KIO 2005/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2005/17 1
Sygn. akt: KIO 2005/17
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę W. Sp. z o.o., (…), w postępowaniu pn. „Przebudowa stacji uzdatniania wody
wraz z budową sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości K., gmina N.”,
prowadzonym przez Gminę Niedrzwica Duża, (…),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
W.-B. Sp. z o.o., (…) oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. I. D.
P. B., (…), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. Sp. z o.o., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.
KIO 2005/17 2
Sp. z o.o., (…), tytułem należnego wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot na rzecz W. Sp. z o.o., (…) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
KIO 2005/17 3
Sygn. akt KIO 2005/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Niedrzwica Duża, (…), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa stacji uzdatniania wody wraz z budową sieci
wodociągowej z przyłączami w miejscowości K., gmina N.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2017 r., nr
561277-N-2017. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych w ramach
dwóch części. W części 1, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, oferty złożyli
m.in. W. Sp. z o.o., (…) (dalej: „W.” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum: W.-B. Sp. z o.o., (…)
oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. I. D. P. B., (…) (dalej:
„konsorcjum W.-B.” lub „przystępujący”). W dniu 18 września 2017 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum W.-B..
W dniu 25 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę W., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwą ocenę i wadliwy wybór oraz zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum W.-B., której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) z uwagi na niezgodne z przedmiarem
robót określenie pozycji, ilości metrów i wartości w pozycjach 1.1.7. KNNR 1 021401 i
1.1.8. KNNR 2-010320-0401 w kosztorysie ofertowym,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie niedozwolonych negocjacji treści
oferty w zakresie pozycji ręcznego zasypywania wykopów poprzez dodanie do niej
kosztu pozycji ręczne plantowanie powierzchni gruntu rodzimego, co doprowadziło do
zmiany treści oferty, w tym cen jednostkowych oraz ilości robót do wykonania w metrach
sześciennych,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy konsorcjum W.-B., który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w toku wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty konsorcjum W.-B. za
odrzuconą, mimo złożenia jej przez wykonawcę wykluczonego oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum W.-B. mimo,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2005/17 4
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł w szczególności, że kosztorys ofertowy
konsorcjum W.-B. zawiera w czterech pozycjach dotyczących plantowania powierzchni
gruntu, cenę 0 zł. Jednocześnie odwołujący wskazał, że wyjaśnienia konsorcjum W.-B.,
zgodnie z którymi wartość plantowania powierzchni gruntu została ujęta w pozycjach
dotyczących ręcznego zasypywania wykopów, nie mogą być uznane za zasadne, ponieważ:
plantowanie jest obliczane w metrach kwadratowych, natomiast zasypywanie
wykopów – w metrach sześciennych,
w wyjaśnieniach konsorcjum W.-B. do obliczenia wartości plantowania powierzchni
gruntu przyjęto grubość warstwy plantowanej – 8 cm, podczas gdy z przedmiaru
robót wynika, że grubość ta wynosi 10 cm,
w siwz przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe, co przy dodaniu wartości
plantowania do wartości zasypywania wykopów skutkować będzie tym, że przy
zwiększeniu po zrealizowaniu zamówienia ceny za zasypywanie wykopów z powodu
zwiększenia ilości metrów sześciennych zasypywanych wykopów, jednocześnie
zwiększy się cena za rozplantowanie powierzchni gruntu, mimo że ta ostatnia
powinna pozostać niezmienna,
w wyjaśnieniach konsorcjum W.-B. niezasadnie podano cenę jednostkową
plantowania powierzchni gruntu w wysokości 23,66 zł, podczas gdy w pozycji 1.1.10
KNNR 1 0504-01 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, cena za ręczne
rozplantowanie ziemi wydobytej z wykopów wynosi 5,12 zł/m3.
Ponadto odwołujący stwierdził, że wyjaśnianie przez zamawiającego ww. kwestii
z konsorcjum W.-B. stanowiło niedozwolone negocjacje i doprowadziło do zmiany treści
oferty.
W związku z tym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy konsorcjum W.-B.,
4) odrzucenia oferty konsorcjum W.-B.,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 28 września 2017 r. konsorcjum W.-B. przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Następnie
pismem z dnia 6 października 2017 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w
sprawie, w którym przyznał, że w kosztorysie ofertowym zostały zamienione pozycje 1.1.7.
KIO 2005/17 5
(było: zasypywanie wykopów spycharkami, powinno być: ręczne zasypywanie wykopów)
oraz 1.1.8. (było: ręczne zasypywanie wykopów, powinno być: zasypywanie wykopów
spycharkami), niemniej jednak stwierdził, że jest to omyłka niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty, którą zamawiający będzie zobowiązany poprawić. W konsekwencji, powyższa
niezgodność oferty z siwz, zdaniem przystępującego, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Odnosząc się do zaoferowanej ceny 0 zł za plantowanie powierzchni gruntu
stwierdził, że postanowienia siwz nie zakazywały takiej wyceny pozycji, ponadto zauważył,
że udzielając wyjaśnień na wezwanie zamawiającego podtrzymał zamiar wykonania ww.
prac za 0 zł, co w jego ocenie oznacza, że nie zmienił treści oferty.
