Pełny tekst orzeczenia

KIO 1982/17 1

Sygn. akt: KIO 1982/17


WYROK
z dnia 4 października 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2017 r. przez
wykonawcę Retis Construction Sp. z o.o., ul. Szosa Szubińska 26, 86-005 Kruszyn
Krajeński w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Bydgoszcz, ul. Sosnowa 9,
86-005 Kruszyn Krajeński
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie oferty wykonawcy J.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
maszty.net J.K., ul. Skośna 5, Lisi Ogon, 86-065 Łochowo,

2. kosztami postępowania obciąża Nadleśnictwo Bydgoszcz, ul. Sosnowa 9,
86-005 Kruszyn Krajeński i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Retis Construction
Sp. z o.o., ul. Szosa Szubińska 26, 86-005 Kruszyn Krajeński tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od Nadleśnictwa Bydgoszcz, ul. Sosnowa 9, 86-005 Kruszyn Krajeński na
rzecz wykonawcy Retis Construction Sp. z o.o., ul. Szosa Szubińska 26, 86-005
Kruszyn Krajeński kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
KIO 1982/17 2

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1982/17 3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.


Przewodniczący ………………………………

















KIO 1982/17 4

Uzasadnienie


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i budowa
systemu monitoringu ppoż. w Nadleśnictwie Bydgoszcz w formule zaprojektuj i wybuduj"
(ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej
pod numerem: 2017/S 103-206270), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Bydgoszcz, ul. Sosnowa 9, 86-005 Białe Błota (dalej „zamawiający”)
wykonawca Retis Construction sp. z o. o., ul. Szosa Szubińska 26, 86-005
Kruszyn Krajeński (dalej „odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Maszty.net J.K. (dalej „Maszty.net”)
pomimo tego, że w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
w piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 roku nie udzielił wyjaśnień oraz nie przedłożył
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej oferty, czym zamawiający
naruszył art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej „ustawa pzp”],
2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Maszty.net pomimo tego, że
wykonawca ten złożył ofertą, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp,
3. zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. złożonej przez odwołującego się,
czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych
w treści odwołania oraz o uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty, a także
o nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Maszty.net
i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zauważył, że sam zamawiający w toku postępowania powziął wątpliwości
w przedmiocie oferty złożenie przez Maszty.net w zakresie wyliczenia ceny i kosztu złożonej
oferty, ponieważ pismem z dnia 1 sierpnia 2017 roku wezwał tego wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej przez
oferenta oferty.
W ocenie odwołującego w odpowiedzi wykonawca Maszty.net przedłożył jedynie
ogólnikowe pismo, w którym w żaden sposób nie wyjaśnił sposobu wyliczenia ceny w
KIO 1982/17 5

złożonej przez siebie ofercie czy chociażby tego w jaki sposób przytoczone przez niego
okoliczności wpływają na obniżenie ceny, a nadto do pisma oferenta z dnia 1 sierpnia 2017
roku nie dołączono jakichkolwiek dowodów na poparcie wyliczeń zawartych w złożonej
ofercie. Stwierdził, że ogólnikowe twierdzenia o wpływie na cenę takich czynników jak rodzaj
materiału, z którego wykonany ma być maszt nie zostały poparte chociażby cenami zakupu
surowca.
Uznał na tej podstawie, że wykonawca Maszty.net nie uczynił zadość wezwaniu
skierowanym do niego przez zamawiającego i tym samym nie spełnił określonego w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp wymogu udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu.
Dodał, że zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności mających na celu
weryfikację wysoce ogólnych wyjaśnień oferenta, co powoduje, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ pomimo ciążącego na nim obowiązku
odrzucenia oferty Maszty.net nie uczynił tego.
Podkreślił, że przedłożenie dowodów potwierdzających brak rażąco niskiej ceny było
w sprawie kluczowe z uwagi na rozbieżność pomiędzy złożoną ofertą a wartością
zamówienia ustaloną przed wszczęciem postępowania, tym bardziej, że konstrukcja
zaproponowana przez odwołującego jest również aluminiowym masztem kratownicowym,
podobnie jak konstrukcja Maszty.net
Dowód: akta postępowania nr ZG.270.1.2017.H.J „Zaprojektowanie i budowa
systemu monitoringu ppoż. w Nadleśnictwie Bydgoszcz w formule zaprojektuj i wybuduj"

