkt 1
OPZ).
Usługa magazynowania, o której mowa powyżej obejmuje:
a) zagwarantowanie i udostępnienie pojemności magazynowej dla potrzeb
przechowywania paliwa;
b) przyjęcie i wyładunek paliwa z transportu kolejowego lub rurociągowego do
zbiorników magazynowych bazy paliw;
c) przechowywanie paliwa;
d) wydanie przechowywanego paliwa na transport kolejowy lub samochodowy;
e) prowadzenie wymiany (rotacji) paliwa;
f) nadzór nad ilością i jakością przechowywanego paliwa (pkt 2 OPZ).
W pkt 2.1 OPZ zostały określone wymagania w zakresie magazynowania paliw. Zgodnie
z pkt 2.1 lit. c) Wykonawca zapewni Zamawiającemu minimalną pojemność pojedynczego
zbiornika, w którym przechowywane będzie paliwo Zamawiającego nie mniejszą niż 1 000
m³. Zgodnie z pkt 2.1 lit. d) baza paliw spełniać musi wymagania określone w art. 3 ust. 12
ustawy o zapasach.
Zgodnie z art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach [wejdzie w życie 1 stycznia 2018 r.] zapasy
interwencyjne utrzymuje się w magazynach, których parametry techniczne oraz parametry
techniczne związanych z tymi magazynami systemów przesyłowych i transportowych
umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości zapasów interwencyjnych zmagazynowanych
w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych zapasów, w okresie 90 dni (dostępność
fizyczna). Zgodnie z art. 3 ust. 13 ustawy o zapasach [wejdzie w życie 1 stycznia 2018 r.]
w przypadku bezzbiornikowego magazynowania ropy naftowej, o którym mowa w ustawie
z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2014 r. poz. 613),
parametry techniczne magazynów oraz parametry techniczne związanych z tymi
magazynami systemów przesyłowych i transportowych odpowiadają wymaganiom w
zakresie dostępności fizycznej, w okresie: 1) 150 dni - od dnia 1 stycznia 2018 r.; 2) 90 dni -
od dnia 1 stycznia 2024 r.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt IX) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
spełniający m. in. następujące warunki:
2) spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, tj. posiadają kompetencje
lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów;
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca posiada:
koncesję na magazynowanie paliw ciekłych, i
koncesję na obrót paliwami ciekłymi (pkt IX. 1. 2) SIWZ).
4) spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, tj. posiadają zdolność
techniczną lub zawodową do wykonania zamówienia.
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca:
a) dysponuje zbiornikową pojemnością magazynową, możliwą do udostępnienia
zamawiającemu, przystosowaną do przechowywania oleju napędowego w ilości nie
mniejszej niż 25 000 m³, zlokalizowaną na terytorium Polski,
b) posiada zbiorniki magazynowe spełniające wymagania w zakresie przechowywania
i dystrybucji oleju napędowego, a możliwości wydawcze baz magazynowych
zapewniają wydanie całej ilości oleju napędowego Zamawiającego utrzymywanego
w danej bazie wraz z utrzymywanymi w tej bazie zapasami obowiązkowymi
w terminie nie dłuższym 90 dni,
c) posiada tytuł prawny do magazynów spełniających wymagania określone w lit. b,
d) zapewnia ochronę przechowywanego paliwa w formach opisanych w ustawie z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432, ze zm.) (pkt
IX. 1. 4) SIWZ).
Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 10f ustawy Prawo energetyczne instalacja magazynowania
paliw ciekłych - zbiorniki magazynowe oraz instalacje przeładunkowe paliw ciekłych
wykorzystywane do przechowywania oraz przeładunku paliw ciekłych z wyłączeniem stacji
paliw ciekłych, a także bezzbiornikowe magazyny paliw ciekłych.
Odwołujący jest jedynym w Polsce podmiotem dysponującym pojemnościami na paliwa
podziemne (bezzbiornikowe).
Z kolei pojemności naziemne (zbiornikowe) należą do większego kręgu podmiotów, w tym do
O., Odwołującego, G. L., T. oraz pozostałych.
Koszty przechowywania paliw w pojemnościach bezzbiornikowych są niższe od
magazynowania paliw w pojemnościach zbiornikowych w stopniu mającym znaczenie dla
konkurencyjności ofert w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty określone w pkt 1 i 2 odwołania (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia):
Uwzględniając z jednej strony sposób sformułowania ww. zarzutów w odwołaniu, a z drugiej
stanowisko ustne zaprezentowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, zarzuty te
sprowadzały się do niezasadnego w ocenie Odwołującego wyeliminowania technologii
magazynowania bezzbiornikowego oraz wskazanie wyłącznie technologii magazynowania
zbiornikowego, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wyeliminowanie z Postępowania
Odwołującego.
Fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca odniósł się także w przepisie art. 29 ust. 3 tejże
ustawy. W myśl tego uregulowania przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Należy podkreślić, iż zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (uczciwa konkurencja
i równe traktowanie wykonawców) nie mają jednak charakteru absolutnego. Na gruncie
regulacji dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia ograniczenie konkurencji jest
bowiem dopuszczalne, jeżeli jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, iż zamawiający
zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu
przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też utrudniać im
udział w postępowaniu o zamówienie publiczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 664/17). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem prawidłowego
przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których
dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w
postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiającego uprzywilejowania
określonej grupy wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 30 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 71/17).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy przede wszystkim stwierdzić,
iż Odwołujący nie jest wykonawcą, któremu Zamawiający – poprzez określenie przedmiotu
zamówienia – uniemożliwił wzięcie udziału w Postępowaniu. Jak bowiem wynika z informacji
przekazanych przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie, jest on jednym
z trzech podmiotów posiadających pojemności zbiornikowe o objętości pozwalającej na
złożenie oferty w Postępowaniu na wszystkie zadania. Pozostali potencjalni wykonawcy
(w ocenie Zamawiającego jest ich co najmniej trzech) mogą złożyć oferty jedynie na część
zadań. Powyższym informacjom nie zaprzeczył Odwołujący, a ponadto są one zbieżne
z danymi zawartymi przez Odwołującego w treści odwołania.
W konsekwencji, Odwołującego należy uznać za jednego z trzech wykonawców, którzy mają
szanse na udzielenie im całości zamówienia, a przynajmniej na większość zadań
składających się na przedmiot zamówienia.