Pismem z dnia 6 października 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający zgodził się z odwołującym, że w kosztorysie
ofertowym przystępującego zamienione zostały opisy pozycji dotyczących zasypywania
ręcznego wykopów i zasypywania ich spycharkami, wskutek czego dla każdej pozycji zostały
wskazane także niewłaściwe ilości metrów sześciennych gruntu do wykopania. Wskazał, że
w przedmiarach robót opracowanych dla trzech etapów robót (etap I, IIIA i IIIB), w pozycji
1.1.7. przewidywał ręczne zasypywanie wykopów, a w pozycji 1.1.8. – zasypywanie
wykopów spycharkami, podczas gdy w etapie II robót opisał te pozycje w odwrotnej
kolejności, czego prawdopodobnie nie zauważył przystępujący, jak też nie zauważył sam
zamawiający sprawdzając ofertę przystępującego. Wystąpienie ww. niezgodności nie
powoduje jednak, zdaniem zamawiającego, konieczności odrzucenia oferty, a jedynie
obowiązek jej poprawienia, w wyniku czego cena oferty zmniejszy się o ponad 10.000 zł i
tym bardziej pozostanie ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się z kolei do kwestii ceny za
plantowanie powierzchni gruntu zamawiający wskazał, że nie zawężał w siwz możliwości
określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł skutku w
postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Dodał też, że hipotetyczne
założenie warstwy gruntu, przyjęte przez wykonawcę jedynie do wyceny pozycji, nie ma dla
niego znaczenia, ponieważ za podaną w kosztorysie cenę wykonawca będzie musiał
rozplantować całość ziemi pozostałej z wykopu, bez względu na założenia, które poczynił dla
wyceny pozycji.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
KIO 2005/17 6
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia konsorcjum W.-B. po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt III.4. siwz, zawierającym opis przedmiotu zamówienia m.in. dla
części 1, do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy uproszczony, którego wartość
będzie zgodna z ceną podaną w ofercie i odpowiednim zakresem robót podanych w
przedmiarze robot. Przez pojęcie kosztorys uproszczony należało rozumieć kosztorys
zawierający podstawę wyceny (KNR, kalkulacja indywidualna, analogia, itp.), jednostki miary,
ilość, ceny jednostkowe, wartość. Pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz
i kosztorysu ofertowego nie mogły się różnić. Pozycje kosztorysu ofertowego, t.j. kod, opis
jednostki miary i ilość robót, nie mogły brzmieć inaczej niż w przedmiarze robót będącym
załącznikiem do siwz. W kosztorysie ofertowym należało wskazać zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu. Zamawiający przewidział w siwz wynagrodzenie
kosztorysowe.
Konsorcjum W.-B. w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu II – przyłącza
wodociągowe, wpisało:
w pozycji 1.1.7. KNNR 1 021401: zasypywanie wykopów fundamentowych
podłużnych, punktowych, obiektowych, rowów spycharkami 55kW. Zagęszczenie
spycharkami warstwy luźnej grub. 30 cm. Grunt kat. I-II – 19,808 m3, cena
jednostkowa 3,78 zł, wartość 74,87 zł;
w pozycji 1.1.8. KNNR 2-010320-0401: ręczne zasypywanie wykopów liniowych
o ścianach pionowych, głębokość wykopu do 3,0 m i szerokość 0,8 – 1,5 m. Grunt
kategorii I – 559,092 m3, cena jednostkowa 23,66 zł, wartość 13 228,12 zł.
Ponadto w każdym z kosztorysów dotyczących etapów robót: I, II, IIIA i IIIB,
w pozycjach 1.1.9. KNNR 1 050101 opisanych jako ręczne plantowanie powierzchni gruntu
rodzimego kategorii I-III, przystępujący wpisał jako cenę jednostkową i w konsekwencji
wartość pozycji – 0 zł.
KIO 2005/17 7
Pismem z dnia 28 sierpnia 2017 r. odwołujący zwrócił zamawiającemu uwagę na
wycenę w ofercie konsorcjum W.-B. czterech pozycji dotyczących ręcznego plantowania
powierzchni gruntu na wartość 0 zł. W dniu 29 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał
konsorcjum W.-B., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: czy roboty
w zakresie plantowania powierzchni gruntu zostały przez wykonawcę wycenione i ujęte w
cenie oferty, w której ewentualnie pozycji zostały ujęte i w jakiej wysokości oraz czy złożona
oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia w zakresie ww. pozycji? Pismem
z dnia 30 sierpnia 2017 r. konsorcjum W.-B. udzieliło odpowiedzi, w której potwierdziło ujęcie
wartości robót w zakresie plantowania powierzchni gruntu w cenie oferty w pozycji
zasypywania wykopów, oszacowało ich wartość na ok. 708,67 zł we wszystkich
kosztorysach oraz zapewniło, że oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu w pozycjach
wycenionych na 0 zł.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum W.-B.