Zdaniem odwołującego zasadnym było domaganie się przez zamawiającego
dowodów od oferenta, jednakże całkowicie bezzasadnym oraz sprzecznym z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp było nie odrzucenie oferty Maszty.net J. z uwagi na nie przedłożenie
jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń tego wykonawcy.
Stwierdził, że twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach Maszty.net J. nie są zgodne
z prawdą. Podniósł, że przede wszystkim maszty tego typu są kratownicami przestrzennymi
powszechnie stosowanymi w budownictwie, używanymi są do konstrukcji stalowych oraz
aluminiowych, wobec czego trudno w tym przypadku mówić o wzorze projektu, który miałby
wpłynąć na obniżenie oferowanej ceny.
W ocenie odwołującego nietrafiony jest również argument o tym, że zastosowanie
aluminium zamiast stali wiąże się z niską ceną produkcji oraz montażu – aluminium jest
surowcem trzykrotnie lżejszym od stali, ale zarazem 6 krotnie droższym, w porównaniu
ekonomicznym tańszym jest stosowanie konstrukcji stalowej, w porównaniu całościowym,
produkcji konstrukcji masztu i montażu, konstrukcje stalowe i aluminiowe „wychodzą”
kosztowo podobnie.
KIO 1982/17 6

Dodatkowo odnosząc się to twierdzenia wykonawca Maszty.net, że aluminium nie
wymaga żadnych zabezpieczeń antykorozyjnych, wskazał, że w porównaniu ceny stal
ocynkowana ogniowo a aluminium korzystnie wypada stal.
Podał, że wykonawca Maszty.net wskazał również, że „zastosowanie lekkich stopów
do wykonania konstrukcji wpływa na zmniejszenie obciążeń fundamentów oraz ich wielkość",
podnosząc jednocześnie, że na wymiary fundamentów zasadniczy wpływ ma obciążenie
wiatrem konstrukcji, a opór wiatru stawiany przez konstrukcję nie zależy od materiału z
jakiego jest wykonany. Stwierdził, że w przypadku masztów aluminiowych maleje tylko
ciężar własny konstrukcji, który ma minimalny wpływ na wymiary fundamentów.
Stwierdził także, że nie jest prawdą, jak twierdzi wykonawca Maszty.net, że „montaż
masztu metodą tilt-up polegająca na skręcaniu konstrukcji na gruncie a następnie
podniesieniu całości" ….
Podniósł, że z uwagi na specyfikę lokalizacji miejsca pod konstrukcje, tj. iż są one
wyznaczone na terenie zalesionym, skręcanie masztu na ziemi wiąże się z wycinką drzew
w miejscu położenia konstrukcji oraz lin odciągowych, co w tym przypadku zwiększa koszty.
Podsumował, że okoliczności powyższe potwierdzają, że w ramach prowadzonego
postępowania doszło do naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji, że
zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie wybrał oferty
najkorzystniejszej, tj. złożonej przez odwołującego się, czym naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
pzp.
Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń odwołujący przedłożył dowód w
postaci kosztorysów uwzględniających koszt wykonania konstrukcji z minimalnym zyskiem
przewidzianym dla wykonawcy, a więc zawierającego cenę minimalną za jaką możliwe jest
wykonanie zamówienia opisanego w SIWZ, co potwierdza złożenie przez Maszty.net oferty
zawierającej rażąco niską cenę.


Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego doręczonej przez zamawiającego w dniu 3 października 2017 roku w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawcy J.K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą maszty.net J.K., pisma zamawiającego z dnia
31 lipca 2017 roku dotyczącego wysokości kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia oraz informacji z otwarcia ofert, pisma zamawiającego z dnia
1 sierpnia 20017 roku wzywającego wykonawcę J.K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą maszty.net J.K. do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90
KIO 1982/17 7

ust. 1 ustawy Pzp, pisma wykonawcy J.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
maszty.net J.K. z dnia 1 sierpnia 2017 roku dotyczącego wysokości zaoferowanej ceny,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
12 września 2017 roku, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (Druk ZP-PN), Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia
2 października 2017 roku), a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.K., prowadzącego działalność
gospodarcza pod firmą maszty.net J.K. oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – to
oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert.
Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie
braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, „gdyż oferta odwołującego
znacząco przewyższa kwotę którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, zaś zamawiający nie może podwyższyć tej kwoty” (str. 3, zdanie przedostatnie
Odpowiedzi na odwołanie) skład orzekający Izby zauważa, iż obowiązek unieważnienia
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp („Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty”.) aktualizuje się, gdy w momencie podejmowania decyzji (nie zaś
w przeszłości – na wcześniejszym etapie prowadzonego postępowania) zamawiający
definitywnie wie, że jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i wie
oraz może wykazać (gołosłownie twierdzenie zamawiającego nie jest wystarczające), że
zwiększenie tej kwoty (do kwoty odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej) nie jest
KIO 1982/17 8

możliwe. Zamawiający jedynie oświadczył, że „nie może podwyższyć tej kwoty”, nie
przedkładając żadnych dokumentów to potwierdzających.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 1982/17 9

Zarzuty:
 zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez maszty.net pomimo tego, że w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego w piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 roku nie udzielił
wyjaśnień oraz nie przedłożył dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonej oferty, czym zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
 zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez maszty.net pomimo tego, że
wykonawca ten złożył ofertą, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp
potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Jak podał zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2017 roku oraz w pkt. 12 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN)
w postępowaniu złożono 3 oferty z następującymi cenami brutto i okresami gwarancji:
 oferta nr 1 – 538 371 złotych, 48 miesięcy gwarancji,
 oferta nr 2 – 244 770 złotych, 60 miesięcy gwarancji (oferta maszty.net),
 oferta nr 3 – 613 770 złotych, 60 miesięcy gwarancji (oferta odwołującego).

Ustalona przez zamawiającego i wskazana w pkt. 4 Protokołu o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) wartość zamówienia
(wartość netto) to 305 000 złotych. Wartość zamówienia brutto (z zastosowaniem 23%
stawki podatku VAT) wynosi 375 150 złotych. Taką też kwotę na sfinansowanie zamówienia
zamawiający wskazał w piśmie z dnia 31 lipca 2017 roku.

Oferta wykonawcy maszty.net stanowi 65,25 % wartość zamówienia brutto ustalonej
przez zamawiającego.
Oferta wykonawcy maszty.net stanowi 52,57 % średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.

Pismem z dnia 1 sierpnia 2017 roku zamawiający, powołując się na przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę maszty.net do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej (…) oferty”, wyznaczając termin
do 4 sierpnia 2017 roku godzina 9:00.
Zamawiający przytoczył także brzmienie przepisów art. 90 ust.1, art. 90 ust. 1a, art.
90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
KIO 1982/17 10


Wykonawca maszty.net, jeszcze w tym samym dniu, tj. 1 sierpnia 2017 roku
przygotował pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 wyjaśniamy,
iż na niską cenę zaoferowaną w przetargu ma przede wszystkim wpływ propozycja
wykonania masztu z aluminium na bazie własnego oryginalnego wzoru projektu.
Zastosowanie tego materiału, w przeciwieństwie do stali, wiąże się z wieloma zaletami,
które w efekcie końcowym składają się na niską cenę produkcji oraz montażu całej
konstrukcji masztu. Po pierwsze aluminium nie wymaga żadnych zabezpieczeń
antykorozyjnych zarówno na etapie produkcji jak i przy montażu konstrukcji. Projekt zakłada
produkcję lekkich elementów, które umożliwiają montaż bez zastosowania ciężkiego sprzętu.
Powyższe innowacje maja zasadniczy wpływ na koszty produkcji, transportu, montażu oraz
oddziaływanie na środowisko. Zastosowanie lekkich stopów do wykonania konstrukcji
wpływa na zmniejszenie obciążeń fundamentów oraz ich wielkość co skutkuje również
obniżeniem kosztów. Montaż masztu metoda tilp-up, polegającą na skręceniu konstrukcji na
gruncie a następnie podniesieniu w całości, nie wymaga wykonywania kosztownych prac
wysokościowych oraz użycia dźwigu. Powyższa metoda znacząco skraca czas prac
instalacyjnych.
Wieloletnie doświadczenie i współpraca z profesjonalistami pozwoliła nam zoptymalizować
nasze konstrukcje pod względem ceny i jakości. Do tej pory naszym produktom i usługą
zaufały firmy nie tylko z Polski, ale również z całej Europy oraz Afryki i Azji.
Zapewniamy, że zastosowanie zaproponowanej przez nas konstrukcji gwarantuje w 100%
funkcjonalność przedmiotowego projektu. Potwierdzeniem mogą być maszty do monitoringu
wizyjnego jakie wykonaliśmy dla nadleśnictw przedstawionych w naszych referencjach.
Jesteśmy przekonani, że dobrze wykorzystane oraz zaoszczędzone środki pozwolą jeszcze
zwiększyć bezpieczeństwo lasów w naszym regionie.”
Do swojego pisma wykonawca maszty.net nie załączył żadnych materiałów,
dokumentów itp.