W toku rozprawy, w odpowiedzi na pytanie o powody uzasadniające zawarte w treści
odwołania stwierdzenie, iż obecne zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ uniemożliwiają
mu złożenie oferty w Postępowaniu, Odwołujący wskazał na stopień zajętości magazynów
(pojemności zbiornikowych), którymi dysponuje. Przedstawione przez Odwołującego powody
w żadnym wypadku nie mogą być brane pod uwagę w kontekście rozstrzygania o dokonaniu
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp ustanawiających zakaz ograniczania
konkurencji na gruncie opisywania przedmiotu zamówienia, albowiem wynikają one
wyłącznie z indywidualnych decyzji gospodarczych Odwołującego. Okoliczność, iż jeden
z wykonawców zawarł z podmiotami trzecimi umowy na świadczenie podobnych usług, co
objęte przedmiotem zamówienia w ramach toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie może skutkować nakazaniem zamawiającemu dokonanie takiej
zmiany przedmiotu zamówienia, aby dostosować go do potrzeb i możliwości tego
wykonawcy. Innymi słowy, należy stwierdzić, iż Odwołujący – ze względu na posiadane
przez niego pojemności zbiornikowe - ma obiektywną możliwość złożenia oferty w
Postępowaniu (jak i dużą szansę na uzyskanie zamówienia), a okoliczność stopnia zajętości
pojemności zbiornikowych, którymi dysponuje, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia.
Jedynie na marginesie należy dodać, iż na poparcie swoich twierdzeń w powyższym
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Wymaga zatem podkreślenia, iż przepisy ustawy Pzp zabraniają nieuzasadnionego
potrzebami Zamawiającego wykluczenia z przedmiotu zamówienia określonych rozwiązań,
np. technologii – ale nie technologii samych w sobie, lecz w sytuacji, gdy takie ograniczenie
jest integralnie powiązane z wyeliminowaniem lub istotnym ograniczeniem (obiektywnej)
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców (dysponujących takimi
technologiami), potencjalnie zdolnych do zrealizowania zamówienia. Z taka sytuacją nie
mamy natomiast do czynienia w przedmiotowej sprawie, albowiem Odwołujący jest
podmiotem posiadającym znaczne ilości pojemności zbiornikowych, a zatem zastosowane
przez Zamawiającego ograniczenie przedmiotu zamówienia wyłącznie do technologii
zbiornikowych nie jest powiązane z wyeliminowaniem Odwołującego z Postępowania.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż Odwołujący należy do kręgu podmiotów, które mają
obiektywną możliwość złożenia oferty w Postępowaniu, Już zatem wyłącznie z tego powodu
zarzut określony w pkt 1 i 2 odwołania w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę także następujące okoliczności.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał powody, jakimi kierował się
ograniczając przedmiot zamówienia wyłączenie do pojemności zbiornikowych.
Po pierwsze, Zamawiający wskazał, iż musi uwzględniać w swoich działaniach możliwości
magazynowania ropy naftowej i paliw w magazynach zbiornikowych, które będą mogły być
dostarczone do odbiorców w ciągu 90 dni, zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 12 ustawy
o zapasach (tzw. dostępność fizyczna).
Do powyższej okoliczności Odwołujący się nie odniósł. Po zapoznaniu się z treścią złożonej
odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie kwestionował wskazanej powyżej potrzeby
Zamawiającego odnoszącej się do dostępności fizycznej. Także w toku rozprawy
Odwołujący nie wykazywał, iż wbrew stanowisku przedstawionemu przez Zamawiającego,
posiadane przez niego pojemności zbiornikowe spełniają wskazany powyżej wymóg
Zamawiającego.
Po drugie, Zamawiający powołał się na konieczność zapewnienia dyslokacji zapasów
interwencyjnych, wskazywanej między innymi w wytycznych Ministra Gospodarki oraz
Ministra Energii (odpowiednio pismo Ministra Gospodarki z dnia 17 lipca 2014 r., znak: DRO-
II-4128-1/125/14; DRO/1283/2014 oraz pismo Ministra Energii z dnia 8 marca 2016 r., znak:
DRO-II-4171-1/17/16; DRO/331/16) oraz w dokumencie strategicznym pn. „Plan Agencji
Rezerw Materiałowych w zakresie magazynowania zapasów agencyjnych” przygotowany na
polecenie Ministra Energii.
Konieczność uwzględnienia ww. potrzeby nie została zakwestionowana przez
Odwołującego. W trakcie rozprawy przed Izbą Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje
wskazywanej przez Zamawiającego konieczności dokonywania dywersyfikacji geograficznej.
Jednakże wskazał, iż w jego ocenie cele Zamawiającego mogłyby być spełnione także w
inny sposób niż poprzez wyłączenie technologii bezzbiornikowej, tj. przykładowo poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części, z przypisaniem poszczególnym częściom
odpowiednich obszarów geograficznych.
Mając na uwadze przedstawione stanowiska stron oraz przedłożony materiał dowodowy Izba
uznała, iż konieczność zapewnienia dyslokacji zapasów interwencyjnych należy niewątpliwie
uznać za istotną potrzebę Zamawiającego w odniesieniu do prowadzonego Postępowania.
Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie, nie była kwestionowana przez Odwołującego, a ponadto – co ma istotne
znaczenie w kontekście przedmiotowej sprawy – związana jest z istotnym interesem
publicznym, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego państwa.
W treści pisma z dnia 22 września 2017 r. [objętego częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa]
oraz w trakcie przedstawiania stanowiska ustnego w toku rozprawy [w części, która została
przeprowadzona z wyłączeniem jawności] Odwołujący wskazywał na okoliczności
uzasadniające twierdzenie, iż także w przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego
pojemności bezzbiornikowych Odwołujący będzie w stanie przy realizacji zamówienia
zapewnić wymaganą przez Zamawiającego dyslokację zasobów. W ocenie Izby
przedstawione przez Zamawiającego stanowisko ustne, jak i treść pisma z dnia 22 września
2017 r. wraz z załącznikami, powyższej tezy nie potwierdza.
Jednakże nie uszło uwadze Izby, iż obecna treść SIWZ nie zawiera postanowień, które
w sposób wystarczający zapewniałyby realizację wskazywanej przez Zamawiającego
potrzeby przeciwdziałania nadmiernej koncentracji zapasów interwencyjnych oleju
napędowego w jednej lokalizacji. Przykładem tego jest przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie w zakresie dokonania podziału zamówienia na części bez jednoczesnego
powiązania go z odpowiednim podziałem terytorialnym. Niemniej jednak okoliczność ta nie
może stanowić wystarczającego uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania i dopuszczenia
w ramach opisu przedmiotu zamówienia pojemności bezzbiornikowych.