do doprecyzowania ww. wyjaśnień poprzez wskazanie, w której z pozycji wykonawca
uwzględnił roboty polegające na ręcznym plantowaniu powierzchni gruntu, w tym wskazanie
wkładu robocizny tych prac w pozycji, w której zostały one ujęte w metrach kwadratowych
oraz wskazanie ceny jednostkowej dla każdego z kosztorysów (dla etapu I, II, IIIA i IIIB). W
dniu 7 września 2017 r. konsorcjum W.-B. udzieliło odpowiedzi, zgodnie z którą plantowanie
powierzchni gruntu zostało ujęte w pozycjach dotyczących ręcznego zasypywania wykopów,
ponadto przystępujący przedstawił sposób ich wyceny oraz wartość sumaryczną wynoszącą
770,89 zł netto, co stanowi 0,0607% ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma zarzutami odnoszącymi się
do zgodności wybranej oferty z treścią siwz. Pierwszy z nich dotyczy zamiany w kosztorysie
ofertowym konsorcjum W.-B. pozycji dotyczących ręcznego zasypywania wykopów oraz
zasypywania wykopów spycharkami, drugi natomiast dotyczy wyceny w ww. kosztorysie
wartości czterech pozycji na 0 zł.
Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii i porównując treść przedmiaru robót oraz
kosztorysu ofertowego konsorcjum W.-B., należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym, w
części dotyczącej etapu II robót - przyłącza wodociągowe, przystępujący rzeczywiście
zamienił opisy pozycji dotyczących ręcznego zasypywania wykopów oraz zasypywania
wykopów spycharkami. Jednocześnie ilość metrów sześciennych do wykopania nie została
zamieniona, wskutek czego opisy ww. pozycji, poza zamianą kolejności, są też
nieadekwatne do przewidywanych przez zamawiającego ilości robót, czyli metrów
KIO 2005/17 8
sześciennych wykopów. Taka treść oferty jest niewątpliwie niezgodna z treścią siwz, a
konkretnie z przedmiarem robót, będącym częścią załączonej do siwz dokumentacji
technicznej.
Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym z przepisu wynika,
że w okolicznościach w nim opisanych, zamawiający odrzuca ofertę, chyba że zachodzi
wyjątek opisany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sprawie opisana niezgodność oferty z siwz stanowi omyłkę
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przesądza o tym po pierwsze fakt, że
pozycje, które co do zasady są zgodne w swej treści z przedmiarem robót, zostały jedynie
zamienione kolejnością, co nie dawało przystępującemu żadnych korzyści co do zakresu
wykonywanych robót lub wysokości wynagrodzenia, a zatem nie ma podstaw, by uznać, że
mogło być celowe. Dodatkowo na omyłkowy charakter takiej zamiany wskazuje
niekonsekwencja zamawiającego w opisywaniu tych pozycji w innych częściach przedmiaru
robót, co mogło być też źródłem omyłki przystępującego. Po drugie, należy zauważyć, że
wartość obu pozycji (przed poprawieniem) wynosi łącznie 13.302,99 zł, co stanowi ok. 1%
ceny oferty netto. Nie jest to zatem wartość, która jest dla tej ceny istotna. Po trzecie, po
przywróceniu właściwej kolejności opisów pozycji i właściwych dla nich ilości metrów
sześciennych wykopów, przy pozostawieniu dotychczasowych cen jednostkowych, wartość
obu pozycji łącznie zmniejszy się o ponad 10.000,00 zł, co oznacza, że ww. niezgodność
oferty z siwz, nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym, w świetle
wyżej opisanych okoliczności, zamiana pozycji 1.1.7. KNNR 1 021401 oraz 1.1.8. KNNR 2-
010320-0401 kosztorysu ofertowego konsorcjum W.-B., stanowi omyłkę niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Wobec powyższego Izba ustaliła, że potwierdził się, zawarty w odwołaniu, zarzut
niezgodności oferty przystępującego z siwz w zakresie zamiany ww. pozycji. Niemniej
jednak, jak wykazano powyżej, niezgodność ta podlega poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją jest fakt, że na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia, niezgodność ta nie skutkuje możliwością odrzucenia oferty
przystępującego, a w konsekwencji – nie ma wpływu na wynik tegoż postępowania. Zgodnie
zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W opisanej zatem sytuacji, gdy stwierdzona niezgodność oferty z
siwz, nie ma wpływu na wynik postępowania, odwołanie w zakresie omawianego zarzutu,
KIO 2005/17 9
podlega oddaleniu.
Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wyceny czterech pozycji na 0 zł, w celu
ustalenia, czy wycena ta jest niezgodna z treścią siwz, należy w pierwszej kolejności
dokonać analizy postanowień siwz. W tym miejscu należy zauważyć, że w pkt III.4. siwz
zamawiający wymagał zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót co do zakresu
podanych w przedmiarze robót, w szczególności:
pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz i kosztorysu ofertowego
nie mogły się różnić,
pozycje kosztorysu ofertowego, t.j. kod, opis jednostki miary i ilość robót, nie mogły
brzmieć inaczej niż w przedmiarze robót.