Pismem z dnia 12 września 2017 roku zamawiający zawiadomił wykonawców, że
„najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu jest oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę
Maszty.net J.K. z siedzibą (…)”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp „W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
KIO 1982/17 11

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”.

Fakt, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy maszty.net z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (wobec wystąpienia rozbieżności pomiędzy
wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług a ceną ofertową
wykonawcy maszty.net oraz pomiędzy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w
tym postępowaniu ofert a ceną ofertową wykonawcy maszty.net) jest równoznaczne
z tym, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena wydała się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
a jednocześnie, że zamawiający nie ustalił żadnych okoliczności oczywistych, które czyniłyby
zbędnymi wyjaśnienie ww. rozbieżności.
Skład orzekający Izby, w związku z oświadczeniem zamawiającego z rozprawy, iż
wezwał wykonawcę maszty.net, „chcąc dopełnić staranności w zakresie badania ceny
ofertowej tego wykonawcy” pomimo, iż „w ogóle nie musiał kierować zapytania do
wykonawcy” (str. 3 Protokołu z posiedzenia rozprawy) zauważa, że czynność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki wypadek”, czy
też
„z ostrożności”, ale powinna opierać się na wystąpieniu okoliczności wskazanych w art. 90
ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym rozbieżności, o których mowa w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp bez wątpienia wystąpiły, a zamawiający nie wskazał jednocześnie okoliczności
oczywistych, o których mowa w art. 90 ust.1a ustawy Pzp, jakie znane były mu na etapie
kierowania do wykonawcy maszty.net wezwania.
Okoliczność, iż konstrukcja masztu wycenionego przez wykonawcę maszty.net jest
aluminiowa nie czyni wyjaśnienia rozbieżności, które wystąpiły zbędnymi, zwłaszcza
w sytuacji, gdy także odwołujący – co oświadczył na rozprawie – wycenił maszt z tego
materiału (z aluminium, a nie ze stali).

KIO 1982/17 12

Skierowanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
spowodowało – zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp – iż obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy maszty.net.
Fakt, iż wykonawca maszty.net udzielił odpowiedzi pismem z tego samego dnia co
dzień wezwania (1 sierpnia 2017 roku), pomimo, iż termin na udzielenie wyjaśnień
wyznaczony przez zamawiającego upływał 4 sierpnia 2017 roku, skłania do wniosku, że był
to dla wykonawcy maszty.net czas wystarczający.