Po pierwsze, udzielenie zamówienia Odwołującemu oferującemu pojemności
bezzbiornikowe, w każdym wypadku, bez względu na ilość części, których by to zamówienie
dotyczyło, nie przyczyniałoby się do urzeczywistniania wskazywanego przez Zamawiającego
celu, jakim jest dążenie do eliminowania nadmiernej koncentracji zapasów interwencyjnych
(w tym przypadku oleju napędowego) w jednej lokalizacji. Po drugie, postanowienia SIWZ
w zakresie dokonanego podziału zamówienia na części nie zostały przez Odwołującego
zaskarżone. Izba nie jest uprawniona do orzekania ponad zakres zaskarżenia, a zatem nie
może orzec o konieczności wprowadzenia do dokumentacji Postepowania modyfikacji,
w odniesieniu do postanowień, które nie były objęte odwołaniem, a które to zmiany będą
stanowiły uzasadnienie dla uwzględnionych jednocześnie żądań odwołania. Jednocześnie,
Izba uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu dokonanie tylko takich zmian, do
których nakazania jest uprawniona w świetle treści odwołania, nie może oczekiwać, iż sam
Zamawiający z własnej woli dokona stosownych modyfikacji. Po czwarte wreszcie, nie
zostało przez Odwołującego w żaden sposób wskazane i udowodnione, jakie konkretnie
rozwiązania przyjęte w tym zakresie byłyby wystraczające z jednej strony dla dopuszczenia
pojemności bezzbiornikowych, a z drugiej strony dla urzeczywistnienia potrzeby
Zamawiającego dyslokacji zapasów interwencyjnych.
Kolejną kwestią, jaka została wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy, jest podnoszona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność
znacznie niższych kosztów przechowywania paliw w kawernach solnych w stosunku do
kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Jak wskazał Zamawiający,
„koszty przechowywania w kawernach solnych są zdecydowanie niższe w porównaniu do
kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż
Podziemny Magazyn Ropy i Paliw w G., którego dotyczy wniosek P. O. jest jedyną w pełni
funkcjonalną instalacją bezzbiornikowego magazynowania w Polsce, tzn. żaden inny
podmiot prowadzący działalność w zakresie usługowego magazynowania paliw nie
dysponuje takimi pojemnościami i nie byłby w stanie złożyć oferty na świadczenie usługi
bezzbiornikowego magazynowania paliw. Tym samym każda inna oferta byłaby gorsza
w stosunku do oferty P. O.” Powyższemu nie zaprzeczył Odwołujący, stwierdzając w toku
rozprawy, iż „uwzględnienie odwołanie nie spowoduje wykluczenia innych wykonawców z
postępowania, jednakże może spowodować, że z uwagi na koszty stosowanej technologii
oferta Odwołującego będzie bardziej konkurencyjna.”
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż sytuacja uprzywilejowania jednego
z wykonawców wystąpiłaby dopiero w przypadku uwzględnienia odwołania, a mianowicie
uprzywilejowanym wykonawcą byłby Odwołujący, który jest jedynym podmiotem
dysponującym technologią bezzbiornikową w zakresie umożliwiającym złożenie oferty
w Postępowaniu i w związku z tym miałby możliwość zaoferować niższej ceny w stosunku do
pozostałych wykonawców - w stopniu mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia Postępowania
w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert.
Zarzut określony w punkcie 3 odwołania (dotyczący warunków udziału w postępowaniu):
Zarzut ten w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie.
W treści złożonego odwołania, dodatkowego pisma procesowego z dnia 22 września 2017 r.,
jak i w ramach stanowiska ustnego przedstawianego w trakcie rozprawy, Odwołujący nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla sformułowanego w pkt 3 zarzutu.
Przede wszystkim nie było Izbie wiadome, które konkretnie warunki udziału w postępowaniu
miał na myśli Odwołujący formułując ww. zarzut: czy warunek dotyczący posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt IX. 1. 2) SIWZ) oraz
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia (pkt IX.
1. 4) SIWZ), tylko jeden z tych warunków czy może wszystkie warunki, które zostały
określone w SIWZ. Nie zostały również wskazane powody, uzasadniające w ocenie
Odwołującego twierdzenie, iż obecna treść któregoś z warunków lub wszystkich warunków
została sformułowana w sposób wadliwy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji – jak wskazał Odwołujący
w treści postawionego zarzutu.
Biorąc pod uwagę treść wniosków (żądań) zawartych w odwołaniu można by wysunąć
przypuszczenie, iż Odwołujący miał na myśli warunek w dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej do wykonania zamówienia (pkt IX. 1. 3) SIWZ), Oznaczałoby to jednak, że
dokonywał on porównania treści warunku postawionego przez Zamawiającego
i wynikającego z obecnie obowiązującej treści SIWZ do postulowanej treści opisu przedmiotu
zamówienia, która obowiązywała dopiero na skutek uwzględnienia żądań odwołania.
Powyższe stanowi jedynie domysły Izby.
Należy zatem podkreślić, iż Izba nie jest obowiązana, a przede wszystkim uprawniona do
zastępowania Odwołującego w formułowaniu stawianych w odwołaniu zarzutów, a następnie
w przedstawianiu odpowiadającej im argumentacji faktycznej i prawnej.
Z oczywistych zatem względów, niesprecyzowany przez Odwołującego zarzut nr 3 nie mógł
zostać uznany za zasadny, gdyż w istocie nie nadawał się on do rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp –
orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
……………...………
……………...………
WYROK
z dnia 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2017 r. przez
wykonawcę:
P. K. N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Agencję Rezerw Materiałowych w W.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: P. K. N. O. Spółka Akcyjna z
siedzibą w P., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. K.
N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1911/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
magazynowania 150 000 m³ zapasów agencyjnych oleju napędowego – znak sprawy:
BPzp.261.61.2017” (dalej jako „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2017 r. (nr 2017/S 168-345629). Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 2 września
2017 r.
Odwołujący – P. K. N. O. Spółka Akcyjna z siedzibą w P. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) opublikowanych przez Zamawiającego w związku
z wszczęciem Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /Dz. U. z 2017 r., poz. 1579/ (dalej jako
„ustawa Pzp”):
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
i prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i powodujący nierówne traktowanie wykonawców poprzez wybór konkretnego rodzaju
magazynu służącego do świadczenia usług magazynowania oleju napędowego bez
obiektywnego uzasadnienia dla takiego wyboru technologii magazynowania;
2) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez wskazanie szczególnego procesu
magazynowania oleju napędowego, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do wyeliminowania
Odwołującego, pomimo, że nie jest to uzasadnione specyfiką zamówienia;
3) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
następujących zmian:
1) w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami – zmiany polegającej
na zastąpieniu pojęcia „zbiornikowej pojemności magazynowej” oraz „zbiornika”
pojęciem „magazynu”;
2) w treści SIWZ wraz z załącznikami - zmiany polegającej na zastąpieniu pojęcia „Bazy
paliw” pojęciem „magazynu”;
3) w treści SIWZ doprecyzowanie pojęcia „magazynu” poprzez odwołanie się do pojęcia
instalacji magazynowania paliw ciekłych w rozumieniu art. 3 pkt 10 f ustawy z dnia 10
kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne /tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 220/ (dalej jako
„ustawa Prawo energetyczne”), z wykorzystaniem której możliwe jest świadczenie
w Polsce usługi objętej ogłoszeniem o zamówieniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, iż ustawa z dnia 16 lutego 2007 r.
o zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach
postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na
rynku naftowym /Dz. U. z 2016 r., poz. 1899, ze zm./ (dalej jako „ustawa o zapasach”) nie
różnicuje wymagań co do zasad utrzymywania zapasów obowiązkowych i zapasów
agencyjnych pod względem technicznym, czego najlepszym przykładem jest art. 3 ust. 12
ustawy o zapasach, przewidujący, że zapasy interwencyjne utrzymuje się w magazynach,
których parametry techniczne oraz parametry techniczne związanych z tymi magazynami
systemów przesyłowych i transportowych umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości
zapasów interwencyjnych zmagazynowanych w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych
zapasów, w okresie 90 dni (dostępność fizyczna). Zgodnie z art. 21d ustawy o zapasach, do
umów dotyczących zawierania umów na magazynowanie zapasów agencyjnych stosuje się
odpowiednio przepisy dotyczące umów na magazynowanie zapasów obowiązkowych.