Zamawiający sprecyzował zatem, w jakim zakresie wymagana jest zgodność
kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót wskazując na takie jego elementy jak: opis
pozycji, kod, jednostka miary i ilość robót.
Zamawiający nie zawarł natomiast w siwz postanowień określających zasady
dokonywania wyceny poszczególnych pozycji. W szczególności nie jest takim
postanowieniem wymóg zgodności wartości kosztorysu ofertowego z ceną podaną w ofercie,
gdyż dotyczy wartości łącznej wszystkich kosztorysów, nie zaś poszczególnych pozycji,
ponadto odnosi się do zgodności z ceną wpisaną do oferty (w domyśle: do formularza
ofertowego), nie zaś do zgodności z przedmiarem, który ceny zawierać nie może. Wobec
braku w siwz postanowień odnoszących się do wyceniania poszczególnych pozycji na 0 zł,
niemożliwe jest więc stwierdzenie niezgodności oferty zawierającej taką wycenę z treścią
siwz.
Należy także zauważyć, że wartość robót polegających na ręcznym plantowaniu
powierzchni gruntu, niezależnie od argumentów odwołującego, kwestionujących wyliczoną
przez przystępującego kwotę niespełna 800,00 zł, niewątpliwie jest niska i nie wpływa
w sposób istotny na cenę oferty. Tym samym, dla oceny zasadności zarzutu zawartego
w odwołaniu, wystarczające jest dokonanie analizy postanowień siwz, która, jak wskazano
wyżej, wykazała, że zamawiający nie określił zasad wyceniania poszczególnych pozycji,
zatem nie ma podstaw, aby stwierdzić, że z powodu wyceny czterech pozycji na 0 zł,
konsorcjum W.-B. złożyło ofertę niezgodną z siwz.
Niezależnie od wyżej wskazanych ustaleń dotyczących podstaw odrzucenia oferty
przystępującego, należy także odnieść się do zarzutu dotyczącego prowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z konsorcjum W.-B. i zmiany jego oferty. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
KIO 2005/17 10
jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W świetle ww. przepisu zamawiający zawsze może wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, zakazane są natomiast negocjacje treści
oferty oraz jej zmiana, z wyjątkiem sytuacji określonych w ust. 1a i 2.
W przedmiotowej sprawie skierowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień,
nawet jeśli jego treść mogła sugerować przystępującemu kierunek odpowiedzi, nie może być
uznane za negocjacje. Jak wykazano wyżej, wycena poszczególnych pozycji na 0 zł, od
początku nie była w treści siwz zakazana, zatem strony nie miały interesu, żeby po złożeniu
oferty prowadzić w tym zakresie negocjacje i starać się osiągnąć określone porozumienie.
Pytania zamawiającego należy ocenić jako zmierzające przede wszystkim do ustalenia, czy
konsorcjum W.-B. w ogóle uwzględniło konieczność wykonania robót polegających na
plantowaniu powierzchni gruntu oraz czy uwzględniło koszt wykonania tych robót,
a w konsekwencji – czy jego oferta nie podlega odrzuceniu z powodu ewentualnego
węższego zakresu robót niż opisany w przedmiarze. Należy także zauważyć, że odpowiedzi
przystępującego wskazujące na uwzględnienie plantowania w cenie robót polegających na
ręcznym zasypywaniu wykopów i precyzujące sposób obliczenia wartości tych robót, nie
zmieniały treści oferty. W szczególności nie zmieniła się podana przez przystępującego cena
za plantowanie powierzchni gruntu w wysokości 0 zł. Przystępujący w udzielonych
odpowiedziach jedynie wyjaśnił, w jaki sposób kalkulował cenę za wykonanie ww. robót,
natomiast ceny tej nie zmienił.
Przy czym należy ponownie podkreślić, że wskazanie ceny 0 zł w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, od początku nie było w siwz zakazane. Dlatego też na
dopuszczalność takiej wyceny, w sytuacji gdy dotyczy ona kwot nieistotnych dla ceny oferty,
nie mają wpływu okoliczności powoływane przez odwołującego, dotyczące jednostki miary
plantowania i zasypywania wykopów, grubości warstwy plantowanej, rozliczeń na etapie
realizacji robót, czy ceny jednostkowej plantowania powierzchni gruntu przyjętej przez
przystępującego do obliczeń wskazanych w wyjaśnieniach. Bez względu na te okoliczności,
przystępujący w udzielanych wyjaśnieniach nie zmienił bowiem ceny za plantowanie
powierzchni gruntu, a co za tym idzie – nie zmienił ceny oferty, zaś cena ta w pozycjach
dotyczących plantowania (0 zł) w niniejszym stanie faktycznym, nie może zostać uznana za
niezgodną z siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba stwierdziła, że nie
potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
KIO 2005/17 11
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2005/17
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę W. Sp. z o.o., (…), w postępowaniu pn. „Przebudowa stacji uzdatniania wody
wraz z budową sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości K., gmina N.”,
prowadzonym przez Gminę Niedrzwica Duża, (…),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
W.-B. Sp. z o.o., (…) oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. I. D.