Przyznać należy rację zamawiającemu, iż skierowane przez niego do wykonawcy
maszty.net wezwanie „było na dużym poziomie ogólności” (str. 3 Protokołu posiedzenia
i rozprawy), niemniej jednak wezwanie to było jednoznaczne co do tego, iż zamawiający
oczekuje wyjaśnienia wyliczenia ceny oraz złożenia dowodów (sformułowanie: „udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”).
W języku polskim „wyliczyć” to określić wielkość, liczbę czegoś za pomocą
rachowania, liczenia, to przedstawienie zestawienia cyfrowego, rachunku wskazującego
koszt.
Skoro zamawiający zażądał złożenia wyjaśnienia wyliczenia przyjąć należy, że uznał,
że jest to niezbędne dla wyjaśnienia wątpliwości co do realności zaproponowanej przez
wykonawcę maszty.net ceny.
Tymczasem w swoim piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 roku wykonawca maszty.net nie
podał żadnych wartości, wielkości (cyfr), nie zaprezentował żadnych obliczeń, nie załączył
żadnych dowodów.
Formalne skierowanie do zamawiającego pisma, którego zawartość nie referuje do
oczekiwań zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny ofertowej nie może być uznane za
udzielenie wyjaśnień, uzasadniających zaoferowaną, wyrażoną konkretną wielkością, cenę
ofertową.
Odwołujący w swoim piśmie podjął próbę prezentacji dostępnych mu oszczędnych
(w jego ocenie) metod wykonania zamówienia, oryginalności projektu, co jednak – w świetle
żądania zamawiającego wyliczenia ceny ofertowej – nie było właściwe (adekwatne).

Także dysponowanie doświadczeniem samo w sobie nie uzasadnia realności
zaoferowanej ceny – stanowi ono warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. Doświadczenie minimalne niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia
zamawiający wskazał w pkt. 6.2. ppkt 3.1. SIWZ.

KIO 1982/17 13

Akcentowany przez zamawiającego „duży poziom ogólności” wezwania uzasadniałby
skierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania (bardziej szczegółowego), jednak jedynie
w sytuacji, gdyby jakiekolwiek wyliczenia zaoferowanej ceny ofertowej w ogóle się pojawiły.

Uwzględniając powyższe, tj. fakt nieadekwatności udzielonej przez wykonawcę
maszty.net odpowiedzi do wezwania zamawiającego oraz ze względu na ciążący na
wykonawcy obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej uznać
należało, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiego poziomu
zaoferowanej ceny, co uzasadniało odrzucenia oferty wykonawcy maszty.net na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. złożonej przez odwołującego
się, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Skład orzekający Izby zauważa wobec powyższego, że odwołujący nie kwestionował,
iżby zamawiający, wybierając ofertę najkorzystniejszą, tj. dokonując oceny złożonych ofert,
zastosował inne niż wskazane w rozdziale 14 SIWZ kryteria oceny ofert (cena oraz okres
gwarancji).
Innymi słowy, nie jest prawdą, że zamawiający dokonałby wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej gdyby tylko nie odstąpił od określonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert.

Skład orzekający Izby zauważa nadto, iż odpowiadające zgłoszonym zarzutom
odwołania żądania (str. 2 odwołania pkt III) nie ujmowały nakazania zamawiającemu wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a „jedynie” nakazania „ponownego dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej może nastąpić
w wyniku ponowienia przez zamawiającego badania i oceny ofert, w ramach której oferta
wykonawcy maszty.net zostanie odrzucona (którą to ponowną ocenę skład orzekający Izby
ze względu na uwzględnienie poprzednich zarzutów nakazał), co jednocześnie nie jest
równoznaczne z udzieleniem odwołującemu zamówienia (oświadczenie zamawiającego, iż
nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia).

KIO 1982/17 14

Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe zamawiającego, ponieważ zmierzały
do wykazania okoliczności dodatkowych, które nie wynikały z pisma wykonawcy maszty.net
z dnia 1 sierpnia 2017 roku, będącego podstawą uznania przez zamawiającego ceny tego
wykonawcy za realną, w konsekwencji czego skład orzekający Izby, badając zgodność
czynności/zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, mógł oprzeć się jedynie na
tym piśmie. Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny skład orzekający Izby
bada nie tyle samą cenę ofertową, co czynność zamawiającego, polegającą na ocenie
złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia albo
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego cena ofertowa została poddana ocenie
pod kątem rażąco niskiego charakteru.
Rozprawa przez Izbą nie stanowi kontynuacji procedury wyjaśniającej co do rażąco
niskiej ceny ofertowej danego wykonawcy.

Ze względu na fakt, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy maszty.net skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nakazując
zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy.


KIO 1982/17 15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, ze zm.).


Przewodniczący ………………………………