Przepisy dotyczące kontroli przez Zamawiającego magazynu odnoszą się do ogólnego
pojęcia zapasów interwencyjnych (art. 29d i in. ustawy o zapasach). Podobnie, zapasów
interwencyjnych dotyczą przepisy rozdziału 5 w zakresie planów na wypadek zagrożenia
bezpieczeństwa paliwowego państwa.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, iż ustawodawca określił wspólne normy
w zakresie magazynowania wszystkich zapasów interwencyjnych, czy zapasów
obowiązkowych utrzymywanych przez przedsiębiorców, czy to zapasów agencyjnych, czego
najlepszym przykładem jest art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach, przewidujący, iż zapasy
interwencyjne utrzymuje się w magazynach, których parametry techniczne oraz parametry
techniczne związanych z tymi magazynami systemów przesyłowych i transportowych
umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości zapasów interwencyjnych zmagazynowanych
w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych zapasów, w okresie 90 dni (dostępność
fizyczna).
Następnie Odwołujący wskazał, iż w zakresie magazynowania zapasów interwencyjnych
ropy naftowej i paliw (obowiązkowych i agencyjnych) ustawa nie zawiera definicji legalnej
pojęcia „magazynu”, wskazując równocześnie wprost wymagania w zakresie parametrów
technicznych dedykowanych dla bezzbiornikowych magazynów ropy naftowej (art. 3 ust. 13
ustawy o zapasach). Tym samym całkowicie uzasadnionym jest twierdzenie, że także
w zakresie magazynowania paliw (paliw ciekłych) objętych ogłoszeniem o zamówieniu,
którego dotyczy odwołanie, ustawa o zapasach pod pojęciem magazynu rozumie, poza
naziemnymi pojemnościami zbiornikowymi, także bezzbiornikowe magazyny paliw (paliw
ciekłych). Ponadto ustawa o zapasach nie zawiera żadnych postanowień limitujących
możliwości utrzymywania określonych ilości zapasów w ramach całkowitej ilości zapasów
interwencyjnych wymaganych dla Polski, co czyni ten rodzaj infrastruktury paliw ciekłych
równoprawnym względem pojemności zbiornikowych.
Odwołujący stwierdził, iż objęta ogłoszeniem o zamówieniu usługa magazynowania oleju
napędowego będącego paliwem w rozumieniu ustawy o zapasach jest równocześnie
paliwem ciekłym w rozumieniu prawa energetycznego wymagającego do tego celu, co do
zasady, posiadania koncesji na magazynowanie paliw ciekłych. Zgodnie z wymaganiami
prawa energetycznego całość utrzymywanych usługowo zapasów obowiązkowych paliw
(paliw ciekłych), ze względu na obowiązek posiadania do tego celu stosownej koncesji, może
być utrzymywana w instalacjach magazynowania paliw ciekłych. Zgodnie z art. 3 ust. 10f
ustawy Prawo energetyczne instalacja magazynowania paliw ciekłych to „zbiorniki
magazynowe oraz instalacje przeładunkowe paliw ciekłych wykorzystywane do
przechowywania oraz przeładunku paliw ciekłych z wyłączeniem stacji paliw ciekłych,
a także bezzbiornikowe magazyny paliw ciekłych”. Tym samym bezzbiornikowe magazyny
paliw ciekłych podlegają na równi z wymaganiami dla pojemności zbiornikowych wymogowi
uzyskania tej samej koncesji uprawniającej na równych prawach do świadczenia tej samej
usługi magazynowania paliwa (paliwa ciekłego).
Odwołujący poinformował, iż posiada koncesję na magazynowanie paliw ciekłych, wydaną
decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej jako „Prezes URE”) z dnia 17 grudnia
1999 r. (nr: MPC/61/554/W/1/2/99/EB) ze zmianami, przedłużoną decyzją Prezesa URE
z dnia 18 sierpnia 2008 r. (nr: MPC/61-ZTO/554/W/1/2008/MJ) na okres do dnia 31 grudnia
2025 r. Odwołujący wskazał, iż z treści koncesji wynika wprost uprawnienie do świadczenia
przez niego usługi magazynowania paliw ciekłych, do których zalicza się pojemności
zbiornikowe w terminalach paliw oraz pojemności bezzbiornikowe w podziemnym
bezzbiornikowym magazynie paliw ciekłych zlokalizowanym w miejscowości Góra w gminie
Inowrocław. Tym samym Odwołujący spełnia między innymi wskazany w SIWZ wymóg
posiadania koncesji na magazynowanie paliw ciekłych, która na równi traktuje
magazynowanie zbiornikowe i bezzbiornikowe paliw ciekłych.
W ocenie Odwołującego możliwość utrzymywania zapasów interwencyjnych
w bezzbiornikowych magazynach paliw ciekłych nie budzi również wątpliwości Prezesa
Agencji Rezerw Materiałowych, który jako organ nadzoru odpowiada za weryfikację
przestrzegania przez przedsiębiorców świadczących usługi magazynowania obowiązków
utrzymania zapasów interwencyjnych. Sam Zamawiający utrzymuje u Odwołującego
w bezzbiornikowych magazynach ropy naftowej zapasy agencyjne ropy naftowej. Prezes
Agencji Rezerw Materiałowych wielokrotnie kontrolował zarówno zasady przechowywania
zapasów agencyjnych w zakresie ropy naftowej, jak i przechowywania przez Odwołującego
w I. K. S. S. (dalej jako „I. S.”) zapasów obowiązkowych w zakresie ropy naftowej i w
zakresie paliw ciekłych, w tym oleju napędowego, nie kwestionując prawidłowości usługi.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że przy braku legalnej definicji magazynu
w ustawie o zapasach oraz przy uwzględnieniu zakresu koncesjonowanej działalności
polegającej na magazynowaniu paliw (paliw ciekłych) w Polsce, w celu zapewnienia
niedyskryminujących warunków ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez wszystkich
koncesjonowanych przedsiębiorców świadczących usługi magazynowania paliw ciekłych
w Polsce, koniecznym jest doprecyzowanie w treści dokumentacji postępowania pojęcia
magazynu poprzez odwołanie się do pojęcia instalacji magazynowania paliw ciekłych
w rozumieniu art. 3 pkt 10f ustawy Prawo energetyczne.