P. B., (…), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. Sp. z o.o., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.
KIO 2005/17 2
Sp. z o.o., (…), tytułem należnego wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot na rzecz W. Sp. z o.o., (…) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
KIO 2005/17 3
Sygn. akt KIO 2005/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Niedrzwica Duża, (…), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa stacji uzdatniania wody wraz z budową sieci
wodociągowej z przyłączami w miejscowości K., gmina N.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2017 r., nr
561277-N-2017. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych w ramach
dwóch części. W części 1, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, oferty złożyli
m.in. W. Sp. z o.o., (…) (dalej: „W.” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum: W.-B. Sp. z o.o., (…)
oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. I. D. P. B., (…) (dalej:
„konsorcjum W.-B.” lub „przystępujący”). W dniu 18 września 2017 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum W.-B..
W dniu 25 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę W., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwą ocenę i wadliwy wybór oraz zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum W.-B., której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) z uwagi na niezgodne z przedmiarem
robót określenie pozycji, ilości metrów i wartości w pozycjach 1.1.7. KNNR 1 021401 i
1.1.8. KNNR 2-010320-0401 w kosztorysie ofertowym,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie niedozwolonych negocjacji treści
oferty w zakresie pozycji ręcznego zasypywania wykopów poprzez dodanie do niej
kosztu pozycji ręczne plantowanie powierzchni gruntu rodzimego, co doprowadziło do
zmiany treści oferty, w tym cen jednostkowych oraz ilości robót do wykonania w metrach
sześciennych,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy konsorcjum W.-B., który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w toku wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty konsorcjum W.-B. za
odrzuconą, mimo złożenia jej przez wykonawcę wykluczonego oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum W.-B. mimo,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2005/17 4
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł w szczególności, że kosztorys ofertowy
konsorcjum W.-B. zawiera w czterech pozycjach dotyczących plantowania powierzchni
gruntu, cenę 0 zł. Jednocześnie odwołujący wskazał, że wyjaśnienia konsorcjum W.-B.,
zgodnie z którymi wartość plantowania powierzchni gruntu została ujęta w pozycjach
dotyczących ręcznego zasypywania wykopów, nie mogą być uznane za zasadne, ponieważ:
plantowanie jest obliczane w metrach kwadratowych, natomiast zasypywanie
wykopów – w metrach sześciennych,
w wyjaśnieniach konsorcjum W.-B. do obliczenia wartości plantowania powierzchni
gruntu przyjęto grubość warstwy plantowanej – 8 cm, podczas gdy z przedmiaru
robót wynika, że grubość ta wynosi 10 cm,
w siwz przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe, co przy dodaniu wartości
plantowania do wartości zasypywania wykopów skutkować będzie tym, że przy
zwiększeniu po zrealizowaniu zamówienia ceny za zasypywanie wykopów z powodu
zwiększenia ilości metrów sześciennych zasypywanych wykopów, jednocześnie
zwiększy się cena za rozplantowanie powierzchni gruntu, mimo że ta ostatnia
powinna pozostać niezmienna,
w wyjaśnieniach konsorcjum W.-B. niezasadnie podano cenę jednostkową
plantowania powierzchni gruntu w wysokości 23,66 zł, podczas gdy w pozycji 1.1.10
KNNR 1 0504-01 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, cena za ręczne
rozplantowanie ziemi wydobytej z wykopów wynosi 5,12 zł/m3.
Ponadto odwołujący stwierdził, że wyjaśnianie przez zamawiającego ww. kwestii
z konsorcjum W.-B. stanowiło niedozwolone negocjacje i doprowadziło do zmiany treści
oferty.
W związku z tym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy konsorcjum W.-B.,
4) odrzucenia oferty konsorcjum W.-B.,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 28 września 2017 r. konsorcjum W.-B. przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Następnie
pismem z dnia 6 października 2017 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w
sprawie, w którym przyznał, że w kosztorysie ofertowym zostały zamienione pozycje 1.1.7.
KIO 2005/17 5
(było: zasypywanie wykopów spycharkami, powinno być: ręczne zasypywanie wykopów)
oraz 1.1.8. (było: ręczne zasypywanie wykopów, powinno być: zasypywanie wykopów
spycharkami), niemniej jednak stwierdził, że jest to omyłka niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty, którą zamawiający będzie zobowiązany poprawić. W konsekwencji, powyższa
niezgodność oferty z siwz, zdaniem przystępującego, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Odnosząc się do zaoferowanej ceny 0 zł za plantowanie powierzchni gruntu
stwierdził, że postanowienia siwz nie zakazywały takiej wyceny pozycji, ponadto zauważył,
że udzielając wyjaśnień na wezwanie zamawiającego podtrzymał zamiar wykonania ww.
prac za 0 zł, co w jego ocenie oznacza, że nie zmienił treści oferty.