W dalszej części odwołania Odwołując wymienił liczne zalety technologii bezzbiornikowego
magazynowanie paliw, a ponadto wskazał, iż zalety użytkowe kawern w tym zakresie zostały
wprost uznane w obowiązującej i przyjętej uchwałą Rady Ministrów polityce energetycznej
państwa do roku 2030 (M.P. z 2010 poz. 2, nr 11), gdzie wyraźnie wskazano, że
szczególnymi celami polityki w obszarze ropy naftowej i paliw płynnych jest rozbudowa i
budowa magazynów na ropę naftową i paliwa płynne (magazyny kawernowe, bazy
przeładunkowo-magazynowe).
Odwołując podkreślił, iż wykluczenie pojemności bezzbiornikowych magazynów paliw (paliw
ciekłych) eliminuje nie tylko lepszą technologię świadczenia usług magazynowania, ale
prowadzi do sytuacji, w której dochodzi do wskazania szczególnego procesu, który
charakteryzuje usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ograniczając możliwość
uczestnictwa w przetargu przez Odwołującego. Dostępne pojemności magazynowych paliw
ciekłych w Polsce wynoszą bowiem łącznie ok. 5,47 mln m³, z czego:
pojemności naziemne (zbiornikowe) usytuowane w bazach i terminalach wynoszą ok.
3,67 mln m³ (67% rynku)
pojemności podziemne (bezzbiornikowe) usytuowane w kawernach solnych wynoszą
ok. 1,8 mln m³ (33 % rynku).
Pojemności na paliwa podziemne (bezzbiornikowe) należą w całości do Odwołującego.
Z kolei pojemności naziemne (zbiornikowe) należą do O. (ok. 1,83 mln m³), Odwołującego
(ok. 0,94 mln m³), G. L. (ok. 0,56 mln m³), firmy T. (ok. 0,14 mln m³) oraz pozostałych (ok.
0,19 mln m³).
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż w efekcie wprowadzonego przez
Zamawiającego ograniczenia wyeliminowano z postępowania ok. 1/3 istniejących w Polsce
instalacji magazynowych, bezpośrednio wpływając na wynik przetargu mimo braku
uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia i bezzasadnie
zawężając go jedynie do instalacji zbiornikowych, naruszył zasady określone w art. 29
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 22 września 2017 r. (objętym częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa)
Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie, skupiając się na znaczeniu
magazynu ropy naftowej w Górze dla polskiego systemu obowiązkowych zapasów ropy
naftowej i produktów naftowych oraz bardzo dobrej lokalizacji ww. magazynu do
przechowywania i wydawania zapasów agencyjnych w przypadku zaistnienia sytuacji
kryzysowej na rynku paliw (wraz ze wskazaniem połączeń rurociągowych). Do ww. pisma
Odwołujący dołączył Informację o wynikach kontroli NIK oraz dwa dokumenty objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa (ekspertyza i prezentacja).
Pismem z dnia 25 września 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, iż jak wynika z treści samego
odwołania co najmniej trzech wykonawców posiada pojemności zbiornikowe pozwalające na
złożenie oferty w Postępowaniu na wszystkie zadania (tj. Odwołujący, G. L. oraz O. Sp. z
o.o.). Ponadto, z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż na rynku działają
jeszcze co najmniej trzy podmioty, które posiadają potencjalne możliwości do złożenia oferty
na część zadań.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż w związku z zaleceniem Ministra Gospodarki
dotyczącym nadmiernej koncentracji utrzymywanych zapasów interwencyjnych
w magazynach I. S. S.A., zawartym w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. (znak: DRO-II-4128-
1/125/14; DRO/1283/2014) stanowiącym załącznik do odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający musi uwzględniać w swoich działaniach możliwości magazynowania ropy
naftowej i paliw w magazynach zbiornikowych, które będą mogły być dostarczone do
odbiorców w ciągu 90 dni, zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach. Zalecenie
dotyczące odpowiedniej alokacji zapasów na terytorium RP zostało podtrzymane również
przez Ministra Energii, w piśmie z dnia 8 marca 2016 r. (znak: DRO-II-4171-1/17/16;
DRO/331/16), stanowiącym załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie.
Kwestie dotyczące konieczności dyslokacji zapasów interwencyjnych stanowiły również
jeden z wniosków końcowych wskazanych w opracowanym przez Agencję Rezerw
Materiałowych dokumencie strategicznym pn.: „Plan Agencji Rezerw Materiałowych
w zakresie magazynowania zapasów agencyjnych” (załącznik nr 3 do odpowiedzi na
odwołanie), przekazanym do Ministra Energii pismem z dnia 25 marca 2016 r., w którym
wskazano, że ze względu na konieczne rozśrodkowanie zapasów oraz konieczność
zachowania ich pełnej dyspozycyjności:
zapasy agencyjne paliw do końca 2019 r. utrzymywane będą w zbiornikowych
pojemnościach magazynowych,
ARM nie planuje powiększania stanów ilościowych zapasów agencyjnych
utrzymywanych w kawernach solnych należących do I. S. S.A. (...).
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zapasy interwencyjne oleju napędowego
w kraju charakteryzują się w dalszym ciągu wysokim stopniem koncentracji. I. S. S.A.
obecnie przechowuje ok. 35% zapasów interwencyjnych oleju napędowego
przechowywanego w całym kraju, natomiast w układzie regionalnym, na Województwo
Kujawsko – Pomorskie, w którym zlokalizowany jest I. S. S.A. przypada ok. 42%
przechowywanych zapasów interwencyjnych oleju napędowego (załącznik nr 4).
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż uwzględnienie przez niego wskazanych w treści
odwołania propozycji w zakresie modyfikacji dokumentacji przetargowej spowodowałoby
wykluczenie pozostałych wykonawców, którzy przechowują paliwa w pojemnościach
zbiornikowych, gdyż koszty przechowywania paliw w kawernach są zdecydowanie niższe
w porównaniu do kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Zamawiający
zwrócił także uwagę na okoliczność, iż Podziemny Magazyn Ropy i Paliw w G. jest jedyną w
pełni funkcjonalną instalacją bezzbiornikowego magazynowania w Polsce, tzn. żaden inny
podmiot prowadzący działalność w zakresie usługowego magazynowania paliw nie
dysponuje takimi pojemnościami i nie byłby w stanie złożyć oferty na świadczenie usługi
bezzbiornikowego magazynowania paliw. Tym samym każda inna oferta byłaby gorsza
w stosunku do oferty Odwołującego. W efekcie uwzględnienia odwołania nastąpiłaby dalsza,
znacząca koncentracja zapasów interwencyjnych oleju napędowego w jednej lokalizacji, co
stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa energetycznego państwa.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, iż przyjęty przez niego sposób przygotowania
postępowania oraz sporządzona dokumentacja przetargowa zapewnia dostęp do
zamówienia szerokiemu kręgu odbiorców, a także realizuje uzasadnione potrzeby
Zamawiającego w zakresie niezbędnej dyslokacji zapasów agencyjnych paliw
gwarantujących bezpieczeństwo energetyczne państwa.
W terminie określonym przepisami ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie
przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiskami stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Konieczność udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem wynika z obowiązków
nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy o zapasach, dotyczących utrzymywania
określonych zapasów interwencyjnych. Na zapasy interwencyjne, zgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy o zapasach, składają się zapasy obowiązkowe ropy naftowej lub paliw (utrzymywane
w wielkości określonej przez ustawę przez przedsiębiorców) oraz zapasy agencyjne
(tworzone przez Zamawiającego), stanowiące zgodnie z art. 21a ustawy o zapasach
dopełnienie zapasów obowiązkowych. Zgodnie z art. 21d ustawy o zapasach Zamawiający
może zlecić, na podstawie umowy, magazynowanie zapasów agencyjnych przedsiębiorcom
świadczącym usługi magazynowania ropy naftowej lub paliw.
Zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) przedmiotem
zamówienia jest odpłatne świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi
magazynowania zapasów agencyjnych oleju napędowego (dalej jako „paliwo”) w pojemności
zbiornikowej w celu wypełnienia dyspozycji art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o zapasach w ilości do
150 000 m³ i terminie:
a) od 1 października 2018 r. do 31 grudnia 2026 r. (99 miesięcy) – dla zadania nr 1-2;
b) od 1 listopada 2018 r. do 31 grudnia 2026 r. (99 miesięcy) - dla zadania nr 3-6 (pkt 1
OPZ).
Usługa magazynowania, o której mowa powyżej obejmuje:
a) zagwarantowanie i udostępnienie pojemności magazynowej dla potrzeb
przechowywania paliwa;
b) przyjęcie i wyładunek paliwa z transportu kolejowego lub rurociągowego do
zbiorników magazynowych bazy paliw;
c) przechowywanie paliwa;
d) wydanie przechowywanego paliwa na transport kolejowy lub samochodowy;
e) prowadzenie wymiany (rotacji) paliwa;
f) nadzór nad ilością i jakością przechowywanego paliwa (pkt 2 OPZ).
W pkt 2.1 OPZ zostały określone wymagania w zakresie magazynowania paliw. Zgodnie
z pkt 2.1 lit. c) Wykonawca zapewni Zamawiającemu minimalną pojemność pojedynczego
zbiornika, w którym przechowywane będzie paliwo Zamawiającego nie mniejszą niż 1 000
m³. Zgodnie z pkt 2.1 lit. d) baza paliw spełniać musi wymagania określone w art. 3 ust. 12
ustawy o zapasach.
Zgodnie z art. 3 ust. 12 ustawy o zapasach [wejdzie w życie 1 stycznia 2018 r.] zapasy
interwencyjne utrzymuje się w magazynach, których parametry techniczne oraz parametry
techniczne związanych z tymi magazynami systemów przesyłowych i transportowych
umożliwiają interwencyjne uwolnienie całości zapasów interwencyjnych zmagazynowanych
w danym magazynie, w tym wytłoczenie tych zapasów, w okresie 90 dni (dostępność
fizyczna). Zgodnie z art. 3 ust. 13 ustawy o zapasach [wejdzie w życie 1 stycznia 2018 r.]
w przypadku bezzbiornikowego magazynowania ropy naftowej, o którym mowa w ustawie
z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2014 r. poz. 613),
parametry techniczne magazynów oraz parametry techniczne związanych z tymi
magazynami systemów przesyłowych i transportowych odpowiadają wymaganiom w
zakresie dostępności fizycznej, w okresie: 1) 150 dni - od dnia 1 stycznia 2018 r.; 2) 90 dni -
od dnia 1 stycznia 2024 r.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt IX) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
spełniający m. in. następujące warunki:
2) spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, tj. posiadają kompetencje
lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów;
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca posiada:
koncesję na magazynowanie paliw ciekłych, i
koncesję na obrót paliwami ciekłymi (pkt IX. 1. 2) SIWZ).
4) spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, tj. posiadają zdolność
techniczną lub zawodową do wykonania zamówienia.
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca:
a) dysponuje zbiornikową pojemnością magazynową, możliwą do udostępnienia
zamawiającemu, przystosowaną do przechowywania oleju napędowego w ilości nie
mniejszej niż 25 000 m³, zlokalizowaną na terytorium Polski,
b) posiada zbiorniki magazynowe spełniające wymagania w zakresie przechowywania
i dystrybucji oleju napędowego, a możliwości wydawcze baz magazynowych
zapewniają wydanie całej ilości oleju napędowego Zamawiającego utrzymywanego
w danej bazie wraz z utrzymywanymi w tej bazie zapasami obowiązkowymi
w terminie nie dłuższym 90 dni,
c) posiada tytuł prawny do magazynów spełniających wymagania określone w lit. b,
d) zapewnia ochronę przechowywanego paliwa w formach opisanych w ustawie z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432, ze zm.) (pkt
IX. 1. 4) SIWZ).
Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 10f ustawy Prawo energetyczne instalacja magazynowania
paliw ciekłych - zbiorniki magazynowe oraz instalacje przeładunkowe paliw ciekłych
wykorzystywane do przechowywania oraz przeładunku paliw ciekłych z wyłączeniem stacji
paliw ciekłych, a także bezzbiornikowe magazyny paliw ciekłych.
Odwołujący jest jedynym w Polsce podmiotem dysponującym pojemnościami na paliwa
podziemne (bezzbiornikowe).
Z kolei pojemności naziemne (zbiornikowe) należą do większego kręgu podmiotów, w tym do
O., Odwołującego, G. L., T. oraz pozostałych.
Koszty przechowywania paliw w pojemnościach bezzbiornikowych są niższe od
magazynowania paliw w pojemnościach zbiornikowych w stopniu mającym znaczenie dla
konkurencyjności ofert w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty określone w pkt 1 i 2 odwołania (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia):
Uwzględniając z jednej strony sposób sformułowania ww. zarzutów w odwołaniu, a z drugiej
stanowisko ustne zaprezentowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, zarzuty te
sprowadzały się do niezasadnego w ocenie Odwołującego wyeliminowania technologii
magazynowania bezzbiornikowego oraz wskazanie wyłącznie technologii magazynowania
zbiornikowego, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wyeliminowanie z Postępowania
Odwołującego.
Fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca odniósł się także w przepisie art. 29 ust. 3 tejże
ustawy. W myśl tego uregulowania przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Należy podkreślić, iż zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (uczciwa konkurencja
i równe traktowanie wykonawców) nie mają jednak charakteru absolutnego. Na gruncie
regulacji dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia ograniczenie konkurencji jest
bowiem dopuszczalne, jeżeli jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, iż zamawiający
zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu
przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też utrudniać im
udział w postępowaniu o zamówienie publiczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 664/17). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem prawidłowego
przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których
dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w
postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiającego uprzywilejowania
określonej grupy wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 30 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 71/17).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy przede wszystkim stwierdzić,
iż Odwołujący nie jest wykonawcą, któremu Zamawiający – poprzez określenie przedmiotu
zamówienia – uniemożliwił wzięcie udziału w Postępowaniu. Jak bowiem wynika z informacji
przekazanych przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie, jest on jednym
z trzech podmiotów posiadających pojemności zbiornikowe o objętości pozwalającej na
złożenie oferty w Postępowaniu na wszystkie zadania. Pozostali potencjalni wykonawcy
(w ocenie Zamawiającego jest ich co najmniej trzech) mogą złożyć oferty jedynie na część
zadań. Powyższym informacjom nie zaprzeczył Odwołujący, a ponadto są one zbieżne
z danymi zawartymi przez Odwołującego w treści odwołania.
W konsekwencji, Odwołującego należy uznać za jednego z trzech wykonawców, którzy mają
szanse na udzielenie im całości zamówienia, a przynajmniej na większość zadań
składających się na przedmiot zamówienia.
W toku rozprawy, w odpowiedzi na pytanie o powody uzasadniające zawarte w treści
odwołania stwierdzenie, iż obecne zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ uniemożliwiają
mu złożenie oferty w Postępowaniu, Odwołujący wskazał na stopień zajętości magazynów
(pojemności zbiornikowych), którymi dysponuje. Przedstawione przez Odwołującego powody
w żadnym wypadku nie mogą być brane pod uwagę w kontekście rozstrzygania o dokonaniu
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp ustanawiających zakaz ograniczania
konkurencji na gruncie opisywania przedmiotu zamówienia, albowiem wynikają one
wyłącznie z indywidualnych decyzji gospodarczych Odwołującego. Okoliczność, iż jeden
z wykonawców zawarł z podmiotami trzecimi umowy na świadczenie podobnych usług, co
objęte przedmiotem zamówienia w ramach toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie może skutkować nakazaniem zamawiającemu dokonanie takiej
zmiany przedmiotu zamówienia, aby dostosować go do potrzeb i możliwości tego
wykonawcy. Innymi słowy, należy stwierdzić, iż Odwołujący – ze względu na posiadane
przez niego pojemności zbiornikowe - ma obiektywną możliwość złożenia oferty w
Postępowaniu (jak i dużą szansę na uzyskanie zamówienia), a okoliczność stopnia zajętości
pojemności zbiornikowych, którymi dysponuje, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia.
Jedynie na marginesie należy dodać, iż na poparcie swoich twierdzeń w powyższym
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Wymaga zatem podkreślenia, iż przepisy ustawy Pzp zabraniają nieuzasadnionego
potrzebami Zamawiającego wykluczenia z przedmiotu zamówienia określonych rozwiązań,
np. technologii – ale nie technologii samych w sobie, lecz w sytuacji, gdy takie ograniczenie
jest integralnie powiązane z wyeliminowaniem lub istotnym ograniczeniem (obiektywnej)
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców (dysponujących takimi
technologiami), potencjalnie zdolnych do zrealizowania zamówienia. Z taka sytuacją nie
mamy natomiast do czynienia w przedmiotowej sprawie, albowiem Odwołujący jest
podmiotem posiadającym znaczne ilości pojemności zbiornikowych, a zatem zastosowane
przez Zamawiającego ograniczenie przedmiotu zamówienia wyłącznie do technologii
zbiornikowych nie jest powiązane z wyeliminowaniem Odwołującego z Postępowania.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż Odwołujący należy do kręgu podmiotów, które mają
obiektywną możliwość złożenia oferty w Postępowaniu, Już zatem wyłącznie z tego powodu
zarzut określony w pkt 1 i 2 odwołania w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę także następujące okoliczności.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał powody, jakimi kierował się
ograniczając przedmiot zamówienia wyłączenie do pojemności zbiornikowych.
Po pierwsze, Zamawiający wskazał, iż musi uwzględniać w swoich działaniach możliwości
magazynowania ropy naftowej i paliw w magazynach zbiornikowych, które będą mogły być
dostarczone do odbiorców w ciągu 90 dni, zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 12 ustawy
o zapasach (tzw. dostępność fizyczna).
Do powyższej okoliczności Odwołujący się nie odniósł. Po zapoznaniu się z treścią złożonej
odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie kwestionował wskazanej powyżej potrzeby
Zamawiającego odnoszącej się do dostępności fizycznej. Także w toku rozprawy
Odwołujący nie wykazywał, iż wbrew stanowisku przedstawionemu przez Zamawiającego,
posiadane przez niego pojemności zbiornikowe spełniają wskazany powyżej wymóg
Zamawiającego.
Po drugie, Zamawiający powołał się na konieczność zapewnienia dyslokacji zapasów
interwencyjnych, wskazywanej między innymi w wytycznych Ministra Gospodarki oraz
Ministra Energii (odpowiednio pismo Ministra Gospodarki z dnia 17 lipca 2014 r., znak: DRO-
II-4128-1/125/14; DRO/1283/2014 oraz pismo Ministra Energii z dnia 8 marca 2016 r., znak:
DRO-II-4171-1/17/16; DRO/331/16) oraz w dokumencie strategicznym pn. „Plan Agencji
Rezerw Materiałowych w zakresie magazynowania zapasów agencyjnych” przygotowany na
polecenie Ministra Energii.
Konieczność uwzględnienia ww. potrzeby nie została zakwestionowana przez
Odwołującego. W trakcie rozprawy przed Izbą Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje
wskazywanej przez Zamawiającego konieczności dokonywania dywersyfikacji geograficznej.
Jednakże wskazał, iż w jego ocenie cele Zamawiającego mogłyby być spełnione także w
inny sposób niż poprzez wyłączenie technologii bezzbiornikowej, tj. przykładowo poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części, z przypisaniem poszczególnym częściom
odpowiednich obszarów geograficznych.
Mając na uwadze przedstawione stanowiska stron oraz przedłożony materiał dowodowy Izba
uznała, iż konieczność zapewnienia dyslokacji zapasów interwencyjnych należy niewątpliwie
uznać za istotną potrzebę Zamawiającego w odniesieniu do prowadzonego Postępowania.
Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie, nie była kwestionowana przez Odwołującego, a ponadto – co ma istotne
znaczenie w kontekście przedmiotowej sprawy – związana jest z istotnym interesem
publicznym, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego państwa.