Pismem z dnia 6 października 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający zgodził się z odwołującym, że w kosztorysie
ofertowym przystępującego zamienione zostały opisy pozycji dotyczących zasypywania
ręcznego wykopów i zasypywania ich spycharkami, wskutek czego dla każdej pozycji zostały
wskazane także niewłaściwe ilości metrów sześciennych gruntu do wykopania. Wskazał, że
w przedmiarach robót opracowanych dla trzech etapów robót (etap I, IIIA i IIIB), w pozycji
1.1.7. przewidywał ręczne zasypywanie wykopów, a w pozycji 1.1.8. – zasypywanie
wykopów spycharkami, podczas gdy w etapie II robót opisał te pozycje w odwrotnej
kolejności, czego prawdopodobnie nie zauważył przystępujący, jak też nie zauważył sam
zamawiający sprawdzając ofertę przystępującego. Wystąpienie ww. niezgodności nie
powoduje jednak, zdaniem zamawiającego, konieczności odrzucenia oferty, a jedynie
obowiązek jej poprawienia, w wyniku czego cena oferty zmniejszy się o ponad 10.000 zł i
tym bardziej pozostanie ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się z kolei do kwestii ceny za
plantowanie powierzchni gruntu zamawiający wskazał, że nie zawężał w siwz możliwości
określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł skutku w
postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Dodał też, że hipotetyczne
założenie warstwy gruntu, przyjęte przez wykonawcę jedynie do wyceny pozycji, nie ma dla
niego znaczenia, ponieważ za podaną w kosztorysie cenę wykonawca będzie musiał
rozplantować całość ziemi pozostałej z wykopu, bez względu na założenia, które poczynił dla
wyceny pozycji.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
KIO 2005/17 6
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia konsorcjum W.-B. po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt III.4. siwz, zawierającym opis przedmiotu zamówienia m.in. dla
części 1, do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy uproszczony, którego wartość
będzie zgodna z ceną podaną w ofercie i odpowiednim zakresem robót podanych w
przedmiarze robot. Przez pojęcie kosztorys uproszczony należało rozumieć kosztorys
zawierający podstawę wyceny (KNR, kalkulacja indywidualna, analogia, itp.), jednostki miary,
ilość, ceny jednostkowe, wartość. Pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz
i kosztorysu ofertowego nie mogły się różnić. Pozycje kosztorysu ofertowego, t.j. kod, opis
jednostki miary i ilość robót, nie mogły brzmieć inaczej niż w przedmiarze robót będącym
załącznikiem do siwz. W kosztorysie ofertowym należało wskazać zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu. Zamawiający przewidział w siwz wynagrodzenie
kosztorysowe.
Konsorcjum W.-B. w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu II – przyłącza
wodociągowe, wpisało:
w pozycji 1.1.7. KNNR 1 021401: zasypywanie wykopów fundamentowych
podłużnych, punktowych, obiektowych, rowów spycharkami 55kW. Zagęszczenie
spycharkami warstwy luźnej grub. 30 cm. Grunt kat. I-II – 19,808 m3, cena
jednostkowa 3,78 zł, wartość 74,87 zł;
w pozycji 1.1.8. KNNR 2-010320-0401: ręczne zasypywanie wykopów liniowych
o ścianach pionowych, głębokość wykopu do 3,0 m i szerokość 0,8 – 1,5 m. Grunt
kategorii I – 559,092 m3, cena jednostkowa 23,66 zł, wartość 13 228,12 zł.
Ponadto w każdym z kosztorysów dotyczących etapów robót: I, II, IIIA i IIIB,
w pozycjach 1.1.9. KNNR 1 050101 opisanych jako ręczne plantowanie powierzchni gruntu
rodzimego kategorii I-III, przystępujący wpisał jako cenę jednostkową i w konsekwencji
wartość pozycji – 0 zł.
KIO 2005/17 7
Pismem z dnia 28 sierpnia 2017 r. odwołujący zwrócił zamawiającemu uwagę na
wycenę w ofercie konsorcjum W.-B. czterech pozycji dotyczących ręcznego plantowania
powierzchni gruntu na wartość 0 zł. W dniu 29 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał
konsorcjum W.-B., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: czy roboty
w zakresie plantowania powierzchni gruntu zostały przez wykonawcę wycenione i ujęte w
cenie oferty, w której ewentualnie pozycji zostały ujęte i w jakiej wysokości oraz czy złożona
oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia w zakresie ww. pozycji? Pismem
z dnia 30 sierpnia 2017 r. konsorcjum W.-B. udzieliło odpowiedzi, w której potwierdziło ujęcie
wartości robót w zakresie plantowania powierzchni gruntu w cenie oferty w pozycji
zasypywania wykopów, oszacowało ich wartość na ok. 708,67 zł we wszystkich
kosztorysach oraz zapewniło, że oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu w pozycjach
wycenionych na 0 zł.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum W.-B.
do doprecyzowania ww. wyjaśnień poprzez wskazanie, w której z pozycji wykonawca
uwzględnił roboty polegające na ręcznym plantowaniu powierzchni gruntu, w tym wskazanie
wkładu robocizny tych prac w pozycji, w której zostały one ujęte w metrach kwadratowych
oraz wskazanie ceny jednostkowej dla każdego z kosztorysów (dla etapu I, II, IIIA i IIIB). W
dniu 7 września 2017 r. konsorcjum W.-B. udzieliło odpowiedzi, zgodnie z którą plantowanie
powierzchni gruntu zostało ujęte w pozycjach dotyczących ręcznego zasypywania wykopów,
ponadto przystępujący przedstawił sposób ich wyceny oraz wartość sumaryczną wynoszącą
770,89 zł netto, co stanowi 0,0607% ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma zarzutami odnoszącymi się
do zgodności wybranej oferty z treścią siwz. Pierwszy z nich dotyczy zamiany w kosztorysie
ofertowym konsorcjum W.-B. pozycji dotyczących ręcznego zasypywania wykopów oraz
zasypywania wykopów spycharkami, drugi natomiast dotyczy wyceny w ww. kosztorysie
wartości czterech pozycji na 0 zł.
Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii i porównując treść przedmiaru robót oraz
kosztorysu ofertowego konsorcjum W.-B., należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym, w
części dotyczącej etapu II robót - przyłącza wodociągowe, przystępujący rzeczywiście
zamienił opisy pozycji dotyczących ręcznego zasypywania wykopów oraz zasypywania
wykopów spycharkami. Jednocześnie ilość metrów sześciennych do wykopania nie została
zamieniona, wskutek czego opisy ww. pozycji, poza zamianą kolejności, są też
nieadekwatne do przewidywanych przez zamawiającego ilości robót, czyli metrów
KIO 2005/17 8
sześciennych wykopów. Taka treść oferty jest niewątpliwie niezgodna z treścią siwz, a
konkretnie z przedmiarem robót, będącym częścią załączonej do siwz dokumentacji
technicznej.
Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym z przepisu wynika,
że w okolicznościach w nim opisanych, zamawiający odrzuca ofertę, chyba że zachodzi
wyjątek opisany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sprawie opisana niezgodność oferty z siwz stanowi omyłkę
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przesądza o tym po pierwsze fakt, że
pozycje, które co do zasady są zgodne w swej treści z przedmiarem robót, zostały jedynie
zamienione kolejnością, co nie dawało przystępującemu żadnych korzyści co do zakresu
wykonywanych robót lub wysokości wynagrodzenia, a zatem nie ma podstaw, by uznać, że
mogło być celowe. Dodatkowo na omyłkowy charakter takiej zamiany wskazuje
niekonsekwencja zamawiającego w opisywaniu tych pozycji w innych częściach przedmiaru
robót, co mogło być też źródłem omyłki przystępującego. Po drugie, należy zauważyć, że
wartość obu pozycji (przed poprawieniem) wynosi łącznie 13.302,99 zł, co stanowi ok. 1%
ceny oferty netto. Nie jest to zatem wartość, która jest dla tej ceny istotna. Po trzecie, po
przywróceniu właściwej kolejności opisów pozycji i właściwych dla nich ilości metrów
sześciennych wykopów, przy pozostawieniu dotychczasowych cen jednostkowych, wartość
obu pozycji łącznie zmniejszy się o ponad 10.000,00 zł, co oznacza, że ww. niezgodność
oferty z siwz, nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym, w świetle
wyżej opisanych okoliczności, zamiana pozycji 1.1.7. KNNR 1 021401 oraz 1.1.8. KNNR 2-
010320-0401 kosztorysu ofertowego konsorcjum W.-B., stanowi omyłkę niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Wobec powyższego Izba ustaliła, że potwierdził się, zawarty w odwołaniu, zarzut
niezgodności oferty przystępującego z siwz w zakresie zamiany ww. pozycji. Niemniej
jednak, jak wykazano powyżej, niezgodność ta podlega poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją jest fakt, że na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia, niezgodność ta nie skutkuje możliwością odrzucenia oferty
przystępującego, a w konsekwencji – nie ma wpływu na wynik tegoż postępowania. Zgodnie
zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W opisanej zatem sytuacji, gdy stwierdzona niezgodność oferty z
siwz, nie ma wpływu na wynik postępowania, odwołanie w zakresie omawianego zarzutu,
KIO 2005/17 9
podlega oddaleniu.
Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wyceny czterech pozycji na 0 zł, w celu
ustalenia, czy wycena ta jest niezgodna z treścią siwz, należy w pierwszej kolejności
dokonać analizy postanowień siwz. W tym miejscu należy zauważyć, że w pkt III.4. siwz
zamawiający wymagał zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót co do zakresu
podanych w przedmiarze robót, w szczególności:
pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz i kosztorysu ofertowego
nie mogły się różnić,
pozycje kosztorysu ofertowego, t.j. kod, opis jednostki miary i ilość robót, nie mogły
brzmieć inaczej niż w przedmiarze robót.