W treści pisma z dnia 22 września 2017 r. [objętego częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa]
oraz w trakcie przedstawiania stanowiska ustnego w toku rozprawy [w części, która została
przeprowadzona z wyłączeniem jawności] Odwołujący wskazywał na okoliczności
uzasadniające twierdzenie, iż także w przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego
pojemności bezzbiornikowych Odwołujący będzie w stanie przy realizacji zamówienia
zapewnić wymaganą przez Zamawiającego dyslokację zasobów. W ocenie Izby
przedstawione przez Zamawiającego stanowisko ustne, jak i treść pisma z dnia 22 września
2017 r. wraz z załącznikami, powyższej tezy nie potwierdza.
Jednakże nie uszło uwadze Izby, iż obecna treść SIWZ nie zawiera postanowień, które
w sposób wystarczający zapewniałyby realizację wskazywanej przez Zamawiającego
potrzeby przeciwdziałania nadmiernej koncentracji zapasów interwencyjnych oleju
napędowego w jednej lokalizacji. Przykładem tego jest przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie w zakresie dokonania podziału zamówienia na części bez jednoczesnego
powiązania go z odpowiednim podziałem terytorialnym. Niemniej jednak okoliczność ta nie
może stanowić wystarczającego uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania i dopuszczenia
w ramach opisu przedmiotu zamówienia pojemności bezzbiornikowych.
Po pierwsze, udzielenie zamówienia Odwołującemu oferującemu pojemności
bezzbiornikowe, w każdym wypadku, bez względu na ilość części, których by to zamówienie
dotyczyło, nie przyczyniałoby się do urzeczywistniania wskazywanego przez Zamawiającego
celu, jakim jest dążenie do eliminowania nadmiernej koncentracji zapasów interwencyjnych
(w tym przypadku oleju napędowego) w jednej lokalizacji. Po drugie, postanowienia SIWZ
w zakresie dokonanego podziału zamówienia na części nie zostały przez Odwołującego
zaskarżone. Izba nie jest uprawniona do orzekania ponad zakres zaskarżenia, a zatem nie
może orzec o konieczności wprowadzenia do dokumentacji Postepowania modyfikacji,
w odniesieniu do postanowień, które nie były objęte odwołaniem, a które to zmiany będą
stanowiły uzasadnienie dla uwzględnionych jednocześnie żądań odwołania. Jednocześnie,
Izba uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu dokonanie tylko takich zmian, do
których nakazania jest uprawniona w świetle treści odwołania, nie może oczekiwać, iż sam
Zamawiający z własnej woli dokona stosownych modyfikacji. Po czwarte wreszcie, nie
zostało przez Odwołującego w żaden sposób wskazane i udowodnione, jakie konkretnie
rozwiązania przyjęte w tym zakresie byłyby wystraczające z jednej strony dla dopuszczenia
pojemności bezzbiornikowych, a z drugiej strony dla urzeczywistnienia potrzeby
Zamawiającego dyslokacji zapasów interwencyjnych.
Kolejną kwestią, jaka została wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy, jest podnoszona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność
znacznie niższych kosztów przechowywania paliw w kawernach solnych w stosunku do
kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Jak wskazał Zamawiający,
„koszty przechowywania w kawernach solnych są zdecydowanie niższe w porównaniu do
kosztów magazynowania w pojemnościach zbiornikowych. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż
Podziemny Magazyn Ropy i Paliw w G., którego dotyczy wniosek P. O. jest jedyną w pełni
funkcjonalną instalacją bezzbiornikowego magazynowania w Polsce, tzn. żaden inny
podmiot prowadzący działalność w zakresie usługowego magazynowania paliw nie
dysponuje takimi pojemnościami i nie byłby w stanie złożyć oferty na świadczenie usługi
bezzbiornikowego magazynowania paliw. Tym samym każda inna oferta byłaby gorsza
w stosunku do oferty P. O.” Powyższemu nie zaprzeczył Odwołujący, stwierdzając w toku
rozprawy, iż „uwzględnienie odwołanie nie spowoduje wykluczenia innych wykonawców z
postępowania, jednakże może spowodować, że z uwagi na koszty stosowanej technologii
oferta Odwołującego będzie bardziej konkurencyjna.”
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż sytuacja uprzywilejowania jednego
z wykonawców wystąpiłaby dopiero w przypadku uwzględnienia odwołania, a mianowicie
uprzywilejowanym wykonawcą byłby Odwołujący, który jest jedynym podmiotem
dysponującym technologią bezzbiornikową w zakresie umożliwiającym złożenie oferty
w Postępowaniu i w związku z tym miałby możliwość zaoferować niższej ceny w stosunku do
pozostałych wykonawców - w stopniu mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia Postępowania
w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert.
Zarzut określony w punkcie 3 odwołania (dotyczący warunków udziału w postępowaniu):
Zarzut ten w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie.
W treści złożonego odwołania, dodatkowego pisma procesowego z dnia 22 września 2017 r.,
jak i w ramach stanowiska ustnego przedstawianego w trakcie rozprawy, Odwołujący nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla sformułowanego w pkt 3 zarzutu.
Przede wszystkim nie było Izbie wiadome, które konkretnie warunki udziału w postępowaniu
miał na myśli Odwołujący formułując ww. zarzut: czy warunek dotyczący posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt IX. 1. 2) SIWZ) oraz
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia (pkt IX.
1. 4) SIWZ), tylko jeden z tych warunków czy może wszystkie warunki, które zostały
określone w SIWZ. Nie zostały również wskazane powody, uzasadniające w ocenie
Odwołującego twierdzenie, iż obecna treść któregoś z warunków lub wszystkich warunków
została sformułowana w sposób wadliwy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji – jak wskazał Odwołujący
w treści postawionego zarzutu.
Biorąc pod uwagę treść wniosków (żądań) zawartych w odwołaniu można by wysunąć
przypuszczenie, iż Odwołujący miał na myśli warunek w dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej do wykonania zamówienia (pkt IX. 1. 3) SIWZ), Oznaczałoby to jednak, że
dokonywał on porównania treści warunku postawionego przez Zamawiającego
i wynikającego z obecnie obowiązującej treści SIWZ do postulowanej treści opisu przedmiotu
zamówienia, która obowiązywała dopiero na skutek uwzględnienia żądań odwołania.
Powyższe stanowi jedynie domysły Izby.
Należy zatem podkreślić, iż Izba nie jest obowiązana, a przede wszystkim uprawniona do
zastępowania Odwołującego w formułowaniu stawianych w odwołaniu zarzutów, a następnie
w przedstawianiu odpowiadającej im argumentacji faktycznej i prawnej.
Z oczywistych zatem względów, niesprecyzowany przez Odwołującego zarzut nr 3 nie mógł
zostać uznany za zasadny, gdyż w istocie nie nadawał się on do rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp –
orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
……………...………
……………...………