Zamawiający sprecyzował zatem, w jakim zakresie wymagana jest zgodność
kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót wskazując na takie jego elementy jak: opis
pozycji, kod, jednostka miary i ilość robót.
Zamawiający nie zawarł natomiast w siwz postanowień określających zasady
dokonywania wyceny poszczególnych pozycji. W szczególności nie jest takim
postanowieniem wymóg zgodności wartości kosztorysu ofertowego z ceną podaną w ofercie,
gdyż dotyczy wartości łącznej wszystkich kosztorysów, nie zaś poszczególnych pozycji,
ponadto odnosi się do zgodności z ceną wpisaną do oferty (w domyśle: do formularza
ofertowego), nie zaś do zgodności z przedmiarem, który ceny zawierać nie może. Wobec
braku w siwz postanowień odnoszących się do wyceniania poszczególnych pozycji na 0 zł,
niemożliwe jest więc stwierdzenie niezgodności oferty zawierającej taką wycenę z treścią
siwz.
Należy także zauważyć, że wartość robót polegających na ręcznym plantowaniu
powierzchni gruntu, niezależnie od argumentów odwołującego, kwestionujących wyliczoną
przez przystępującego kwotę niespełna 800,00 zł, niewątpliwie jest niska i nie wpływa
w sposób istotny na cenę oferty. Tym samym, dla oceny zasadności zarzutu zawartego
w odwołaniu, wystarczające jest dokonanie analizy postanowień siwz, która, jak wskazano
wyżej, wykazała, że zamawiający nie określił zasad wyceniania poszczególnych pozycji,
zatem nie ma podstaw, aby stwierdzić, że z powodu wyceny czterech pozycji na 0 zł,
konsorcjum W.-B. złożyło ofertę niezgodną z siwz.
Niezależnie od wyżej wskazanych ustaleń dotyczących podstaw odrzucenia oferty
przystępującego, należy także odnieść się do zarzutu dotyczącego prowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z konsorcjum W.-B. i zmiany jego oferty. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
KIO 2005/17 10
jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W świetle ww. przepisu zamawiający zawsze może wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, zakazane są natomiast negocjacje treści
oferty oraz jej zmiana, z wyjątkiem sytuacji określonych w ust. 1a i 2.
W przedmiotowej sprawie skierowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień,
nawet jeśli jego treść mogła sugerować przystępującemu kierunek odpowiedzi, nie może być
uznane za negocjacje. Jak wykazano wyżej, wycena poszczególnych pozycji na 0 zł, od
początku nie była w treści siwz zakazana, zatem strony nie miały interesu, żeby po złożeniu
oferty prowadzić w tym zakresie negocjacje i starać się osiągnąć określone porozumienie.
Pytania zamawiającego należy ocenić jako zmierzające przede wszystkim do ustalenia, czy
konsorcjum W.-B. w ogóle uwzględniło konieczność wykonania robót polegających na
plantowaniu powierzchni gruntu oraz czy uwzględniło koszt wykonania tych robót,
a w konsekwencji – czy jego oferta nie podlega odrzuceniu z powodu ewentualnego
węższego zakresu robót niż opisany w przedmiarze. Należy także zauważyć, że odpowiedzi
przystępującego wskazujące na uwzględnienie plantowania w cenie robót polegających na
ręcznym zasypywaniu wykopów i precyzujące sposób obliczenia wartości tych robót, nie
zmieniały treści oferty. W szczególności nie zmieniła się podana przez przystępującego cena
za plantowanie powierzchni gruntu w wysokości 0 zł. Przystępujący w udzielonych
odpowiedziach jedynie wyjaśnił, w jaki sposób kalkulował cenę za wykonanie ww. robót,
natomiast ceny tej nie zmienił.
Przy czym należy ponownie podkreślić, że wskazanie ceny 0 zł w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, od początku nie było w siwz zakazane. Dlatego też na
dopuszczalność takiej wyceny, w sytuacji gdy dotyczy ona kwot nieistotnych dla ceny oferty,
nie mają wpływu okoliczności powoływane przez odwołującego, dotyczące jednostki miary
plantowania i zasypywania wykopów, grubości warstwy plantowanej, rozliczeń na etapie
realizacji robót, czy ceny jednostkowej plantowania powierzchni gruntu przyjętej przez
przystępującego do obliczeń wskazanych w wyjaśnieniach. Bez względu na te okoliczności,
przystępujący w udzielanych wyjaśnieniach nie zmienił bowiem ceny za plantowanie
powierzchni gruntu, a co za tym idzie – nie zmienił ceny oferty, zaś cena ta w pozycjach
dotyczących plantowania (0 zł) w niniejszym stanie faktycznym, nie może zostać uznana za
niezgodną z siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba stwierdziła, że nie
potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
KIO 2005/17 11
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….